Decisión nº PJ0582013000063 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 4 de Julio de 2013

En fecha 20 de diciembre de 2012, se dictó sentencia por este Despacho, mediante el cual se declaró Sin Lugar la presente demanda.

En fecha 23 de enero de 2013, este Tribunal visto que

transcurrió el lapso establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenó la remisión a su Tribunal de origen, con la finalidad de que le diera continuidad a la Ejecución del Presente asunto.

Una vez recibido por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de este Circuito Judicial, este en fecha 30 de enero de 2013, declaró firme la sentencia del 20/12/12 y ordenó el cierre y posterior archivo definitivo del asunto.

En fecha 09 de abril de 2013, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, recibió diligencia suscrita por el ciudadano F.G., anteriormente identificado y asistido de la abogada I.A., mediante el cual apeló de la sentencia que se encuentra firme, en consecuencia este Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio, niega dicha apelación por extemporánea quedando a salvo el Recurso contemplado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

DE LA FALTA DE NOTIFICACIÓN A LA AUTORIDAD CENTRAL SOBRE LA SENTENCIA DEFINITIVA

De una exhaustiva revisión a las actas procesales del asunto relativo a la solicitud de Restitución Internacional observó esta alzada, que en fecha 09 de abril de 2013, compareció por ante la Sede de este Circuito Judicial de Protección, el ciudadano F.J.G.J., debidamente asistido por la abogada I.V.A., y consignó diligencias mediante las cuales se dio por notificado de la decisión dictada el 20 de diciembre de 2012, otorgó poder a la prenombrada abogada y apeló del mencionado fallo.

Asimismo se observó de dichas actas procesales, que en fecha 17 de abril de 2013, se recibieron comunicaciones emanadas de la Oficina de Relaciones Consulares Venezolana, mediante las cuales manifiestan al Tribunal haberse dado por enterados de la sentencia dictada mediante un correo electrónico recibido en fecha 15 de marzo de 2013, emanado del Ministerio de Justicia de España, Autoridad Central de ese país, señalando a su vez, que al no haber sido notificados por ninguna vía ni el progenitor ni la Autoridad Central Venezolana, mal podía éste haberse dado por notificado y ejercer los recursos que hubiese considerado pertinentes. En dicha comunicación señalan, que según el correo electrónico emanado de la Autoridad Central Española, el requirente se enteró de la decisión por cuanto la demandada consignó copia de la misma en un proceso penal que se ventila en España. Igualmente informan, que la Autoridad Central Española manifestó su disconformidad con el procedimiento, por considerar que en el curso del mismo se vulneraron los derechos al padre de la niña, por lo cual solicitaron la revisión de la sentencia.

Del mismo modo manifiesta la Autoridad Central Venezolana su propia disconformidad por la falta de notificación de la sentencia hacia ellos, para poderla hacer del conocimiento del requirente, aduciendo que consideraban también se habían lesionado el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso del progenitor.

Mediante auto de fecha 07 de mayo de 2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio negó la apelación interpuesta por considerarla extemporánea. Contra la referida decisión fue interpuesto un Recurso de Hecho, el cual fue declarado inadmisible por el Tribunal

Superior Cuarto (4°) de este Circuito Judicial.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente Acción de A.C., esta Juzgadora actuando en sede Constitucional, pasa a establecer la calificación de la garantía Constitucional presuntamente violada por el presunto agraviante, de manera oficiosa, con fundamento en el Principio Iura Novit Curia, así como con fundamento en los artículos 488-D primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 334 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, principios y normativas que facultan a quien aquí decide, no solo a calificar la garantía Constitucional objeto de presunta violación, sino además a determinar diáfanamente, el o los medio a través de los cuales se llevó a cabo la presunta violación Constitucional si así fuere.

En cuanto a la garantía Constitucional presuntamente violada, encuentra esta Juzgadora, que de las actas procesales se evidencian dos sentencias: Una sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2012, la cual declara Sin Lugar la restitución Internacional

solicitada por el ciudadano F.J.G.J., a favor de la niña (CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA) y una sentencia Interlocutoria de fecha 07 de Mayo de 2013, en la cual el Juez de Juicio niega la Apelación efectuada en fecha 09 de Abril de 2013, por el ciudadano F.J.G.J., contra la sentencia definitiva que declaró Sin Lugar la Restitución internacional por éste intentada.

De un análisis lógico-jurídico, arriba esta Juzgadora a la conclusión, que la sentencia Interlocutoria de fecha 07 de Mayo de 2013, la cual niega oír el recurso de apelación por considerarlo extemporáneo, es la que viola el debido proceso dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, al cercenar al requirente de la Restitución Internacional de su menor hija, el derecho a la defensa, toda vez que la sentencia definitiva tiene garantizada la doble instancia prevista en el artículo 49 antes mencionado, la cual fue invocada a través del recurso de apelación, es decir, a través de la vía ordinaria, así como el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 8 del Pacto de San J.d.C.R., garantía que se encuentra en manos de los Jueces Superiores, quienes revisarán exhaustivamente la sentencia del a quo y dispondrán lo conducente bien, ratificando, anulando, modificando o revocando la sentencia en cuestión, de acuerdo a las facultades que le confiere la propia Ley Especial en el ya mencionado artículo 488-D.

En consecuencia a este punto previo, esta Juzgadora analizará la presente acción de A.C., desde la perspectiva de la violación a la Garantía Constitucional al debido proceso en el Derecho a la Defensa, a través de la negativa a oír el Recurso de Apelación interpuesto tempestivamente por el hoy accionante en Amparo, en virtud que la hoy accionante en Amparo, escogió la vía ordinaria para revisar la sentencia definitiva apelada, lo cual se evidencia palmariamente del recurso de apelación ejercido y del recurso de hecho también accionado, ambos recursos pertenecientes a la vía ordinaria procesal, ello, por las razones y fundamentos jurídicos que se expondrán en la motiva de este fallo, y así se decide.

II

Dilucidado el punto previo, esta Alzada actuando en sede Constitucional, pasa a analizar los hechos expuestos por las partes en los siguientes términos:

El accionante en Amparo señala, que impugna la sentencia definitiva de fecha 20 de Diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera instancia de juicio de este Circuito Judicial, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-000611, mediante la cual se declaró Sin Lugar la demanda de Restitución Internacional que incoara

contra la ciudadana G.M.D.S.S..

Al respecto, tal y como lo señalara quien suscribe en el punto previo, la sentencia definitiva, en principio no es la que causa la presente acción de A.C. por presunta violación al debido proceso, toda vez que el accionante en Amparo optó por la vía ordinaria una vez que se puso a derecho en fecha 09 de abril de 2013, ejerciendo oportunamente el recurso de apelación contra dicha sentencia definitiva. La violación surge al momento en que el a quo niega oír dicho recurso por considerar erróneamente, que éste era extemporáneo, pues a su criterio, el recurrente en apelación estaba a derecho a través de la Autoridad Central.

Aunado a lo anteriormente señalado, el presunto agraviado continuó optando por la vía ordinaria, al ejercer el recurso de hecho contra la sentencia interlocutoria del a quo en fecha 14 de Mayo de 2013, presumiendo esta Juzgadora, que de este modo consideró dicha vía suficiente para alcanzar su objetivo: la revisión de la sentencia del a quo por el Juez Superior, es decir, haciendo uso de la doble instancia que consagra el ordenamiento jurídico positivo Venezolano en sus artículos 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el artículo 49 de la Constitución Nacional y el artículo 8 del Pacto de San J.d.C.R., siendo que dicho recurso de hecho, le fue declarado también extemporáneo por haberse intentado fuera del lapso de tres (3) días establecido por la Ley Procesal del Trabajo y es por ello, que finalmente el presunto agraviado procede a utilizar la última vía: la extraordinaria, por habérsele cerrado la vía ordinaria correspondiente.

De haberse admitido el recurso de hecho, evidentemente que la decisión no hubiese sido otra que la orden del Juez Superior al juez a quo, de oír la Apelación, toda vez que se evidencia de las actas procesales, que el recurso de apelación interpuesto era tempestivo, pues nunca se llegó a notificar de la sentencia a la Autoridad Central de manera que ésta última hiciere del conocimiento a la Autoridad Central del país requirente tanto de la sentencia dictada, como de los recursos y lapsos procesales existentes en el ordenamiento jurídico positivo Venezolano.

Interpreta esta Juzgadora, que el Juez que conoció el Recurso de Hecho, debió conocer de éste y declararlo con lugar, toda vez que era evidente la tempestividad del recurso de apelación negado, lo cual, no obstante haberse interpuesto fuera del lapso de ley establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (3 días ), el Juez al detectar violaciones de orden público, debe entrar a conocer de manera oficiosa aunque ninguna de las partes lo hubiese alegado, por disponerlo así expresamente la Ley Especial en su artículo 488-D, el cual determina en su primer aparte:

(…) Podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se les haya denunciado(…)

La norma descrita supra, ya ha sido analizada por nuestro M.T.d.J. en Sala Constitucional, determinando que todos los Jueces de la República, están obligados a garantizar la Constitución y las Leyes y que basta que se encuentre involucrado el orden público, para que los Jueces de manera oficiosa y sin necesidad de que las partes delaten este tipo de violaciones Constitucionales, ordenen la restitución de la garantía Constitucional violentada, ordenando incluso la propia Carta Magna en su artículo 334, la aplicación del Control Difuso en los casos en que una norma legal colida con una n.C..

De modo que, de haberse oído el recurso de hecho y entrado a conocer y decidir el mismo, la sentencia forzosamente conllevaba a ordenar que se oyera el recurso de apelación y como consecuencia de ello, la parte hoy accionante en Amparo, habría cubierto sus expectativas a la doble instancia, es decir, su sentencia sería revisada por el Juez Superior, quien podría no solo revisar jurisdiccionalmente, sino además, detectar si hubo violaciones de orden público y Constitucionales y ordenar lo conducente para hacer cesar estas violaciones si así fuere el caso, toda vez que el artículo 334 de la Constitución, faculta a todos los Jueces para velar por el orden público y la Constitución, siendo que más que una facultad, constituye una obligación para todos, aunado a la facultad expresa referida supra, contenida en el artículo 488-D de nuestra Especial ley.

A objeto de ahondar en lo relativo al presente punto, resulta pertinente destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G., estableció lo siguiente:

(…) El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto(…)

Igualmente, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1942, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 15 de julio de 2003, estableció lo siguiente:

(…) El artículo 2 del “Pacto de San J.d.C.R.”, es claro, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esa Convención, las medidas legislativas y de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Es decir, las medidas de cualquier índole destinadas a hacer cumplir en el país con los deberes y obligaciones en materia de derechos humanos, deben tomarse con arreglo a los procedimientos constitucionales, y por ende a la Constitución misma(…)

Se observa de los criterios Jurisprudenciales que anteceden, la obligación de los órganos del Estado de velar por el cumplimiento del Principio a la Doble Instancia, principio establecido en el referido pacto de San J.d.C.R., el cual es parte fundamental del Debido Proceso, establecido igualmente en nuestra Carta Magna, garantizandose así el derecho a la defensa de las partes. Por lo tanto, como se ha venido señalando en el presente fallo, considera esta Juzgadora que de haberse oído el Recurso de Apelación ejercido o, en su defecto, haberse declarado con lugar el Recurso de Hecho contra la decisión que negó el mismo por “extemporáneo”, se habrían garantizado las garantías constitucionales al solicitante de la restitución internacional, ciudadano F.J.G.J., pudiendo ordenar el Juez de alzada que conociera la apelación intentada, la reposición de la causa en caso de encontrar subversiones en el procedimiento capaces de violar el debido proceso y el derecho a la defensa.

Como puede observarse, mal podría esta Juzgadora entrar a conocer de todas las delaciones de orden jurisdiccional aquí traídas por el accionante, pues ello implicaría a su vez, la violación al derecho a una doble instancia, anteriormente señalada y prevista por el ordenamiento jurídico positivo, ya que quien suscribe no actúa como segunda instancia, sino que actúa en sede Constitucional, por lo que en esta sede lo que corresponde es determinar la violación de carácter Constitucional y su suspensión inmediata, restaurando la garantía Constitucional violada, la cual en el presente caso como ya señaláramos supra, consiste en la violación al derecho a la defensa al negarse el a quo a oír la apelación interpuesta, aún y cuando era tempestivo el recurso, permitiendo así, que la sentencia de primera instancia sea revisada por la alzada, lo cual, siempre fue el objetivo de la hoy accionante en Amparo.

Ahora bien, determinado lo anterior, debemos entrar a analizar la normativa dispuesta en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, relativos al rol fundamental de las Autoridades Centrales de los países parte, así como la normativa de la Convención Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores.

Al efecto, de las actas procesales, así como de los alegatos de casi todos los intervinientes en la Audiencia Constitucional, pudo determinar esta Alzada, que existe una errónea interpretación de la normativa Internacional, al considerar que la Autoridad Central representa judicialmente a los nacionales de los países requirentes, siendo que dicha interpretación es sin lugar a dudas equívoca, conclusión a la que arriba esta Juzgadora al observar que ninguno de los miembros del Sistema de Justicia que intervinieron en el p.d.R.I., desplegó actuación alguna dirigida a solicitar al Tribunal de la Causa, la notificación de la sentencia a la Autoridad Central Venezolana, transcurriendo meses desde su publicación y llegando incluso a enterarse antes la Autoridad Central del país requirente de la publicación del fallo, por la consignación que hiciere de éste la demandada en Restitución, en un Juicio penal que cursa por ante ese país.

Cabe señalar al respecto, que ciertamente el Convenio no cubre todas las posibles situaciones que pudieren presentarse en los distintos casos de Restitución y que por ello, puede darse el caso, como en el presente, que surjan dudas que ocasionen una mala aplicación del Convenio, pero ello no es óbice, para que incluso con la ayuda de nuestra propia legislación interna (así lo establece el Convenio), podamos eliminar los obstáculos que se presenten y hagan imposible el cabal cumplimiento del Convenio, para lo cual a.d.i. la normativa respectiva, con el objeto de determinar las posibles soluciones a estas diatribas, con el objeto de que nuestra Nación no quede como forajida en el cumplimiento cabal del Convenio suscrito por Venezuela, veamos por ejemplo, el contenido de los siguientes artículos contentivos de las obligaciones de los países parte de los Tratados Internacionales, veamos:

Artículo 7.

(…) Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio.

Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un

intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:

a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;

b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales;

c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable;

d) intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente;

e) Facilitar información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;

f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento Judicial o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita;

al conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado;

h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado;

i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación.(…)

Como se puede apreciar del contenido de la norma, la primera obligación que se menciona en el primer párrafo de este artículo 7, es la obligación general de cooperar para garantizar el cumplimiento del objetivo del convenio, siendo que la Autoridad Central es un órgano administrativo que actúa en representación del Estado parte y no de sus nacionales, por eso su función estelar consiste en “ cooperar “, como textualmente lo dice la norma y esta colaboración debe realizarse tanto entre las autoridades centrales, que deben auxiliarse unas a otras, como entre las autoridades competentes en la materia en sus Estados respectivos, tanto judiciales como administrativas, entre las que las Autoridades Centrales deben promover la cooperación.

En el caso de Venezuela, la Autoridad Central se encuentra constituida en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, quien coopera con los otros Estados parte para dar cumplimiento al Convenio Internacional en cuestión, como en el presente caso, recibiendo la solicitud de Restitución Internacional de la Autoridad Central de España con todos los recaudos respectivos requeridos por el convenio, quien a su vez lo hace llegar al Órgano Jurisdiccional competente, en este caso, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para darle curso procesal a dicho requerimiento.

Observa esta Juzgadora, que del escrito de solicitud de Restitución presentado por la Autoridad Central de Venezuela al Tribunal de Protección, se extrae que dicha Autoridad Central solicitó asimismo, que se le mantuviera informado de las respectivas actuaciones procesales, siendo que una de las actuaciones procesales de mayor relevancia la constituye el dictamen de la sentencia definitiva, lo cual en el presente caso, no sucedió, pues no se informó en ningún momento a la Autoridad Central Venezolana el dictamen del fallo respectivo.

Pareciera como se señaló supra, que el Sistema de Justicia que integró el procedimiento de Restitución Internacional objeto de esta Acción de A.C., interpretara que el ciudadano F.J.G.J., se encontraba a derecho y por ello no debía ser notificado de la sentencia por considerar erróneamente, que la Autoridad Central actúa como representante judicial del nacional requirente de nacionalidad Española. Aunado a lo anterior, el recurso de apelación dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone en su artículo 488 y siguientes, los requisitos formales obligatorios para su formalización, tales como el lapso dentro del cual debe ser interpuesto (dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la decisión que se pretende impugnar), formalización (dentro de los cinco días siguientes a partir del auto mediante el cual se fija la audiencia) y mediante escrito que no debe exceder de tres (03) folios y sus vueltos, así como la celebración de la audiencia entre otros, en consecuencia, mal podría la Autoridad Central Venezolana ejercer el Recurso de Apelación en nombre del solicitante de la restitución internacional, toda vez que no está facultado como apoderado judicial para cumplir con los extremos de ley exigidos por la Ley de Abogados y el Código de Procedimiento Civil, siendo que sería un Defensor Público o abogado privado el indicado de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico positivo para ejercer tal defensa.

Tal interpretación es impensable, toda vez que la Autoridad Central es un Órgano Administrativo que lleva a cabo sus funciones como Órgano cooperador con Otras Autoridades Centrales, inclusive lleva a cabo sus funciones en algunas ocasiones, con el auxilio de otros órganos internos que hacen de intermediarios, todo ello con el fin de lograr una óptima aplicación del convenio.

De modo que siendo la Autoridad Central un órgano administrativo cooperador en la aplicación del convenio Internacional, mal puede interpretarse que el referido organismo sea el representante legal de los ciudadanos extranjeros que requieren a través de sus respectivas Autoridades Centrales la restitución internacional de sus menores hijos. Por el contrario, la Autoridad Central solo coopera recibiendo las solicitudes de otros Estados parte con los recaudos requeridos por el convenio, para luego hacerlos llegar al órgano jurisdiccional competente, quien a fin de cuentas será el que dictamine si procede o no la restitución requerida, por lo que será carga del Tribunal mantener informada a este organismo sobre el procedimiento y finalmente de la sentencia dictada, claro está que ello no impide que la Autoridad Central sí dispone de personal para ello, se mantenga personalmente informada del procedimiento, pues la cooperación no es solo con la Autoridad Central de otros países parte, sino además, con todos los demás órganos internos que coadyuvan entre sí para dar cumplimiento al Convenio.

El párrafo segundo del mencionado artículo 7 recoge algunas de las funciones de las Autoridades Centrales, pero esta enumeración no es exhaustiva y trata de seguir, en grandes líneas, las distintas fases de la intervención de las Autoridades Centrales, sin que sea necesario cumplir en todos los supuestos, cada una de las obligaciones mencionadas en el artículo, pues serán las circunstancias del caso concreto las que determinen que trámites hay que cumplir, sin que se desprenda de estas funciones, la función de representante legal del ciudadano requirente, ya que dicha función no se compadece con la de un órgano administrativo, como lo es la Autoridad Central.

Se insiste, la función de la Autoridad Central es la de cooperar con los otros Estados parte para el cabal cumplimiento del convenio y cada Autoridad Central representa a su Nación y no a sus nacionales ni a los nacionales de los otros Estados parte, por tratarse sus funciones

únicamente de índole administrativas y nunca como apoderados judiciales de los ciudadanos involucrados, ya que éstas funciones le corresponde a los abogados privados o a los defensores públicos según sea el caso por disposición expresa de Ley.

Es tanta la intervención de la Autoridad central como cooperador con los otros Estados parte, que dicha cooperación va a estar estrechamente ligada al auxilio que le brinde el Tribunal competente, en este caso, el Tribunal de Protección de Niños, niñas y Adolescentes, verbigracia, para el intercambio de información general sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio: esta obligación tiene una doble vertiente, se refiere tanto a la información sobre el contenido del Derecho del Estado, como a la información a particulares sobre el funcionamiento del convenio y las Autoridades Centrales, y sobre los posibles procedimientos a seguir.

Es que lógicamente no puede pretenderse que los Estados parte conozcan el derecho extranjero, no están obligados a conocerlo y por ello, las Autoridades Centrales deben cooperarse con este tipo de información. En el presente caso, tal información fue fallida, pues del texto de la sentencia definitiva se puede observar, que no se ordenó oficiar a la Autoridad Central Venezolana sobre el dictamen de la sentencia definitiva; tampoco se ordenó informar a la Autoridad Central Venezolana para que a su vez informara a la Autoridad Central de España, sobre los recursos de Ley para impugnar la sentencia; ni los lapsos legales para recurrir, por lo que se violó abiertamente al ciudadano requirente la garantía de un debido proceso y del derecho a la defensa en doble instancia, bajo el errado argumento jurídico de que estaba a derecho a través de la Autoridad Central.

En el presente caso como se señaló supra, no solo la Autoridad Central no es representante legal del ciudadano solicitante de restitución Internacional, sino que peor aún, consta del expediente de Restitución Internacional, que la Autoridad Central Venezolana, no fue oficiada nunca del dictamen de la sentencia y que en consecuencia, Venezuela a su vez por falta de dicha información, incumplió con las obligaciones que establece el tratado en el mencionado artículo 7, al no informar a la Autoridad Central de España sobre la sentencia, los recursos legales contra esta y los lapsos procesales respectivos.

Como se indicó anteriormente si bien es cierto nuestro país está eximido de la obligación de correr con gastos derivados de la contratación de abogados al requirente, no es menos cierto que nuestra Constitución Nacional establece la obligación del Estado de velar por el sagrado Derecho a la Defensa. En tal sentido, estima esta Juzgadora que al no habérsele asegurado una defensa técnica al requirente, tal situación efectivamente trajo como consecuencia una vulneración a tal derecho, y así se establece.

Aunado a lo anterior, observa con preocupación esta Juzgadora, que al momento de dictarse la sentencia definitiva al fondo del asunto, la misma no fue notificada de manera inmediata a la Autoridad Central Venezolana, la cual, como se ha indicado anteriormente es el enlace entre nuestro país y el Estado requirente, que en el caso que nos ocupa es España, contraviniéndose el principio de Cooperación y Coordinación entre los estados partes en el convenio. Al respecto, considera quien aquí suscribe, que de no efectuarse tal notificación, se le estaría conculcando al requirente el Derecho a la Doble Instancia, establecido en el Pacto de San J.d.C.R. y contemplado también en nuestra Constitución Nacional.

En virtud de lo expuesto supra, resulta necesario destacar que de conformidad con la Ley Orgánica que rige nuestra Ley Especial, la cual establece el Principio de la Notificación Única entre otros, así como las normas a las que nos remite por remisión expresa el artículo 452 ejusdem, los órganos jurisdiccionales no están en la obligación de notificar de las sentencias dictadas dentro del lapso. No obstante ello, es criterio de quien aquí suscribe, que en los asuntos relativos a Restituciones Internacionales, donde el demandante por lo general se encuentra fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, las sentencias en su parte dispositiva deben señalar expresamente la obligación de notificar a la Autoridad Central Venezolana, ya que esta es la encargada de realizar la comunicación con la Autoridad Central del Estado requirente y por ende con el demandante, señalando en las mismas que los lapsos para interponer los recursos de Ley, comenzarán a computarse una vez la Autoridad Central Venezolana informe al Tribunal de la causa el acuse de recibo de dicha información, es decir, que se realizó la comunicación efectiva con la Autoridad Central del país requirente informándole el contenido de la misma, todo ello a los fines de salvaguardar el derecho a la Doble Instancia ya que de lo contrario, se generaría una incertidumbre procesal al demandante, y así se establece.

Al no haber obrado el Tribunal que profirió la sentencia de este modo, dicha situación conllevó ineludiblemente, a que nunca comenzara a correr el lapso de cinco (5) días dispuestos en la Ley para ejercer los recursos, pues para que exista certeza jurídica en los lapsos procesales, debe al igual que en el procedimiento ordinario establecido en nuestra Ley especial, dejarse constancia mediante un acta que levantará la secretaria o secretario del Tribunal de la causa, que consta en autos oficio de la Autoridad Central Venezolana, informando que el Estado requirente fue notificado por la Autoridad Central Venezolana de la sentencia dictada, los recursos de Ley y los lapsos procesales respectivos, siendo que la Autoridad Central manifestara igualmente si la Autoridad Central del país requirente anuncia recurso de apelación.

Cabe señalar, que una de las dificultades existentes en la aplicación del convenio en Venezuela cuando actúa como país requerido, es la asesoría y asistencia legal, en virtud de la reserva legal que Venezuela hiciere con respecto al artículo 25 de la convención que dispone:

Artículo 25.

(…) Los nacionales de los Estados contratantes y las personas que residen en esos Estados tendrán derecho en todo lo referente a la aplicación del presente Convenio, a la asistencia judicial y al asesoramiento jurídico en cualquier otro Estado contratante en las mismas condiciones que si fueran nacionales y residieran habitualmente en ese otro Estado.

Cada Autoridad Central sufragará sus propios gastos en la aplicación del presente Convenio. Las Autoridades Centrales y otros servicios públicos de los Estados contratantes no impondrán cantidad alguna en relación con las solicitudes presentadas en virtud de lo dispuesto en el presente Convenio ni exigirán al solicitante pago alguno por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por los gastos derivados de la participación de un abogado o asesor jurídico. No obstante, se les podrá exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse por la restitución del menor.

Sin embargo, un Estado contratante, mediante la formulación de una reserva conforme a lo dispuesto en el artículo 42, podrá declarar que no estará obligado a asumir gasto alguno de los mencionados en el párrafo precedente que se deriven de la participación de un abogado o asesores jurídicos o del p.j., excepto en la medida que dichos gastos puedan quedar cubiertos por un sistema de asistencia judicial y asesoramiento jurídico.

Al ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de visita conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o administrativas podrán disponer, dado el caso, que la persona que trasladó que retuvo al menor o que impidió el ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial del solicitante y los gastos de la restitución del menor.(…)

(Subrayado nuestro).

Asimismo, respecto a la mencionada reserva legal, el mismo convenio establece en su artículo 42:

Artículo 42.

(…) Cualquier Estado podrá formular una o las dos reservas previstas en el

artículo 24 y en el tercer párrafo del artículo 26, a más tardar en el

momento de la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión o en el momento de formular una declaración conforme a lo dispuesto en los artículos 39 o 40. Ninguna otra reserva será admitida. Cualquier Estado podrá retirar en cualquier momento una reserva que hubiera formulado. El retiro será notificado al Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Países Bajos. La reserva dejará de tener efecto el día uno del tercer mes siguiente a las notificaciones a que se hace referencia en el párrafo precedente. (…) (Subrayado nuestro).

En el caso de Venezuela, nuestra Nación efectuó reserva legal del artículo 25 supra señalado, es decir, no está obligado a asumir los gastos de un abogado que asesore y represente al solicitante de una Restitución Internacional.

No obstante ello, quien suscribe considera, que el derecho a la defensa es una garantía Constitucional que debe ser respetada y garantizada en todo p.J., por lo que, cuando ello sea necesario, Venezuela debe hacer lo necesario para garantizar el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, so pena de ir en detrimento de su propio ordenamiento jurídico positivo.

Aunado a la prevención del Estado Venezolano de garantizar el debido proceso, también debe la Autoridad Central informar ab-initio a la Autoridad Central del País requirente, sobre la reserva legal que hizo Venezuela sobre el artículo 25, solicitándole además que manifieste su voluntad si así fuere, de contratar los servicios de un abogado privado bien conocido, bien un defensor ad-litem, si tuviere los medios económicos para ello, de manera que la Autoridad Central del País requirente tenga la suficiente información capaz de garantizarle el cumplimiento a cabalidad del convenio suscrito por ambos países.

La obligación de mantenerse mutuamente informadas ambas Autoridades Centrales está expresamente comprendida en el literal i) del artículo 7, disponiendo inclusive dicho literal, que las Autoridades Centrales deben eliminar, en la medida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación, ejemplo de ello sería cuando el Juez de la causa de restitución encuentra que la demandada o demandado en restitución, opone las excepciones previstas en el artículo 12, 13 y 20 del convenio, pues ello significa la promoción de medios probatorios que deben estar de acuerdo al principio de control de la prueba, bajo el control del demandante, de lo contrario el requirente que no se encuentra presente en el país requerido ni por sí ni por medio de apoderado alguno, se encontrará en estado de indefensión. En estos casos el Juez debe resolver la situación del modo más garantista posible, con la cooperación de la Autoridad Central quien solicitará información a la Autoridad Central del País requirente, como señalamos supra.

No escapa del análisis de esta Juzgadora, que para el momento en que Venezuela hizo su reserva legal, la situación era distinta a la actual, es decir, no se contaba con los medios necesarios suficientes para garantizar el derecho a la defensa gratuita a las partes cuando éstas no disponían de los medios económicos necesarios. Distinta es la realidad actual de nuestro Sistema de Justicia, pues hoy se cuenta con una Defensa Pública gratuita, por la gratuidad que dispone expresamente la Ley, lo cual coadyuva en la solución de éste tipo de problemas que se presentan en la aplicación del Convenio.

Al respecto, según el informe explicativo de E.P.-VERA, para evitar que un factor no previsto por el convenio modifique la aplicación normal del mismo, será preciso que la actitud y comportamiento exigido a los Estados parte se traduzca en que estos Estados adopten todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del convenio.

Señala PEREZ- VERA en su informe explicativo, que el Convenio trata así, al mismo tiempo que salvaguarda el carácter self-executing de los restantes artículos, de animar a los Estados contratantes a inspirarse en sus normas para resolver las situaciones similares a aquellas de las que se ocupa, pero que no entran dentro de su ámbito de aplicación ratione personae o ratione temporis, como sería por ejemplo, el nombramiento de un defensor público al requirente si éste le manifiesta a la Autoridad Central no disponer de medios económicos para sufragar los gastos de un defensor privado en los casos en que se requiera, como señalamos supra. Por ello, las Autoridades Centrales no solo deben cooperar entre ellas, sino que además deben promover la cooperación entre las autoridades competentes en la materia de sus Estados respectivos, como por ejemplo, la facilitación de información entre la Autoridad Central Venezolana y el Tribunal de Protección, lo que contribuye a mantener informada a su vez, a la Autoridad Central del país requirente.

Según el informe explicativo de PEREZ- VERA, el mismo artículo 7 establece también en su literal e), la obligación impuesta a las Autoridades Centrales de facilitar información sobre el contenido del derecho de su Estado para la aplicación del Convenio; igualmente se establece la asistencia gratuita por falta de recursos económicos, sobre la base de los criterios establecidos por la Ley del Estado en el que se solicite la asistencia. En el caso de Venezuela, no solo el artículo 49 de la Constitución lo establece, sino además la Ley de Abogados en su artículo 4, el cual dispone el necesario nombramiento de abogado a la parte que no lo tenga durante el procedimiento, al igual que el Código de Procedimiento Civil, el cual dispone el nombramiento de un abogado a la parte que no tenga recursos económicos y es por ello, que en los casos que señalamos supra, será necesario el nombramiento de un defensor para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, con el objeto de no contrariar lo dispuesto en el derecho interno.

Concatenado con lo anteriormente expuesto, debe aclararse que el contenido del artículo 28 del convenio no se refiere a Poder para representar judicialmente al ciudadano solicitante de restitución Internacional, sino para actuar por cuenta del solicitante en aquellas actuaciones simples que no constituyen actos procesales judiciales propiamente dichos, los cuales requieren de un abogado, o para designar un representante habilitado para actuar en su nombre, es decir, un defensor judicial, veamos que dispone la norma en cuestión:

Artículo 28.

(…) Una Autoridad Central podrá exigir que la solicitud vaya acompañada de una autorización por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del solicitante o para designar un representante habilitado para actuar en su nombre.(…)

Del contenido de la norma se extrae también, que no es obligatorio la solicitud de dicha autorización, toda vez que la norma señala que la Autoridad “podrá“ exigir que la solicitud vaya acompañada de una autorización por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del solicitante o para designar un representante habilitado para actuar en su nombre. La redacción de la norma deja al libre y prudente arbitrio de la Autoridad para solicitar la autorización, más no obliga a la Autoridad Central a solicitarla.

Asimismo, también el Artículo 8 de la Convención Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores, establece las funciones y obligaciones de las Autoridades centrales cuando señala:

Artículo 8.

(…) Los Estados Parte se comprometen a:

a)Prestarse asistencia mutua en forma pronta y expedita por

intermedio de sus Autoridades Centrales, dentro de los límites de la ley interna de cada Estado Parte y conforme a los tratados internacionales aplicables, para las diligencias judiciales y administrativas, la obtención de pruebas y demás actos procesales que sean necesarios para el cumplimiento de los objetivos de esta Convención;

b) Establecer por medio de sus Autoridades Centrales mecanismos de intercambio de información sobre legislación nacional, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas y modalidades que haya asumido el tráfico internacional de menores en sus respectivos Estados; y

c)Disponer las medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que puedan afectar en ellos la aplicación de esta Convención en sus respectivos Estados.

Como podemos observar del contenido de la norma, al igual que el Convenio Sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, las obligaciones de las Autoridades Centrales son de cooperación, asistencia mutua, intercambio de información sobre legislación Nacional, y medidas para remover los obstáculos que puedan afectar la aplicación del convenio, verbigracia, la necesidad del nombramiento de un defensor por causas económicas, no obstante la reserva legal Venezolana, por disponerlo así el propio derecho interno.(…)

Concluye entonces forzosamente esta Alzada, que las Autoridades Centrales no son partes y por lo tanto no representan judicialmente a los nacionales solicitantes de Restitución Internacional, porque son órganos administrativos que desempeñan principalmente el rol de cooperadores para el cabal cumplimiento del Convenio, por lo que en el caso de marras, la falta de notificación de la sentencia a la Autoridad Central, impidió que el lapso de cinco (5) días para ejercer el recurso de apelación dispuesto en el artículo 488 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comenzara a transcurrir, ya que para que ello suceda y con fundamento en la certeza y seguridad jurídica del demandado, debe el secretario o secretaria como señalamos supra, levantar un acta dejando constancia de que la Autoridad Central Venezolana consignó recibo de la Autoridad Central del país requirente manifestando su deseo o no de ejercer el respectivo recurso de apelación.

En el presente caso, el lapso para apelar comenzó a correr al día siguiente en que el solicitante de Restitución se puso a derecho en la causa, es decir, el 10 de abril de 2013, por lo que el recurso fue interpuesto tempestivamente, razón por la cual se instará al Juez a quo en el dispositivo del presente fallo, a oír el recurso de apelación de manera inmediata, y así se decide.

Ahora bien, respecto al alegato mediante el cual la tercera interviniente aduce que se está utilizando la vía de Amparo como una tercera vía, esta Juzgadora aplica a estos hechos alegados por la tercera interviniente, la interpretación efectuada supra, por identidad en su contenido, dándose aquí por reproducida.

Con respecto al alegato según el cual manifiesta la demandada que no se acreditó la circunstancia de insuficiencia económica, valga la interpretación supra señalada, con respecto al derecho a la defensa y a la normativa vigente en el ordenamiento jurídico positivo Venezolano, el cual se da aquí por reproducido.

En cuanto al alegato según el cual aduce la Tercera interviniente que la Autoridad Central no fue diligente en la defensa del requirente, esta Alzada se adhiere a la interpretación supra señalada por lo cual se da aquí por reproducida, toda vez que quedó plenamente interpretado, que la Autoridad Central no es parte y mucho menos apoderado Judicial de los ciudadanos partes en el procedimiento de Restitución Internacional y que la carga de nombramiento de un asesor legal o de un defensor judicial, no recae en principio en el órgano administrativo, sino en el órgano jurisdiccional, quien observará la necesidad de éste dependiendo si se plantea en la fase sustantiva del procedimiento, alguna de las excepciones dispuestas en los artículos 12, 13 y/o 20 del convenio.

Con relación al alegato del accionante, según el cual manifiesta que la decisión no le fue comunicada por ninguna vía a éste o a la Autoridad Central, la representación de la ciudadana G.M.D.S.S., manifiesta que de conformidad con el criterio establecido mediante sentencia N° 850, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.D.M., se establece la obligación de notificar de la admisión de las solicitudes de Restitución Internacional a la Autoridad Central, más no se establece nada respecto a la sentencia definitiva, por lo que considera que al estar a derecho el requirente no se requería notificarle de la sentencia al fondo del asunto.

Al respecto, es del criterio de esta Alzada, que la sentencia en cuestión solo se refiere al procedimiento aplicable en materia de Restitución Internacional y la abreviación de los lapsos procesales, así como de la obligatoriedad de notificación de la admisión de las Restituciones Internacionales a la Autoridad Central, no debiendo interpretarse que la sala al no emitir un pronunciamiento sobre la obligación de notificar de la sentencia a dicha autoridad, pueda ser considerado innecesario, toda vez que la sala Constitucional solo llenó los vacíos legales existentes para esa oportunidad, siendo que el caso de marras es de naturaleza especialísima, en virtud de tratarse de la aplicación de un Convenio o Tratado Internacional, en el cual en la mayoría de los casos el solicitante de la restitución no se encuentra presente en el país requerido, por lo que siempre se hará estrictamente necesario su notificación a través de la Autoridad Central, para cualesquiera de los actos del p.d.R., incluyendo obviamente la Sentencia Definitiva, en la cual deberá disponerse de manera expresa en el dispositivo del fallo, todo lo relativo al derecho Venezolano, es decir, el procedimiento y lapsos aplicables, según el ordenamiento jurídico positivo interno.

Por último, resulta pertinente analizar lo manifestado por los miembros del sistema de Justicia que participaron de la Audiencia Constitucional, tales como la Autoridad Central Venezolana, la Defensa Pública y el Ministerio Público. En tal sentido, se observa que las funcionarias comparecientes en representación de la autoridad central manifestaron no ser responsables de la representación, por no fungir como defensores del demandante, aunque coadyuvan velando por la designación de Defensor Público. Igualmente señalaron no haber recibido información referente al proceso, así como que el demandante no estaba en la obligación de justificar la insuficiencia económica, por cuanto de igual manera debió asegurársele la defensa. Por último señalaron las representantes de la Autoridad Central Venezolana, que fue evidente la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso del requirente, en virtud que quedó desasistido en lo relativo a la notificación, más aún al no habérsele notificado a su despacho, siendo ellas el único enlace existente con el demandante.

Respecto a los alegatos mencionados anteriormente, los cuales fueron manifestados por la Autoridad Central Venezolana, esta Alzada se adhiere igualmente a la interpretación supra señalada por lo cual se da aquí por reproducida, toda vez que quedaron plenamente resueltos en el extenso de la presente decisión.

Igualmente en relación a lo manifestado por el Defensor Público, quien solicitó a este Tribunal garantizar las garantías constitucionales a la niña de autos considerando su interés superior, considera quien aquí suscribe que al restaurar el orden constitucional por vía de la presente decisión, se está garantizando tales garantías a la niña (CUYOS DATOS SE OMITEN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), tomando en consideración que el interés superior de la niña de marras, consiste en evitar que las decisiones en las que se encuentre involucrado sus intereses, sean mas tarde objeto de reposiciones capaces de anular juicios completos en fases avanzadas, conllevando una lamentable pérdida de tiempo que finalmente socavaría el rol social y familiar de la misma, atentando contra su desarrollo bio-psico-social.

Por último, en atención a lo manifestado por la Fiscal del Ministerio Público con referencia a la actividad que debió haber desplegado la Autoridad Central, esta Juzgadora da por reproducida la interpretación supra realizada.

Respecto a lo manifestado por la Vindicta Pública, relativo a que tanto las autoridades administrativas como judiciales que participaron de la causa principal, incumplieron el principio de cooperación establecido en los Convenios Internacionales que rigen la materia, ni se percataron de la indefensión y la vulneración al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa del demandante, este Tribunal considera oportuno traer a colación el contenido de la norma establecida en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza de la siguiente manera:

(…) La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.(…)

Resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo que antecede, en virtud que llama poderosamente la atención de esta Juzgadora, el hecho que en el p.d.r. que dio lugar a la presente acción, estuvieron presentes los miembros del sistema de justicia a los que hace mención la norma in comento, sin que ninguno de estos se haya percatado de la falta de notificación del requirente, ni lo haya solicitado al Tribunal de manera expresa. Al respecto, es necesario destacar que al no estar establecido un procedimiento específico para tramitar las restituciones internacionales en nuestra Ley Especial, ni en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, quedan muchos vacíos, respecto a los cuales estamos llamados a pronunciarnos tanto los Tribunales Superiores como las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, más aún ante un caso como el que nos ocupa, el cual tiene características especiales, que no se han suscitado anteriormente en nuestro país. Por lo tanto, esta Juzgadora haciendo uso de las facultades pedagógicas que detenta, exhorta a los diversos órganos que conforman el Sistema de Justicia a velar en los juicios de Restitución Internacional, porque se realicen las comunicaciones pertinentes a la Autoridad Central, especialmente de las relativas a los actos trascendentales del proceso, a objeto de evitar que se susciten nuevamente situaciones de esta índole.

Como complemento a lo supra analizado, es propicio hacer del conocimiento a todos los integrantes del procedimiento de Restitución Internacional, de los pronunciamientos relativos al derecho a la defensa de las partes en estos procedimientos, al debido proceso, al deber de las Autoridades Centrales, entre otros, lo cual podemos observar del contenido de la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2009, dictada en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-R-2009-017164, por la extinta Corte Superior Primera (1°) de este Circuito Judicial, con ponencia de quien aquí suscribe, en la cual se estableció lo relativo a los procedimientos de Restitución Internacional disponiéndose lo siguiente:

(…) Al folio 198, cursa oficio de la Directora General de Relaciones Consulares, Autoridad Central Venezolana, en el cual expresamente solicita:

"….Solicita la citada Autoridad Holandesa, conocer el procedimiento que deberá seguir el señor Vergouw, a fin de formalizar la apelación de este fallo, así como también se le indique, si existe la posibilidad de designación o contratación de un abogado que pueda asistirlo legalmente en este acto.

Por tal motivo a fin de agotar todos los mecanismos disponibles por esta oficina con el propósito de asistir adecuadamente al ciudadano Holandés , mucho sabría agradecerle se nos remita la información requerida, a los fines de informar a la brevedad posible a la citada Autoridad Central…"

La repuesta del tribunal a la información solicitada fue la siguiente, (folio200):

"…que en los casos de apelación en juicio de restitución de custodia, el procedimiento se ventila tal y como lo establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Asimismo, se le indica que el ciudadano Fulco J.V., debe estar representado por un abogado privado o particular, por cuanto la ciudadana T.S., se encuentra representada por una defensora pública…"

El a quo deja al solicitante en una incertidumbre y limbo jurídico, cuando le señala a la parte que el recurso de apelación se ventila por el procedimiento dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que notorio es el carácter de extranjería del caso de marras, por lo que el requirente no está obligado a conocer la Ley Venezolana, por lo contrario, el país requerido, que es el que dicta la resolución, debe señalarle tanto en el auto de admisión, como durante el proceso y en el dispositivo de la sentencia, claramente los lapsos procesales y los recursos, con el objeto de garantizarle el debido proceso y el derecho a la defensa.

En cuanto al señalamiento que hace el a quo a la Autoridad Central de un procedimiento en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que señala como debe ventilarse la apelación en los juicios de restitución de custodia, no solamente, no está obligado el extranjero a conocerlo como señalamos ut supra, sino que peor aún, no existe tal procedimiento en dicha Ley, dando lugar precisamente tal vacío, a pronunciamientos de nuestro m.t.d.j., en la búsqueda de soluciones, por lo que si no existe dicho procedimiento en la mencionada Ley, pues con menos razón debe el extranjero conocer dicha situación legal nacional.

En cuanto a la indicación que da el a quo al requirente de que debe tener un abogado, no se corresponde con la información solicitada, pues el requirente lo que deseaba conocer es si Venezuela como país contratante del Convenio, podría facilitar la asistencia y defensa jurídica o si existía la posibilidad de contratar una defensa privada, no recibiendo respuesta alguna de acuerdo al contenido del convenio, aspecto que explicaremos más adelante.

Se desconoció así, la obligación del Estado Venezolano de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 de la Convención, el cual prevé que las Autoridades Centrales deberán colaborar entre si y promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del Convenio, estableciendo dicho artículo que deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas para el cumplimiento del contenido de los nueve literales, de la a), a la i), ambos inclusive, siendo que el literal e) dispone expresamente:

e) "Facilitar información sobre la legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;…

No obstante que Venezuela, en uso de las facultades que le otorga el artículo 42 y 26 del Convenio, formuló reserva legal en cuanto a no estar obligado a asumir gastos que se deriven de la participación de un abogado o asesor jurídico o del p.j., excepto en la medida que dichos gastos puedan quedar cubiertos por un sistema de asistencia judicial y asesoramiento jurídico, no es menos cierto, que tal reserva no es del conocimiento del país requirente, por lo que la Autoridad Central Venezolana, en virtud del literal e) del artículo 7, debe informar al país requirente, so pena de incumplir con el Tratado Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, como sucedió en el presente caso.

La interpretación de la reserva en cuestión, no es óbice para que Venezuela pueda facilitar dicha asistencia, si tuviere los medios necesarios, es decir, la reserva no lo impide, ya que sólo faculta.

En cuanto a la contratación de un abogado privado, tal posibilidad se encuentra prevista en el literal g), siendo que debió informársele al país requirente y tampoco se hizo.

Tal situación acarrea a su vez el incumplimiento del artículo 2 del Convenio que dispone que los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio.

El mismo artículo 7 señala, que: "las Autoridades Centrales deberán colaborar entre si y promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores ya para conseguir el resto de los objetivos del Convenio", lo cual significa, que siendo el órgano jurisdiccional una de las autoridades competentes en la materia de restitución internacional, debe colaborar con la Autoridad Central, informándole jurisdiccionalmente lo relativo a las informaciones solicitadas y las que se requieran a los efectos de dar cumplimiento a la norma.

Nuevamente la Autoridad Central Venezolana, oficia solicitando información a solicitud de la Autoridad Central Holandesa, sobre si el padre aún está en tiempo útil para apelar, lo cual hace en los siguientes términos:

"…De igual manera requiere la Autoridad Holandesa a través del fax en comento, conocer si el padre aún está en tiempo útil para apelar y si esa apelación debe estar motivada con las razones que cuenta el progenitor para tratar de modificar o revocar la decisión proveniente del tribunal a su digno cargo.

Asimismo la Autoridad Central desea informarse, las garantías con las que contaría el señor Vergouw a fin de ser representado por un abogado que lo asista en la interposición del citado recurso y las posibilidades de contactarlo para discutir su apelación, las motivaciones y razones que deberían expresarse en el escrito, con el objeto de fundamentar debidamente el mismo."

Como respuesta, el a quo manifestó mediante auto (folios 211 al 213), que se notifique a las partes de la sentencia y que la notificación del ciudadano Fulco J.V. se haga por rogatoria y librada la rogatoria, la misma es del siguiente contenido:

"…Que se le conceden cuatro (4) meses de término ultramarino como término de la distancia para notificarle de la sentencia dictada por este despacho judicial en fecha 03/06/2008, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil; entendiéndose que una vez conste en autos la constancia que deje la secretaria de la última de las notificaciones que de las partes se haga, comenzará a correr el lapso para ejercer los recursos pertinentes…."

No solamente vuelve a hacer silencio el país requerido, incumpliéndose la Convención, como observamos, sino que tal rogatoria ordenada no es procedente en la Restitución Internacional, toda vez que la Autoridad Central representa al requirente en Venezuela y de allí la autorización para actuar por cuenta del solicitante, tal y como consta en autos la autorización del ciudadano Fulco Vergouw a la Autoridad Central Venezolana, quien se encarga de remitir a la Autoridad Central del país requirente toda la información necesaria con relación al trámite judicial de Restitución Internacional y será el juez como representante del Estado en el país requerido, quien mantenga debidamente informada a la Autoridad Central Venezolana, a objeto de que nuestra nación pueda cumplir con el tratado suscrito, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Convenio.

Dispone el a quo en la rogatoria, que una vez conste en autos la constancia que deje la secretaria de la última de las notificaciones que de las partes se haga, comenzará a correr el lapso para ejercer los recursos pertinentes, y el término ultramarino de cuatro meses quedó por fuera, volviendo a causar incertidumbre jurídica, aunado al hecho que el término ultramarino no es procedente en la presente causa de Restitución Internacional, toda vez que la Autoridad Central del país requerido, está autorizada para actuar por cuenta del solicitante, como veremos luego.

Un (1) año después de dictada la sentencia, aún se encontraba la notificación de la misma pendiente y la Autoridad Central Venezolana, devolvió la rogatoria al tribunal porque debía estar traducida al idioma holandés, incumpliendo así de manera grave y sucesiva, el Estado Venezolano, un tratado Internacional.

El 24 de septiembre el a quo dicta un auto en el cual se da por notificado de la sentencia al ciudadano Fulco J.V. y se deja sentado que el lapso para ejercer el recurso de apelación comenzará a correr a partir del primer día de despacho siguiente al auto en cuestión.

No obstante que el a quo deja sin efecto la rogatoria ordenada, esta juzgadora hace el análisis en virtud de que el tiempo transcurrido a causa de ello, transgredió el contenido del artículo 11 de la Convención, el cual dispone que las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes, actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores, estableciendo un lapso de seis semanas (6) para la decisión, lapso que aunque no es vinculante, evidentemente deja establecido un lapso sumamente breve para su tramitación, en virtud de la naturaleza de la institución en cuestión.

El 06 de octubre de 2009, mediante auto, el a quo oye la apelación en ambos efectos, según el artículo 288 y 290 del Código de Procedimiento Civil y sin embargo en el dispositivo de la sentencia dictada en fecha tres (03) de Junio de 2008, la juez a quo dispuso que se libraran boletas de notificación a las partes a objeto de que " ejerzan los recursos que consideren pertinentes" (subrayado nuestro), de acuerdo a lo contemplado en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual contempla que dicho recurso se oye al solo efecto devolutivo, contrariándose el mismo tribunal, al oír dicho recurso en ambos efectos.

De nuevo se ve la mezcla de procedimientos, es decir, normas del Código de Procedimiento Civil y normas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En el caso de marras, el procedimiento nace débil, cuando en el auto de admisión no se señala el procedimiento a seguir, dando lugar a una subversión del procedimiento sucesiva y que será la causa de un excesivo tiempo para dictar la respectiva resolución.

Es de advertir, que el auto de admisión está legislado para ello, para que el juez como director del proceso (art. 14 C.P.C.) señale desde el principio, el procedimiento a seguir, garantizando con ello, seguridad y certeza jurídica, máximo cuando una de las partes reside en el extranjero, como en el presente caso.

Es tan trascendental el señalamiento del procedimiento en el auto de admisión o por lo menos en auto complementario del mismo, como garantía del debido proceso, que el legislador le otorgó el carácter de orden público, cuando dispuso en el artículo 257 de la Constitución, que el proceso es el instrumento de la justicia, y en consecuencia a ello, la falta de señalamiento del juez acerca de las reglas procesales a seguir por las partes, conducirá seguramente a una incertidumbre jurídica capaz de arribar a una verdadera injusticia.

En el caso de autos, la juez a quo a pesar de seguir erróneamente el procedimiento de Guarda y Alimentos, no lo deja saber en su auto de admisión ni en auto complementario alguno, el procedimiento aplicable nunca se le señaló a las partes, lo cual se evidencia de las diligencias a las que se vio obligada la parte demandada efectuar, solicitando al tribunal la apertura de una articulación probatoria y las diversas diligencias de la Autoridad Central Venezolana solicitando el señalamiento de las garantías y recursos procesales entre otros.

La Autoridad Central del país requerido (Venezuela), a su vez a solicitud del país requirente, se vio obligada a diligenciar al a quo, con el fin de conocer la oportunidad procesal para ejercer el recurso de apelación, toda vez que en la sentencia remitida por éste, la cual declara Sin Lugar la Restitución, no estableció en el dispositivo del fallo, los recursos y los lapsos para ejercerlos, lo que definitivamente deja a las partes en estado de indefensión, máximo cuando la otra parte no se encuentra presente ni asistida de defensor, sino que cuenta únicamente con la intervención de la Autoridad Central de su país y del país Requerido (Venezuela en este caso), quien tampoco está dando cumplimiento con el tratado en cuestión, de acuerdo a las atribuciones y directrices que le discierne la Ley, para la cooperación entre los países miembros. (…)

De la sentencia que antecede, en la cual se establecieron diversos aspectos fundamentales del p.d.R.I., se pueden observar diversas obligaciones del Juez que conoce de las mismas, tales como notificar a la Autoridad Central respecto al procedimiento aplicable y asegurar un procedimiento con lapsos abreviados, así como la cooperación que deben prestarse los Estados en el trámite de las mismas, a través de sus Autoridades Centrales; al respecto, cabe señalar que el ya comentado artículo 7 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dispone dicha cooperación a los fines de lograr la restitución inmediata, lo cual es el fin primordial de dicha Convención. Como puede observarse, la referida sentencia establece la obligación de notificar de la decisión definitiva igualmente, a los fines de poder ejercer los recursos que estime pertinentes el requirente. En consecuencia, como se ha venido señalando en el presente fallo, resulta necesario dar cabal cumplimiento a lo señalado en la referida decisión, a objeto de evitar lesiones a derechos fundamentales.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, resulta impretermitible para esta Juzgadora declarar con lugar la presente acción de A.C. y, en consecuencia, ordenar la reposición de la causa al estado en que el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, oiga de manera inmediata la apelación ejercida por el ciudadano de nacionalidad Española F.J.G.J., plenamente identificado, con el objeto de garantizar el Derecho a la Defensa y a la Doble Instancia, previstos en el ordenamiento jurídico positivo, en el artículo 49 de la Constitución Nacional, con fundamento en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R., para lo cual resulta forzoso anular el auto dictado en fecha 07 de mayo de 2013, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-000611, mediante el cual se negó oír la apelación interpuesta por el y así se decide.

III

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO (3°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Su COMPETENCIA a los fines de conocer y decidir la presente Acción de A.C., en relación a las presuntas violaciones Constitucionales incurridas por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-000611, en el cual se declaró SIN LUGAR la demanda de Restitución Internacional que incoara el ciudadano F.J.G.J., de nacionalidad Española, titular del DNI 33968592F y Pasaporte Español AAG849718, contra la ciudadana G.M.D.S.S., Venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.025.575.

CON LUGAR, la Acción de A.C. interpuesta por el ciudadano F.J.G.J., anteriormente identificado, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha siete (7) de Mayo de 2013, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de haber detectado este Tribunal Superior violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa del accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R..

Se ANULA el auto dictado en fecha 07 de mayo de 2013, por el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2012-000611, mediante el cual se negó oír la apelación interpuesta por el ciudadano de nacionalidad Española F.J.G.J..

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena reponer la causa al estado en que el Tribunal Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, oiga de manera inmediata la apelación ejercida por el ciudadano de nacionalidad Española F.J.G.J., plenamente identificado, con el objeto de garantizar el Derecho a la Defensa y a la Doble Instancia, previstos en el ordenamiento jurídico positivo, en el artículo 49 de la Constitución Nacional, con fundamento en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R., y así se decide.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en Sede Constitucional. En Caracas a los cuatro (04) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

EL SECRETARIO,

ABG. J.C..

En el mismo día de despacho de hoy, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, previo el anuncio de Ley, siendo la hora que indica el Sistema Juris 2000.-

EL SECRETARIO,

ABG. J.C..

AP51-O-2013-011105.

YYM/JC/ISAÍAS.