Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 30 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, treinta de abril de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: BP02-L-2008-001338

PARTE ACTORA: E.V. ÁLVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.211.099.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.A. BORGES RODRÍGUEZ y A.J.B.H., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 82.988 y 21.038, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. (VENSPORT), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de Noviembre de 1974, bajo el Nro. 15, Tomo 18-A, de los Libros de Autenticaciones.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO PEROZO SILVA, G.S.D. y R.R.M., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 25.331, 72.731 y 107.104, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Concluida la sustanciación de la presente causa con el cumplimiento de todas las formalidades tendientes a la celebración de la audiencia de juicio en fecha 12 de abril de 2010 y sus prolongaciones en fechas 21 de abril de 2010 y 28 de abril de 2010, oportunidad ésta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal de la parte accionante E.V. ÁLVAREZ en la causa que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentara en contra de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS C.A. (VENSPORT), estando dentro del lapso dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:

I

Alega la parte actora que en fecha 08 de agosto de 2001, comenzó a prestar sus servicios bajo una relación de trabajo a tiempo indeterminado para la sociedad VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. hasta el 06 de octubre de 2006, cuando renunció justificadamente; que el trabajador se desempeñó en una doble función; que como Operador de Comunicación, debía cumplir guardias rotativas de día y de noche con una duración de 12 horas ó más; que las diurnas se iniciaban a las 7:00 a.m. y las nocturnas a las 7:00 p.m., de las cuales, en el horario de domingo a viernes, se reportaban 8 horas de jornada diaria ordinaria de oficina y el resto de las horas como extraordinarias; que todas las horas las pagaban con recargo del 50% y no las clasificaban en diurnas o nocturnas; que se consideraba a la jornada ordinaria como de 8 horas, sin importar si eran diurnas o nocturnas; que como Despachador de Buques su actividad se realizaba en puerto y que el horario era de 24 horas al día, debiendo estar a disponibilidad de la empresa y que en ocasiones debía pernoctar en el buque; que tales guardias eran programadas mensualmente por el Gerente de Operaciones y se realizaban 4, 5 ó más días seguidos; que a partir de la segunda quincena del mes de mayo observó que no le estaban cancelando la totalidad de las horas extraordinarias que había reportado; que hizo el reclamo a la empresa y en vista de que no obtuvo respuesta se hizo la reclamación por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto La Cruz, ya que ese hecho constituía una reducción de su salario; que no hubo conciliación y que se cerró el expediente el 08 de septiembre de 2009; que después de tal negativa se sumó el hecho del aumento salarial acordado el 01 de septiembre de 2006 del cual fue excluido, por lo que presentó a su entonces empleadora un retiro justificado; que la empresa canceló las prestaciones sociales al término de la relación laboral, como si fuera una renuncia injustificada; que el patrono aún no cancela las cantidades de dinero correspondientes a la diferencias de horas extraordinarias y las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que se generaron: prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, intereses por la prestación de antigüedad, diferencia en el pago de vacaciones y bonos vacacionales 2001 al 2006, diferencia en el pago de utilidades, intereses generados por las cantidades señaladas, indemnizaciones por renuncia justificada y la devolución del preaviso descontado por la empresa, más las costas y costos e indexación de los montos demandados, estimando la demanda en la suma de Bs.32.924,35.

La demanda es admitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de noviembre de 2008; la audiencia preliminar se realizó el día 03 de febrero de 2010 (f.71, p.2), por el sistema de la doble vuelta, ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Medición y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo prolongada por dos (2) ocasiones, los días 09 y 19 de febrero de 2010. En la última prolongación el Tribunal dejó sentado que no pudo lograrse el avenimiento de las partes, en razón de lo cual dio por concluida la audiencia preliminar. Una vez transcurrido el lapso de contestación a la demanda, y en el que la representación de la empresa accionada consignó tempestivamente el correspondiente escrito, se procedió a remitir a juicio el presente expediente, siendo asignado previo sorteo a este Juzgado.

En su escrito de contestación de demanda (f.192 al 223, p.2) la empresa accionada negó, rechazó y contradijo los hechos y pedimentos libelados; afirmando que las horas extraordinarias laboradas fueron canceladas con el recargo del 50% como lo ordena la Ley, ya que la ley no distingue entre hora extra diurna y hora extra nocturna; que el demandante se encontraba dentro del supuesto previsto en el literal c) del artículo 198 de la ley sustantiva laboral, al haber desempeñado una labor discontinua e intermitente; que el personal dedicado al despacho de un buque mientras esté en puerto debe estar disponible las veinticuatro horas del día lo que no implica laborarlas efectivamente; que se pagó correctamente las horas extraordinarias con el recargo del 50%; que en efecto el accionante laboró para la empresa entre el 08 de agosto de 2001 y el 06 de octubre de 2006 cuando renunció al cargo que venía desempeñando; que es cierto que el demandante se desempeñó como Despachador de Buques, desarrollando funciones de operador de comunicación y despachador de buque; que cumplió guardias rotativas; que sus jornadas de trabajo se iniciaban desde las 7:00 a.m. y debía estar a disposición del patrono por 12 horas si la actividad era de operador de comunicación y hasta 24 horas si la actividad era de despachador de buque; que es cierto que en ambos cargos laboró en jornada extendida; que el legislador sólo dispone el pago de las horas extraordinarias, con un recargo del 50% pero en modo alguno que deba hacer un recargo del 30% por concepto de las horas que el demandante denomina como nocturnas; que el cargo desempeñado por el otrora trabajador no se encuentra sometido a las limitaciones establecidas en la Ley en cuanto a la duración de la jornada de trabajo, por lo que las primeras 8 horas de trabajo las cancelaba como ordinarias y el resto como extraordinarias, por lo que estaba cancelando por error más de las horas extras que efectivamente le correspondían al actor por la extensión de su jornada de trabajo; que a partir del mes de mayo de 2006, la empresa comienza a cancelarlas en la forma debida; que no se encuentra ajustado a la equidad el reclamo de una hora extra por la labor efectuada en jornada nocturna, cuando recibió tres horas en demasía por el error incurrido por la hoy demandada al desconocer que la labor ejecutada por el trabajador no está sometida a las limitaciones de Ley en cuanto la duración máxima; que la empresa “…canceló las horas extras efectivamente laboradas y no las indicadas por la propia actora, por lo que mal puede tomarse como una reducción salarial que la parte actora requiera el pago de unas horas extras que nunca laboró, por el simple hecho de indicarlas ella misma… que la falta de pago de unas horas extras no laboradas efectivamente nunca podrá constituir una desmejora salarial como lo afirma la parte actora…”; que desde el año 2002 la parte actora presentaba una relación de sus horas extras y se le cancelaba lo que realmente hubiese laborado y que en muchas ocasiones era menos que lo que ella relacionaba, no reclamando esas diferencias; que en el caso del supuesto aumento salarial de fecha 01 de septiembre de 2006 y por el cual renuncia justificadamente al no serle otorgado, operó el perdón de la pena, a tenor de lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el trabajador renunció el 06 de octubre de 2006 habiendo transcurrido más de treinta (30) días desde el supuesto y negado aumento de salario. De igual forma, la representación demandada, opone como defensa subsidiaria, la prescripción de la acción y en tal sentido afirma que el lapso de prescripción, fue interrumpido en una primera ocasión, mediante una reclamación administrativa que se introdujera el 03 de octubre de 2007, siendo citada la empresa el día 31 de octubre de 2007, es decir, dentro del lapso previsto en la Ley, pero que al interponerse la presente demanda en fecha 10 de noviembre de 2008, ya había transcurrido el lapso anual de prescripción.

II

Plasmados los hechos que conforman las pretensiones procesales de ambas partes, se aprecia la alegación de un punto de previo pronunciamiento, como lo es la prescripción de la acción por cobro de diferencia de prestaciones sociales alegada por la demandada VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS, C.A, por lo que corresponde al Tribunal conocer tal alegato en forma primigenia pues de resultar procedente haría inoficioso el análisis del mérito de la causa.

Tal como fuera expresado, la representación judicial demandada sostiene que una vez finalizada la relación laboral en fecha 06 de octubre de 2006, la prescripción fue interrumpida en una ocasión, el día 03 de octubre de 2007, cuando se interpuso una reclamación por ante el órgano administrativo del trabajo, siendo citada la empresa el día 31 de octubre de 2006, por lo que el nuevo lapso comenzaba a correr a partir del día 03 de octubre de 2007; de esta manera, según los términos indicados por la parte accionada, al interponerse la demanda en fecha 10 de noviembre de 2008, había operado con antelación la prescripción de la acción.

Al respecto, se precisa que al finalizar la relación laboral en fecha 06 de octubre de 2006 (aspecto no controvertido), el lapso de prescripción debía concluir el día 06 de octubre de 2007, en atención a la normativa sobre prescripción de las acciones laborales prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al intentar el hoy actor la reclamación por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Sotillo, Guanta y Urbaneja del Estado Anzoátegui en fecha 03 de octubre de 2007 y citarse a la empresa en fecha 31 de octubre de 2007 (f.404, p.1), documentales apreciadas con pleno valor probatorio, hubo interrupción de la prescripción conforme lo establece el artículo 64 literal c) de la Ley Sustantiva Laboral, a saber, se introdujo la reclamación administrativa dentro del lapso del año siguiente a la finalización de la relación de trabajo y se citó dentro de los dos (2) meses siguientes a dicho año; tal interrupción se produce desde la data de la notificación en sede administrativa del empleador y no a partir de la fecha en que se interpuso la reclamación, como lo pretende la representación judicial demandada.

En el caso que nos ocupa, luego de la referida citación administrativa y en el marco del procedimiento por ante la Inspectoría del Trabajo, se realizó un acto conciliatorio en fecha 15 de noviembre de 2007, oportunidad en la que se levantó acta señalando que no era posible la conciliación entre las partes (f.410, p.1), por lo que debe interpretarse que el nuevo lapso de prescripción de un año comenzó a computarse a partir de esa comparecencia del patrono o representante del patrono por ante el órgano administrativo y donde dejó sentado que no había diferencia alguna que cancelarle a su ex trabajador (vid. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 1692 de fecha 24 de noviembre de 2005).

Aceptar la posición de la representación demandada en cuanto a que el lapso de prescripción se interrumpió el 03 de octubre de 2007 y a partir de aquí comenzaba el nuevo lapso, sin tomar en cuenta la duración y las actuaciones del procedimiento administrativo, sería tanto como pretender que una empresa estuviera doce meses negociando en sede administrativa y que al día siguiente de vencido dicho período, sostuviera que no había nada que discutir, teniendo el ex trabajador una acción laboral evidentemente prescrita, situación sin duda, manifiestamente contraria al derecho.

Pues bien, constatado que la parte hoy accionante intentó la demanda judicial que nos ocupa en fecha 10 de noviembre de 2008, es decir, dentro del lapso de ley tomando como punto de partida el día 15 de noviembre de 2007 y que la notificación judicial del empleador se produce dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término referido, esto es, el día 03 de diciembre de 2008 (f.4, p.2), la defensa de prescripción opuesta debe declarase improcedente y así se decide.

Sin perjuicio de lo anterior, se observa que la parte demandante incorporó libelo de demanda registrado por ante el Registro Público del Municipio Turístico D.B.U. delE.A. en fecha 13 de enero de 2009 (f.09 al 45, p.2); al respecto, debe precisarse que el periodo de dos meses otorgado por el legislador laboral es para que se cumplan las actuaciones procesales tendientes a poner a derecho a la parte accionada y es esa la única forma de interrumpir la prescripción de acuerdo a lo estipulado en el literal d del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil Venezolano, por lo que no es dable al demandante interrumpir la prescripción dentro del señalado lapso de dos meses de una manera distinta. En tal sentido, si no hubiera habido la debida notificación judicial del ex empleador en fecha 03 de diciembre de 2008, el registro de demanda por la data en que fue realizado, hubiera resultado intrascendente como prueba de la interrupción en referencia.

III

Sentado lo anterior, corresponde al Tribunal emitir pronunciamiento sobre el mérito de la causa y en este sentido observa que los pedimentos y montos libelados, se fundan en diferencias de cálculos con respecto a las horas extras trabajadas y pagadas en forma presuntamente errónea al no incluir -según el argumento libelar- el 30% del recargo nocturno en esas horas, así como su incidencia en los conceptos laborales cancelados de prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, intereses por prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades; adicionando la petición de indemnizaciones derivadas de la renuncia justificada (al producirse una desmejora salarial y un no reconocimiento de un aumento salarial del 01 de septiembre de 2006) y el reintegro de lo descontado por concepto de preaviso. Tal pretensión fue rechazada por la representación judicial de la demandada, indicando que la ley sustantiva laboral al ordenar un recargo del 50% con relación al pago de las horas extras, no distingue que el mismo se realice en horario diurno u horario nocturno, por lo que afirma que procedió conforme a derecho al pagarle al otrora trabajador la horas trabajadas en jornada extendida únicamente con el recargo del 50%, no adeudando nada en tal sentido; adicionando que la causa de terminación del vínculo laboral, lo fue por renuncia injustificada del trabajador.

En este contexto, resulta evidente que el fondo de la controversia, radica en primer término, en precisar el alcance de las normativas contenidas en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regulan el porcentaje mínimo a pagar por concepto de recargo por horas extras y el recargo por jornada nocturna, respectivamente, revisando si la empresa demandada canceló el sobretiempo laborado por el hoy demandante en el horario nocturno de conformidad con el ordenamiento jurídico y si existe algún tipo de diferencia a favor del actor. En segundo lugar, corresponde establecer lo justificado de la renuncia del actor, asumiendo éste la carga probatoria en tal sentido y de ser procedente, acordar el reintegro del preaviso descontado al finalizar la relación de trabajo.

Precisado lo anterior, pasa el Tribunal de seguidas a la valoración de los medios probatorios aportados por las partes. La actora acompañó como instrumentos fundamentales de su demanda, los siguientes:

- Copia de documental intitulada Escalafón, Despachadores y/o Operadores Sucursal Puerto La Cruz (f.33, p1), donde se indican los turnos rotativos de los despachadores y operadores de la empresa demandada para el mes de enero y el mes de febrero de 2003, documental que al no haber sido atacada en forma alguna por la parte adversaria de la prueba merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia el hecho referido y así se declara.

- Copias de recibos de pago a nombre del hoy accionante marcados con la letra C, todos con periodicidad quincenal; instrumentales que al no haber sido desconocidas en forma alguna tienen valor como prueba y de ellos se evidencia, que al actor en el curso de la relación de trabajo se le cancelaron salario, bono por días trabajados, domingos trabajados, días feriados, horas extras y bono nocturno (conceptos no observados en todos los recibos); adicionalmente se aprecia que tales recibos de nómina fueron pagados con cheques cuyos montos coincidieron con el establecido en cada recibo y así se declara.

- Instrumentales también marcadas igualmente con la letra C, referidas a cálculos de horas extras realizadas por la parte demandante, intercaladas entre los recibos de nómina; dichos cálculos fueron impugnados por la representación judicial de la empresa demandada y, al constatarse que en efecto se tratan de documentos emanados de la parte actora a favor de su pretensión procesal, no los estima con eficacia probatoria y así se declara.

- Planillas intituladas de Relación de Sobretiempo del Personal a nombre de E.V., intercaladas igualmente entre los recibos de nómina; aun cuando se trata de documentales que en su mayoría no se encuentran suscritas, se observa que la representación de la empresa demandada las reconoció expresamente durante la celebración de la audiencia de juicio, por lo que las mismas tienen valor como prueba y de ellas se evidencia e interesa a la causa que se analiza, la forma en que se desarrolló la relación de trabajo del hoy accionante y la entonces empleadora sobre todo en lo referente al sobretiempo laborado, donde puede constatarse que se especificaba la cantidad de horas de oficina y la cantidad de horas de sobretiempo, así como también el turno desarrollado cuando laboraba en el cargo de Operador (diurno o nocturno) y así se declara.

- Marcado D, Manual denominado Políticas Generales Venezolana de Servicios Portuarios, C.A. (f.344 al 357, p.1), que merece pleno valor probatorio por haber sido reconocido por la empresa accionada en el curso de la audiencia de juicio y del mismo interesa a la causa que establece lo referente a la prestación de servicios personales en la empresa y los horarios de trabajo y así se declara.

- Marcado E, copia certificada de expediente administrativo tramitado por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Sotillo, Guanta y Urbaneja del Estado Anzoátegui (f.386 al 401, p.1) relativo a reclamo intentado por el ciudadano E.V. en contra de VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. por “desmejora salarial”, la misma se estima con pleno valor probatorio y evidencia que la parte hoy actora, acudió, por ante el referido organismo administrativo en fecha 31 de mayo de 2006 (en el decurso de su relación de trabajo) con la finalidad de “aclarar situación por desmejora salarial” a su otrora empleadora y que dicho procedimiento conciliatorio administrativo finalizó el 08 de septiembre de 2006, sin llegarse a una solución satisfactoria (f. 398, p.1) y así se establece.

- Marcada F (f. 402, p.1), carta de renuncia suscrita por el accionante y con sello de recibido por parte de la empresa demandada en fecha 06 de octubre de 2006, que no fue desconocida durante su evacuación, por lo que merece valor probatorio y de ella se evidencia e interesa a la causa que el hoy demandante en la fecha señalada presentó formal e irrevocable retiro, explicando que el mismo fue ocasionado por la cancelación de la segunda quincena del mes de mayo de 2006 sin la totalidad de las horas extras que había reportado, con un error en el cómputo de las mismas por cuanto la empresa “…había cambiado el modo en que venía cancelando estas horas extraordinarias en todo el tiempo que he prestado mis servicios laborales…“, así como lo atinente a la no cancelación del aumento salarial del 01 de septiembre de 2006 y así se declara.

- Marcada G (f.403 al 415, p.1), copia certificada de solicitud de reclamo de prestaciones sociales por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto La Cruz, sobre cuya trascendencia para la causa se pronunció quien sentencia al analizar la defensa de prescripción de la acción, interesando el hecho de que en fecha 15 de noviembre de 2007 se reunieron las hoy partes litigantes ante el referido organismo administrativo, no lográndose avenirse en sus posiciones y así se declara.

- Marcados H-1 a la H-15 (f.416 al 430, p.1), recibos de pago de bonificaciones y gratificaciones voluntarias, las cuales tienen valor fidedigno por no haber sido atacadas en forma alguna pero que nada aportan a la presente causa, pues su inclusión o no dentro del salario no está siendo debatida y así se declara.

- Recibos relativos a pago de intereses desde junio de 2001 a mayo de 2002, junio de 2002 a mayo de 2003, junio de 2003 a mayo de 2004; de junio de 2004 hasta mayo de 2005 y de junio de 2006 a septiembre de 2006 (f.431 al 435, p.1); instrumentos con valor de prueba por haber sido reconocidos por la representación accionada y de ellos se evidencia que el entonces trabajador recibió por el concepto referido las sumas de Bs. 105.899,02; Bs. 572.600,34; 714.188,01; Bs. 1.028.085,76 y Bs. 512.035,40, respectivamente y así se declara.

- Marcadas desde la J-1 la J-4 (f.436 al 439, p.1), copias de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes a los periodos 2001/2002, 2004, 2005 y 2006, los cuales por no haber sido atacados se estiman como pruebas y de ellos se evidencian los hechos referidos y así se declara.

- Marcadas desde la K-1 a la K-10 (f.440 al 449, p.1), copias de recibos de pago de utilidades acumuladas y de complemento de utilidades de los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, los cuales al no haber sido atacados en forma alguna merecen valor probatorio y de ellos se verifican los referidos hechos y así se declara.

En la oportunidad de instalarse la audiencia preliminar, la representación accionante promovió los siguientes:

- Documentales anexas conjuntamente a su libelo de demanda y sobre cuyo valor probatorio ya se pronunció el Tribunal y así se declara.

- Exhibición de documentales referidas a recibos de pagos y los reportes de la relación de sobretiempo que la empresa recibía, constancia de depósito en fideicomiso bancario, constancia de pago de intereses de antigüedad, constancia de pago de utilidades, constancia de pago de vacaciones, libro de horas extraordinarias y libro de vacaciones, hoja de cálculo de pago de prestaciones sociales, cotizaciones del accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inscripción en el sistema de política habitacional o fondo de ahorro habitacional; al respecto se advierte que aun cuando la empresa accionada no exhibió ninguno de los documentos solicitados por la parte actora, no menos cierto es que el promovente de este medio probatorio no hizo afirmación alguna sobre los datos que eventualmente adquirirían valor probatorio en caso de que no se llegare a realizar la exhibición, por lo que no es posible para quien sentencia aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 82 de al Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

- Testimonial del ciudadano C.G., quien al comparecer a la Audiencia Oral, manifestó que trabajó como Gerente de Operaciones hasta el 27 de enero de 2007; que entre sus funciones estaban las de llevar a cabo las operaciones; que era un superior del demandante en la jerarquía laboral; que las funciones del demandante estaban divididas entre atención a buques y operador de oficinas; que como despachador de buques se entendía que debía estar stand by o ejecutando el trabajo a cualquier hora del día; que el horario era rotativo; que se trabajaba 5 días en el caso de despachador de buques y dos días libres; que él (el testigo) revisaba las horas extras reportadas por el señor Valderrama; que a partir del mes de mayo de 2006 el señor Valderrama hizo un reclamo con relación a horas reportadas y no canceladas; que hubo una disminución notable en el ingreso del salario con ocasión de ello; que su función era revisar las horas y las que eran correctas las reportaba; que había ocasiones que reportaban por ejemplo 40 horas y le pagaban 38; que las horas extras nocturnas no se le pagaban con el recargo del bono nocturno. Al ser repreguntado, manifestó respecto a las horas extras, que las revisaba y las enviaba a la oficina; que como despachador de buques al revisar los papeles lo hacía en la oficina; que cuando estaba como despachador de buques tenía que estar stand by que significa estar alerta a cualquier requerimiento; que de día estaba en la oficina y de noche normalmente se le dejaba ir a su casa; que como operador estaba sometido a guardias de 12 horas; que los muchachos reportaban sus horas y él (el testigo) las chequeaba. El señalado testigo no incurrió en contradicción alguna por lo que sus dichos son apreciados con valor probatorio y así se declara.

A su vez, la representación judicial de la empresa reclamada, promovió los siguientes medios probatorios:

- Originales de planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre E.V. y soportes respectivos (f.83 al 90, p.2); documentales que no fueron desconocidas por la adversaria de la prueba, por lo que el Tribunal las estima con eficacia probatoria, verificándose los conceptos y montos cancelados y deducidos al finalizar la relación laboral y así se establece.

- Recibos de pagos relacionados con intereses sobre indemnización de antigüedad (f.89 al 95, pieza 2), apreciados como prueba al no haber sido desconocidos y de los cuales se desprenden los pagos allí referidos y así se decide.

- Recibos correspondientes a la cancelación de vacaciones en el año 2005 a nombre del accionante (f.96 al 97, p.2), con valor de prueba por haber sido reconocidos por la contraparte y evidencian el pago de tal concepto laboral y así se decide.

- Recibos relativos a pago de utilidades de los períodos 2001 al 2005 (f.98 al 107, p.2), documentales que fueron aceptadas por la representación actora, por lo que se estiman como pruebas y demuestran la cancelación del referido concepto en tales períodos y así se declara.

- Recibos correspondientes a nómina a nombre del hoy demandante y sus respectivos soportes de pago (f.108 al 178, p.2), donde se observa la cancelación de horas extras, la jornada laborada y los montos cancelados; todos con eficacia probatoria al ser reconocidos por la parte accionante y así se declara.

- Documentos relativos a reclamo administrativo intentado por el hoy demandante al finalizar la relación de trabajo por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto La Cruz (f.179 al 190, p.2); documentales sobre cuyo valor probatorio se pronunció precedentemente el Tribunal, por lo que no se realiza pronunciamiento adicional y así se declara.

- Testimoniales de los ciudadanos ORLANDO FEBRES, F.C. y A.G.R.. El primero de los nombrados, manifestó conocer al demandante y a la empresa accionada, así como los cargos de operador y despachador de buques; que el operador está pendiente de la computadora, la radio, el teléfono, de los mensajes y el despachador de buques visita en los muelles a los buques que llegan; que la labor como despachador de buques se desarrolla fuera de la oficina; que sabe que el demandante laboró para la empresa VENSPORT como operador y despachador; que cuando el demandante prestaba servicios, el horario en ese momento, era de doce horas y las guardias de veinticuatro horas; que aun cuando hubiera guardias en la noche se les permitía ir a casa, si no había nada que hacer. El segundo testigo F.C., declaró que conoce a la empresa y al demandante; que el demandante era despachador de buques y operador; que como operador atienden teléfono, radio, computadora y algún otro requerimiento de la empresa y como despachador se atiende a los buques; que las guardias ahora son de 12 horas; que las actividades como despachador de buques es atender a los buques en los muelles; que no recuerda en especifico un aumento de septiembre de 2006; que en los recibos de pago tienen horas extras constantes y días feriados trabajados. El tercero de los testigos declarantes A.R., manifestó que conoce a las partes en este juicio; que al ciudadano E.V. lo conoce por haber trabajador en VENSPORT; que hay dos cargos para los dependientes en la empresa; en la parte operacional y en la parte administrativa; que en la parte operacional está el despachador y el operador y la parte administrativa está la facturación que no les compete a ellos; que el horario del operador es de 7 a.m a 7 p.m y el cambio de guardia es a las 7 hasta las 7 de la mañana; que son jornadas de doce horas; que el operador de lo que se encarga es de mantenerse en comunicación con los dueños de buques y pasar esa información al Terminal; que el despachador de buque asiste de manera personalizada al buque; que las guardias no es un patrón exacto, que ello depende del buque; que luego de atender el buque y finalizar su labor puede irse a su casa pero estando disponible; que el hoy demandante desarrolló las actividades dichas.

Todos estos testigos son hábiles y contestes, no incurrieron en contradicciones, y de sus dichos se desprenden las condiciones bajo las cuales se labora en la empresa demandada, los turnos rotativos, los trabajos diurnos y nocturnos en jornada extendida; no obstante, considera quien decide, que tales testimonios, nada aportan a los fines de resolver el asunto debatido, advirtiendo que las partes están contestes de que lo controvertido es si al hoy demandante le corresponden o no diferencias sobre las horas extras reconocidas como laboradas en horario nocturno y si el cambio de condiciones que se presentaron en el mes de mayo de 2006 y el no reconocimiento del aumento salarial del mes de septiembre de 2006 fueron causa para una renuncia justificada y así se declara.

IV

Analizado como ha sido el cúmulo probatorio y, en atención a los alegatos y defensas esgrimidos, el Tribunal observa que el mérito de la causa -se reitera- versa en primer término en determinar si las horas extras laboradas y canceladas por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. se hicieron en sujeción al ordenamiento legal, tomando en cuenta que no constituye un punto controvertido la cantidad de esas horas extras laboradas, es decir, no se está pretendiendo reclamo alguno por horas extraordinarias distintas a las reconocidas y pagadas por la otrora empleadora; en segundo lugar, debe resolverse lo referente al retiro justificado por parte del actor, determinando si hubo o no una desmejora en su relación laboral, partiendo de la premisa que hasta el mes de mayo de 2006, se le reconocía una jornada de ocho horas diarias y lo trabajado en exceso era considerado como hora extra, lo cual fuera modificado por el patrono en esa oportunidad, aduciendo que se había venido cometiendo un error (vid. escrito de contestación de demanda) y luego si le correspondía al actor el aumento salarial que se produjo el 01 de septiembre de 2006.

En este contexto, pasa el Tribunal a resolver el primer aspecto debatido:

La representación demandada sostiene que la Ley Orgánica del Trabajo no realiza distingos entre horas extras diurnas y horas extras nocturnas, sino que por el contrario, únicamente regula el concepto de horas extras, las cuales deben cancelarse, en atención a lo dispuesto en el artículo 155 de la referida Ley, con un recargo mínimo del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, independientemente de la jornada laboral en que se causen. De igual forma, aduce que el recargo del 30% en la jornada nocturna a la que hace referencia el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede entenderse referido a la remuneración de las horas extras nocturnas pues únicamente regula el supuesto de la prestación de servicios en jornada nocturna.

Así las cosas, se precisa que los artículos 155 y 156 de la Ley Sustantiva Laboral disponen expresamente lo siguiente:

Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Tales normativas, en criterio de quien sentencia, no pueden aplicarse de manera aislada como lo pretende la representación judicial de la demandada de autos; muy por el contrario, deben ser interpretadas en forma complementaria. Del análisis de las mismas, se evidencia que definitivamente el Legislador Laboral presumió que el trabajo nocturno es mucho mas fatigoso y más inseguro para la salud que el realizado durante el día, por lo que procedió a regularlo, estableciendo una jornada de trabajo más corta (reducción de horas) y un aumento de la remuneración, con un recargo del 30% como mínimo sobre el salario fijado para la jornada diurna. Entonces, legalmente se ha establecido que la prestación de servicio en jornada nocturna no puede tener el mismo valor o remuneración que la prestación de servicios efectuada en jornada diurna.

Ciertamente tal como lo aduce la representación judicial de la empresa demandada, la Ley Orgánica del Trabajo no realiza distinción alguna a texto expreso entre horas extras diurnas y horas extras nocturnas (artículo 155 eiusdem), pero siendo que el legislador laboral -se reitera- ha estipulado que el trabajo nocturno debe ser remunerado en forma distinta, ello debe abarcar o debe extenderse también, a la prestación de servicios en tiempo extraordinario en dicha jornada nocturna y así se establece.

Con base a estas consideraciones, se aprecia de la revisión pormenorizada de los recibos de pago cursantes a los autos, que el demandante durante su relación laboral, trabajó horas extraordinarias, algunas de ellas, mientras perduraba la jornada diurna y en determinados períodos dicha prestación extraordinaria (sobretiempo) se extendió hasta la jornada nocturna (luego de las siete de la noche); luego, como se ha indicado precedentemente, esa alícuota de hora extraordinaria laborada en la noche (luego de las 7:00 p.m.), no puede tener similar valor a la realizada en jornada diurna, pues suponer lo contrario, implicaría infringir la normativa establecida en el artículo 156 de la Ley Sustantiva Laboral.

En tal virtud, si el trabajador ha laborado horas extraordinarias en jornada nocturna, es decir, en un horario comprendido entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., se le debe cancelar: 1) el valor de la hora correspondiente a la jornada diurna, 2) el recargo del cincuenta por ciento (50%) por laborar hora extraordinaria y 3) un recargo adicional del treinta por ciento (30%), correspondiente al bono nocturno, por disposición expresa del artículo 156 del la Ley Orgánica del Trabajo y así se resuelve.

Así las cosas, del estudio y análisis de los recibos donde se verifica el pago por parte de la empresa VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS C.A. a favor del hoy demandante del concepto de horas extras, se observa que las horas extraordinarias efectuadas en jornada nocturna (bajo la descripción BONO/NOC), eran canceladas con el recargo del treinta por ciento (30%) pero tal recargo era realizado sobre el valor de la hora normal diurna y no como corresponde en derecho, sobre el valor de la hora extraordinaria diurna, es decir, con el recargo del 50% (vid. sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 592 del 22 de marzo de 2007).

En consecuencia, resulta evidente que al no haberse cancelado en la forma debida las horas extras laboradas en jornada nocturna, como se estableciera supra, surgen a favor del ex trabajador, unas acreencias laborales determinadas en una diferencia en el propio concepto de horas extras nocturnas, que necesariamente va a conllevar una diferencia en el pago de los conceptos efectivamente demandados en el petitum del escrito libelar, como lo son, prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, intereses por la prestación de antigüedad, vacaciones y bonos vacacionales 2001 al 2006, utilidades 2001 al 2006 y así se declara.

Sentado lo anterior, otro de los puntos debatidos en esta causa, es el derivado del retiro justificado (por desmejora salarial a partir del mes de mayo de 2006 y por la no percepción del aumento de salario del mes de septiembre de 2006) y, en este sentido es de resaltar que ambas partes estuvieron contestes en señalar que antes de la segunda quincena del mes de mayo de 2006, entendida ésta conforme al numeral 2.6.4 de las Políticas Generales de VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. (f.349, p.1), como el periodo que se extiende desde el 09 al 22 de mayo de 2006, el hoy actor reportó una serie de horas extras y que le fueron pagadas menos de las reportadas, lo cual fue entendido por el ex trabajador como una desmejora salarial al percibir menos cantidad de dinero y en virtud de ello intentó en fecha 31 de mayo de 2006 la reclamación respectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, en la que las partes intervinientes no lograron ningún acuerdo, tal como se evidencia de Acta levantada al efecto en fecha 08 de septiembre de 2006, en donde el patrono expresamente manifiesta estar solvente con los pagos reclamados (f.398, p.1).

En este orden, se aprecia que es a partir de la señalada fecha (08 de septiembre de 2006) cuando el trabajador tiene certeza respecto a la posición del empleador de que su reclamo no fue procedente, por lo que ha de concluirse que para el momento en que plantea su renuncia al cargo que venía desempeñando, esto es, el 06 de octubre de 2006, lo hizo de manera tempestiva en relación a la causal alegada, es decir, sin haber transcurrido el lapso de treinta días continuos previstos en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo; lo que sin embargo, no demuestra los hechos afirmados por el actor respecto a una renuncia justificada, ya que su verificación deberá ser establecida mediante otros medios probatorios y así se declara.

Ahora bien, la empresa accionada reconoció que a partir del mes de mayo de 2006, se produce una modificación en la cancelación de las horas de sobre tiempo y, que tal diferencia obedecía a que con antelación y de manera “errada” se tenía al trabajador con una jornada de ocho (8) horas y que lo laborado por encima de esas horas, era considerado como horas extraordinarias, pero que al percatarse que por las funciones que realizaba el entonces laborante su jornada debía tener una jornada de once (11) horas, ex artículo 198 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, se tomaron los correctivos necesarios y se determinó que las horas extras se generarían luego del cumplimiento de la jornada de once (11) horas. De igual forma, aduce con respecto al alegado perdón de “pena” que a lo largo de la relación de trabajo, no siempre le pagaron al hoy actor todas las horas que reportaba, ya que las mismas eran revisadas por el Gerente de Operaciones de la empresa y solamente eran canceladas las efectivamente reconocidas por éste, sin que se produjera reclamo alguno por parte del entonces trabajador.

En cuanto esta última alegación, el Tribunal reitera una vez más, que lo demandado en este juicio en modo alguno, es el reconocimiento de unas horas extras reportadas como trabajadas y no canceladas; lo debatido en autos, es el valor percibido por esas horas extras reconocidas y canceladas por la demandada y por las cuales recibió un monto menor a partir del mes de mayo de 2006, aspecto que se corrobora, con la misma manifestación que realiza la representación demandada tanto en su escrito de contestación de demanda como en el desarrollo de la Audiencia Pública, de que a partir de ese mes, es que la empresa advierte un “error” en el cálculo de las horas extras al estar siendo calculadas con base a una jornada de ocho horas y no de once horas como le correspondía al hoy accionante por las actividades desarrolladas de acuerdo a la Ley.

En este contexto tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo contiene una serie de parámetros mínimos que deben ser acatados de manera obligatoria, pudiendo el patrono sin embargo, otorgar beneficios superiores a esos mínimos de ley, los que al reiterarse en el transcurso del tiempo pasan a ser derechos adquiridos del trabajador.

Así, se observa que desde el inicio de la relación laboral que nos ocupa, el trabajador siempre prestó servicios como operador de comunicación y despachador de buques (hecho no controvertido), encontrándose dentro del supuesto de previsto en el literal c del artículo 198 de la ley sustantiva laboral, con una jornada de trabajo de once (11) horas; no obstante, su patrono al pagarle las horas extras efectivamente reconocidas como laboradas, lo hacía con base a una jornada de ocho (8) horas, es decir, reconociéndole un valor de hora extra mayor que si se partiera de una jornada de once horas, donde el monto percibido sería obviamente menor. Es en este ámbito, en que se produce la reclamación administrativa del otrora trabajador en fecha 31 de mayo de 2006 (f.386, p.1), cuando constata que se ha producido una modificación cuantitativa sustancial del salario, calificándola como desmejora salarial.

Consecuentemente con lo anterior, considera quien decide, que el trabajador demandante había adquirido el derecho de que sus horas extraordinarias laboradas le fueran canceladas con base a una jornada de ocho horas tal como se lo habían venido reconociendo desde el inicio de su relación de trabajo (08 de agosto de 2001) y que al ser alterado tal circunstancia en la segunda quincena del mes de mayo de 2006, realizando los cálculos con base a una jornada de trabajo superior, sin duda alteraron las condiciones de trabajo, contrariando el principio de progresividad de los derechos y beneficios laborales (artículo 89.1Constitucional), no pudiendo el otrora empleador, ampararse válidamente de que tal actuación obedeció a un error en los cálculos efectuados de las horas extras ex artículo 2 del Código Civil Venezolano.

Ello así, se estima que en el presente caso existió una causa justificada para el retiro del trabajador al haberse alterado las condiciones laborales de conformidad con lo previsto en el artículo 103, literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo y el literal e) del parágrafo primero eiusdem; advirtiendo, tal como lo ha sostenido el Alto Tribunal, que carece de relevancia la calificación jurídica que las partes den a un determinado pedimento ni el dispositivo legal en que se apoye la pretensión, pues en virtud del principio iura novit curia, el juez de la causa, al momento de decidir sobre un pedimento, puede considerar y aplicar la norma correcta para estimarlo o desestimarlo, aun cuando ésta no haya sido alegada por la parte y así se establece. En consecuencia, a tenor de lo previsto en el parágrafo único del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, son procedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 eiusdem, a saber 150 días conforme al numeral 2° y 60 días de acuerdo al literal d), para un total de 210 días, a ser pagados de acuerdo al salario integral que se calculará conforme al artículo 146 segundo párrafo de la referida Ley, incluyendo las horas extras generadas en jornada nocturna sobre la base de una jornada de 8 horas y su determinación será realizada a través de experticia complementaria del fallo y así se declara.

En este sentido, se aprecia que al estar demostrado que la renuncia fue justificada, debe proceder la demandada de autos al reintegro del preaviso no trabajado descontado en la oportunidad de la liquidación del trabajador esto es la suma de Bs.1.667,66 (f.87, p.1) y así se declara.

Respecto a la pretensión de que la renuncia justificada obedeció igualmente a la no cancelación del incremento salarial del 01 de septiembre de 2006, se aprecia que aun cuando de acuerdo a lo procedentemente expuesto, resultaría inoficioso un pronunciamiento sobre el mismo habida cuenta de que el retiro justificado quedó comprobado, en aras de la exhaustividad de la sentencia y siendo que tal incremento en el supuesto de ser procedente pudiera afectar el último salario básico percibido por el hoy accionante y por ende los montos de los conceptos laborales recibidos en la oportunidad de la finalización de la relación de trabajo, se advierte que el aumento salarial a que hace referencia el demandante es el decretado por el Ejecutivo Nacional a partir del mes de septiembre de 2006, es decir, el aumento del salario mínimo, y que de acuerdo a la revisión del expediente, tal incremento no le correspondía de pleno derecho al actor, pues para esta fecha devengaba un salario mensual de Bs.528.000,00, superior al del salario mínimo de Bs. 512.325 decretado, por lo que resulta improcedente esta pretensión libelar y así se declara.

En mérito de estos razonamientos, el Tribunal acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, ajustándose a los siguientes lineamientos: 1) Deberá precisar la totalidad de horas extras laboradas por el actor en jornada nocturna, según los recibos de pago aportados al expediente por ambas partes; 2) Deberá establecer lo que legalmente corresponde por esas horas extras nocturnas, es decir, precisando el valor de la hora normal diaria con la debida inclusión del recargo del 50% sobre ese valor y luego, a ese resultado, recargar el 30% adicional; 3) Deberá tener en cuenta a partir de la segunda quincena del mes de mayo de 2006 que la determinación de las horas extraordinarias se realicen con base a una jornada de ocho horas; 4) Del monto total resultante deberá deducir lo pagado por la empresa accionada y recibido por el hoy actor en forma incompleta por concepto de bono nocturno con relación a las horas extras. 5) Deberá especificar las diferencias salariales que por el recálculo de las horas extras en jornada nocturna se originan a favor del demandante, en los conceptos: 5.1) prestación de antigüedad, antigüedad adicional e intereses generados por prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo); 5.2) vacaciones y bono vacacional 2001-2006 (artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo); 5.3) utilidades 2001-2006 (artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo); 6) A los fines de los descuentos respectivos, deberá tomar en consideración los montos que por tales conceptos laborales recibió el demandante y reconoció la empresa al finalizar la relación de trabajo analizada, según el escrito libelar. Así se establece.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (06 de octubre de 2006) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora, a través de la experticia ya acordada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. Asimismo, se ordena el pago de intereses de mora por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, diferencia de utilidades vencidas y fraccionadas, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es el 06 de octubre de 2006 hasta la oportunidad efectiva del pago. Dicho cálculo será realizado mediante experticia, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación (sentencia Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 119 de fecha 02 de marzo de 2010). Así se decide.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la demandada a su pago a la parte actora, y su determinación será realizada mediante experticia complementaria del fallo, según el índice nacional de precios al consumidor (INPC) para el Área Metropolitana de Barcelona-Puerto La Cruz, emitidos por el Banco Central de Venezuela; el período a indexar será desde la notificación de la demandada hasta la fecha en la cual sean pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y así se declara.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, siendo que no todas las pretensiones liberales fueron estimadas procedentes, la demanda debe ser declarada parcialmente con lugar y así se resuelve.

V

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano E.V. ÁLVAREZ en contra de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE SERVICIOS PORTUARIOS, C.A. (VENSPORT), ya identificados.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil diez (2010).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. E. laraG.

En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. E.L.G.