Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 15 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 15 de julio de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2758

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 11-05-09, por el Abogado N.J.M.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.L.E.B., con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 05 de mayo de 2.009, mediante la cual consideró: “…que el proceso en la presente causa se mantiene activo y declara que no ha operado la prescripción de la acción penal en el presente caso, por tanto no admite la solicitud del ciudadano J.L. ESPONDA BORROTO… a través de su defensa, Abogado N.A.M.S., en el sentido que se declare el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción de la acción penal…”.

Así mismo, incumbe a este Colegiado emitir opinión sobre el Recurso de Apelación incoado el 18/05/09, por el acusado J.L.E.B., asistido por su Abogado Defensor, ciudadano N.J.M.L., con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05/05/2009, mediante la cual acordó prescindir de los escabinos y proceder a la apertura del debate oral y público en la modalidad de Tribunal Unipersonal.

En fecha 05/06/2009, se recibió la presente causa, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, designándose como ponente en la misma fecha, a la Dra. BELKYS A.G., quien suscribe la presente decisión.

Encontrándonos dentro del lapso legal correspondiente, en fecha 11/06/2009, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto el 11/05/09, por el Abogado Defensor del ciudadano J.L.E.B.; se ADMITIÓ el recurso de apelación incoado en data 18/05/09, por el referido acusado, asistido por su Abogado Defensor; se ADMITIÓ la prueba documental consignada por el Abogado Defensor en el primer recurso, consistente en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Dr. E.A.A., de fecha 02/08/2006; se declaró INADMISIBLE el escrito de contestación presentado por la Representación Fiscal, por extemporáneo.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado N.J.M.L., en su condición de Defensor Privado del acusado J.L.E.B., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 117 al 120 de la pieza Quinta del presente expediente, lo siguiente:

(…)

DEL FALSO SUPUESTO EN QUE INCURRE EL A-QUO PARA DETERMINAR EL CALCULO DE LA PRESCRIPCIÓN.-

El Juzgador A-Quo, a los fines de determinar el quantum necesario para computarse el lapso de prescripción y verificar si efectivamente se materializó el mismo, toma en cuenta una agravante especifica como lo es la contenida en la parte in fine del artículo 99 del Código Penal vigente para el caso sub examine. Circunstancia que para el cálculo de la prescripción no puede tomarse en cuenta tal como lo establece la jurisprudencia en sentencia 396 de fecha 31 de marzo de 2000 (Caso: Raúl Zambrano Lozada y otros)…

…

Es decir, que el A-Quo incurre en la indebida aplicación del artículo 99 de la norma sustantiva penal, en cuanto al cálculo de la prescripción, toda vez que la misma es la determinación de una agravante genérica, como lo es el aumento de la pena por la continuidad del delito.

En estricto acatamiento del criterio Jurisprudencial, en el cual se establece la obligatoriedad de no tomar en cuenta las circunstancias modificadoras del delito, sino, el término medio de la suma de la máxima y la mínima pena, establecida en el delito tipo, aplicando el artículo 37 de la norma sustantiva penal, el Quantum para determinar la prescripción es de TRES (03) AÑOS, que empiezan a computarse desde el momento en que cesó la continuidad del hecho, lo cual ocurrió el día 13 de Octubre de 2004.

Como bien se dijo en el escrito de Solicitud de Declaratoria Prescripción, presentado ante el A-Quo, por cuanto el artículo 110 de la norma antes citada, establece las causales para que dicha prescripción pueda ser interrumpida, y analizadas estas, se evidencia que el supuesto de hecho aquí fijado se subsume dentro de la norma, resulta improcedente alegar la prescripción ordinaria, ya que, a todas luces fue debidamente interrumpida al momento en que mi patrocinado fue imputado por la Representación Fiscal, en fecha 18 de Agosto de 2005.

Razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho fue solicitar sea declarada la Prescripción Judicial o extraordinaria.

…

Con los planteamientos esgrimidos por el Juzgado A-Quo, al momento de motivar su decisión, se evidencia en forma clara y sin equívocos el desconocimiento total y absoluto que tiene sobre la institución de la prescripción judicial, y el desconocimiento del criterio vinculante que tienen las decisiones emanada del M.T..

Es decir, desconoce flagrantemente el criterio reiterado y vinculante que establece el M.T., sobre forma para determinar el lapso de prescripción ordinaria, establecido en la norma sustantiva penal así como desconoce el criterio para computar la prescripción judicial o extraordinaria.

El Juzgador A-Quo, debió tener en cuenta que la prescripción ordinaria se interrumpe con cualquier acto en el proceso, la prescripción judicial se evita con una sentencia condenatoria.

En otro orden de ideas, la dilación judicial no puede ser imputable a nuestro patrocinado, toda vez que, el ejercicio de los recursos procesales han sido a los fines de mantener la constitucionalidad y legalidad, las cuales en distintas oportunidades han sido soslayadas por el Juzgador A-Quo.

DEL PETITORIO

…solicito que el presente recurso de Apelación sea… Declarado Con Lugar en la definitiva y en consecuencia, sea DECLARA LA PRESCRIPCIÓN JUDICIAL EN LA PRESENTE CAUSA Y SEA DECRETADO EL SOBRESEIMIENTO A FAVOR DE MI PATROCINADO, ELLO DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ORDINAL 3° DEL ARTÍCULO 318 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. …

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de mayo de 2009, con relación a la solicitud de la prescripción judicial o extraordinaria, y como consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa, argumentó:

(…)

Como bien ha establecido conceptualmente la doctrina, la prescripción de la acción penal no es otra cosa que la pérdida del derecho que tiene el Estado de perseguir y castigar al sujeto activo en la comisión de un hecho punible, por su propia negligencia o descuido en el impulso procesal. Pero también el propio Código Sustantivo Penal, establece los obstáculos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal o la extinción de la acción penal… cuando el Estado ha sido diligente a través del titular de la acción penal como lo es el Ministerio Público o mediante el impulso procesal de los órganos jurisdiccionales.

En el caso de marras, no pudiera tratarse de sanción alguna contra el órgano jurisdiccional por actividad procesal tardía como lo manifiesta en su escrito el defensor del acusado en autos, toda vez que otros Juzgados han realizados actos propios del impulso procesal, entre ellos audiencia preliminar (15-11-2007), auto de apertura a juicio oral y público, resolución a recursos de apelación interpuesto por el acusado en autos a través de su defensa, aunado a la convocatoria de ciento ocho (108) personas en virtud de llevarse a cabo siete (7) sorteos (el último en fecha 03-04-2009), con el único propósito de constituir el tribunal mixto, sin ser posible dicha constitución por incomparecencia de los ciudadanos seleccionados para participar como Escabinos en este juicio. De otra manera, el tribunal apegado al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que ordenan al órgano Jurisdiccional tomar el control judicial cuando no sea posible la constitución del tribunal mixto, ha citado al acusado a fin de exponer su opinión en virtud de dirimirse la causa mediante tribunal unipersonal, tal como lo dispone sentencia N° 1579 de Sala Constitucional de fecha 21-10-08, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchán, siendo la única finalidad llegar a la verdad de los hechos como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, el ciudadano acusado como su defensa se han opuesto a la celebración del juicio en la modalidad de tribunal unipersonal.

Queda evidenciado y así se desprende de las actuaciones que rielan al expediente, que este proceso se mantiene activo en virtud de los continuos y sucesivos actos realizados por el tribunal, lo cual arroja como consecuencia una interrupción igualmente sucesiva de la prescripción o extinción de la acción penal, aun más, cuando el hecho de no haberse aperturado el debate oral y público en la presente causa no es imputable al órgano jurisdiccional.

En otro orden de ideas, presuntamente el último acto de continuidad fue realizado en fecha 13 de octubre de 2.004, así lo señala en su escrito la defensa del acusado, por tanto, al momento de estimar cómputos a los efectos de la pretensión del acusado a través de su defensa, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal el cual reza: “…”

Por los razonamientos antes expuestos, este juzgado tercero de primera instancia en funciones de juicio considera que el proceso en la presente causa se mantiene activo y declara que no ha operado la prescripción de la acción penal en el presente caso, por tanto no admite la solicitud del ciudadano J.L. ESPONDA BORROTO… a través de su defensa, Abogado N.A.M.S., en el sentido que se declare el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción de la acción penal. Y ASI SE DECLARA.- …

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PLANTEAMIENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

El acusado J.L.E.B., asistido por su Abogado Defensor, ciudadano N.J.M.L., argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 177 al 186 de la pieza Quinta del presente expediente, lo siguiente:

(…)

Dentro del contenido del auto tantas veces citado se evidencia fehacientemente que el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio fija la apertura del acto de Juicio Oral y Público, por un el Tribunal en forma UNIPERSONAL, fundamentándose para ello en la sentencia N° 3744 del 22 de diciembre de 2003, caso R.M., sentencia cuyo criterio, no se aplica al caso in comento.

…

Yerra, el Juzgador A-Quo por tercera vez consecutiva, en aplicar dicha sentencia del caso R.M., que amén de ser vinculante, no se subsume al caso sub examine toda vez, que al ser llamado por el Órgano Jurisdiccional, me he presentado, y he comparecido tantas veces como me ha sido requerido, a pesar de estar demostrado en autos, que soy una persona enferma.

En el presente caso no se puede aplicar dicho criterio, ya que por mi parte no ha existido la intención de retardar el juicio, ya que el encargado de seleccionar, ubicar, y convocar a los ciudadanos escabinos es el Tribunal, no mi persona, y si ha existido retardo no ha sido por causas imputables a mí…

Ahora bien, dado que no existe dilación indebida por parte de mi persona y dado que la sentencia parcialmente trascrita no se refiere en forma alguna a la desaplicación del contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando lo cierto, es que tal como se evidencia en el contenido de la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2007, con ponencia del Magistrado: Dr. P.R.R.H., en el expediente 07-0682, la cual estableció lo siguiente:

…

El Juzgador no puede en forma alguna asumir la competencia unipersonal contra la voluntad del acusado; peor aún ciudadanos magistrados procedió a citarme a los fines de escuchar mi opinión en cuanto a la constitución del tribunal, notificación realizada en fecha …(14) de mayo de 2009, cuando ya había dictado su fallo en fecha 05 de Mayo de 2009…

…

Es decir, el Juzgado A-Quo, ya había constituido al Tribunal Unipersonal, sin dar cumplimiento en modo alguno al contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal violando de esta manera el principio de Legalidad, al subvertir totalmente el contenido del referido artículo, fundamentándose para constituir el Tribunal en forma Unipersonal, para el caso in comento, es un criterio de la Sala Constitucional, evidenciado en la sentencia 3.744 en fecha 22 de diciembre de 2003, en el caso R.M., criterio este, que se refiere a la interpretación de la Constitución y no a la desaplicación del contenido del artículo 164 del código adjetivo penal, como erróneamente lo está aplicando. Ratificando tal señalamiento en la sentencia N° 08-0811 de fecha, 21 de Diciembre de 2008, y no erróneamente N° 08-412, como señaló el Juzgador A-Quo con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en la que expone:

…

Ahora bien, tal como lo señala el A-Quo, así como lo señala la Magistrado Merchan, la sentencia 3.744 en fecha 22 de diciembre de 2003, dictada por la Sala Constitucional del M.T., es de carácter vinculante, y la cual debe ser acatada de obligatorio cumplimiento en los términos que fue dictada. Motivo por el cual dicha jurisprudencia no se subsume en el caso in comento.

Igualmente, el A-Quo, se aparta del fundamento establecido en la Sentencia del caso Mathison tantas veces citada, ya que lejos de buscar la celeridad procesal y mantener el orden constitucional, lo que hace es retardar cada vez más al presente proceso, al no emplear los medios necesarios que están a su alcance para constituir el Tribunal Mixto…

Al constituir el Tribunal Unipersonal, el A-Quo vulnera la institución de la Cosa Juzgada Formal y Material, al pronunciarse por tercera vez, sobre el mismo asunto el cual fue conocido por la Sala N° 4 y la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones… declarando estas Con Lugar los recursos ejercidos por esta Defensa.

…

La Sala Constitucional, ha analizado en reiteradas oportunidades el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

…

Ello se evidencia de forma clara y precisa del contenido de la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2007, con ponencia del Magistrado: Dr. P.R.R.H., en el expediente 07-0682, la cual estableció lo siguiente:

…

Del contenido del artículo anterior y de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia fehacientemente que el acusado es el único quien puede decidir si va a ser juzgado por un tribunal unipersonal o un tribunal mixto, aun cuando efectivamente se hayan agotados las cinco (05) convocatorias.

…

Ahora bien, el Juzgado A-Quo, violenta flagrantemente la jerarquía vertical existente dentro del órgano jurisdiccional, y por ende desconoce la inmutabilidad de la cosa Juzgada formal y material, al no acatar el contenido de una decisión de un Juzgado Superior, como lo es la decisión de la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones… de cumplimiento obligatorio, ya que la misma se encuentra ejecutoriada, y los Tribunales de Instancia están en la obligación de acatar dichas decisiones…

…

En atención a lo antes expuesto se evidencia que el Juzgado A-Quo esta violando el Debido Proceso, El Principio de Legalidad, El derecho a la Defensa, El Derecho a la Igualdad, Derechos Humanos y por último el Orden Público los cuales forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, de obligatorio cumplimiento, y los cuales fueron totalmente soslayado por el Juez A-Quo.

PETITORIO

…solicito que la presente Apelación sea declara Con Lugar en la Definitiva y en consecuencia sea revocado el auto de fecha 05 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado Tercero… en Funciones de Juicio… y se convoque a los ciudadanos que van a fungir de escabinos en estricto cumplimiento del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal.

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la misma fecha (05/05/2009), el Juzgado Tercero en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con respecto a la constitución del Tribunal Mixto, señaló:

“(…)

El espíritu y razón de ser de los tribunales en la modalidad de mixto, es dar a los justiciables más garantía y seguridad, en cuanto al dictamen final del proceso seguido en contra de éstos, porque el ciudadano encausado en un hecho punible, será juzgado por un juez profesional y dos Jueces Escabinos, luego, entendiéndose como personas no conocedoras del Derecho o por lo menos no son versados en esta materia, pero que a través del principio de inmediación y observando el contradictorio entre las partes en la evacuación de pruebas, pueden llegar a determinar la responsabilidad o no del ciudadano procesado, juntamente con el Juez Presidente, aunque la decisión final no sea compartida totalmente por ese cuerpo de jueces.

No quiere decir ello, que bajo la modalidad de Tribunales Unipersonales, no se imparta una justicia transparente, equitativa, digna, que ofrece igual garantía a los procesados, que serán juzgados bajo las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, donde igual que en los Tribunales Mixto, el encausado podrá evidenciar la presencia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, es decir que, habrá un control de las pruebas evacuadas, tanto por el Ministerio Público como por su Defensa.

Ahora bien, nuestra Ley Adjetiva Penal, marca las pautas a seguir en lo que a Tribunales Mixtos se refiere y así establece el artículo 164 en su único aparte:

…

Así las cosas, en la causa seguida contra el ciudadano ESPONDA BARROTO J.L.… acusado por el Ministerio Público por la presunta comisión de un hecho punible contra la propiedad, donde aparece como presunta víctima el ciudadano CLIMACO ENRIQUE VILORIA RIVERO… se realizaron dos sorteos en una primera oportunidad y luego al no comparecer los ciudadanos escabinos, el juez de entonces, fijó fecha para constituir el tribunal unipersonal a los efectos pertinentes; sin embargo hubo oposición por parte del acusado, manifestando éste su voluntad de ser juzgado por un tribunal mixto, a lo que, la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones revocó la decisión interlocutoria del tribunal. Desde entonces, este juzgado ha realizado siete (7) sorteos, ha convocado a ciento cuatro (104) personas para ser Escabinos y por una u otra razón ajena a este despacho, ha sido infructuosa la constitución del Tribunal Mixto, tal como consta en la carpeta llevada en este juzgado para tales fines.

En virtud de lo expuesto en el punto anterior, con fecha 27 de enero del presente año, fue citado mediante boleta el ciudadano acusado, a los fines de manifestar su voluntad en relación con el Tribunal que debería juzgarlo y, el día 03 de febrero en curso, consignó escrito manifestando…

Acudo ante su competente autoridad para manifestar expresamente mi voluntad de ser Juzgado por un Tribunal Mixto…

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Por otro lado, en fecha 27 de enero de este año, en horas de la tarde, se recibió escrito del Abogado N.J.M.L., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.L.E.B., mediante el cual, expone:

…solicito… se convoque a las personas que van a fungir de Escabinos

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Queda evidenciado en las actuaciones, que el prenombrado acusado ha ejercido sus derechos constitucionales y procesales, todo el tiempo ha estado asistido de un defensor privado y, al momento de considerarse afectado por la convocatoria a un juicio unipersonal, recurrió contra la decisión interlocutoria, haciendo uso del derecho a la tutela judicial efectiva y obtuvo una respuesta que vio como justa.

…

No obstante, en el presente caso existe una persona quien se presume víctima de un hecho punible, motivo por el cual recurrió a los órganos pertinentes a los fines de buscar una tutela judicial efectiva a sus intereses.

…

En ese orden de ideas, nos encontramos en presencia de dos ciudadanos que en el proceso son denominados partes y, que para la ley son iguales y susceptibles de ser oídos y recibir pronta solución a sus requerimientos. Derechos que son iguales, uno, no es de rango superior al del otro, pues ambos, constitucionalmente están debidamente garantizados a la tutela judicial efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales.

Ciertamente el acusado en autos manifestó en dos oportunidades su voluntad de ser juzgado por un tribunal mixto; pero es que la justicia no puede estar subordinada indefinidamente a la voluntad de los justiciables; en circunstancias donde la ley está al margen de la justicia, lo correcto es aplicar la justicia. Además, si no se apertura el debate oral y público, porque alguna palabra o frase que enlace dos supuestos contenidos en una norma, despierte en cualquiera de los intervinientes, la creencia de eternizar el proceso causando o provocando un retardo procesal…

En consecuencia, este Juzgador, a pesar de la decisión dictada por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones… mediante la cual ordena continuar en la modalidad de Tribunal Mixto, apegado a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en Sentencia N° 238 de fecha 14-03-05, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, en la cual entre otras cosas señala: “… en sentencia n° 3.744 del 22 de diciembre de 2003 (caso R.M.), esta Sala Constitucional, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, consideró que es una dilación indebida la que ocurre el Tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias, y que ante esta situación, el Juez Profesional que dirigía el Juicio, debe asumir totalmente el poder Jurisdiccional sobre la causa, por lo que debe llevar adelante el Juicio prescindiendo de los escabinos”, ratificada este decisión de la Sala Constitucional con carácter vinculante, según sentencia N° 1579, expediente 08-412, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en la cual manifiesta: “…” En atención a la sentencia de Sala Constitucional inmediata anteriormente señalada, acuerda citar al acusado en autos ESPONDA BARROTO J.L., a fin de escuchar su opinión, por cuanto este Juzgado prescinde de la constitución de Tribunal Mixto en el presente caso por las razones expuestas y, acuerda la apertura del Debate Oral y Público en la modalidad de Tribunal Unipersonal, todo ello, en aras de una sana administración de justicia, a los fines de evitar retardo procesal, ya que es un caso, denunciado el 31 de enero de año 2.005 ante los organismos competentes y dio origen a las investigaciones por parte del Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA. …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PRIMER RECURSO:

Impugna el Abogado N.J.M.L., en su condición de Defensor Privado del acusado J.L.E.B., la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró que no ha operado la prescripción de la acción penal, incurriendo en la indebida aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, de haber hecho referencia al contenido del recurso de apelación ejercido por el recurrente; este Colegiado constata una omisión por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar su fallo en fecha 05/05/2009, cuya decisión consta al folio 72 al 83 de la quinta pieza del presente expediente, que a le letra es del tenor siguiente:

…Como bien ha establecido conceptualmente la doctrina, la prescripción de la acción penal no es otra cosa que la pérdida del derecho que tiene el Estado de perseguir y castigar al sujeto activo en la comisión de un hecho punible, por su propia negligencia o descuido en el impulso procesal. Pero también el propio Código Sustantivo Penal, establece los obstáculos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal o la extinción de la acción penal… cuando el Estado ha sido diligente a través del titular de la acción penal como lo es el Ministerio Público o mediante el impulso procesal de los órganos jurisdiccionales.

En el caso de marras, no pudiera tratarse de sanción alguna contra el órgano jurisdiccional por actividad procesal tardía como lo manifiesta en su escrito el defensor del acusado en autos, toda vez que otros Juzgados han realizados actos propios del impulso procesal, entre ellos audiencia preliminar (15-11-2007), auto de apertura a juicio oral y público, resolución a recursos de apelación interpuesto por el acusado en autos a través de su defensa, aunado a la convocatoria de ciento ocho (108) personas en virtud de llevarse a cabo siete (7) sorteos (el último en fecha 03-04-2009), con el único propósito de constituir el tribunal mixto, sin ser posible dicha constitución por incomparecencia de los ciudadanos seleccionados para participar como Escabinos en este juicio. De otra manera, el tribunal apegado al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que ordenan al órgano Jurisdiccional tomar el control judicial cuando no sea posible la constitución del tribunal mixto, ha citado al acusado a fin de exponer su opinión en virtud de dirimirse la causa mediante tribunal unipersonal, tal como lo dispone sentencia N° 1579 de Sala Constitucional de fecha 21-10-08, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchán, siendo la única finalidad llegar a la verdad de los hechos como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, el ciudadano acusado como su defensa se han opuesto a la celebración del juicio en la modalidad de tribunal unipersonal.

Queda evidenciado y así se desprende de las actuaciones que rielan al expediente, que este proceso se mantiene activo en virtud de los continuos y sucesivos actos realizados por el tribunal, lo cual arroja como consecuencia una interrupción igualmente sucesiva de la prescripción o extinción de la acción penal, aun más, cuando el hecho de no haberse aperturado el debate oral y público en la presente causa no es imputable al órgano jurisdiccional.

En otro orden de ideas, presuntamente el último acto de continuidad fue realizado en fecha 13 de octubre de 2.004, así lo señala en su escrito la defensa del acusado, por tanto, al momento de estimar cómputos a los efectos de la pretensión del acusado a través de su defensa, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal el cual reza: “…”

Por los razonamientos antes expuestos, este juzgado tercero de primera instancia en funciones de juicio considera que el proceso en la presente causa se mantiene activo y declara que no ha operado la prescripción de la acción penal en el presente caso, por tanto no admite la solicitud del ciudadano J.L. ESPONDA BORROTO… a través de su defensa, Abogado N.A.M.S., en el sentido que se declare el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción de la acción penal. Y ASI SE DECLARA.- …

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Por lo que se desprende que el Juez de la Instancia inferior no dio cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que rezan:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Sobre la motivación de los fallos y las reglas que deben prevalecer, transcribimos parcialmente el fallo Nº 434 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de Diciembre de 2.003, con ponencia de la Magistrada: BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en el cual se explana el criterio reiterado y pacífico al respecto:

Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

En razón de lo expresado, considera esta Instancia Colegiada que el a quo incurrió en falta de motivación en la decisión recurrida, siendo necesario que los Jueces que hayan de conocer de una causa, revisen y examinen cada uno de los puntos a que se contrae la misma; en este caso especifico, la recurrida debió realizar la verificación de los actos procesales que consideró que interrumpían la prescripción, es decir, indicar el tiempo transcurrido en cada uno de ellos, así como la base en que funda su fallo y explicando detalladamente lo que desecha o acepta para arribar a su convencimiento.

Con base a lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado, garantista de los derechos y principios fundamentales emanados de la Carta Magna, considera que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2009, mediante la cual consideró: “…que el proceso en la presente causa se mantiene activo y declara que no ha operado la prescripción de la acción penal en el presente caso, por tanto no admite la solicitud del ciudadano J.L. ESPONDA BORROTO… a través de su defensa, Abogado N.A.M.S., en el sentido que se declare el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción de la acción penal…”, de conformidad con los artículos 190, 191 y 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose a otro Juez de Juicio distinto al que dictó la decisión anulada realice dicho pronunciamiento, prescindiendo del vicio indicado. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO RECURSO:

En cuanto al Recurso de Apelación incoado el 18/05/09, por el acusado J.L.E.B., asistido por su Abogado Defensor, ciudadano N.J.M.L., con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05/05/2009, mediante la cual acordó prescindir de los escabinos y proceder a la apertura del debate oral y público en la modalidad de Tribunal Unipersonal; este Colegiado deja constancia:

Que el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. …

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Igualmente el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, regula el procedimiento a seguir en cuanto a la Constitución del Tribunal, al disponer:

Artículo 164. Constitución del Tribunal. Dentro de los tres días siguientes a las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como escabinos, el presidente del tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los escabinos y las partes, y se resuelva sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y constituya definitivamente el tribunal mixto.

Realizadas efectivamente cinco convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto

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De las normas antes transcritas, se observa la tutela al derecho del Juez natural por parte del Estado, tal y como lo prevé el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando la norma penal adjetiva ordena “el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto”, es decir, que el acusado previamente debe expresar su consentimiento o no para ello.

Ahora bien, a los folios 158 y 159 de la quinta pieza del presente expediente, el acusado J.L.E.B., manifestó su inconformidad con la decisión del a quo, al señalar: “…ha traído como consecuencia jurídica la necesidad de ejercer recursos legales ante las Cortes respectivas, quienes en forma reiterada han ordenado que se me juzgue por un tribunal mixto, ES POR ELLO, QUE EN EJERCICIO DE MIS DERECHOS CONSTITUCIONALES MANIFIESTO A ESTE TRIBUNAL QUE MI OPINIÓN INEQUÍVOCA ES SER JUZGADO POR UN TRIBUNAL MIXTO.”, de lo que se evidencia que se vulneró su derecho al Juez Natural ya que su proceso se tramitó a espaldas de su voluntad; al constituir el Tribunal Unipersonal prescindiendo de la manifestación de su voluntad; por lo que es forzoso para este Colegiado, declarar CON LUGAR la presente apelación, al evidenciarse la violación al derecho del Juez Natural y por ende la tutela judicial efectiva a que tiene el prenombrado acusado, por lo que en consecuencia se ANULA la decisión dictada por el Juzgado Tercero en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de mayo de 2009, mediante la cual acordó prescindir de los escabinos y proceder a la apertura del debate oral y público en la modalidad de Tribunal Unipersonal, todo de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose al Juez de Juicio que ha de conocer proceda a la constitución del Tribunal mixto. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2009, mediante la cual consideró: “…que el proceso en la presente causa se mantiene activo y declara que no ha operado la prescripción de la acción penal en el presente caso, por tanto no admite la solicitud del ciudadano J.L. ESPONDA BORROTO… a través de su defensa, Abogado N.A.M.S., en el sentido que se declare el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción de la acción penal…”, de conformidad con los artículos 190, 191 y 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose a otro Juez de Juicio distinto al que dictó la decisión anulada realice dicho pronunciamiento, prescindiendo del vicio indicado.

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado el 18/05/09, por el acusado J.L.E.B., asistido por su Abogado Defensor, ciudadano N.J.M.L..

TERCERO

Se ANULA la decisión dictada por el Juzgado Tercero en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de mayo de 2009, mediante la cual acordó prescindir de los escabinos y proceder a la apertura del debate oral y público en la modalidad de Tribunal Unipersonal, todo de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose al Juez de Juicio que ha de conocer de la presente causa, proceda a la constitución del Tribunal mixto.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Asimismo envíese copia de esta decisión al Juzgado a quo y remítanse las actuaciones para la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su respectiva distribución.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. E.J.G.M.

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. BELKYS A.G.D.. O.R.C.

(Ponente)

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Causa N° 2009-2758

EJGM/BAG/ORC/LA/rch