Decisión nº PJ0242010000380 de Sala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 12 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2010
EmisorSala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente
Número de ExpedienteAP51-V-2009-022076
PonenteYumildre Castillo
ProcedimientoRestitución De Guarda Internacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 15

Caracas, Doce (12) de Marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO: AP51-V-2009-022076

Parte Actora: Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Oficina de Relaciones Consulares a solicitud el ciudadano J.A.G.E., de nacionalidad Venezolana-Española, titular de la cédula de identidad N° V- 9.965.091 y portador del DNI 43382735-C.

Parte Demandada: A.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.964.133.

Abogado de la parte Actora: M.D.F.D.S.A., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 21569

Niños, Niñas y Adolescentes: (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), debidamente asistidos por la abogada M.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Vigésima de Protección, escrito de Contestación a la Demanda.-

Motivo: Restitución Internacional.

__________________________________________________________________________________________________________

I

DE LA CAUSA

Se inicia el presente proceso mediante la recepción del Oficio Nº 019361, de fecha 04/12/2009, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 17/12/2009, emanado del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores, mediante el cual remite recaudos consignados por el ciudadano J.A.G.E., de nacionalidad Venezolana-Española, titular de la cédula de identidad N° V- 9.965.091 y portador del DNI 43382735-C, ante el Ministerio de Justicia de España, autoridad Central para la Aplicación de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en virtud del traslado ilícito de los niños de autos por parte de la madre ciudadana A.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133, de cuyo texto se evidencia, la consignación de los recaudos siguientes:

  1. - Planilla de Aplicación de la Convención de La Haya para la solicitud de Restitución Internacional de Menores en el idioma inglés y en castellano suscrita por el requirente. 2.- Copia del Libro de Familia. 3.- Certificado de empadronamiento del grupo familiar. 4.- Informes del Servicio Canario de Salud de los niños. 5.- Informe del Colegio donde estudian los niños. 6.- Partida de Nacimiento de los niños. 7.- Denuncia por faltas. 8.- Copia NIF de Á.M.F.. 9.- Copia DNI J.A.G.E.. 10.- Copia Certificada de Matrimonio Venezolano. 11.- Acta de Matrimonio venezolano. 12.- Juicio de Faltas No. 299/2009. 13.- Partida de Nacimiento literal de J.A.G.E.. 14.- Denuncia de desaparición en la Guardia Civil. 15.- Fotos de los padres y de los niños. 16.- Artículos del Código Civil Español y de la Constitución española sobre la filiación.

II

DE LA PRETENSION DEL ACTOR Y LA DEFENSA

DE LA ACCIONADA

Resulta importante conocer los términos en los cuales quedo planteada la controversia:

PRIMERO

Riela a los folios dos (02) y tres (03) del presente asunto, Comunicación emanada del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores Autoridad Central de esta República, contentiva de la solicitud de restitución a España de los niños de autos en base a lo establecido en el Convenio de la Haya, en virtud de que los referidos niños están siendo presuntamente retenido en Venezuela por su madre, A.M.F.; que el requerimiento lo formula el padre, ciudadano J.A.G.E..-

El demandante ciudadano J.A.G.E., de nacionalidad Venezolana-Española, titular de la cédula de identidad N° V- 9.965.091 y portador del DNI 43382735-C, actúa en su condición de padre solicitando restitución de sus hijos, a los fines de que los mismos sean restituidos inmediatamente a su residencia habitual en La Orotova, Provincia de S.C.d.T., Islas Canarias, España, por estar siendo retenidos en Venezuela de manera ilícita luego que viajaron en compañía de su madre A.M.F., a la ciudad de Caracas, en Septiembre del 2009, toda vez que la referida ciudadana tomó una semana de vacaciones desde el 14 de Septiembre hasta el 20 de Septiembre de 2009 y a partir del 15 de Septiembre no llevó más a los niños al colegio y el 21 de septiembre la Guardia Civil le informó al actor que la misma había salido a Venezuela el 16 de Septiembre por el Aeropuerto de Los Rodeos sin la autorización legal del padre. Solicitud planteada por intermedio de las Autoridades Centrales de ambos países de conformidad con lo estipulado en el Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la sustracción Internacional de Menores, La Haya 1980.

SEGUNDO

En fecha 29/01/2010 siendo el día y hora fijado para que se llevara a cabo el acto conciliatorio entre las partes, compareció la ciudadana A.M.F. y manifestó textualmente:

Me vine de España con los niños, porque no estaba bien económicamente, él me maltrataba, la familia de él y él a veces también maltrataban a los niños, él no me ayudaba económicamente, solamente trabajaba yo, lo que yo ganaba solamente me ayudaba o para pagar el alquiler o para comer, para las dos cosas no me alcanzaba, en España acudí a una oficina de violencia de genero y la oficina asunto Social, tome la decisión de irme a España por los niños porque él me dijo que en España íbamos a tener una vida en familia, me agredió en dos o tres oportunidades, él me decía que no tenia dinero para pagar otro apartamento ya que donde esta viviendo me estaban sacando porque no tenia para pagar el alquiler

En el mismo acto, el ciudadano J.A.G.E. manifestó al respecto:

Mi esposa el 16/09/2009, se vino a Venezuela sin un permiso autorizado de mi parte, la Policía Nacional, la Policía Local y la Guardia Civil, estuvo dos semanas buscando a los niños, decidí venirme a Venezuela el primero (01) de octubre de 2009, me dirigí a la Fiscal 102, para que la solicitaran a ver si estaba en el país, me dirigí al Ministerio de exteriores de España en combinación con el de Venezuela la denuncia fue interpuesta por SUSTRACION DE MENORES, tengo videos donde mi esposa me agrede en la calle, y una denuncia que procedió con una sentencia en su contra, y el 19/03/2009, me solicito me fuera de la casa, ni a la Fiscal 102, ni nadie me ha escuchado decir, que yo quiero separar a mis hijos de su mamá, mi pretensión es que mis hijos regresen a España, allá yo vivo con mi mamá, mi papá y mis hermanos, mi esposa cambio después

.

Asimismo, en ese mismo acto se dejó constancia que la Psicóloga y la Trabajadora Social, adscritas al Equipo Multidisciplinario N° 2 de este Circuito Judicial, dejarían constancia de lo expuesto en dicha reunión por acta separada.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar la contestación a la demanda de la presunta Restitución Internacional de los niños de autos a requerimiento de su padre, ciudadano J.A.G.E., la ciudadana A.M.F. arguyó que de su unión conyugal con el referido ciudadano procrearon a los niños de autos, ahora bien, que por cuanto el padre de los niños les propinaba maltratos psicológicos y físicos tanto a ella como a los infantes, por lo que se dirigió a la Oficina de Intervención Especializada en Violencia de Género, en la Comarca de La Orotova, España, desde el año 2008 y por cuanto sus hijos estaban en situación de riesgo, ya que el padre desde hace aproximadamente dos años no trabaja, y el mismo recibía una ayuda económica en España por cada uno de sus hijos por estar desempleado, y según ésta, la ayuda nunca llegó a manos de los niños.

Que desde el 25/10/2007 mantenía su hogar y después de la separación de hecho mantenía a sus hijos sola, trabajando de ayudante de cocina.

Que el padre de los niños se había comprometido a pagar la vivienda alquilada donde residían y convinieron que el resto de los gastos serían sufragados por la madre, pero el padre de sus hijos nunca había cancelado dicho canon de arrendamiento y le notificaron a principio de junio de 2009 que a finales de dicho mes tenía que desalojar el apartamento acotando que el canon de arrendamiento era por un valor de CUATROCIENTOS EUROS (400 Euros), por lo que se vio en la imperiosa necesidad de tomar la decisión de devolverse a su país de origen Venezuela donde reside toda su familia y en donde inmediatamente que llegó inscribió a su hijo mayor.

Que siendo el caso que el padre de los niños no ejercía la custodia de éstos, sino que siempre ha sido la progenitora la que la ha ejercido, según ésta, y que aunque no quedó establecida la custodia por un Tribunal u organismo competente para ello, sino por mutuo acuerdo entre padres, lo cual por dicho de la demandada es plenamente comprobable, ya que después de la separación de hecho con su cónyuge, éste como no podía hostigarla a diario como solía hacerlo, le denunció porque supuestamente lo injuriaba propinándole insultos e hizo en dicha denuncia la siguiente declaración que textualmente citó:

QUE SE ENCUENTRA EN TRÁMITES DE DIVORCIO DE LA QUE FIGURA COMO AUTORA EN LAS PRESENTES, QUIEN FUE SU ESPOSA DURANTE UNOS TRES AÑOS, RELACIÓN FRUTO DE LA CUAL HAY DOS HIJOS…(Ómissis)... QUIENES SE HAN QUEDADO A VIVIR CON SU MADRE …(Ómissis) (Sic.)…

Que el padre de sus hijos regresó a vivir a Venezuela en casa de su madre la ciudadana C.D.G., como consta de la copia certificada de la demanda por Régimen de Convivencia Familiar, solicitada por el mismo asistido por la Fiscalía Centésima Segunda del ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia del Área Metropolitana de Caracas, el día 4 de diciembre de 2009, expediente N° AP51-V-2009-020771, Sala 12, por lo que no entiende cómo una persona que está residenciada en Venezuela, puede solicitar una Restitución Internacional de Custodia, que nunca ejerció después de la separación de hecho.

Que visto que se encontraba junto con sus hijos en situación de riesgo en virtud que no tenía como sufragar los gastos de manutención de sus hijos y no tenía donde vivir porque no ganaba lo suficiente para ello y no podía dejar a sus hijos en la calle y además no tenía nadie a quien pedirle ayuda, fue por lo que tomó la imperiosa decisión de regresar a su país.

Que no existía ni existe hasta la presente fecha un derecho de custodia atribuido al padre de sus hijos por algún organismo competente para ello, ni el mismo ejercía este derecho de manera efectiva o lo habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención, pues quien ha ejercido y ejerce el derecho de custodia de los niños ha sido la madre, por lo que mal puede solicitar la restitución de la custodia de quien no la ejercía ni la iba a ejercer, como consta en la declaración hecha por el padre de sus hijos ante La Comandancia de S.C.d.T., Compañía de Puerto de la Cruz, Puesto P. de la Orotava, España, Atestado N° 2009-004857-00000823 en fecha 28 de mayo de 2009 donde afirma que:

…RELACIÓN FRUTO DE LA CUAL HAY DOS HIJOS…RESPECTIVAMENTE, QUIENES SE HAN QUEDANDO (Sic) A VIVIR CON SU MADRE…

Que el padre de los niños no estaba ejerciendo de modo efectivo el derecho de custodia de los niños al momento en que fueron trasladados, y aunado a ello aceptó posteriormente el traslado o retención al solicitar un Régimen de Convivencia Familiar colocando como domicilio su dirección en Venezuela, y la normativa establecida en el convenio establece claramente que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido, no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona que se opone a su restitución demuestra que el solicitante había posteriormente aceptado el traslado o retención.

Que el padre de los niños tiene su domicilio en Venezuela en casa de su madre y estableció falso testimonio en la presente causa al dar la dirección de España donde vivió hasta el mes de octubre del año 2009 y siendo la realidad que vive en la República Bolivariana de Venezuela, el único fin que persigue el actor al solicitar un restitución de custodia que no ejercía, es para seguir percibiendo por parte del Estado Español el subsidio por cada uno de sus hijos al encontrarse en una situación de desempleo.

Que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que los hijos e hijas de siete (07) años de edad o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, y en este caso según ésta no existe ninguna condición o interés superior que le permita concederle la custodia de los niños al ciudadano J.A.G.E..

Finalmente solicitó se declarase sin lugar por cuanto no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos claramente en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito en La Haya.

III

DE LAS ACTUACIONES EN EL EXPEDIENTE

En fecha 17/12/2009 Se le dio entrada a la Demanda de Restitución Internacional de los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), emanada de la Dirección de Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para relaciones Exteriores, por solicitud presentada por el ciudadano J.A.G.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.965.091 ante el Ministerio de Justicia de España, en contra de la ciudadana A.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.964.133. Cursa al folio 32.

En fecha 07/01/2010 este Juzgado Unipersonal Nº XV de la Sala de Juicio admitió la demanda y ordenó librar Boleta de Citación con carácter de EXTREMA URGENCIA a la ciudadana A.M.F., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.964.133, a fin de lograr su comparecencia debidamente asistida de abogado al tercer (3er) día de despacho siguiente a la constancia en autos que hiciera el ciudadano Alguacil y la Secretaria de éste Juzgado, de haberse practicado su citación, a una reunión conciliatoria con el ciudadano J.A.G.E., con doble nacionalidad (Venezolana-Española), titular de la cédula de identidad Nº V-9.965.091 (y portador del DNI 43382735-C), anteriormente identificado, en presencia de la ciudadana Jueza, siendo esta la oportunidad para alegar las defensas y excepciones que se estimasen convenientes, igualmente el referido día la demandada debía presentarse en compañía de los niños de autos, para el ejercicio de su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. De igual modo se ordenó librar Boleta de Notificación a la Representación del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes. Se acordó oficiar a la Unidad de Protección del Niño y del Adolescente de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que se sirvieran nombrar Defensor (a) a los precitados niños; Se ordenó librar oficio a la Ciudadana Jueza Coordinadora de éste Circuito Judicial de Protección en su carácter de Juez de Enlace miembro de la Red Internacional de la Conferencia de la Haya a los fines de informarle del inicio del presente procedimiento y por último se ordenó librar oficio al ciudadano R.J.R.M. en su carácter de Director del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, con el objeto de informarle del inicio del presente procedimiento, remitiéndosele para ello, copia certificada del auto de admisión. Cursa del folio 33 al 39.

En fecha 08/01/2010 Se acordó dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de ADMISIÓN, de fecha 07/01/2010, bajo los mismos términos allí expuestos; en consecuencia se libró lo conducente. Cursa del folio 40 al 45.

En fecha 15/01/2010 Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Oficio N° 3725 dirigido a la Defensoría Pública, debidamente recibido, firmado y sellado.

En fecha 19/01/2010 se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Boleta de Notificación dirigida al Representante del Ministerio Público con Competencia en el Área de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debidamente recibida, sellada y firmada por la Fiscalía N° 92.

En fecha 20/01/2010 se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, mediante la cual consignó con resultado positivo Oficio N° 3727 dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores debidamente recibido, firmado y sellado.

En fecha 21/01/2010 se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Boleta de Citación dirigida a la ciudadana A.M.R., titular de la cedula de identidad N° 14.964.133 debidamente firmada y recibida.

En fecha 26/01/2010 se levanto acta mediante la cual la Secretaria de la Sala hace constar que corre inserta al presente expediente boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana A.M.F.. Cursa al folio 46.

En fecha 26/01/2010 Se dejó constancia que a partir del primer día de despacho siguiente al dictamen del mismo comenzaría a correr el lapso de ley. Cursa al folio 47.

En fecha 27/01/2010 Se ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero, a objeto de remitirle copias certificadas previa certificación por secretaria de las resultas consignadas en fecha 15/01; 19/01; 20/01; 21/01 de los corrientes, así como también las actuaciones de fecha 26/01/2010, las cuales corren insertos en los folios Nros. Sesenta y ocho (68) al setenta y siete (77) del presente procedimiento signado con la nomenclatura N° AP51-V-2009-022076, relativo a la Restitución Internacional a favor de los niños de autos. Cursa a los folios 48 y 49.

En fecha 28/01/2010 Se dictó auto mediante la cual, esta Sala de Juicio acordó librar oficio al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Oficina de Relaciones Consulares, Dirección del Servicio Consular Extranjero y al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. Cursa del folio 50 al 52.

En fecha 29/01/2010 Se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de los ciudadanos A.M.F. y J.A.G.E., la primera Venezolana, titular de la cedula de identidad N° V- 14.964.133, el Segundo con doble nacionalidad (Venezolana-Española), titular de la cedula de identidad N° V-9.965.091 y portador del DNI 43382735-C, respectivamente para que tuviera lugar el ACTO CONCILIATORIO en la presente demanda de Restitución Internacional de Custodia. Cursa a los folios 53 y 54.

En fecha 29/01/2010, Se dejó constancia de la comparecencia de los niños de autos a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oídos de conformidad al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, sin embargo se procedió a suspender el acto y a fijar por auto separado una nueva oportunidad por presentar los mismos malestar general producto de una virosis gripal. Cursa al folio 55.

En fecha 29/01/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano J.A.G.E., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S.A., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 21569, mediante la cual consignó copias fotostáticas de documentos varios certificado ad effectum videndi referidos a la denuncia formulada ante la Guardia Civil Española, Sentencia condenatoria emanada de Juzgado Español, oficios emitidos por el Ayuntamiento de la Orotava donde consta que los niños y sus padres tienen su residencia en las Islas Canarias, constancia del medico de los niños y c.d.C. donde estudian. Cursa del folio 56 al 83.

En fecha 29/01/2010, Se recibió de la ciudadana A.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133, debidamente asistida por la Abg. M.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Vigésima de Protección, escrito de Contestación a la Demanda. Cursa del folio 84 al 123.

En fecha 01/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo oficio N° 150 dirigido al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores. Cursa a los folios 124 y 125.

En fecha 01/02/2010 Se dictó auto mediante el cual se acordó abrir una articulación probatoria por el lapso de ocho (8) días de despacho, ello conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se fijó oportunidad para oír a los niños, ello conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Cursa al folio 126.

En fecha 01/02/2010 Se recibió Oficio Nº 0197/10 de fecha 01/02/2010, emanado del EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 2 de este Circuito Judicial, mediante el cual consignan Acta de Escucha realizada a los ciudadanos A.F. Y A.G.. Cursa del folio 127 al 130.

En fecha 03/02/2010 Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., inpreabogado bajo el N° 21569, ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS. Cursa del folio 131 al 136.

En fecha 05/02/2010 Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., inpreabogado bajo el N° 21569, diligencia mediante la cual señala al Tribunal el Nro de cédula correcto de la Testigo ciudadana C.D.E.. Cursa a los folios 137 y 138.

En fecha 05/02/2010 Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., inpreabogado bajo el N° 21569, diligencia mediante la cual consigna récipe y factura del medico y de la farmacia de fecha 30-01-2010, así mismo oficio emitido por la Fiscalia 69, a los fines legales consiguientes. Cursa del folio 139 al 142.

En fecha 05/02/2010 Se recibió Oficio Nro. 0268/10, de fecha 05 de febrero de 2010, emanado del Equipo Multidisciplinario Nro. 2 de este Circuito Judicial, mediante el cual remiten Acta levantada al ciudadano A.G. titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.964.133, quien se encontraba en compañía de los niños de autos, asistido por la Abogada M.F.D.S. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.3569, mediante el cual se dejó constancia que dichas personas fueron atendidas. Cursa del folio 143 al 145. En fecha 08/02/2010 Siendo la oportunidad fijada, comparecieron los niños de autos, a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oídos, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Cursa a los folios 146 y 147

En fecha 08/02/2010 Se levantó acta de comparecencia al ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad N° V-9.965.091, en relación a la demanda de Restitución Internacional de Custodia. Cursa al folio 148.

En fecha 08/02/2010 Esta Sala de Juicio quedó en cuenta del contenido del Oficio Nº 0197/10 de fecha 01/02/2010, emanado del EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO Nº 2 de este Circuito Judicial, en el cual consignan Acta de Escucha realizada a los ciudadanos A.F. Y A.G. y acordó agregar a los auto a fin de que surta sus efectos legales consiguientes. Cursa al folio 149.

En fecha 08/02/2010, Se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de la ciudadana A.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133, en relación a la demanda de Restitución Internacional de Custodia. Cursa al folio 150.

En fecha 09/02/2010, Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., inpreabogado bajo el N° 21569, diligencia mediante la cual solicita a la sala con carácter de urgencia que se sirva dictar medida de protección a favor de sus hijos. Asimismo solicita que estén bajo su cuido hasta tanto se dicte sentencia. Cursa a los folios 151 y 152.

En fecha 09/02/2010, Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., Inpreabogado bajo el N° 21569, diligencia mediante la cual expone a la sala que estando dentro del lapso para promover pruebas, desconoce en su contenido la carta de trabajo presentada por la ciudadana A.F.. Asimismo solicita a la sala que se sirva a dictar sentencia dadas las condiciones de peligro en las cuales se encuentran sus dos pequeños hijos, por tal motivo consigna copia del desistimiento al Régimen de Convivencia Familiar. Cursa del folio 153 al 155.

En fecha 09/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Oficio N° 167 dirigido al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores. Cursa a los folios 156 y 157.

En fecha 10/02/2010, Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., Inpreabogado bajo el N° 21569, diligencia mediante la cual solicita a la sala que por cuanto en este día vencía el lapso fijado por el Tribunal para la promoción y evacuación de pruebas, solicita sea declarada con lugar la RESTITUCION y se ordene el retorno de los niños a su lugar habitual de residencia en España. Cursa a los folios 158 y 159.

En fecha 11/02/2010, Se Decretó MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS a los niños de autos, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Cursa del folio 160 al 165.

En fecha 11/02/2010, Se levantó acta dejando constancia que de la revisión efectuada al presente asunto se evidenció por medio del Sistema Juris 2000, que un número significativo de diligencias y actuaciones efectuadas por este Despacho desde el 17/12/2009 y hasta el 28/01/2010 no aparecen reflejadas en el físico del asunto notándose diferencia en cuanto a la cronología de los mismos y los sellos correspondientes, consecuencia de lo cual se impuso de ello al Coordinador de Archivo y al Jefe de Investigaciones de este Circuito Judicial y se les solicitó el inicio de las averiguaciones pertinentes. Cursa al folio 166.

En fecha 12/02/2010, Se dictó auto dando cumplimiento a lo acordado en la sentencia y se libraron los oficios correspondientes al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Autoridad Central para la Aplicación del Convenio, al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME); Director del Aeropuerto Internacional S.B., Estado Vargas; Director del Servicio Autónomo de Transporte y T.T. (INTTT); al Director de Investigaciones Departamento de Policía Internacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (INTERPOL); y Boleta de Notificación a la ciudadana A.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133. Cursa del folio 167 al 173.

En fecha 12/02/2010, Se recibió de la ciudadana A.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133, debidamente asistida por la Abg. M.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Vigésima de Protección, diligencia mediante la cual ratifica la promoción de las pruebas y solicita a la Sala de Juicio que se pronuncie en cuanto al fondo de la causa en los términos expuestos en la misma. Cursa del folio 174 al 180.

En fecha 18/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Oficio N° 331 dirigido al Director de Investigaciones Departamento de Policía Internacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (INTERPOL). Cursa a los folios 181 y 182.

En fecha 22/02/2010, Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., Inpreabogado bajo el N° 21569, diligencia mediante la cual informa a la sala que en fecha 14 y 15, 19, 20, 21 y el día 22 inclusive los niños han estado en su casa, ya que la madre los llevo para que estuvieran con su padre y su abuela paterna, información esta con la finalidad de que este tribunal tenga conocimiento del carácter variante de su conyugue, lo cual afecta profundamente a los niños, ya que los insulta y después los lleva a casa de su padre. Cursa a los folios 183y 184.

En fecha 22/02/2010, Se dictó auto indicándole a las partes que en fecha 11/02/2010, se acordó fijar oportunidad para oír a los testigos promovidos en el Cuaderno de Articulación Probatoria. De igual forma siendo la fecha para la comparecencia de los referidos testigos, este Despacho Judicial mediante acta dejó constancia de la no comparecencia de los mencionados testigos. Cursa al folio 185.

En fecha 22/02/2010, Se recibió de la Abg. IRDE CAPOTE MENDOZA, actuando en su carácter de Fiscal Nonagésima Segunda del Ministerio Público, diligencia mediante la cual informa a la Sala que dicha Representación Fiscal se mantendrá vigilante en el proceso, a la espera de la reunión conciliatoria y la opinión de los niños. Cursa a los folios 186 y 187.

En fecha 19/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo oficio N° 328 dirigido al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). Cursa a los folios 188 y 189.

En fecha 19/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo oficio N° 327 dirigido al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores. Cursa a los folios 190 y 191.

En fecha 19/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Boleta de Notificación a la ciudadana A.M.F., titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133. Cursa a los folios 192 y 193.

En fecha 23/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Oficio N° 329 dirigido al Director del Aeropuerto Internacional S.B., Estado Vargas. Cursa a los folios 194 y 195.

En fecha 24/02/2010, Se recibe del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., Inpreabogado bajo el N° 21.569, diligencia mediante la cual se opone a la representación de de la ciudadana A.F., por la defensora M.C.. Asimismo solicitó que vencido como se encuentra el lapso de evacuación y promoción de pruebas, se sirva a dictar sentencia. Por ultimo informa a la sala sobre el desconocimiento de la apertura de un nuevo lapso probatorio el cual no constaba en autos. Cursa a los folios 196 y 197.

En fecha 24/02/2010, Se recibió del ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº 9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., Inpreabogado bajo el N° 21.569, diligencia mediante la cual consignó previa verificación de los originales, recaudos por denuncia ante el c.d.P. del Niño, Niña y del Adolescente las cuales se explican por si solas y solicitud del Informe de la escuela del niño, a los fines de que sean agregadas a los autos. Cursa del folio 198 al 105.

En fecha 24/02/2010, Se recibió diligencia suscrita por el ciudadano Alguacil adscrito a este Circuito Judicial mediante la cual consignó con resultado positivo Oficio N° 330 dirigido al Director del Servicio Autónomo de Transporte y T.T. (INTTT). Cursa a los folios 106 y 107.

IV

TERMINOS DE LA CONTROVERSIA.

HECHOS ADMITIDOS.

1) Que los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), nacieron el primero en fecha 19/12/2002, en Caracas-Venezuela y la segunda nació en fecha 27/11/2006 en Tenerife-España.

2) Que tienen filiación establecida con los ciudadanos A.M.F. y J.A.G.E..

3) Que ambos ciudadanos se encuentran unidos en matrimonio, bajo el cual fueron procreados sus hijos.

4) Que la ciudadana A.M.F., salió con sus hijos desde España en fecha 16/09/2009 hacia Caracas, Venezuela, país donde ha permanecido desde la fecha.

5) Que los niños de marras han permanecido por períodos con su padre, con el consentimiento de la progenitora.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

1) La existencia de traslado ilícito y retención de los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), a la República Bolivariana de Venezuela.

2) La titularidad del ejercicio de la Custodia de los infantes de autos.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS:

Luego de la culminación de los ocho días de despacho otorgados a los fines de que se realizasen los respectivos alegatos y probanzas, se procede a la valoración de las pruebas promovidas por las partes:

Parte actora:

Conjuntamente con la Comunicación emanada del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores, autoridad Central para la Aplicación de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de la comunicación emanada del Ministerio de Justicia de España, remitieron los siguientes recaudos:

  1. - Original de la Planilla de Aplicación de la Convención de La Haya para la solicitud de Restitución Internacional de Menores en el idioma inglés y en castellano suscrita por el requirente. A este documento se le da el valor probatorio pleno de documento público de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1383 y 1385 del Código Civil vigente en concatenación con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose de dicho documento, que el ciudadano J.A.G.E., ejerció su acción de solicitud de Restitución Internacional, en fecha 13/10/2009, es decir, dentro del lapso de un (1) año establecido en el artículo 12 de la Convención, así como se evidencia el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 8 ejusdem, para la admisibilidad de la solicitud en el país requerido. Así se decide.-

  2. - Copia Fotostática del Libro de Familia. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de un documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose el vínculo de filiación existente entre el ciudadano J.A.G.E. solicitante de la restitución y la progenitora ciudadana A.M.F. con los niños. Así se decide.-

  3. - Copia Fotostática de Certificado de Residencia/Empadronamiento del Grupo Familiar emitido por el Ayuntamiento de La Villa de La Orotava, en la Provincia de S.C.d.T., debidamente ratificada por el promoverte en el lapso probatorio. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de documentos públicos, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose que la residencia y el domicilio del grupo familiar se encuentra establecido en CA ZURBARAN, 20 B de La Orotava, en la Provincia de S.C.d.T., Islas Canarias-España. Así se decide.-

  4. - Copias Fotostáticas de los Informes del Servicio Canario de Salud de los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA) de fecha 06/10/2009, debidamente ratificados por la parte promovente en el lapso de promoción de pruebas. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de documentos públicos, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, del cual se desprende que el niño de marras asiste a esa consulta desde diciembre de 2006 donde ha seguido los controles correspondientes al Programa de S.d.n., incluyendo vacunación según calendario vacunal vigente así como también se evidencia que también la niña ha asistido a dicha consulta desde su nacimiento y ha seguido los controles correspondientes al Programa de S.d.N. y ha sido vacunada según calendario vacunal vigente también. Así se decide.-

  5. -Copia Fotostática del Informe del Colegio de Infantil Primaria I.S.H.d. fecha 05/10/2009 suscrito por la Directora M.A.G. y la Secretaria María Julia González Hernández, ratificado en juicio en el lapso correspondiente para ello por el promovente. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada y no emana de las partes en litigio y por cuanto procede de terceros extraños al proceso, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se decide.-

  6. - Copia Fotostática de Partida de Nacimiento del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA) N° 44, Folio 44 de fecha 19 de diciembre de 2002, (registrado el 13 de Febrero de 2003), expedido por el Registrador Civil Municipal de la Parroquia L.M., la cual se encuentra insertada en el folio 26 del expediente de la causa. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de un documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose el vínculo de filiación existente con su progenitor, el ciudadano J.A.G.E., solicitante de la restitución, así como la filiación entre el niño y su progenitora la ciudadana A.M.F. . Así se decide.-

  7. - Copia Fotostática de Partida de Nacimiento de la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA) Tomo 00347 de fecha 27 de noviembre de 2006, expedido por el Registrador Civil de San Cristóbal de la Laguna y apostillado, la cual se encuentra insertada en el folio 28 del expediente de la causa. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de un documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose el vínculo de filiación existente con su progenitor, el ciudadano J.A.G.E., solicitante de la restitución, así como la filiación entre la niña y su progenitora la ciudadana A.M.F. . Así se decide.-

  8. - Denuncia por faltas. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  9. - Copia NIF de Á.M.F.. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  10. - Copia DNI J.A.G.E.. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  11. - Copia Certificada de Matrimonio Venezolano. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  12. - Acta de Matrimonio venezolano. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  13. - Copia Fotostática de Juicio de Faltas No. 299/2009 instaurado en fecha 28/05/2008 por el ciudadano J.A.G.E. en contra de la ciudadana A.M.F. ante el Juzgado de Instrucción N° 4 de La Orotava, Número de Procedimiento 299/2009 y apostillado. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de un documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, evidenciándose de ello el nivel de conflictividad existente entre los progenitores. Así se decide.-

  14. - Partida de Nacimiento literal de J.A.G.E.. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  15. - Denuncia de desaparición en la Guardia Civil. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  16. - Fotos de los padres y de los niños. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  17. - Artículos del Código Civil Español y de la Constitución española sobre la filiación. Se deja constancia que en virtud de no constar en autos el documento en referencia, resulta imposible su valoración. Así se decide.-

  18. - Copia Fotostática de documento certificado ad effectum videndi referido a denuncias formuladas por el ciudadano J.A.G.E. ante la Comandancia de la Guardia Civil Española, de fecha 16 de septiembre de 2009 debidamente legalizada por vía consular y con la respectiva Apostille de la Haya, siendo ratificado por el actor este instrumento en el lapso probatorio. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de un documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, de la cual se evidencia que ante dichas autoridades denunció que desde el 15/09/2009 después de las 19.00 horas le entregó a su ex esposa los niños y se marchó de su domicilio, y en consecuencia iniciaron las diligencias con sujeción a las formalidades así como también que su residencia se encuentra fijada en España. Así se decide.-

  19. - Copia Fotostática de diligencia de inicio por denuncia de infracción penal mediante comparecencia formulada por el ciudadano J.A.G.E. en contra de la ciudadana A.M.F. y apostillado. Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de un documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, de la cual se evidencia la denuncia por falta de injurias ocurrida entre el 21-05-2009 y 22-05-2009 en contra de la ciudadana A.M.F. quien desde la extinción de la relación se ha dedicado a injuriar al ciudadano J.A.G.E., con la agravante que lo hace delante de los niños. Así se decide.-

  20. - Copia Fotostática de Sentencia condenatoria emanada del Juzgado de Instrucción N° 4 de La Orotava España, Procedimiento Juicio de Faltas N° 0000299/2009 de fecha 01/09/2009 y apostillado, debidamente ratificada en el lapso probatorio por la parte promovente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada, del cual se evidencia la condenatoria de la ciudadana A.M.F. como autora criminalmente responsable de una falta contra las personas del artículo 620.2 CP, a la pena de diez días de multa a razón de una cuota diaria de tres euro, haciendo un total de treinta (30) Euros, todo ello con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas si la condena no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta; todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la condenada donde queda en evidencia el carácter violento de la demandada. Así se decide.-

  21. - Promueve prueba de las Testigos:

    - C.D.E.D.G., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.306.335, residenciada temporalmente en el Municipio Sucre, Avenida Principal de La Carlota, Edificio S.E., piso 5 apartamento 24, en su carácter de abuela paterna de los niños. Siendo el día y hora fijada para la comparecencia de la referida ciudadana a deponer su declaración, se evidencia a los autos acta de fecha 19/02/2010 en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la citada ciudadana razón por la cual no hay materia que valorar en este particular. Y así se decide.-

    - ANNELI C.A., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 8.582.304, residenciada en el Edificio Miranda, piso 3 apartamento 22, Urbanización La Carlota, Caracas. Siendo el día y hora fijada para la comparecencia de la referida ciudadana a deponer su declaración, se evidencia a los autos acta de fecha 19/02/2010 en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la citada ciudadana razón por la cual no hay materia que valorar en este particular. Y así se decide.-

  22. - Original de Constancia de fecha 04/02/2010 expedida por la Fiscalia Sexagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas suscrita por el ciudadano L.H. en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual hace constar que por ante ese Despacho cursa causa signada con el número 01F69-830-03, donde aparece como denunciante el ciudadano J.G. y denunciada A.M.F. la cual se encuentra en proceso de búsqueda en los archivos del Ministerio Público en virtud de las desincorporaciones realizadas por la Representación Fiscal, en razón del descongestionamiento de las causas correspondientes al año 2003. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por ser copia de documento público, de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros por no haber sido impugnado por la parte demandada. Y así se decide.-

  23. - Original de Récipe e Indicaciones médicas expedidas por el Instituto Municipal de Cooperación y atención a la S.d.M.C., debidamente suscritos por el Dr. J.S.C.d.I. N° V-15.287.824, SDS: 71713, COMEZU: 13377 y factura emanada de Farmatodo, C.A, Rif. 9965091 a nombre de J.G. por concepto de compra de medicamentos. Este Tribunal la desecha por ser un documento privado que no emana de las partes en litigio y al ser documento que emana de personas extrañas, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificada por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se declara.

    Parte Requerida:

  24. - Original de Constancia emanada de Intervención Especializada en Violencia de G.C.d.L.O. de fecha 09/09/2009 suscrita por la psicóloga, trabajadora social y abogada. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada y no emana de las partes en litigio y por cuanto procede de terceros extraños al proceso, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, notándose además que no se dio cumplimiento al trámite de la Apostilla previsto en el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se declara.

  25. - Original de Certificado de Empresa emitido por el Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 13 de Junio de 2008 y 18 de Junio de 2009. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada y no emana de las partes en litigio y por cuanto procede de terceros extraños al proceso, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, notándose además que no se dio cumplimiento al trámite de la Apostilla previsto en el Articulo 1 del Convenio de La Haya de 1961, sobre la Eliminación del Requisito de la Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se declara.

  26. - Original de Hoja de Requisitos y Comprobante de Inscripción del niño de autos para cursar estudios de Educación Básica en la U.E.N “Ricardo Zuloaga“de Los Chorros- Estado Miranda. A juicio de quien decide dichos documentos, son de naturaleza privada y no emanan de las partes en litigio y al provenir de personas extrañas, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que deben ser ratificadas por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan. Así se declara.

  27. - Original de Informe descriptivo del Desempeño del Alumno (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA)emanado de la U.E.N “Ricardo Zuloaga “de Los Chorros-Estado Miranda, de fecha 28/09/09 al 01/12/2009 suscrito por la docente, Directora y representante del niño. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada y no emana de las partes en litigio y por cuanto procede de terceros extraños al proceso, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha el instrumento. Así se declara.

  28. - Original de C.d.T. de fecha 23 de Noviembre del 2009 de la ciudadana A.M.F., emitida por el Bar Restaurant Tasca “Para ti” suscrita por D.L.A.. G titular de la cédula de identidad N° 3.885.009 en su carácter de Gerente General de la compañía, de la cual se evidencia que la citada ciudadana se desempeña en el cargo de cocinera devengando un salario de (BsF. 1.100) desde el primero (01) de Octubre de 2009, cuyo contenido fue desconocida por el actor por considerar falso que esté trabajando. Este Tribunal la desecha por ser un documento privado que no emana de las partes en litigio y al ser documento que emana de personas extrañas, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificada por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea y al haber sido desconocido su contenido por la parte adversaria sin que la parte promoverte haya ratificado su contenido, se desecha el instrumento. Así se declara.

  29. - Copia Fotostática de denuncia realizada por el ciudadano J.A.G.E. ante la Comandancia de S.C.d.T., Compañía de Puerto de la Cruz, Puesto P. de La Orotava, E.A. N° 2009-004857-00000823 en fecha 28 de mayo por motivo de falta de injurias ocurrida entre el 21-05-2009 y el 22-05-2009 en contra de A.M.F.. Este Tribunal en virtud de haber sido ya valorada, nada tiene que decir al respecto. Así se declara.

  30. - Copia Fotostática Certificada del expediente contentivo de la Demanda por Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la ciudadana LEFFY R.M. en su carácter de Fiscal Centésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a solicitud del ciudadano J.A.G.E. ante la Juez Unipersonal N° 12 de este Circuito Judicial, cuya causa fue signada con el N° AP51-V-2009-020771. Documento Público al cual se le da pleno valor probatorio y es oponible contra terceros, toda vez que cubre los extremos legales previstos en los artículos 1917, 1920 y 1924 del Código Civil que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, evidenciándose la instauración de un procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de los niños de autos desde el cuatro (04) de Diciembre de 2009 por el ciudadano J.A.G.E.. Así se declara..

    V

    DE LA MOTIVA

    Inicialmente, resulta menester destacar que se llevo a cabo en su totalidad el procedimiento establecido en el auto de admisión respetando así el derecho a la defensa; el debido proceso y la tutela judicial efectiva, principios procesales de consagración constitucional, en los artículo 26 y 49 de la Carta fundamental, a las partes involucradas en el proceso, a los fines de conseguir los objetivos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convenio de La Haya (1980), y dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por la República Bolivariana de Venezuela, mediante la suscripción a la convención, tal como lo prevé el Artículo 7 en su literal g).

    De igual modo, se deja constancia que los niños de autos ejercieron su derecho a opinar y ser odios de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cuyas actas se explican por si solas.

    Quedo probada la fecha de nacimiento de los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), por lo que los mismos no se encuentran dentro del supuesto de no aplicación del convenio de conformidad con el artículo 4: “El convenio se aplicará a todo menor que tuviera residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.” Así se decide.-

    En relación a la solicitud de restitución internacional planteada por el ciudadano J.A.G.E., en fecha 14 de Octubre de 2009, ante el Ministerio de Justicia de España, remitida a este Circuito Judicial en fecha17/12/2009, emanado del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores, al ser el país requerido, se encontraba dentro del tiempo hábil establecido en el artículo 12 de la convención, contado a partir de la fecha de la salida de los niños de España. El tiempo trascurrido durante el trámite judicial, en modo alguno puede ser imputable al demandante, ya que el mismo constituye una obligación del Órgano jurisdiccional en respuesta a los compromisos asumidos por la República Bolivariana de Venezuela, al suscribir el convenio y por mandato expreso del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

    Artículo 12:” Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera trascurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.

    La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que hubiere iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado a su nuevo ambiente.”(Subrayado y negrillas del tribunal)

    En lo que respecta a la ciudadana A.M.F., madre de los niños de autos, demostró que el ciudadano A.G.E. acudió ante el Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01/12/2009 donde interpuso Demanda de Régimen de Convivencia Familiar en su contra y en favor de los niños, asignándose al conocimiento de la Sala Nro. 12 de este Circuito Judicial, signada con la nomenclatura AP51-V-2009-020771, la cual posteriormente fue desistida por el referido ciudadano en fecha 03/02/2010 y según consta en autos y debidamente homologado en fecha 09/02/2010, de acuerdo a la constatación que se hiciere a través de la consulta efectuada al Sistema Juris 2000. Para quien aquí decide, la interposición de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, por parte del padre de los niños, no influye ni en el procedimiento, ni en la decisión de la Restitución Internacional, toda vez que existe una limitante al Órgano Jurisdiccional, quien está facultado únicamente para decidir sobre si se reúnen o no las condiciones del convenio a los fines de la restitución, por lo que tal demanda no influye en la resolución de la controversia, tal como lo preceptúa el artículo 16 de la convención. Así se decide.-

    Quedó evidenciado a los autos que la ciudadana A.M.F. manifestó ante este Despacho Judicial expresamente lo siguiente:

    Me vine de España con los niños, porque no estaba bien económicamente, él me maltrataba, la familia de él y él a veces también maltrataban a los niños, él no me ayudaba económicamente, solamente trabajaba yo, lo que yo ganaba solamente me ayudaba o para pagar el alquiler o para comer, para las dos cosas no me alcanzaba, en España acudí a una oficina de violencia de genero y la oficina asunto Social, tome la decisión de irme a España por los niños porque él me dijo que en España íbamos a tener una vida en familia, me agredió en dos o tres oportunidades, él me decía que no tenia dinero para pagar otro apartamento ya que donde esta viviendo me estaban sacando porque no tenia para pagar el alquiler

    .

    Es decir, alegó una serie de circunstancias relativas a su inestabilidad económica y circunstancias de maltrato psicológico y físico del ciudadano J.A.G.E. hacia su persona y los niños, durante su convivencia en España, alegatos todos que no fueron debidamente probados a los autos, como tampoco quedó evidenciada la existencia de autorización paterna alguna para trasladar a los niños de autos desde Islas Canarias, España a Caracas, Venezuela, aunándose a éste hecho que dicho aspecto no forma parte de la controversia por mandato de la convención, según disposición del ya citado artículo 16. Así se declara.-

    En relación a lo alegado por la demandada, según ésta el padre de los niños tiene su domicilio en Venezuela en casa de su madre y que su único fin con la demanda de restitución de custodia es para seguir percibiendo por parte del Estado Español el subsidio por cada uno de sus hijos al encontrarse en una situación de desempleado, expresa esta juzgadora que dicho alegato no fue probado así como tampoco guarda ninguna correspondencia con el caso que se decide, el cual solo está referido a los supuesto previstos en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de la Haya), traslado o retención ilícitos de un menor. Así se decide.-

    Se observa en el presente juicio que el actor, ciudadano J.A.G.E., en fecha 08/02/2010, afirmó ante este Despacho Judicial:

    …Ómissis…ella me los entrega y cuando me los hace entrega me dice delante de ellos, cuando ellos quieran y si quieren la llamen para verla o para estar con ella, ella les dio la libertad a ellos de estar con ella cuando ellos quieran y desde allí hasta ahora es que los tengo…

    . Así mismo, la ciudadana A.M.F., expuso ante este Despacho: “…me los me pidió este fin de semana y yo se los entregue… “

    Establece el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores:

    Artículo 3: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

    a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenia su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

    b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención

    .

    El derecho de custodia mencionado en a) pude resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

    En el asunto en estudio, el punto a decidir, se circunscribe a determinar la residencia habitual de los niños, para ello es importante destacar el contenido del citado artículo 3, así como también resulta menester citar un extracto del criterio señalado en la sentencia con ponencia de fecha 03 de diciembre de 2009 de la Dra. Yunamith Y. Medina, integrante de la Corte Superior Primera de este Circuito Judicial, donde plantea: “No es posible jurídicamente establecer una nueva residencia habitual, toda vez que el literal A del artículo 3 de la convención establece diáfanamente en qué consiste la residencia habitual del niño, cuando dispone que la residencia habitual en materia de restitución internacional, se refiere al lugar de residencia del niño antes de su traslado o retención, por lo que no debe hablarse de una nueva residencia habitual en el presente caso. “ Así las cosas la residencia habitual de los niños de autos tal como quedó demostrado a través del Certificado de Residencia/Empadronamiento del Grupo Familiar, se encuentra establecida en CA ZURBARAN, 20 B de La Orotava, en la Provincia de S.C.d.T.-España, lugar donde habitaban con sus padres antes de su viaje a Caracas, Venezuela. El transcurso del tiempo en contravención con las disposiciones de la convención, no puede generar cambios que tengan incidencia jurídica, cuando el actor requirente ha sido diligente y oportuno en su solicitud. Así se declara.-

    En el caso de autos se observa y evidencia que el ciudadano J.A.G.E., no otorgó autorización expresa para que sus hijos viajaran y permanecieren en compañía de su madre a Caracas, Venezuela y en ese sentido y en aplicación del citado artículo 3 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convenio de La Haya (1980) vigente en Venezuela por Ley Aprobatoria, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36004, aplicado a la situación de hecho, se Declara EL TRASLADO Y LA RETENCIÓN ILICITA, de los niños de autos por parte de su madre ciudadana A.M.F., al y en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma no logró probar que hubiere sido autorizada por el co-titular de la P.P., de la Responsabilidad de Crianza y también Custodio de los infantes, así como tampoco se constata la existencia de probanza alguna que demuestre que el progenitor haya sido notificado de la realización de viaje en referencia, y su posterior radicación de sus hijos en Venezuela. Así se decide.-

    Establece el artículo 12 de la Convención: “…Ómissis…La autoridad judicial o administrativa…ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente” la ciudadana requerida alegó la integración de sus hijos a su nuevo ambiente familiar y educativo, en su hogar constituido por sus padres, abuelos maternos de los niños y su persona, en ésta ciudad de Caracas, situación ésta que debe alegarse en correspondencia con el grado de madurez de los sujeto de protección, y que a los efectos de la presente controversia resulta plausible, toda vez que los niños de autos tienen edad suficiente para ejercer su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo hicieren en fecha 08 de febrero de 2010 en los términos siguientes:

    “…siendo la oportunidad fijada, comparece el niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oída, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este estado la Juez Unipersonal de Protección de esta Sala de Juicio, Abg. YUMILDRE C.H., a fin de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo; converso y procuró explicar su situación en referencia al presente procedimiento de Restitución Internacional de Custodia, respecto de lo cual se quiere que exprese su opinión, quién lo hizo en los términos siguientes: “Yo estoy con mi papá desde el viernes porque mi mamá dijo que estaba harta de nosotros porque mi papá, si mmmm…me dijo eso porque nosotros nos portábamos mal con ella y le ensuciábamos la ropa… ella se lo dijo mi papá y horita estoy en la casa de mi abuela, bueno mi mamá dejo algo de ropa en su casa… me gusta estar con mi papá, quiero irme para Canarias porque mi mamá insulta a mi papá y a nosotros cuando se pone brava con mi abuela… le dice que se va a ir a otro lugar… yo me quiero ir con ellos para España, con mi papá y abuelos, ella le dicia muchas groserías a mi papá y abuelos y también le pegaba a mi papá…ella le regaló a mi papá unos zapatos y cuando mi papá le decía que lo que se regala no se quita… mi papá le compró una computadora y ella dejó que nosotros la rompiéramos…lo que pasa es que mi mamá le regaló unos zapatos a mi papá y luego mi papá le regaló una computadora…un día mi papá y mi mamá estaban peleando porque nosotros echamos a perder la computadora y mi papá le pidió a mi mamá que se la devolviera y mi mamá dijo que lo que se regala no se quita…entonces otro día, estaban otra vez peleando y mi mamá le pidió los zapatos a mi papá y mi papá dijo…no, porque usted dijo que lo que se regala no se quita!. También me dijo (mi mamá) que dijera mentira para que yo me quedara aquí (Caracas) con ella”. Seguidamente, la ciudadana Juez de este Despacho, manifiesta sus observaciones en torno al acto procesal que llevado a cabo, en los términos siguientes: “Comparece el niño de autos debidamente acompañado de su progenitor y se le observa vestido, peinado y calzado de acuerdo a su edad y sexo, evidenciándose en el gran pulcritud en su aseo, así como una actitud tranquila, muy serena, decidiendo de manera autónoma ser el primero en opinar, se sentó cómodamente en la silla y al preguntársele si deseaba decir algo sobre la situación con sus padres manifestó lo que quedó trascrito supra. Se percibió en el una actitud de mucha serenidad y seguridad al expresarse, procediendo en todo momento a ver directamente a los ojos cuando hablaba….”

    “…siendo las ocho y treinta (08:30a.m) de la mañana, comparece por ante este Tribunal la niña (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oído por la ciudadana Juez de esta Sala de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este estado la Juez Unipersonal de Protección de esta Sala de Juicio, Abg. YUMILDRE C.H., a fin de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo; converso y procuró explicar su situación en referencia al presente procedimiento de Restitución Internacional de Custodia, obteniendo como respuesta de la niña en comento las siguientes expresiones: “Yo me quiero quedar con mi papá…yo me quiero ir pa’España con mi papá…quiero quedarme con mi mamá y con mi papá…quiero quedarme con mi abuelita Carmen…y quiero quedarme con Daniel…estoy aquí con mi mamá y con mi papá…y mi papá nos va a llevar pa’España…y dice mi papá y mi abuelita pa’inos pa’la calle y mi mamá dice no…y mi mamá me pega…estoy durmiendo con mi papá…”. A efectos consiguientes, la referida funcionaria judicial, pasa a realizar sus observaciones en torno al acto procesal llevado a cabo, en los términos siguientes: “Comparece la niña de autos debidamente acompañada por su progenitor, observándosele vestida, calzada y peinada de manera acorde a su edad y sexo, notándosele aseada y bien combinada en su vestimenta. Apreció en ella quien suscribe, una actitud desde el principio afable, adaptándose a la cercanía de ésta juzgadora, haciendo contacto visual continuo con la misma. Cabe destacar que si bien hizo uso de frases y/o palabras completas, su actitud se mantuvo serena…”

    Visto lo anterior, puede colegirse con meridiana claridad, que los niños en referencia han manifestado visiblemente cuál es su parecer en torno al conflicto que les afecta directamente, evidenciándose además que no se encuentran debidamente integrados en su entorno actual. Ahora bien, de conformidad con el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

    8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

    La opinión de los niños, niñas y adolescentes no constituye medio de prueba, consecuencia de lo cual no resulta valorable por quien suscribe. Así se declara.

    Establece el artículo 13 de la convención:

    No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

    a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

    B) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…

    .

    Para la aplicación concreta de este artículo debe determinarse si el requirente de la restitución, ejercía para el momento de la retención el ejercicio efectivo del derecho de custodia, sobre sus hijos. Sobre el particular establece el artículo 14 del Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores:

    Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables

    .

    En virtud de lo precedentemente expuesto, se evidencia que a los autos no corre inserto declaración judicial alguna que atribuya el ejercicio de la custodia a uno de los progenitores en particular, por lo que en ese sentido se considera que el ejercicio de la custodia de los niños de autos es ejercida por ambos padres, adicionalmente consta en autos los dichos del actor en los cuales manifiesta que a pesar de que los niños de autos dormían en casa de su progenitora, los mismos pasaban la mayor parte del día con sus abuelos paternos y su padre, quienes se encargan de llevarlos al colegio, consultas médicas y demás actividades extra-cátedras, dichos estos que no fueron refutados por la parte demandada en su oportunidad por lo que se tienen como ciertos y se considera que ambos padres tienen igualdad de derechos y obligaciones en cuanto a la custodia de sus hijos, por lo que el ciudadano J.A.G.E., desde el punto de vista legal detentaba el pleno el ejercicio de la custodia, del cual fue privado con el traslado y posterior retención ilícita de los niños, por parte de la progenitora ciudadana A.M.F.. Atributo éste, que además se ejercía de manera efectiva y compartida por ambos tal como quedare claramente establecido, pues constituyó un hecho admitido en la presente controversia. Así se decide.-

    Para mayor abundamiento sobre el punto de la custodia, estableció acertadamente la citada sentencia de la Corte Superior Primera, de este Circuito judicial, (03/12/09):

    Según el informe explicativo del convenio de P.V., el concepto de derecho de custodia es también uno de los conceptos básicos a la hora de interpretar y aplicar el convenio y la puesta en marcha de los mecanismos de restitución previstos, ya que, tal y como se ha expuesto en el artículo 3, una de las condiciones que debe darse para que el traslado sea considerado ilícito desde el punto de vista del Convenio de la Haya, es que éste se haya producido con infracción de un derecho de custodia......

    Al respecto señala Calvo Caravaca y Carrascosa González:

    "Que el progenitor que dispone de un derecho de custodia limitado territorialmente, no dispone del derecho de custodia en el sentido del convenio, pues no tiene derecho a decidir la residencia del menor (artículo 5 del convenio). Por tanto si dicho progenitor traslada al menor a otro país, está quebrantando un derecho de custodia que no le pertenece a él, sino a ambos progenitores, por lo que el convenio es aplicable". (Negrilla y Subrayado añadidos)

    Si bien es cierto, que la ciudadana A.M.F. ejerce la custodia sobre sus hijos, lo hace específicamente en forma conjunta con el padre, por lo que al trasladar y retener ilícitamente a los niños en Venezuela, sin autorización del otro progenitor custodio, actuó en quebrantamiento del derecho de custodia. Así se establece.-

    No puede soslayarse que en el ámbito nacional impera el Principio del Interés Superior del Niño, comprendido en los artículos 3.1, 9.1 y 9.2 de la Convención de los Derechos del Niño, y, en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cuyos artículos resultan menester citar:

    Artículo 78 “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernen…”.

    Artículo 8 “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantía”.

    Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

    1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes

    2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

    3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

    4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de la demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

    5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

    Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

    Ahora bien, acogiendo el criterio establecido en la ya tantas veces citada sentencia de fecha 03/12/2009, con ponencia de la Dra. Yunamith Medina, en lo atinente a la interpretación del Interés Superior del Niño en los casos de retención o sustracción, ajustándolo al caso de marras, establece lo siguiente:

    en principio debemos entender que en materia de restitución internacional el interés superior del niño en los casos de sustracción o retención del menor, se concreta en su derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente…

    (Negrillas y Subrayado añadidos).

    Así las cosas, de la revisión de las actas procesales no se evidenció que el padre haya sido privado del ejercicio de la custodia, y los niños de autos deben disfrutar del derecho biológico y legal que le asisten. Así, en virtud de que se hace necesario equilibrar el derecho de los prenombrados niños con las exigencias del bien común, de conformidad con lo previsto en el Literal C) del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

    Lo aquí resuelto, no resulta impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan dirimir la tenencia de los niños y es que no puede eludirse que estamos frente a una decisión provisoria, ya que el objetivo de la Convención es precisamente evitar la solución de la tenencia a través de las vías de hecho. En tal sentido, se ha dicho que la Convención no resuelve las problemáticas de derecho aplicable y jurisdicción en el tema de custodia, sino sólo devuelve al niño. En efecto, el artículo 19 de la convención internacional dispone que “una decisión adoptada en virtud del presente convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”, resaltando de este modo el objeto de la misma que no es sino conminar judicialmente al padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija a que lo restituya a su residencia habitual, debiendo el conflicto sobre la tenencia ser resuelto por el juez de dicha residencia. En tal sentido no esta concebido en este procedimiento pronunciarse validamente sobre la materia de fondo y específicamente sobre los derechos que se estarían ventilando que deberán dilucidarse en un juicio autónomo y separado del de autos, y así se establece.

    La Restitución Internacional por comportar la existencia de elementos foráneos, tiene su basamento en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, cabe destacar que a los autos se evidencia (pues no es un hecho que resultare controvertido, sino por el contrario admitido por ambos) que las partes ciudadanos A.M.F. y J.A.G.E., se encuentran unidos en matrimonio civil y hasta la fecha no se ha disuelto dicho vinculo conyugal. Así mismo, en la actualidad ambos progenitores ejercen la P.P. de los niños, por tanto estos tienen el deber compartido igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza y Custodia de los mismos. Es en consecuencia, que esta Juzgadora de conformidad con el artículo 3, literales a) y b) de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, considera que se hace procedente la restitución inmediata y efectiva de los niños de autos, por cuanto se ha evidenciado que la madre los trasladó y retuvo ilícitamente. Así se decide.-

    V

    DECISÍON

    En mérito de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, ESTA JUEZ UNIPERSONAL Nº XV DE LA SALA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR la Solicitud de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL remitida por el Ministerio de Justicia de E.A.C.E., para la Aplicación de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por intermedio del Ministerio del Poder Popular Para las Relaciones Exteriores, Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, a requerimiento del ciudadano J.A.G.E., de nacionalidad Venezolana-Española, titular de la cédula de identidad N° V-9.965.091 y portador del DNI 43382735-C, ante, autoridad Central de España para la Aplicación de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, con el fin de solicitar la Restitución Internacional de sus hijos (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA)por parte de la madre ciudadana A.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.964.133.- Y ASÍ SE DECIDE.

    En consecuencia, la ciudadana A.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.964.133, deberá trasladar a los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), al país donde ha quedado establecida su residencia habitual o en su defecto entregar los niños a su padre a los fines de que éste los traslade a su residencia habitual, y sean en todo caso los Tribunales del Estado correspondiente (el Español en éste caso), quienes resuelvan los asuntos de fondo relativos a la custodia y convivencia familiar de los prenombrados niños. Para el efectivo cumplimiento de lo aquí ordenado, y se facilite el regreso rápido se acordaron las siguientes previsiones:

PRIMERO

se acuerda levantar la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, de los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), dictada por este Despacho en fecha 11/02/2010. Por lo que, una vez conste a los autos fecha cierta del retorno de los infantes de autos al país de su residencia habitual, se acordará oficiar a los organismos pertinentes a los fines de informarles del levantamiento de la medida.

SEGUNDO

Se ordena librar oficio a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela, Dirección General de Relaciones Consulares, Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de remitirle anexo copia certificada de la presente decisión a los fines legales consiguientes y a su vez solicitar sus buenos oficios, en el sentido de que se sirva designar un funcionario que verifique la salida de los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA)y su arribo a La Orotava, Provincia de S.C.d.T., Islas Canarias, España, donde deberán también ser recibidos por un funcionario de la Autoridad Central de ese País que garantice su llegada.

En virtud de que la presente decisión fue publicada fuera del lapso estipulado en el auto de admisión y auto para mejor proveer se acuerda la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la interposición de los recursos de ley, según lo preceptúan los artículos 288, y 298 ejusdem, contados a partir de que se deje constancia en secretaria de la última de las notificaciones.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado por la Jueza Unipersonal N° 15 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de M.d.D.M.D. (2010). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. YUMILDRE C.H.

LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia

LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA

YCH/CM/Yvette

Asunto: AP51-V-2009-022076

Motivo: Restitución Internacional