Decisión nº 040-A-16-04-09 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 16 de Abril de 2009

Fecha de Resolución16 de Abril de 2009
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores
PonenteMarcos Rafael Rojas García
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON

EN SU NOMBRE

Expediente Nº 4334.-

Visto con informes.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Apelante: POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A. y los codemandados identificados abajo por el abogado J.S.V., fundado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

Acto Judicial Impugnado: Sentencia definitiva de fecha 17 de diciembre de 2007, mediante la cual se declara con lugar el juicio que por cobro de bolívares derivado del incumplimiento de contrato de suministro de medicinas y equipos médicos intentara la Sociedad demandante contra la sociedad demandada y los demás codemandados solidariamente, fundada en la irregularidad de aquella en su constitución, al declarar la confesión ficta de todos, al considerar extemporánea por tardía la contestación de la demanda y negar la solicitud de reposición de la causa conforme la preordenado por el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil..

Demandante: DROGUERIA FARMACOS PARAGUANA C.A (FAPAGUA), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Municipio Carirubana del Estado Falcón, el 06 de marzo de 1997, bajo el N° 24, Tomo 06-A, con modificación registrada el 23 de octubre de 2004, bajo el N° 20, ante el mismo Registro y domiciliada en Punto Fijo Estado Falcón.

Apoderados de la demandante: Abogados F.I.S., E.C.A. y F.G.M., matrículas Nros. 12.472, 12.156 y 50.520, respectivamente.

Demandados: POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A, domiciliada en la avenida Paseo Los Andes al Lado del Liceo M.d.T. urbanización Casacoima de Punto Fijo, Estado Falcón e inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Municipio Carirubana de ese Estado, el 01 de agosto de 1974, bajo el N° 2.109, páginas de la 32 A la 51, Tomo XIV, cuyos estatutos fueron reformados el 28 de noviembre de 1985, y registrados el 10 de agosto de 1987, bajo el N° 497, folios 159 al 180 del Tomo VI; y los codemandados, J.B., A.N., A.N.S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O., cédulas de identidad números: 4.181.082, 3.418.992, 4.639.451, 9.808.351, 4.181.952, 3.682.128, 4.794.704 y 5.584.657, domiciliados en Punto Fijo, Estado Falcón y la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., descrita anteriormente.

Apoderados de los demandados abogados N.D.M., J.S., J.C.S., V.S. y H.Á., matriculas N°. 59.036, 37.083, 106.624, 83.044 y 108.244, respectivamente.

Tribunal ad-quo: Juzgado segundo de primera instancia en sede civil, mercantil, tránsito y agrarios de esta Circunscripción Judicial (de ahora en adelante, llamado juez de la causa).

Fundamento y causa de la pretensión: el incumplimiento en el pago de las facturas que van desde la 0052, que comprende la semana del 20 al 26 de abril de 2004, hasta la factura N° 0098, correspondiente a la semana del 24 de febrero al 01 de marzo de 2004, identificadas en la parte baja de este fallo, las cuales suman la cantidad de cuatrocientos setenta y dos millones noventa y cuatro mil setenta y seis bolívares con siete céntimos (Bs. 472.094.076,37), hoy cuatrocientos setenta y dos mil noventa y cuatro con ocho bolívares fuertes (Bsf. 472.094,08), fundada en los artículos 1133, 1159, 1160 y 1166 del Código Civil, y el artículo 108 del Código de Comercio; y la corresponsabilidad solidaria del resto de los codemandados, bajo el alegato de que se trata de una sociedad de comercio irregular por falta de publicidad de sus estatutos, con arreglo a lo establecido en los artículos 211, 212, 213, 214, 215 del Código de Comercio

Defensa de las partes demandadas: que era cierto que había firmado un contrato de suministro de insumos médico con la demandante, pero, que no le debía las sumas de dinero indicadas en la demanda por lo que impugnó y desconoció la firma de las facturas Nº 00052, 0053, 0054, 0055, 0056, 0057, 0058, 0059, 0060, 0061, 0062, 0063, 0086, 0087, 0088, 0090, 0091, 0092, 2293, 0094, 0095, 0096, 0097 y 0098, acompañadas como documentos fundamentales, alegando que las mismas no reflejaban los bienes suministrados a la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., la identificación de la persona que de acuerdo con sus estatutos podía obligarla; que era falso que ningún representante de la empresa haya estampado el sello y recibo a las facturas y que hayan sido aceptadas; igualmente negó que existiera un inventario de fecha 12 de marzo de 2004 y que la POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A sea una sociedad irregular, por vencimiento de su período de existencia; que no existe una responsabilidad personal y solidaria de los administradores o de cualquier otra persona que haya obrado en su nombre; que las facturas eras unas copias sin crédito fiscal e impugnó y desconoció, la carta de fecha 28 de mayo de 2004, en donde el abogado de la demandada, F.I.S., le solicita al ciudadano J.B., que comparezca ante su oficina a solucionar problemas contractuales por ser completamente falso., así como la relación de bienes (inventario) que riela al folio 84 (pieza I), marcado “DI”, por no haber sido emitida por la empresa Pero, cabe destacar, que previo a esta defensa de fondo, se solicitó la citación de todas y cada una de las partes, por haber transcurrido más de sesenta días calendarios consecutivos, entre la citación de y la ultima citación del Sr. A.R., perfeccionada el 17 de enero de 2005, conforme al procedimiento previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por Secretaria, al dejar constancia el Alguacil, el 19 de diciembre de 04, que este ciudadano se había negado a recibir la compulsa, defensa desecha por el Ad quo y en la cual se funda principalmente el recurso de apelación.

RAZONES PARA DECIDIR

Quien suscribe para decidir, observa:

El Juez de la causa, para decidir con lugar la demanda partió del punto previo, solicitado por el ciudadano A.R. que se aplicara el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por haber transcurrido más de 60 días calendarios entre la citación de los ciudadanos ASBRÚBAL NAVARRO, J.B., A.N., S.P., C.M., M.C.V. y D.O. y su citación, lo cual, fue resuelto por el juez de la causa, basado en que para el 25 de agosto de 2004, todas las partes estaban citadas y que por auto del 05 de agosto de 2005, la causa quedaba suspendida por cuarenta y cinco días continuos a partir de la constancia de la notificación del Procurador General de la Republica, causa que se reanudó a partir del 30 de noviembre de 2004, momento en el cual, los apoderado, en la cual, se dejo incólume el auto de nueva admisión de la demanda, dada su reforma y se señalo, que la notificación al Procurador General, debía hacerse en el cuaderno cautelar separado, donde operaría la suspensión del procedimiento; pero, que como tanto la causa principal, como la cautelar permanecieron suspendidas por conducta imputable a las partes (resaltado de este fallo) y por acatamiento la sentencia apelada y por la aceptación del Sr. A.R., quien aceptó su citación, con su diligencia del 26 de enero de 2005.

Por otro lado, se observa que el Juez de la causa no se pronunció sobre la condición de los demandados J.B., A.N., A.N.S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O. llamados en su condición de solidaridad, al haberse convertido POLICLINICA, C.A. en una sociedad irregular, al no cumplir con su deber de publicación de sus estatutos y actas, conforme lo ordenan los artículos 19 y 25 del Código de Comercio, lo que constituye no solo una omisión, sino una falta de motivación del fallo (es decir, el Juez no razonó, ni concluyó por qué condenaba a estas personas), que obliga a quien suscribe a pronunciarse al respecto.

Y de resultar improcedente estos aspectos, entrar a considerar si hubo contestación de la demanda tempestiva, en cuyo caso, impugnadas y desconocidas las facturas, debe a.s.s.p.o. no el cotejo, si el sello era el de la Sociedad demandada y si quien las firmó era la persona autorizada, según sus estatutos, partiendo del hecho que en dicho escrito se reconoce el contrato de suministro de bienes y servicios; o si por el contrario, la contestación fue tardía y por ende habría que condenar a los demandados conforme al artículo 362 del Código adjetivo civil, al no ser contraía a derecho la petición de condena formulada en la demanda y no haber promovido prueba alguna a su favor los accionados.

En tal sentido, quien suscribe pasa a pronunciarse sobre el primer punto, debiendo hacer un recuento de los actos sucedidos desde la admisión de la demanda hasta su contestación, para resolver si es aplicable o no el mandato del artículo 228 eiusdem:

1) El 23 de julio de 2004, el Juez Segundo admite la demanda solo contra la sociedad demandada..

2) El 05 de agosto de 2004, a solicitud de la demandada se admite la reforma de la demanda para citar a todos y cada uno de los demandados (en la primera solamente se había ordenado la citación de POLICLINICA PARAGUANA C.A).

3) El 23 de agosto de 2004, se deja constancia de que los señores A.N., M.C.V. y de J.B., así como de la sociedad demandada representada por éste último.

4) El 24 de agosto de 2004, la demandante suministra los gastos para la citación del resto de los demandados; y en esa misma fecha se deja constancia de la citación de D.O.A.N., C.M. y de S.P..

5) El 25 de agosto de 2004, el Tribunal de la causa a petición de J.B., solicita la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda y notificar al Procurador General de la República y en esa misma actuación el Tribunal admite nuevamente la demanda, ordena la notificación solicitada y suspende la causa conforme al artículo 97 de la Ley de Procuraduría General de la República.

6) En fallo 152 del 27 de septiembre de 2004, esta Alzada declaró sin lugar el recurso de hecho intentado por DROGUERIA FARMACOS PARAGUANA C.A.

7) En sentencia N° 182, del 25 de noviembre de 2004, dictada por este Tribunal Superior y aclarada por auto del 11 de enero de 2005, este Tribunal decidió que el Juez de la causa no debió anular el auto de admisión de la demanda y todo lo actuado anterior al 25 de agosto de 2004 y suspender la causa por 90 días continuos para notificar al Procurador General de la República; y que solo operaba dicha notificación, si se decretaba medida cautelar en cuaderno separado contra bienes de la sociedad demandada.

8) El 19 de diciembre de 2004, el Alguacil del Tribunal de la causa da cuenta que el ciudadano A.R. se negó a recibir la compulsa; y el 17 de enero de 2005, la Secretaria del Tribunal notifica a A.R., cumpliendo con el mandato establecido en el artículo 218 eiusdem (el 21 del mes y año anterior, la accionante había ofrecido el transporte).

9) El 26 de enero de 2005, el señor A.R., asistido por el abogado J.S., de conformidad con el artículo 228 eiusdem, solicita se deje sin efecto el procedimiento, porque entre su citación y la del resto de los demandados habían transcurrido más de 60 días, habida cuenta que por decisión de esta Alzada la causa principal no quedaba suspendida e independientemente que la suspensión hubiese operado en el cuaderno cautelar donde se decretó el embargo preventivo.

10) El 06 fe febrero de 2007, el Juez Camilo Hurtado Lores, remite al Juez de la causa el computo de los días de despacho transcurridos entre el 10 de octubre de 2005 al 19 de septiembre de 2006.

11) El día 15 de enero de 2007, el abogado J.S. da contestación a la demanda, e insiste en la reposición solicitada e indica que había presentado pruebas que no se agregaron al expediente.

12) El día 17 de diciembre de 2007, el Juez de la causa dicta sentencia condenatoria en los términos arriba expuestos.

Ahora bien, de la revisión del expediente consta que el 24 de agosto de 2004, fue la fecha de la última citación practicada en la persona de los señores D.O., A.N., C.M. y de S.P., (folios del 168 al 172 de la pieza I del expediente); citaciones ordenadas conforme al auto del 05 de agosto de 2004, que este Tribunal no revocó; y que el 19 de diciembre de 2004, el Alguacil del Tribunal de la causa da cuenta que el ciudadano A.R. se negó a recibir la compulsa y que el 17 de enero de 2005, la Secretaria del Tribunal notifica a A.R., cumpliendo con el mandato establecido en el artículo 218 eiusdem cabe destacar que el 21 del mes y año anterior, la accionante había ofrecido el transporte, pero que esta carga es solo a los fines de evitar una eventual perención del procedimiento; es decir, que conforme a esta norma la citación se perfeccionó el 17 de enero de 2005; y de esta fecha, al 24 de agosto de 2004, -se advierte que en esta fecha se habían abrogado por la Sala Constitucional las vacaciones judiciales y solo se había reconocido la suspensión del lapso del 24 de diciembre al 07 de enero de cada año-; es decir que para el 17 de enero del 2005, habían transcurrido más de los 60 días a los que se refiere el último aparte del articulo 228 del Código de Procedimiento Civil; es más en la respuesta que la Procuraduría General de la República da al Tribunal de la causa, le indica que no debió suspenderse la causa principal por 90 días, porque no afectaba intereses patrimoniales de la Nación, tal como lo había advertido este Tribunal, quien en sentencia 109, del 21 de junio de 2005, le ordenó al Juez de la causa que con base al artículo 206 eiusdem corrigiera esta anomalía, sin embargo, considera este Tribunal que el procedimiento es un instrumento para la resolución de conflictos, no fin en si mismo y que solo la falta de citación absoluta genera la nulidad de todo el proceso, en atención a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 206 y 215 del Código de Procedimiento Civil, que señalan que la misma es una formalidad en el proceso, pero, referida a su falta absoluta y que, el ciudadano A.R. posteriormente contestó la demanda y en esa contestación aunque extemporánea, no insistió en esa solicitud de suspensión del procedimiento y practica de todas las citaciones; además, advierte este Tribunal que, si bien es cierto que en la presente causa hubo infinidades de suspensiones del proceso no viables, uno de los demandados a saber J.B., solicitó por primera vez la suspensión del procedimiento para la notificación del Procurador General, que en opinión de éste mismo, fue un acto inútil; y de allí en adelante se dieron multiplicidad de suspensiones del proceso, reposiciones del mismo, recusación del juez de la causa, conocimiento de un Juez accidental y finalmente designación y avocamiento del Juez que sentenció la causa; irregularidades que se vio obligado a corregir este Tribunal en innumerables sentencias. Reiterando parte de lo anteriormente expuesto la recusación formulada contra el Juez Freddy Ortuñez, fue declarada con lugar y designado en su lugar el Juez Jhonny Morales, el expediente retornó a éste, de manos del juez cuarto de primera instancia en lo civil; y avocado aquél al conocimiento de la causa el 10 de octubre de 2006, (folio 307 de la pieza III del expediente), ordenó la notificación de las partes dando plazo para ser recusado de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código adjetivo Civil y el día 02 de noviembre de 2006 el alguacil del Tribunal de la causa deja constancia que en la persona de J.M., M.M., Derbi Prieto y A.E. y L.C., había notificado a A.N., A.R., A.N., M.V., C.M., J.B. y D.O. (ver folio 317 al 324 pieza III del expediente); y el 13 de noviembre de 2006, se consignó la boleta de notificación de S.P. y de POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A en la persona del abogado N.M.C. (folio 325 de la pieza III del expediente), con facultad para darse por notificado conforme a los poderes que rielan a los folios 163 y 164 de la pieza I del expediente y era a partir de esta fecha cuando debían transcurrir cinco (5) días de despacho, más tres (3) días de despacho para la recusación, conforme al auto ordenado por el juez avocado. Además, al folio 340 de la pieza III del expediente consta certificación del juzgado cuarto de primera instancia, donde hace saber al Juez de la causa que desde el 10 de octubre de 2005, hasta el 19 de septiembre de 2006, transcurrieron ciento cincuenta y cuatro (154) días de despacho en el presente juicio, tiempo más que suficiente para que se solicitara cualquier reposición por cualquier infracción del orden público o se contestara la demanda; y así se establece De suerte que la reposición solicitada resulta improcedente; y así se establece.

Resuelto el anterior punto previo, cabe pronunciarse sobre si POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., es una sociedad irregular y por tanto sus directivos son solidariamente responsables junto con ésta por las obligaciones contraídas, esto es por la deuda que se demanda.

Así las cosas, quien suscribe para resolver observa:

Consta que en el expediente cursan las siguientes pruebas:

La copia del expediente Nº 2109, contentivo de la constitución de POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A, inicialmente inscrita ante el Registro Mercantil que llevaba el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de esta Circunscripción Judicial con sede en Punto Fijo, en fecha 1° de agosto de 1974, siendo la última acta del 12 de abril de 2004, inscrita ante el Registro mercantil segundo de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° 8 Tomo 10-A, con este documento queda acreditado que los codemandados ciudadanos A.N., A.R., A.N., M.V., C.M., J.B. y D.O., son miembros directivos de la Sociedad demandada y del mismo se desprende que no consta que el registro constitutivo, ni ninguna acta ordinaria o extraordinaria hubiese sido publicada y fijada, tal como lo provee los artículos 19 y 25 del Código de Comercio, en concordancia con el artículos 211, 212, 213, 214 y 215 eiusdem, esta última norma; establece que los socios son solidariamente responsables de la veracidad de estos documentos, pero, el artículo 219 eiusdem, establece que ellos son solidaria y personalmente responsables por las operaciones ejecutadas por la Sociedad irregular.. Se recuerda que la demandante demandó solidariamente a los administradores, con base al solo alegato de la falta de publicación de los estatutos sociales; independientemente que el artículo 243 del Código de Comercio, señalé en principio que los directivos como administradores no se obligan personalmente por los negocios de la compañía, que hayan ejecutado sobre su objeto social; en otras palabras, la norma señala que en caso de transgredir este objeto, es decir realizar operaciones distintas al objeto de la sociedad si serían personalmente responsables frente a terceros y frente a la sociedad misma.; y de que cuando se adeuda parte del capital accionario suscrito, en cuyo caso el socio deudor de parte del capital, es corresponsable con las deudas de la compañía, tal como lo expresa el artículo 294 del citado Código de Comercio, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 201 y el artículo 249 eiusdem, supuestos distintos, a la irregularidad denunciada. A mayor abundancia el Magistrado Pedro Rondón Haaz en un trabajo realizado sobre las sociedades irregulares en el Código de Comercio, señaló que: a) la responsabilidad de los socios fundadores administradores y demás personas que han obrado en nombre de ella, es una responsabilidad solidaria y no subsidiaria, ya que cuando el legislador ha querido señalar lo contrario, indica expresamente como es el caso del artículo 228 del Código de Comercio; b) que esta responsabilidad solidaria que se establece para las personas anteriormente señaladas es un responsabilidad directa en el sentido que los terceros pueden demandar a la sociedad o a los administradores por separado o conjuntamente, siendo que si la irregularidad es irregular recaerá sobre los socios fundadores; y si es sobrevenida para aquellos que sean directivos para ese momento, siendo responsables a tenor de lo establecido en el artículo 1221 del Código Civil, en concordancia con el artículo 219 del Código de Comercio señalando el referido magistrado que si en la demanda se alega la existencia de la sociedad demandada y la irregularidad que la afecta específicamente las formalidades no cumplidas se tratará de hechos negativos, estando la carga de la prueba en hombros del demandante cuando se trate de hechos referentes a lo escrituración del contrato de sociedad, que no es el caso de autos, donde se alegó que la sociedad jamás cumplió con el requisito formal de publicación por prensa de sus estatutos y actas sociales. Siendo en consecuencia, los codemandados como directivos que han actuado en nombre de la sociedad demandada solidariamente responsable por la deuda demandada por FARMACOS PARAGUANA C.A; y así se declara.

Concluido el anterior aspecto, queda por resolver el fondo de la controversia, debiendo considerar si la contestación de la demanda se hizo tempestivamente o fuera del lapso procesal y por tanto, debe declararse confesa a POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A.

Así las cosas, quien suscribe para decidir observa:

La contestación de la demanda se hizo el 15 de enero de 2007. Ya se ha expuesto que consta del expediente que la recusación formulada contra el Juez Freddy Ortuñez, fue declarada con lugar (por esta Alzada, fallo 146, del 15 de octubre de 2005) y designado en su lugar el Juez Jhonny Morales y que el expediente había retornado a éste, de manos del Juez cuarto de primera instancia en lo civil; y avocado aquel al conocimiento de la causa el 10 de octubre de 2006 (folio 307 de la pieza III del expediente), ordenó la notificación de las partes, dando plazo para ser recusado de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código adjetivo civil; y que el día 02 de noviembre de 2006, el alguacil del Tribunal de la causa dejó constancia que en la persona de J.M., M.M., Derbi Prieto y A.E. y L.C., había notificado a A.N., A.R., A.N., M.V., C.M., J.B. y D.O. (ver folio 317 al 324 pieza III del expediente); y que el 13 de noviembre de 2006, había notificado a S.P. y a POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A en la persona del abogado N.M.C. (folio 325 de la pieza III del expediente), con facultad para darse por notificado, conforme a los poderes que rielan a los folios 163 y 164 de la pieza I del expediente; y que era a partir de esta fecha cuando debían transcurrir cinco (5) días de despacho, más tres (3) días de despacho, para la recusación conforme al auto ordenado por el juez avocado. Y que junto con la certificación del Juzgado cuarto de primera instancia, donde hace saber al Juez de la causa que desde el 10 de octubre de 2005, hasta el 19 de septiembre de 2006, transcurrieron ciento cincuenta y cuatro (154) días de despacho en el presente juicio, tiempo durante el cual, debió darse la contestación de la demanda, ante el juez Camilo Hurtado (teniendo presente que ni la recusación , ni la inhibición paralizan o suspenden el proceso principal), mas cuando la contestación se dio el 15 de enero de 2007 (y el avocamiento de un nuevo Juez durante la etapa de conocimiento, aun cuando haya ordenado notificar, no da oportunidad para un nuevo lapso para contestar la demanda (solo para recusarlo; y existe doctrina de casación, que señala que el avocamiento con notificación, solo debe hacerse vencido el lapso de diferimiento de sentencia e incorporado en esa etapa un juez accidental o suplente); y así se estable.

Ahora bien, la figura de la confesión ficta se encuentra prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Art.362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Por su parte la Sala de Casación Civil del m.T., en sentencia N° 202, del 14 de junio de 2000, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, ha definido la confesión ficta bajo los siguientes términos:

Omissis.

… la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, traen como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza en una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aprecien desvirtuado las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la actuación del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que solo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que- tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada aprobare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocados por el demandado son limitadas.

Omissis.

Finalmente, el Dr. J.E.C.R. en un trabajo sobre la Confesión ficta, publicado en la Revista N° 12, de Derecho Probatorio, se expresa:

Omissis.

En consecuencia, el contumaz no puede aducir una excepción perentoria que no ha opuesto, no puede, según estas decisiones, alegar pago, no podría plantear una compensación o una prescripción porque todo esto es motivo de la excepción perentoria, como bien lo señala el art. 1956 cc para la prescripción.

Lo único que ha venido aceptando la jurisprudencia de la Casación Civil a este demandado que no contestó, es que demuestre, dentro del “algo que lo favorezca”; la inexistencia de los hechos del actor.

Yo estoy de acuerdo con esto, y me hago solidario: que el demandado puede probar la inexistencia de los hecho que narró el actor en su pretensión, y que a eso se refiere probar “algo que lo favorezca”.

Pero pienso que el demandado puede probar otros hechos y esto no lo ha dicho nunca la Casación de una manera clara, es más, ni siquiera se lo ha planteado así.

Omissis.

Entonces me vengo planteando desde hace años que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción porque una cosa es la pretensión y otra la acción.

Resulta que la jurisprudencia se mueve por la acción, y i no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que un Juez este decidiendo un caso cuando el no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción que mueve esa jurisdicción no existía, y una acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla.

Omissis (ortografía y gramática textual).

Y este mismo autor en su condición de Magistrado de la Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia del 29 de agosto de 2003, caso T.d.J.R.d.C., Expediente N° 03-0209, expresó:

Omissis

para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.

Omissis

Así las cosas, cabe señalar que para que opere la confesión ficta deben cumplirse concurrentemente tres requisitos, a saber: 1) que los demandados, legítimamente citados, no concurran a dar contestación a la demanda, tal como ocurrió en el presente caso; 2) que los demandados no produzcan en el expediente “algo que le favorezca”, esto es, la contraprueba del derecho alegado por la contraparte; y aquí cabe hacer la siguiente explicación: si el demandado no da contestación a la demanda, precluído el lapso que le otorga la ley (y por ello es importantísimo que los Jueces hagan un cómputo procesal de los días correspondientes a esta fase procesal, e inclusive, sobre la fase probatoria, de manera de tener certeza sobre estos dos requisitos), no le está permitido alegar hechos y promover pruebas sobre éstos; tampoco le está permitido promover pruebas sobre hechos no alegados, sino única y exclusivamente, de acuerdo con la jurisprudencia venezolana la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados por el demandante; y 3) Que las pretensiones deducidas por el demandante no sean contrarias a derecho.

En el caso de autos, consta entonces que la contestación se dio de manera extemporánea por tardía, cumpliéndose de esta manera el primer supuesto, de acuerdo al cómputo enviado al Juez de la causa por el juez Camilo Hurtado; y así se determina.

De otro lado, consta que solamente promovió pruebas FARMACOS PARAGUANA C.A., esto es, la anteriormente referida a los estatutos sociales de POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A., y que sirvió para concluir que los codemandados, es decir, a los directivos de esta sociedad, eran solidariamente responsables. Siendo el resto de las pruebas promovidas por la demandante, las siguientes:

1) Copia certificada del contrato firmado entre la demandante y POLICLINICA DE ESPECIALIDADES C.A, autenticado el 12 de septiembre de 2002, ante la Notaría Pública Primero de Punto Fijo, bajo el Nº 8, Tomo 48; que al no haber sido desconocido tempestivamente conforme al artículo 444 del Código adjetivo Civil, prueba que entre estas dos sociedades se celebró el contrato de suministro de bienes y servicios para el desarrollo del objeto de la sociedad deudora, por lo que produce los efectos establecidos en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil (es más en la contestación de la demanda dada extemporáneamente se reconoce este contrato) ; y así se establece.

2) La carta de fecha 28 de mayo de 2004, dirigida a J.B., en su carácter de presidente de POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., en donde el abogado F.I.S., apoderado de la demandada, le comunica que debe comparecer ante su escritorio jurídico, para solucionar la obligación contractual pendiente con ésta, en criterio de este Tribunal, independientemente que por la no contestación de la demanda no se haya demostrado que era falso que la sociedad demandada fuera llamada para un arreglo extrajudicial, al estar firmada por dicho abogado, es un documento emanado de un tercero, que debió ser ratificado en juicio mediante su testimonio y por tanto se desecha; y así se determina.

3) Lãs facturas emitidas por DOGUERIA FARMACOS PARAGUANA C.A (FAPAGUA) a POLICLÍNICA DE ESPECIALIDES, C.A., numeradas: 3.1.) Nº 0052, del 20/04/03 al 26/04/03, por Bs. 29.090.056,99; 3.2) Nº 0053, del 27/04/03 al 03/05/03, por Bs. 19.739.763,29; 3.3) Nº 0054, del 04/05/03 al 10/05/03, por Bs. 14.870.914,50; 3.4) Nº 0055, del 11/05/03 al 17/05/03, por Bs. 24.424.296,37; 3.5) Nº 0056, del 18/05/03 al 24/04/03, por Bs. 15.753.255,99; 3.6) Nº 0057, del 25/05/03 al 31/05/03, por Bs. 17.317.145,02; 3.7) Nº 0058, del 01/06/03 al 08/06/03, por Bs. 18.531.973,28; 3.8) Nº 0059, del 09/06/03 al 15/06/03, por Bs. 17.614.626,74; 3.9) Nº 0060, del 16/06/03 al 22/06/03, por Bs. 19.530.830,70; 3.10) Nº 0061, del 23/06/03 al 29/06/03, por Bs. 15.909.735,65; 3.11) Nº 0062, del 30/06/03 al 06/07/03, por Bs. 16.631.831,95; 3.12) Nº 0063, del 07/07/03 al 13/07/03, por Bs. 13.662.176,55; 3.13) Nº 0086, del 08/12/03 al 14/12/03, por Bs. 24.721.457,02; 3.14) Nº 0087, del 15/12/03 al 21/12/03, por Bs. 27.971.680,36; 3.15) Nº 0088, del 22/12/03 al 29/12/03, por Bs. 24.764.729,56; 3.16) Nº 0090, del 02/01/04 al 05/01/04, por Bs. 9.532.071,18; 3.17) Nº 0091, del 06/01/04 al 12/01/04, por Bs. 20.713.734,35; 3.18) Nº 0092, del 13/01/04 al 19/01/04, por Bs. 21.877.865.51; 3.19) Nº 2293, del 20/01/04 al 26/01/04, por Bs. 18.129.838,17; 3.20) Nº 0094, del 27/01/04 al 02/02/04, por Bs. 25.648.996,20; 3.21) Nº 0095, del 03/02/04 al 09/02/04, por Bs. 22.370.458,65; 3.22) Nº 0096, del 10/02/04 al 16/02/04, por Bs. 23.335.392,60; 3.23) Nº 0097, del 17/02/04 al 23/02/04, por Bs. 13.828.477,09 y 3.24) Nº 0098, del 24/02/04 al 01/03/04, de Bs. 16.124.667,66, que en su conjunto totalizan la suma. cuatrocientos setenta y dos millones noventa y cuatro mil setenta y seis bolívares con siete céntimos (Bs. 472.094.076,37), hoy cuatrocientos setenta y dos mil noventa y cuatro con ocho bolívares fuertes (Bsf. 472.094,08), donde aparece un sello húmedo de recibido con firma ilegible de la sociedad demandada y que siendo desconocidas en su contenido y firma en la contestación de la demanda extemporánea, quedan judicialmente reconocidas y no se produjo la carga en la demandante de probar su autenticidad mediante cotejo, y así se establece.

5) Inventario de mercancía de fecha de fecha 12 de mayo de 2005, de la demandante por un monto total ciento ocho millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos nueve bolívares con cuatro céntimos ( Bs.108.148.809,04.) hoy ciento ocho mil ciento cuarenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bsf.108.148,80.); igualmente ocurre con este documento que siendo desconocido en su contenido y firma en la contestación de la demanda extemporánea, queda judicialmente reconocido y no se produjo la carga en la demandante de probar su autenticidad mediante cotejo; que debe concatenarse a la cláusula decimaséptima del contrato de suministro y lógicamente que tanto las facturas como la deuda del inventario deben generar un interés mercantil del 12% anual previsto en el artículo 108 del Código de Comercio y que deberá establecerse sobre esta tasa, mediante experticia complementaria del fallo, causado a partir del vencimiento de cada factura y su monto, hasta la fecha que se declare ejecutoria (cosa juzgada) el presente fallo; e igual mecanismo se aplicará respecto a la deuda reflejada en el inventario de mercancía, tomando su fecha de recibo, concatenado con lo establecido en la cláusula decimaséptima del contrato de suministro hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme. En esta sentencia, se recuerda al Juez de la causa, así como a los expertos el contenido la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, caso M.F.G., que revisó y anuló la sentencia N° 363, dictada por la Sala de Casación Civil de ese Tribunal, que había casado de oficio la sentencia dictada por esta Alzada el 28 de septiembre de 2005, por indeterminación del fallo debido a que los puntos de la base sobre los cuales debía elaborarse la experticia complementaria del fallo debía fijarse por el Juez de la causa.

Ahora bien, en sentencia n.° 3.350 del 3 de diciembre de 2003, esta Sala estableció, tal como lo refirió el justiciable, que aún cuando no se hayan especificado en la sentencia condenatoria los parámetros para la realización de la experticia complementaria conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, los mismos podrían cumplirse posteriormente, en resguardo de los derechos que están preceptuados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

En orden a los razonamientos anteriores, entiende esta Sala que, incluso en el proceso de ejecución de una decisión sobre la cual ha recaído cosa juzgada, se debe entender que la ley expresamente permite la excepción a la inmutabilidad de la cosa juzgada en casos como el presente, ya que no se trata de la simple omisión de solicitud oportuna de una aclaratoria a la sentencia por alguna de las partes, sino que viene referido a la omisión de un deber procesal del juez vinculado a la propia ejecutabilidad de su sentencia y a la concretización de la tutela judicial efectiva debida ya al favorecido por el pronunciamiento judicial, como lo es la impretermitible determinación en la sentencia condenatoria de los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos, deber previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 527 del mismo cuerpo legal, y cuyo cumplimiento resulta exigible dentro de un proceso de ejecución de sentencia, siempre y cuando no implique para el órgano jurisdiccional correspondiente el apartarse de los términos en que ha sido proferido el fallo. Así se decide.

Igualmente el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, permite que en la fase de ejecución, se estime el valor de la cosa mueble ordenada por la sentencia, si ésta no pudo ser habida. Este artículo del Código procesal adjetivo civil, conjuntamente con los artículos 529 y 530 del mismo instrumento legal, permiten que el dispositivo del fallo pueda ser reformado parcialmente con miras a la ejecución, lo que en la actualidad es congruente con la garantía de la justicia efectiva a que se refiere el artículo 26 de la Constitución.

Resultaría un flaco servicio a la justicia, que los fallos no pudieran ejecutarse, a pesar que declaren con lugar la demanda, cuando lo establecido en el dispositivo sufre transformaciones o se hace inaprensible. Ante tal iniquidad, a menos que lo decidido y ordenado trate de algo sumamente puntual e insustituible, el Código de Procedimiento Civil contempla en la fase de ejecución de la sentencia, los artículos citados que permiten la sustitución del objeto del dispositivo del fallo.

Dentro de ese orden de ideas, declarada con lugar una pretensión de condena, donde no se pudo determinar en el texto del fallo la cantidad correspondiente a frutos, intereses o daños, y en consecuencia el sentenciador ordena una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos se haría inejecutable la sentencia, si en el texto del fallo -e incumpliendo la letra del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil- no se precisa cuáles son los perjuicios probados a estimarse y los puntos que deben servir de base a los expertos para su cálculo.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, como formalidad que debe contener la sentencia que ordene la experticia complementaria, exige que el fallo indique: 1) señalamiento preciso de los perjuicios probados que deben estimarse; 2) puntos que deben servir de base a los expertos.

Es necesario para la Sala analizar si tales exigencias son o no requisitos esenciales del fallo; pero si se considera que los dispositivos de las sentencias firmes de condena pueden ser variados mediante experticia complementaria, en los casos de los artículos 527, 528, 529 530 del Código de Procedimiento Civil, casos en que los parámetros de las experticias no consten en la sentencia firme, sino en autos posteriores a ella, se debe concluir que siempre que el dispositivo de un fallo sea una condena, si la liquidación de la misma se ejecutare mediante una experticia complementaria, las exigencias del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil podrán cumplirse posteriormente si es que no constan en el fallo, y siempre que con ellas no se desmejore - debido al transcurso del tiempo- la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión.

Ello es posible con la vigente Constitución, con fundamento en el artículo 257 que señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades, por lo que la Sala estima que los requisitos a que hace mención el artículo 249 citado, deben ser interpretados con laxitud, en atención del derecho a la tutela judicial efectiva, para no perjudicar a quien haya obtenido una sentencia favorable, y éste es el caso de autos, y así se declara

.

El criterio que fue plasmado en la decisión que se transcribió es vinculante, toda vez que se desarrolló en interpretación de normas constitucionales y debió ser tomado en cuenta por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia al momento de de la expedición de su pronunciamiento.

En efecto, la decisión cuya revisión se requirió estableció:

(…), en el caso concreto, el juez de Alzada condenó el pago del monto que resulte por concepto de daños materiales, daños emergentes causados por la demolición y botes de los escombros, la renta dejada de percibir a título de lucro cesante, mas el cálculo de la indexación judicial, los cuales ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo, sin determinar los parámetros por los que debería seguir dicha experticia.

El criterio de la Sala en relación a los parámetros que debe establecer el juez al ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, ha sido establecido reiteradamente, entre otras, en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2001 (Caso: F.S.M.N. contra Depositaria Miramar, C.A. (DEPOMIRCA) y Otro), y más recientemente en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, (Caso: G.R. contra Comercializadora Domingos, C.A. y Otro) ratificadas mediante sentencia del 21 de julio de 2005, caso Yoleida J.U.V. contra Defensas Del Caribe C.A y otros, Fallo No 481, Expediente No 05-261, en las cuales se dejó sentado lo siguiente:

‘…al no determinar el juzgador ad quem los lineamientos que servirían de base a los expertos para realizar los cálculos inherentes a la experticia complementaria del fallo, lo cual no se desprendió de la motiva ni dispositiva de la sentencia recurrida, por lo que en este caso se evidencia la ausencia absoluta de parámetros para la actuación de los expertos y ello hace indeterminable el objeto de la pretensión…’

Atendiendo a la doctrina que de manera pacifica ha venido sosteniendo la Sala al respecto, y que hoy reitera, procederá en base a las anteriores consideraciones a casar de oficio el fallo recurrido, por la infracción del artículo 243 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de Alzada condenó al pago de los daños demandados y a la indexación judicial, dejando en manos de los expertos la determinación de los mismos, sin señalar el método que debían seguir estos para el cálculo de la experticia complementaria del fallo. Así se decide

.

Así, el criterio que fue vertido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia que se sometió a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actione, el cual impone la exigencia de la interpretación del derecho a la ejecución de las sentencias en el sentido más favorable a la ejecución, en salvaguarda de una verdadera tutela judicial eficaz y en la omisión de formalidades no esenciales al proceso que preceptúan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es contrario a los derechos que anteriormente se refirieron el que se ordene un nuevo pronunciamiento en el cual se establezca el método que deben seguir los expertos para la realización de la experticia complementaria del fallo, toda vez que, es criterio de esta Sala que tal omisión puede suplirse en autos posteriores al fallo cuya ejecución corresponda, siempre que con ello no se desmejore la situación del perdidoso con respecto a la fecha de la decisión; lo contrario sería perjudicar a quien ha obtenido una sentencia favorable. Así se declara.

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional en ejercicio de la facultad que le confieren el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cardinal 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, anula la sentencia n.° 363 del 30 de mayo de 2006 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual deberá pronunciarse acerca del recurso de casación que interpuso la parte demandada en el juicio de indemnización por daños y perjuicios, daño moral, lucro cesante y cobro de alquileres dejados de percibir que interpuso el aquí solicitante, contra la sentencia que dictó el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 28 de septiembre de 2005. Así se decide.

Es decir, que con fundamento a los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y a la instrumentalidad procesal, el método para calcular los intereses, en caso de omisión, puede corregirse en una etapa posterior al fallo, siempre y cuando no perjudique al condenado; en este caso, se ha señalado el interés aplicable y su periodo, esto es, desde la fecha de vencimiento de cada deudas facturada hasta la fecha que el presente fallo quede definitivamente firme; aplicando el artículo 249 del Código de Procedimiento civil; y así se establece.

Con esta pruebas, se cumple el segundo requisito que la demandada no probaren algo que les favoreciera en el juicio, para declarar la confesión ficta de todos los demandados, tal como se concluyó en los puntos preliminares anteriores; y así se establece.

Y como se ha establecido la pretensión de cobro de bolívares y de intereses moratorios, fincada en la escritura del contrato de suministro, facturas e inventario analizados, no desconocidos tempestivamente, no está prohibida expresamente por la Ley, cumpliéndose el tercer requisito establecido en la norma referida a la confesión ficta; y así se determina.

En conclusión: a) se declara confesa a POLICILINICA DE ESPECIALIDADES C.A., en lo que respecta a las pretensiones de condena admitidas en este fallo y se le condena a su pago conforme a lo establecido en el dispositivo del mismo; b) e igualmente confesos a los ciudadanos A.R., ASBRÚBAL NAVARRO, J.B., A.N., S.P., C.M., M.C.V. y D.O., con relación a su solidaridad respecto a la deuda; y así se establece.

DECISION

En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de esta Circunscripción Judicial, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar la apelación ejercida por el abogado J.S., en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., y los ciudadanos J.B., ASBRÚBAL NAVARRO, A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O., contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declarara con lugar el juicio de cobro de bolívares intentado por DROGUERÍA FÁRMACOS PARAGUANÁ, C.A. (FAPAGUA), como se expresa en los particulares siguientes.

SEGUNDO

Con lugar la demanda incoada por DROGUERÍA FÁRMACOS PARAGUANÁ, C.A. (FAPAGUA) contra POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., y con lugar la demanda de solidaridad incoada contra los ciudadanos J.B., ASBRÚBAL NAVARRO, A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O..

TERCERO

En consecuencia, se condena a la POLICLÍNICA DE ESPECIALIDADES, C.A., así como a los ciudadanos J.B., ASBRÚBAL NAVARRO, A.N., S.P., C.M., A.R., M.C.V. y D.O., a pagar en forma solidaria a DROGUERÍA FÁRMACOS PARAGUANÁ, C.A. (FAPAGUA), las siguientes cantidades: a) la suma total de cuatrocientos setenta y dos millones noventa y cuatro mil setenta y seis bolívares con siete céntimos (Bs. 472.094.076,37), hoy cuatrocientos setenta y dos mil noventa y cuatro con ocho bolívares fuertes (Bsf. 472.094,08) correspondientes a las facturas adeudadas; b) la suma de ciento ocho millones ciento cuarenta y ocho mil ochocientos nueve bolívares con cuatro céntimos ( Bs.108.148.809,04.) hoy ciento ocho mil ciento cuarenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bsf.108.148,80.), correspondiente a la deuda del inventario.; c) los intereses moratorios calculados en la forma establecida en la parte motiva de este fallo, esto es mediante experticia complementaria del fallo siguiendo los lineamientos expresados en la parte motiva de este fallo, que hace parte de este dispositivo..

CUARTO

Se confirma el fallo apelado en los términos expresados en esta sentencia.

Se condena en costas a la parte apelante.

Déjese transcurrir el lapso para el ejercicio de los recursos correspondientes.

Agréguese, regístrese y publíquese.

Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en S.A.d.C., a los dieciséis (16) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198 de la Independencia y 150 de la Federación.

EL JUEZ

Abg. MARCOS R. ROJAS G.

EL SECRETARIO (t)

Abg. D.C.F.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 16/04/09, a la hora de ___________________________________ ( ), se agregó a los autos la circular, ordenada en el fallo anterior. Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias.

EL SECRETARIO (t)

Abg. D.C.F.

Sentencia Nº 040-A-16-04-09.-

MRG/DCF/Yelixa.-

Exp. Nº 4334.-

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