Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado el Seis (6) de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008) ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, por la SOCIEDAD MERCANTIL ESCUELA COLLECTANIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 69, Tomo 1563-A, en fecha Dos (02) de M.d.D.M.S. (2007), representada por su Directora B.M.d.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.819.982, representada por la Abogada M.A.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.567, ejerce RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR contra la Resolución Nº L/179.08.08 dictada por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO el Veinte (20) de Junio de Dos Mil Ocho (2008) a través de la cual le impuso multa por Bs. 6.900,00 y orden de cierre del establecimiento comercial, por ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao sin haber tramitado y obtenido previamente la licencia de actividades económicas.

El Seis (06) de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008) se realizó la distribución de la presente causa, siendo asignado por este Tribunal Superior el Siete (07) del mismo mes y año, signada en el libro de causas bajo el Nº 0889.

El Once (11) de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008), se admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, se declaró improcedente la pretensión de A.C.C.d.S.d.E. y se declaró procedente la Medida de Suspensión de Efectos solicitada.

Estando en la oportunidad procesal pasa este Órgano Jurisdiccional a dictar sentencia en los términos siguientes:

- I -

DEL RECURSO DE NULIDAD

La representante judicial de la recurrente señala como vicios que afectan el acto administrativo impugnado que: La decisión se encuentra viciada de nulidad absoluta, al fundamentarse en un evidente falso supuesto de hecho y de derecho, violando su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que:

1) Al afirmar la Administración que la recurrente debe obtener la licencia de actividades económicas, incurre en falso supuesto de derecho, ya que dispuso como punto preliminar en el acto recurrido que el administrado confunde dicha licencia con el hecho generador del respectivo impuesto, estableciendo que la primera es una obligación de carácter administrativo de forzoso cumplimiento para poder ejercer actividades económicas, conforme al Artículo 83, numeral 1 de la Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas; igualmente señaló que tanto la obtención de la Licencia como el pago del impuesto municipal son obligaciones de necesario cumplimiento, pero en razón de su naturaleza son independientes, por lo que no constituye argumento de defensa ante la exigibilidad de la licencia que la actividad desarrollada no se encuentre inmersa en el hecho generador del referido impuesto, por lo que interpretó y aplicó en forma errada la norma jurídica que supuestamente le sirvió de fundamento. Alega que, si bien es cierto, que no debe confundirse la obtención de la Licencia de Actividades Económicas con el Impuesto a las Actividades Económicas, no puede la Administración pretender que se obtenga la Licencia cuando no realiza actividades económicas gravables con el impuesto, ya que la licencia tiene como propósito la formación del registro de contribuyentes y el control de la ocupación del suelo urbano con fines industriales o comerciales, y la recurrente no es contribuyente del impuesto a las actividades económicas ni utiliza el suelo con fines industriales comerciales, por lo que la multa impuesta conjuntamente con la orden de cierre del establecimiento comercial es improcedente.

2) Arguye que la Administración afirmó que la actividad desarrollada por la recurrente es gravable con el impuesto a las actividades económicas, por lo que incurrió en falso supuesto de derecho, ya que reconoció que la recurrente se dedicaba a la prestación del servicio de escuela de cocina, para lo cual contaba con chef que satisfacían los requerimientos de cada cliente y, no obstante, con fundamento en una aplicación errónea del Artículo 200 del Código de Comercio, concluyó que no se encontraba inmerso dentro de los casos de excepción establecidos en dicho Artículo. Arguye que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para gravar con el impuesto a las actividades económicas aquellas actividades cuya naturaleza es eminentemente civil. Aduce que la Administración apreció inequívocamente que la recurrente realiza actividades de educación, cuya naturaleza es eminentemente civil, pero como quiera que es un intermediario que utilizando el trabajo ajeno percibe una remuneración por parte de sus clientes cuyas necesidades son satisfechas, en virtud del servicio que se les presta, denota en consecuencia, el carácter mercantil de la actividad que ejecuta, no sólo por la forma jurídica en que ha sido constituida, sino también por el objeto social que realiza.

Arguye que el carácter eminentemente civil de las actividades de la recurrente se desprende de la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de Junio de 1998, caso: E.F. C.A. vs. Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyo criterio no ha sido cambiado, en la que se establece que la educación no es una actividad mercantil, y que la calificación mercantil de una sociedad no implica que los actos y actividades desarrolladas por la misma sean de carácter mercantil. Manifiesta que las actividades educativas o de formación académica, cualquiera que sean, no son gravables por el impuesto a las actividades económicas, el cual tiene como hecho imponible el ejercicio de actividades industriales y comerciales, así como las de servicio que tengan naturaleza mercantil o aquellas de índole similar a la industria o comercio. No obstante lo anterior, la Administración erróneamente indicó que se trataba de una sociedad mercantil.

Alega que la actividad de formación académica de profesionales en la materia gastronómica que pretende ejercer la recurrente es una de las actividades excluidas de la aplicación del Impuesto a las Actividades Económicas, por ser considerada en su esencia, como una actividad de naturaleza eminentemente civil, siendo irrelevante si aquella es eventualmente desarrollada por una sociedad de comercio. Aduce que el objeto social de la recurrente demuestra que su actividad es netamente civil, específicamente en la Cláusula Segunda de sus estatutos sociales, por lo que se está ante un supuesto de no sujeción, ya que la actividad desarrollada por la recurrente no es de aquellas sujetas al Impuesto a las Actividades Económicas, al tratarse de la divulgación y enseñanza del arte gastronómico, sin que sea válido alegar que realiza las actividades a través de una sociedad mercantil como afirma la Administración Tributaria en la Resolución, por lo que se encuentra viciado el acto administrativo impugnado de nulidad absoluta.

3) Afirma que la Administración Tributaria violentó su derecho a la libertad de empresa, al imponerle una limitación no prevista en la Ley, por cuanto se le está vulnerando su derecho al libre ejercicio de la actividad económica consagrado en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedírsele ejecutar la actividad para la cual fue constituida, desarrollando actividades de distinta naturaleza, no sólo mercantil, como la actividad o servicio de educación.

Finalmente, aduce que la decisión de la Administración constituye una violación a su derecho de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que no estuvo apegada a los elementos que necesariamente debe poseer una legitimación activa al ejercicio de la libre actividad económica, por cuanto, en primer lugar, la Administración no ostenta la facultad legal para realizar una limitación a su derecho a la libertad económica, ya que la Constitución y la Sala Constitucional en interpretación vinculante de ésta previeron cuáles son los supuestos para que el ejercicio de una actividad esté sujeta al pago del impuesto a las actividades económicas y, por ende, a la obtención de una Licencia de Actividades Económicas, supuestos que no aplican en el presente caso por realizar una actividad de servicio no relacionada con las actividades comerciales o industriales. En segundo lugar, no se comprobó la existencia de alguna otra circunstancia que justificara la limitación a su derecho a la libertad económica, no encontrándose presente el elemento teleológico o finalista que obliga a fundamentar las limitaciones en el bienestar de la sociedad o interés social.

- I I -

DEL ESCRITO DE INFORMES

Los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, alegan en cuanto a la obligatoriedad de solicitar la Licencia de Actividades Económicas y la naturaleza distinta e independiente de la obligación de solicitarla y la de pagar el Impuesto Sobre Actividades Económicas, que: La actividad comercial desarrollada por la recurrente es de prestación de servicios de enseñanza de técnicas de gastronomía a través de una Escuela de Cocina, sin embargo, por esa actividad no cuenta, como así lo reconoce, con la Licencia de Actividades Económicas, y que conforme a su Documento Constitutivo la voluntad de sus socios fue ejercer actividades de lícito comercio, entendiendo dentro de éstas la de prestación de servicios de formación y adiestramiento de técnicas culinarias, tal como se señala en su Cláusula Segunda, por lo que no cabe dudas que se encuentra constituida bajo la forma de sociedad anónima, y su objeto social no se circunscribe a los actos de excepción establecidos en el Artículo 200 del Código de Comercio, esto es, actividad agrícola o pecuaria, por lo que debe ser calificada como comercial, de allí que, la Administración Tributaria le exigió la Licencia de Actividades Económicas por prestar servicios consistentes en la labor que ejecutan profesionales del área culinaria, no calificables como actos de naturaleza civil, por cuanto fungiría como un intermediario que haciendo uso del trabajo ajeno, percibe una remuneración por parte de sus clientes, a los cuales satisface sus necesidades, en virtud del servicio que les presta, lo cual denota un carácter mercantil, no sólo por la forma que adopta sino también por el objeto social que cumple.

Señalan en cuanto al carácter de los derechos a la propiedad y a la libertad económica por razones legales, que: El fundamento constitucional de su actuación se encuentra en los Artículos 168, 178 y 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, complementados por los Artículos 52 y 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo cual, se ciñó a las normas constitucionales y legales que le reconocen la competencia de otorgar autorizaciones para ejercer una actividad administrativa de limitación o de policía, la cual, si bien restringe la libertad o derecho de los particulares, no substituye la actividad de éstos. Manifiesta que cualquier Municipio puede crear Ordenanzas que le permitan ejercer sus competencias administrativas así como su potestad tributaria, satisfaciendo las necesidades públicas, garantizando el orden urbanístico y controlando el orden público, mediante el ejercicio de su actividad de policía a través de la imposición de medidas coactivas que interfieran en la esfera subjetiva de los particulares, evitando que el ejercicio de las libertades individuales pueda devenir en perjuicios para el interés público, y que, en todo caso, el derecho a la libertad no es un derecho absoluto sino limitable, a tenor del Artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alegan que de las normas supra señaladas, así como de los Artículos 130 y 131 eiusdem se desprende que la actividad de policía es ejercida por los órganos del poder público en sus tres niveles político territoriales, siempre dentro del ámbito de sus competencias.

Alegan que el Municipio Chacao tiene poder tributario originario para exigir al particular el pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas, pero a la vez, tiene competencia para exigirle, en ejercicio de su poder de policía, la Licencia o autorización para ejercer sus actividades económicas, por lo cual era procedente la aplicación de la sanción de multa y cierre de establecimiento contenidas en la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, sin que ello signifique, violación a la libertad económica, de allí que le exigiera la Licencia o autorización en virtud de que la recurrente realizaba una actividad de prestación de servicios y actividad comercial enfocadas a la prestación de servicios de enseñanza culinaria, lo cual no significa que realizara actos de naturaleza civil, ya que es una sociedad mercantil, que como sociedad anónima, realiza una actividad comercial y de prestación de servicios a la cual debe solicitarse la respectiva Licencia de Actividades Económicas de conformidad con la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, por lo cual consideran que la actuación de la Administración Tributaria se ajustó a derecho.

Finalmente, exponen que la recurrente no tiene Licencia de Actividades Económicas para ejercer su actividad, no pudiendo sustraerse de la obligación de solicitarla por el hecho de que pague impuesto sobre actividades económicas, pues la previsión legal que contiene la obligación administrativa de solicitar la autorización o licencia se refiere a una obligación independiente y autónoma de la obligación de pagar impuesto sobre actividades económicas, que además no puede ser relajada por la voluntad de los particulares por tratarse de una norma de orden público en virtud de la cual prima el interés público sobre el interés privado manifestado en contratos, por ejemplo, ya que en esa norma subyacen condiciones que garantizan un orden social.

- I I I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la representante judicial de la accionante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, al afirmar que debe obtener la licencia de actividades económicas, interpretando y aplicando erradamente la norma jurídica que le sirvió de fundamento, esto es, el Artículo 83, numeral 1 de la Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, por cuanto, no puede la Administración pretender que se obtenga la Licencia cuando no realiza actividades económicas gravables con el impuesto, ya que la licencia tiene como propósito la formación del registro de contribuyentes y el control de la ocupación del suelo urbano con fines industriales o comerciales, y la recurrente no es contribuyente del impuesto a las actividades económicas ni utiliza el suelo con fines industriales comerciales, por lo que la multa impuesta conjuntamente con la orden del cierre del establecimiento comercial es improcedente.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00131 del 31 de Enero de 2007, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló, respecto al vicio de falso supuesto de derecho que:

Respecto al vicio de nulidad alegado, la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto

.

Al respecto, los Artículos 3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda establecen:

Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria

.

Artículo 4. La autorización a la que hace referencia el artículo anterior, se denomina Licencia de Actividades Económicas y será expedida por la Administración Tributaria, por cada local o establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento.

[…]

Por su parte, el Artículo 2, ordinal 2º eiusdem, señala qué debe entenderse por actividad económica, estableciendo al respecto que:

Para los efectos de ésta Ordenanza debe entenderse por:

2. Actividad económica: Toda actividad que suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de éstos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Por tanto, los hechos capaces de originar el nacimiento de la Licencia de Actividades Económicas, son solo los derivados de la realización de “actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”, entendiéndose por “actividad económica” toda actividad que suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de éstos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, tal y como lo señalan los Artículos in commento.

Al respecto, observa quien aquí Juzga, inserto en el Expediente Principal, del Folio 54 al 78, ambos inclusive, Resolución Nº L/1790808/2008, la cual señala, en su Parte I referida a los Antecedentes, que:

“[…]

De la visita fiscal realizada a la sociedad mercantil ESCUELA COLLECTANIA, C.A., el funcionario actuante constató lo siguiente:

Al momento de la visita fiscal se pudo verificar que la actividad que desarrolla la sociedad mercantil Escuela Collectania, C.A. es de: Escuela de Cocina. No presentó Licencia de Actividades Económicas

. (Resaltado de este Tribunal Superior)

[…]”

Es así como, bajo los parámetros establecidos por la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la Dirección de Administración Tributaria dió inicio al procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación establecida en el Artículo 83, Numeral 1º de la citada Ordenanza, el cual establece que:

A los efectos de ésta Ordenanza son obligaciones administrativas:

1. Solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas.

[…]

Al respecto, observa este Juzgado inserto en el Expediente Principal del Folio 54 al 78, ambos inclusive, Resolución Nº L/1790808/2008, en la cual se resolvió:

Primero: Imponer a la sociedad mercantil ESCUELA COLLECTANIA, C.A., (…), la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, (…)

. (Resaltado de este Tribunal Superior)

Por tanto, en el procedimiento administrativo sancionador la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao determinó que la recurrente estaba en la obligación de solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas por “ejercer actividades económicas”, por lo que, es determinante para este Órgano Jurisdiccional, precisar cuál es la naturaleza jurídica del servicio prestado por la Escuela Collectania, C.A., a fin de constatar si tal actividad cuenta con los elementos necesarios para ser objeto de la sanción prevista en el Artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 00-0824 del 12 de Diciembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Jose Manuel Delgado Ocando, señaló:

[…]

(…) sólo las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una afín con cualquiera de éstas en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio que han creado los Concejos Municipales en ejercicio de la potestad tributaria originaria que los Textos Constitucionales han conferido a los Municipios, sin que se tenga noticia, al menos durante el siglo XX, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

[…]

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

(…) cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas “de índole similar” a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.

[…]

En el caso de autos, este órgano Jurisdiccional, observa: El Código de Comercio venezolano establece de forma expresa cuáles actividades son consideradas de naturaleza mercantil en Venezuela, enumerando en su Artículo 2 las actuaciones económicas que son actos objetivos de comercio, y señalando en sus Artículos 3 y 200, que:

Artículo 3. Se repuntan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil

.

Artículo 200. Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

[…]

Por tanto, observa este Tribunal Superior que, para distinguir las sociedades civiles de las mercantiles existen dos sistemas fundamentales, en el primero se atiende al objeto social y en el segundo, a la forma que adopta la sociedad. En Venezuela, el criterio fundamental es el objeto social, esto es, son sociedades mercantiles las que tienen por objeto uno o más actos de comercio, a tenor del Artículo 200 eiusdem. Ahora bien, de manera secundaria se toma en cuenta la forma de la sociedad, por tanto, las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son mercantiles, salvo lo que dispongan leyes especiales, por ejemplo, la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines, o que sean sociedades dedicadas exclusivamente a la explotación agrícola y pecuaria, a tenor del Artículo in commento.

En el caso de autos, evidencia este Juzgado, inserto en el Expediente Principal, del Folio 40 al 52, ambos inclusive, Documento Constitutivo – Estaturio de “Escuela Collectania, C.A.”, el cual señala:

“Nosotros, (…), por el presente documento declaramos: Que hemos convenido en constituir, como en efecto constituimos en este acto, una sociedad mercantil en forma anónima, la cual se regirá por la Ley Mercantil Venezolana y por el presente documento constitutivo y estatutos sociales, (…).

Por tanto, la Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C.A. es una sociedad anónima, por lo que, cualquiera que sea su objeto, en principio, por su forma es mercantil. Del mismo modo, el señalado Documento Constitutivo – Estatutario, en cuanto a su objeto, en el Capítulo I, indica:

El objeto principal de la sociedad será la formación y adiestramiento sobre cualquier habilidad, arte, oficio, profesión o técnica; así como, la producción y promoción de talleres, cursos o eventos relacionados con dicha actividad educativa. Igualmente podrá realizar cualquier actividad de lícito comercio relacionada con su objeto social

.

Por tanto, la recurrente no se encuentra en los supuestos de excepción señalados en el Artículo 200 del Código de Comercio para que la sociedad anónima no sea mercantil sino civil, esto es, que su objeto sea agrícola, pecuario o lo determine una Ley especial, por lo que, por su objeto, es mercantil.

Finalmente, observa quien aquí Juzga que el Documento Constitutivo – Estaturio de “Escuela Collectania, C.A.”, supra señalado, establece que:

[…]

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: UTILIDADES.

De las utilidades brutas, una vez deducidos los gastos generales, incluyendo los costos de operación y participación de los empleados en las utilidades e impuestos nacionales, se apartarán las cantidades necesarias para formar el fondo de reserva, de conformidad con la Ley y el remanente que hubiere, se destinará a la constitución de reserva o al pago de dividendos, en efectivo o en acciones, todo a juicio de la Asamblea General de Accionistas.

[…]

CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: DISOLUCIÓN ANTICIPADA.

La compañía podrá disolverse antes de expirar el término de su duración, por cualesquiera de los motivos enumerados en el Código de Comercio.

[…]

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA: PRODUCTO DE LA LIQUIDACIÓN.

El producto de la liquidación, deducción hecha del pasivo social y de los gastos que ella ocasione, será distribuido entre los accionistas en proporción al número y valor de sus respectivas acciones.

[…]

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERO: En todo lo no previsto en estos Estatutos se aplicarán las disposiciones pertinentes del Código de Comercio Venezolano y demás legislación venezolana concordante

.

[…]”

Por tanto, debido al carácter complejo que presenta su estructura, requiere de una regulación mercantil, no civil, tal y como lo previeron sus asociados, evidenciándose de su Documento Constitutivo – Estatutario el marcado predominio del elemento capitalista, que da a la recurrente una fisonomía mercantilista, no una asociación profesional, por lo que debe concluir este Órgano Jurisdiccional que sus actos son mercantiles.

De esta manera, visto que en el caso de autos la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, a través de una visita fiscal constató que la Sociedad Mercantil Escuella Collectania, C.A., se encontraba ejerciendo actividades económicas de manera habitual en su jurisdicción, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas, dió inicio al procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación de la hoy recurrente de solicitar y obtener la licencia de actividades económicas, a tenor del Artículo 83, Numeral 1º de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, y verificado como fue que no contaba con la señalada Licencia, procedió a imponerle la multa prevista en el Artículo 105 eiusdem, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar el vicio de falso supuesto de derecho alegado, y así se decide.

Alega la accionante que la Administración Tributaria violó su derecho a la libertad de empresa, al imponerle una limitación no prevista en la Ley, violentando su derecho al libre ejercicio de la actividad económica consagrado en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedirle ejecutar la actividad para la cual fue constituida, desarrollando actividades de distinta naturaleza, no solo mercantil, como la actividad o servicio de educación.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de Diciembre de 2006, Expediente Nº 00-0854, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, señaló:

Como se aprecia, se ha traído ante este Alto Tribunal un aspecto de gran relevancia: los límites constitucionales al ejercicio de actividades económicas particulares y, en especial, la posibilidad de que los municipios, aparte de cobrar impuestos por el desarrollo de actividades lucrativas, controlen el cumplimiento de los requisitos que exija el ordenamiento jurídico, a través de la expedición de una Licencia.

La Sala observa que la licencia para el ejercicio de actividades económicas es de vieja data en Venezuela, llamada anteriormente Patente, como se hace en otros países, nombre que incluso hoy en Venezuela sigue siendo utilizado en la práctica, seguramente debido a su tradición. (…) no debe confundirse esa licencia con el impuesto que se genera a causa del desarrollo de tales actividades económicas: la licencia es un acto administrativo de verificación del cumplimiento, por parte de quienes pretenden desarrollar actividades lucrativas, de ciertos requisitos legales, mientras que el impuesto es una exacción que se causa por la obtención de ingresos (no necesariamente lucro) como resaltado de esas actividades.

De ese modo, quien desarrolle actividades económicas en territorio de determinado municipio debe contar con la Licencia y satisfacer además los tributos correspondientes. Se trata, sin embargo, de aspectos distintos: la Licencia habilita para el ejercicio de la actividad, pero no es la que da fundamento al poder municipal para exigir el pago de impuestos, por lo que su ausencia carece de relevancia a esos efectos. Por ello, quienes generen ingresos por actividades industriales, comerciales o de servicios están obligados a pagar los impuestos respectivos, así no hubiera contado con la Licencia, que es meramente un acto de control administrativo.

[…]

(…) los Municipios no incurren en inconstitucionalidad al prever en su ordenamiento un mecanismo de verificación del cumplimiento de la legalidad por parte de quienes desarrollen actividades lucrativas o tengan intenciones de hacerlo (sobre el poder de los Municipios para limitar la libertad económica, sin que ello implique violación a la reserva legal nacional (…)

(…) Los tributos son, sin duda, de interés fundamental de todo ente público, pues de ellos obtienen la mayor parte de sus ingresos. No pueden ser, sin embargo, su única actividad, sino que, muy por el contrario, deben atender a un conjunto de necesidades colectivas, sea por medio de mecanismos de policía o mediante prestación de servicios.

(…) si los Municipios no reparasen más que en la obtención de recursos, probablemente desatenderían sus deberes y mostrarían su conformidad con el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, independientemente de que estén apegadas a la Ley. (…)

[…]

(…) finalidad de las Patentes o Licencias excede lo fiscal para traducirse en un mecanismo de control del Derecho. (…) destacan la competencia municipal de control del desarrollo urbano -no en balde es la primera de las atribuciones listadas en el mismo artículo 178- así como las de control de las normas de seguridad, salubridad, transporte, tránsito, protección ambiental, entre otras, todas incluidas en la referida enumeración constitucional y que, de una manera u otra, se controlan con la Licencia de actividades económicas.

No puede negarse la libertad empresarial de los particulares, pues es parte de las bases del Estado venezolano, que garantiza la intervención privada en el sistema económico, pero ello por supuesto orientado siempre por la consecución de fines que trasciendan los puramente individuales. (…) el ejercicio de actividades económicas debe ser a la vez respetuoso de las normas que se han establecido para ordenar el desarrollo social. (…)

[…]

(…) como la Constitución reserva a la República la regulación de ciertas materias (la mercantil, por ejemplo), la accionante considera que sólo ella puede controlar el cumplimiento de las normas que se dicten en consecuencia. Sin embargo, es parte de la colaboración entre los entes públicos la necesidad de que actúen de manera de lograr, en conjunto, los f.d.E.. Las limitaciones a derechos constitucionales son parte de la garantía de esos fines, pues a través de restricciones a intereses privados se aseguran los intereses generales. Es inaceptable jurídicamente, entonces, que el hecho de que el Poder Nacional tenga la exclusividad de regulación sobre ciertas materias implique la prohibición de intervención de los municipios para controlar el cumplimiento de la Ley.

[…]

(…) el Poder Nacional tiene facultad para imponer límites al desarrollo de actividades particulares –como el ejercicio de la industria o el comercio o la prestación de servicios-, sin que ello traiga como consecuencia que los Municipios estén en incapacidad para garantizar que esos límites se cumplan. (…) la lectura del artículo 112 de la Carta Magna permite constatar que las limitaciones a la libertad económicas están efectivamente circunscritas a ser previstas por vía legal, pero no necesariamente nacional. (…)

[…]

(…) el Estado comprende a todos los entes político-territoriales a través de los cuales se cumplen los múltiples cometidos constitucionales (…) estados y municipios, (…) tienen garantizados unos poderes que les permiten intervenir en muchos aspectos de la vida social. Recuérdese al efecto la amplia competencia municipal para intervenir en los asuntos que les atribuyan la Constitución y las leyes, en todo lo que concierna a la vida local.

[…]

(…) la preexistencia de derechos –como es el caso de la libertad económica- no impide que la Ley imponga un límite formal para su ejercicio, límite que puede consistir en un acto de comprobación.

[…]

(…) La autorización sirve para habilitar aquello que sin esa resolución administrativa no habría podido hacerse. No es una simple verificación del cumplimiento de exigencias legales: es el acto sin el cual la actividad no podría desplegarse. (…) hay una clara diferencia entre un acto de autorización y uno de comprobación, (…) Salvo las actividades que constituyen la intimidad personal, todas las actuaciones privadas están sujetas a alguna forma de control, así sea posterior. En ciertos casos, ese control es preferible realizarlo de manera preventiva, como ocurre con la licencia para el ejercicio de actividades económicas. (…)

La Licencia de actividades económicas es, entonces, un mecanismo de control de diversos aspectos de interés jurídico, en especial –pero no exclusivamente- los urbanísticos. Es bien sabida la dificultad de controlar el cumplimiento de las limitaciones legales a la propiedad que se imponen por razones de urbanismo, sobre todo de manera posterior a la infracción, por lo que uno de esos mecanismos es el de la Licencia de actividades económicas: quien pretenda dedicarse a determinada actividad debe contar con el acto de verificación de que se ajusta a lo dispuesto en las disposiciones respectivas.

[…]

(…) la expedición de la Licencia sirve también para ayudar a conformar el registro de contribuyentes, pues quienes la obtengan pasan a engrosar de inmediato tal registro. Ahora bien, no es esa su finalidad esencial y mucho menos la única. (…) la Licencia es un excelente mecanismo de control en ámbitos no tributarios. (…)

[…]

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que está ajustado a la Constitución la exigencia de una Licencia de Actividades Económicas, por ser un mecanismo que no cercena ni restringe la libertad económica, sino que se trata de un instrumento de control del cumplimiento de la legislación nacional y local respecto de la actividad que se pretenda desarrollar. Por tal razón, se declara sin lugar la pretensión de nulidad de las normas que sancionan con clausura de establecimiento y con multa a las empresas que operen sin la correspondiente Licencia. Así se decide.

[…]

Por tanto, este Tribunal Superior, acogiendo el fallo transcrito, y visto que el derecho a la libertad no es un derecho absoluto sino limitable, concluye que el Municipio Chaco tiene competencia para exigirle al particular, en ejercicio de su mecanismo de control, la Licencia de Actividades Económicas, siendo procedente, por tanto, la aplicación de multa y cierre de establecimiento contenidas en el Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas a la accionante, al verificar que, efectivamente, no contaba con la señalada Licencia, por lo que este Juzgado rechaza la presunta violación al derecho a la libertad de empresa de la accionante, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la SOCIEDAD MERCANTIL ESCUELA COLLECTANIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 69, Tomo 1563-A, en fecha 2 de Mayo de 2007, representada por su Directora B.M.d.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.819.982, representada por la Abogada M.A.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 107.567, contra la Resolución Nº L/179.08.08 dictada por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO el 20 de Junio de 2008 a través de la cual le impuso multa por Bs. 6.900,00 y orden de cierre del establecimiento comercial, por ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao sin haber tramitado y obtenido previamente la licencia de actividades económicas.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Quince (15) días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 15-10-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0889/BBS/EFT/gpg