Decisión nº 183 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 29 de Abril de 2008

Recibido el presente asunto por sorteo público el día 09 de julio de 2007, realizado por la Coordinación Laboral del Estado Bolívar, contentivo del recurso de apelación en ambos efectos interpuesto por el ciudadano E.A.A.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 07 de mayo de 2007, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que incoara la ciudadana C.E.U.F. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS de la RELACIÓN LABORAL, en contra de la empresa EDITORIAL RG, C.A

Habiendo sido celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación el día 11 de Abril de 2008, siendo esta la oportunidad legal para la publicación de la sentencia respectiva en forma escrita, este Tribunal pasa a emitir su respectivo pronunciamiento, en los términos establecidos en el artículo 165 ejusdem, previas las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

Apelo de la sentencia del ciudadano Juez Lisandro Padrino ya que se violaron los artículo del debido Proceso ya que el demandante solicito la exhibición que la demandada, presentaron testigos civiles y no fueron valorados. El ciudadano Juez no apreció las pruebas aportadas al proceso por tanto declaró sin lugar la demanda

.

Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, declarar con lugar la Apelación y con lugar la demanda.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandada quien expuso:

El punto álgido es que en el momento de la contestación de la demanda se negó la relación laboral y al negarse la relación laboral la carga de la prueba es de la actora, en el momento que se esta llevando no emana de ella y que incluso que la parte estuviera en su poder, es una imposibilidad material y segundo de dichas instrumentales los mismos documentos no se pudo reconocer. Razón por la cual considera que la sentencia esta ajustada a derecho y la parte actora no tacho al testigo que era la vía idónea tampoco se probo la relación laboral

.

Solicita ante esta Alzada confirmar la sentencia de Primera Instancia, por lo que vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante en cuanto a la valoración de las pruebas realizada por el Juez de la causa, esta sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Ha manifestado la representación judicial de la parte actora que su representada fue contratada por tiempo indeterminado por la Sociedad Mercantil EDITORIAL RG, C.A., el día 04 de febrero de 2004, como distribuidora hasta el día 18 de noviembre de 2005, fecha esta en la cual según su decir fue despedida sin justa causa. Por otro lado adujo que su representada tenía asignada la Ruta de Distribución del Diario Nueva Prensa de Guayana, denominada Core 8, debiendo asistir todos los días, a mas tardar a las 2:00 a.m., a la rotativa de la editorial RG, C.A., a recibir el periódico. En la rotativa, recibían primeramente los cuerpos “C” y “D” del diario Nueva prensa de Guayana, para proceder al encarte de todos y cada uno de los volantes de publicación enviados por otras empresas, así como el cuerpo de clasificados. Posteriormente, se ensamblaba el diario con los cuerpos “A” y “B”, últimos en salir de la rotativa, para posteriormente iniciar la distribución, dejando el referido diario de negocio en negocio, antes de que los negocio (kioscos) abrieran, garantizando así, la máxima venta. La mencionada trabajadora, tenía únicamente libre los días 1º de enero, jueves, viernes y sábado de Semana Santa y el día 25 de diciembre. Manifestó que el salario devengado consistía en el 25% del producto de las ventas diarias. Ahora bien, siendo el caso que en fecha 26 de Agosto de 2004, la empresa demanda, EDITORIAL RG, C.A, a fin de evadir su responsabilidad patronal, dirigió una comunicación a todos sus empleados encargados de la distribución del diario Nueva Prensa de Guayana, en las que les notifica y recuerda “que según reunión sostenida hace 15 días, se acordó, constituir su empresa la cual deberá quedar finiquitado a mas tardar el día 31/08/2004; es importante de parte de Uds. Realizar esta diligencia a la brevedad posible para evitar inconvenientes de ultima hora que ocasione problemas operativos”. No obstante el día 08 de julio de 2005, fue enviada una misiva a todos los empleados encargados de la distribución del diario Nueva Prensa de Guayana, en la cual señala según sus dichos que a partir día 15 de julio de 2005, los distribuidores deberán tener firmado los contratos de distribución, de lo contrario les sería cobrado el 5% de la liquidación, siendo entonces la misma de un 20%. Lo anterior evidencia que su representada se encuentra frente a una simulación Laboral por parte de la empresa, al pretender desnaturalizar la relación de Trabajo con un supuesto Contrato de Venta de Periódicos, por lo que procede a demandar el pago de los siguientes conceptos: Indemnización Sustitutiva del Preaviso por la cantidad de VEINTE MILLONES NOVESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 20.990.413,20); Indemnización por Despido que asciende a la cantidad de CUARENTA Y UN MIL NOVESCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 41.980.826,40); por el concepto de antigüedad prevista en el articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 82.912.132,14); por concepto de Vacaciones la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL NOVESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 31.150.953,00); por concepto de Utilidades la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOSCIENTOS DIESCIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 58.818.542,00); lo que arroja finalmente la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 195.415.119,83).

Luego en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada procedió a rechazar todas y cada una de las pretensiones de la parte actora, debido a que ninguna de las afirmaciones plasmadas en el escrito libelar son susceptibles de ser admitidas por su representada, y en el cual la parte afirma que ingreso a prestar servicios personales en la empresa demandada EDITORIAL RG, C.A y para el momento de la terminación de la relación de trabajo con dicha empresa, reunían las condiciones de trabajo, que se indican a continuación: cargo, fecha de ingreso, tiempo de servicio, salario básico, salario integral, motivo del egreso, aduciendo que la empresa desde su constitución y a partir del momento en que inicio sus actividades comerciales, ha mantenido con todos los distribuidores, relaciones contractuales, bajo la figura de contratos verbales y escritos; en el presente caso se suscribió un contrato entre EDITORIAL RG, C.A. y la DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A., siendo de la última, presidente la parte actora. El contrato precitado, puede ser considerado o definido como un contrato de trabajo “contrato de venta con pago diferido y/o contratos de comisión”, pero en modo alguno, un contrato de trabajo.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

Pruebas de la parte demandante:

Al respecto, esta sentenciadora considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculado con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el mérito favorable de autos no se corresponde con ninguno de los medios probatorios expresamente previstos y permitidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo laboral, así como tampoco en el del procedimiento civil. En Sentencia N° 01218, de fecha 02/09/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señala que constituye un deber para el juez per se, por cuanto se evidencia de la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, bajo la premisa del “Principio de la Comunidad de la Prueba”, que éste se encuentra obligado a revisar y analizar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados por ambas partes, so pena de incurrir en el vicio de silencio de prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas por escrito:

1- Marcada con la letra “A”, comunicación de fecha 28 de octubre de 2003, suscrita por el Jefe de Distribución de la empresa EDITORIAL R.G., C.A., ciudadano P.S., mediante la cual se notifica a los distribuidores de una reunión que se realizaría el día martes 10 de agosto de 2004. La misma fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio, por haber sido presentada en copia simple y debido a que este es un documento de carácter privado, y aún cuando se solicitó la exhibición del mismo, al no haber sido presentada se toma entonces como cierto su contenido, valorándose de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

2- Copia simple de invitación emanada de la EDITORIAL RG, C.A. Diario NUEVA PRENSA DE GUAYANA, suscrita por la ciudadana Jalouise Fondacci de Gamarra, en su condición de Vicepresidenta de fecha 27 de abril de 2004, dirigida a los distribuidores, la cual contiene una invitación a celebrar el Día Internacional del Trabajador. La misma fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio, por haber sido presentada en copia simple y debido a que este es un documento de carácter privado, aún cuando se solicitó la exhibición del mismo y no fue presentado, se toma entonces como cierto su contenido, valorándose de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

3- Comunicaciones de fecha 29 de Julio de 2004 y 04 de Agosto de 2004, marcadas como “B” y “C”, suscritas por el Jefe de Departamento de Distribución de EDITORIAL RG, C.A. , en las cuales se señalan los plazos para efectuar devoluciones de ejemplares a la empresa. La misma fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio, por haber sido presentada en copia simple, y debido a que estos son documentos de carácter privado, aún cuando se solicitó la exhibición de los mismos, no fueron presentados por lo que se toma entonces como cierto el contenido de los mismos, valorándose de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

4- Copia simple de comunicación de fecha 30 de agosto de 2005, suscrita por el Jefe del Departamento de Distribución, dirigida a la ciudadana C.U. y en la que se le informa que todos los distribuidores deberán hacer espera afuera de las instalaciones de la planta para el proceso de entrega y que el mismo iniciaría a partir de las 3:00 a.m. Esta documental fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada en la celebración de la audiencia de juicio, por ser este es un documento de carácter privado y aún cuando se solicitó su exhibición, no fue presentado, tomándose entonces como cierto su contenido, por lo que se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

5- Marcada con la letra “F”, comunicación de fecha 08 de julio de 2005, EDITORIAL RG, C.A., suscrita por el presidente de la empresa, mediante la cual se les comunica a los distribuidores que a partir del 15 desde julio de 2005, deberán tener firmados los contratos de distribución. La misma fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada durante la celebración de la audiencia de juicio, por haber sido presentada en copia simple, y debido a que este es un documento de carácter privado, aún cuando se solicitó la exhibición del mismo, no fue presentado, por lo que se toma entonces como cierto su contenido y se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

6- Marcada con la letra “G”, comunicación de fecha 26 de agosto de 2004, emanada de EDITORIAL R.G., C.A., dirigida a todos los Distribuidores, mediante la cual se les notificaba que debían constituir sus empresas. La misma fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada durante la celebración de la audiencia de juicio, por haber sido presentada en copia simple, y debido a que este es un documento de carácter privado, aún cuando se solicitó la exhibición del mismo, no fue presentado, por lo que se toma entonces como cierto su contenido y se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

7- Constan a los folios 37 y 38 de la primera pieza del presente expediente, Memorando de fechas 06 de septiembre de 2004 y 13 de diciembre de 2004 respectivamente, ambos emanados de EDITORIAL R.G., C.A y dirigidos a la ciudadana M.H.. Los mismos se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

8- Identificado con la letra “J” comunicación emanada del diario NUEVA PRENSA DE GUAYANA dirigida a la ciudadana C.U., mediante la cual se le informa la asignación de una nueva ruta en Puerto Ordaz, a los fines de que la administrara bajo los parámetros de producción y ventas que la empresa requería. Así mismo cursa al folio 40, compromiso de aceptación suscrito por la ciudadana C.U.. Al igual que las anteriores, esta fue impugnada por la representación judicial de la empresa, durante la celebración de la audiencia de juicio, por haber sido presentada en copia simple, y debido a que estas son documentos de carácter privado, aún cuando se solicitó la exhibición de los mismos y no fueron presentados, se toman entonces como cierto su contenido y se valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

9- Consta al folio 41 de la primera pieza, comunicación emanada del Diario NUEVA PRENSA DE GUAYANA, dirigido a la ciudadana C.U., mediante la cual se le informa de la suspensión de la ruta de Puerto Ordaz, la cual le había sido entregada el día 14/11/2005. La misma fue impugnada por la representación judicial de la parte accionada durante la celebración de la audiencia de juicio, por haber sido presentada en copia simple, y debido a que esta es un documento de carácter privado, aún cuando se solicitó su exhibición, no fue presentada, tomándose entonces como cierto su contenido y se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

10- Contrato suscrito entre la empresa EDITORIAL R.G., C.A. y la empresa DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A. El mismo constituye un documento de carácter privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, por lo que esta alzada lo aprecia con todos los efectos que de él se desprenden. ASÌ SE ESTABLECE.

Prueba de Exhibición

De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se solicito la exhibición de las documentales referidas en el Capítulo II. Numerales 11. Sobre este particular observa esta alzada, que las mismas no fueron exhibidas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que de conformidad a lo establecido en el artículo 82 ejusdem, se toman las mismas como exactas y ciertas. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba Testimonial

De conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal, en concordancia con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos: MARIA MORA, BELKYS GALLARDO, M.O.A. y L.L.J., a fin de demostrar la certeza de los argumentos de la actora, entre los cuales señala los horarios de trabajo, salarios devengados, y su despedido injustificado por parte de la accionada, los mismos fueron contestes en sus deposiciones, al señalar que no sabían que la ciudadana C.U., trabajaba directamente para la empresa, admitiendo solo su conocimiento en cuanto a su labor como distribuidora de los periódicos de la zona, no tenían conocimiento del salario devengado por dicha ciudadana ni si fue despedida injustificadamente, por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la Parte Demandada:

Prueba documental:

Fueron promovidas las siguientes documentales

1- Contrato de Venta de Periódico, suscrito entre EDITORIAL R.G., C.A. y la ciudadana C.E.U.F.. A este particular observa esta Juzgadora que el mismo ya fue apreciado como documento privado de conformidad a lo previsto en el artículo, 1.363 y siguientes del Código Civil, junto con los escritos aportados por la parte actora y de conformidad a lo previsto Artículo 10 de Ley Procesal Orgánica del Trabajo el mismo es apreciado y valorado por esta Alzada con los efectos que de este se desprenda. ASÍ SE ESTABLECE.-

2- Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A., el cual constituye documento de carácter público, según lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y de conformidad al articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, este es apreciado y valorado por esta sentenciadora con todos los efectos que de el dimanan. ASÍ SE ESTABLECE.-

Prueba de Exhibición:

De conformidad a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

• Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil, Distribuidora ESENIOS, C.A, con el fin de demostrar la constitución por parte de la accionante de una sociedad mercantil, en la cual posee la representación accionaría mayoritaria la ciudadana C.E.U., siendo además su Presidenta.

• Copia simple de la Declaración Definitiva de Rentas y Pagos para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de Personas, Incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, forma DPJ 26, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria desde su constitución el 24/09/2004 hasta la fecha del último ejercicio fiscal 31/12/2005, a fin de demostrar el cumplimiento relativo a la Declaración de Impuesto Sobre la Renta al cierre de su ejercicio económico fiscal.

• La Declaración del Impuesto Agregado Forma 30, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria desde su constitución el día 24/09/2004 hasta su ultimo periodo fiscal, correspondiente al tercer trimestre del año 2006.

• Los libros Especiales de Compra y Venta a fin de demostrar que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ESENIO, C.A. es un empresa ajustada a las normas legales y fiscales.

• Registro de Información Fiscal, a fin de demostrar que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A., es una empresa ajustada a las normas legales, fiscales y tributarias.

• Las solvencia municipales de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA R.G., C.A., con el objeto de demostrar que la empresa DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A. que es una empresa ajustada a las normas legales.

• La Patente Municipal perteneciente a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A, con el objeto de demostrar que es una empresa ajustada a las normas legales.

• Los libros diarios, mayor e inventario de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A, a fin de demostrar que la misma se ajusta a las normas legales.

• Libros de compra y venta, con el objeto de demostrar que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A., es una empresa ajustada a las normas legales.

• Las hojas de entrega de ejemplares del periódico con el objetó de demostrar que el vinculo existente entre la accionada y la actora de índole mercantil.

A este particular observa esta superioridad que las mismas no fueron exhibidas durante la celebración de la audiencia de juicio, sin embargo no existe copia aportada por la parte demandada, lo cual haría presumir la existencia de las mismas, por lo que se desecha el presente medio de prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de Informes

De conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó informe del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria . Región Guayana a los fines de determinar si la DISTRIBUIDORA ESENIOS, C.A., constituida el 24 de septiembre del 2004 por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Puerto Ordaz, quedando anotada bajo el Nº 76, Tomo Nº 42-A Pro y representada por los ciudadanos C.E.U.F. y A.C.A.U., desde su constitución hasta la presente fecha han cumplido con los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario en sus artículos 145, y 146, en especial a lo referido al Ordinal 1º; a fin de que informe si desde el año 2004 hasta la presenta fecha inclusive, ha cumplido con los deberes formales en cuestión. En relación a dichos medios probatorios observa este juzgador que si bien el Tribunal de la causa en su oportunidad ordenó la admisión y evacuación del referido medio probatorio, no consta en autos las resultas del mismo, por lo que nada tiene este Juzgador que apreciar. ASÍ SE ESTABLECE.

Prueba Testimonial

De conformidad a lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos, N.J.F.Z., J.N.C. y Y.W.O., las cuales fueron admitidas en su debida oportunidad. Asistiendo únicamente a rendir su deposición el ciudadano Y.W.O., la cual es valorada de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debido a la forma como ha sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). De la misma manera, adoptamos íntegramente el criterio sostenido al respecto, de forma pacífica y reiterada por nuestra jurisprudencia, la cual postula que si el patrono niega la existencia de la prestación personal del servicio, es suficiente para que se mantenga inalterable la carga de la prueba en cuanto a tal alegato (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 114 y 318 del 31/05/2001 y 22/04/2005). En este caso, corresponde al demandante demostrar la sola existencia de la prestación del servicio, pero a la demandada corresponde probar la naturaleza no laboral de dicha relación por haber sustentando su rechazo en circunstancias nuevas. En caso de quedar aquella evidenciada, respecto del resto de las alegaciones, deberá la carga de la prueba pesar sobre la misma accionada.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada como ha sido la apelación en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta superioridad transcribir extractos de los motivos en los cuales fundamento su decisión:

(Omissis…) “De las actas cursantes en autos y todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y lo señalado por la accionada en su escrito de contestación de la demanda en la que rechazo y contradijo la relación de trabajó que existiere entre su representado y la ciudadana C.E.U.F., correspondiéndole a la parte actora la carga de demostrar en juicio la existencia de la relación o vinculo conexo que existía entre el y el accionado EDITORIAL RG, C.A, y la prestación de servicio en consecuencia la carga de probar la naturaleza de la relación la tiene en este caso el actor, por cuanto la disposición contenida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Haciendo suyos tales criterios jurisprudenciales y constitucionales quien aquí decide considera, que el demandante no logro demostrar la relación de trabajo existente entre el y la empresa que a su decir trabajaba, la sala ha establecido para que exista entre dos personas, un vinculo laboral se debe de dar una serie de supuestos; Forma de determinar el trabajo, Tiempo de trabajo, Forma de efectuarse el pago, Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuario.

Se denota que en el caso en concreto, que la actora actuaba bajo una empresa denominada Distribuidora Esenio, C.A, en la cual fungía como Presidente de la misma, (folio 42 al 44) prestando esta empresa antes mencionada servicio para la Editorial RG, C.A, con respecto a la distribución de periódicos, de una zona de la ciudad que determinaba la empresa accionada, se pone en manifiesto de las probanzas cursantes en autos, y de todo el material probatorio consignados por ambas partes, se evidencia que la relación que mantuvieron estas dos empresas, fuera de índole laboral, por el contrario la actora como representante de la empresa Distribuidora Esenio C.A, se le otorgo la distribución del Periódico Diario Nueva Prensa, en un sector de la ciudad, la cual dependiendo el nivel de producto distribuido, obtenía una ganancia de un 25% del costo de la unidad de un ejemplar, lo que quiere decir que a mayor ejemplares distribuido mayor seria la ganancia que ella percibiría, lo que deja entrever el vinculo de la relación, por cuanto la misma no tenia remuneración alguna por parte del supuesto patrono, sino al contrario obtenía gananciales para su empresa, o perdida en el caso de que el producto ( Producto) no se distribuyese completamente o que el mismo no se hubiere vendido, lo que denotaba un margen de ganancia inferior, por lo que no se puede establecer como salario, por los argumentos antes mencionado.

En este sentido, podemos decir que la accionante, no estaba sujeta a ningún tipo de subordinación, por que ella como empresa desidia si distribuir el producto de la empresa accionada o si lo prefería así, contratar con de otras empresas, pero siempre bajo los linimientos que Editorial RG, C.A estipulase.

De igual manera, la forma de pago, se efectuaba de la siguiente forma, los distribuidores les cobraban a los vendedores, y del pagos que estos le hicieren se descontaban su ganancia del 25%, depositando le a la empresa el neto de lo que quedare del descuento que ellos realizaban, lo que evidencia que en ningún momento la empresa le pagares salario alguno de forma quincenal o mensual, sino que ellos semanalmente obtenía su ganancia de la recolección del dinero de las ventas de los periódicos, asimismo el tiempo empleado para la realización de la distribución no era el de horario Ordinario de trabajo, sino que una vez que concluyera la repartición de los ejemplares, terminaba su jornada, lo cual quiere decir que no tenia un jornada ordinaria de 8 horas; Se observa de las actas cursante en el presente caso, que ellos asumían riesgos, por cuanto la actora era responsable de retirar tanto los periódicos que no se habían vendido como del dinero, si alguna de los vendedores no cumplía con el pago, la accionante era quien tenia que responder a la empresa, quedando demostrada asunción de ganancias o pérdidas que tenia la empresa que representaba la ciudadana C.U. como presidenta de Distribuidora Esenia C.A, por lo no existió relación o vinculo alguna de índole labora sino al contrario era un vinculo mercantil entre dos empresas, en virtud de no cumplir con los supuesto arriba indicados para que existiré una relación de Trabajo (Trabajador – Patrono), este juzgador considera que no existió relación de trabajo alguna, en consecuencia se declara SIN LUGAR la acción intentada.-

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas en la audiencia oral del recurso de apelación, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada y ésta a su vez manifestó que dicha relación no puede tener carácter de tal, por cuanto que existió entre las partes fue una relación mercantil.

Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del articulo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D. casa contra Seguros La Metropolitana S.A, lo siguiente:

… La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

Omisis

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

.

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra transcrito, el cual ésta juzgadora hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

En el caso bajo estudio, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, aceptó la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, esto si calificandola en todo momento como una relación mercantil, con o cual operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor de la accionada, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

Así mismo, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, señaló lo siguiente:

…En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

.

Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

Así mismo, cabe señalar que esta Sala ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala).

A este mismo tenor, la misma Sala, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la cual es del tenor siguiente:

Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”.

Ahora bien, luego de valorar todo el material probatorio aportado por las partes a los autos, concluye esta superioridad, que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes, razón por la cual se establece la existencia de dicha relación de carácter laboral a tiempo indeterminado, por tanto se dan por admitidos todos los argumentos expuestos por el demandante es su demanda. ASI SE ESTABLECE.

Una vez probada la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana C.E.U.F. y la empresa EDITORIAL R.G., C.A, este Tribunal pasa a determinar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda, los cuales se determinan a continuación:

1. - Indemnización Sustitutiva del Preaviso

   De conformidad con lo establecido en el artículo 125, la actora tiene derecho al equivalente de 60 días de salario integral promedio de Bs. 349.840,22, lo que generaría un total de VEINTE MILLONES NOVESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS. (Bs. 20.990.413,20). ASÍ SE DECIDE.

2. - Indemnización por Despido

   De conformidad con lo establecido en el artículo 125 la actora tiene derecho al equivalente de 120 días de salario integral promedio de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOSCIENTOS CUARENTA CON VEINTI DOS CENTIMOS (Bs. 349.840,22), para un total de CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS. (Bs. 41.980.826,40). ASÍ SE DECIDE.

3. - Antigüedad

   La parte actora reclama por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 82.912.132,14, calculando la misma en base al último salario integral alegado, lo cual es improcedente, debido a que esta debería ser calculada en base al salario de mes a mes, durante la relación laboral.

   De conformidad con en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse en base al salario mensual integral, incluyendo la alícuota de utilidades y el bono vacacional. Se ordena la experticia complementaria del fallo para el cálculo de la prestación de antigüedad debiendo para ello, el experto, tomar los salarios mensuales variables desglosados por el actor en el escrito libelar, con la inclusión de las alícuotas respectivas por concepto de utilidades y bono vacacional del año inmediatamente anterior. ASÍ SE DECIDE.

4. - Vacaciones

   En base a los artículos 219 y 221 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor tres (3) periodos vacacionales, para un total de TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL ( Bs. 31.150.953,00). ASÍ SE DECIDE.

5. -Utilidades

   Corresponde a la actora por concepto de utilidades la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 58.818.542,00); ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a los intereses por prestaciones sociales y/o fideicomiso e intereses de mora, estos se declaran procedentes y serán calculados a través de la experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, en base a los parámetros a que se contrae el dispositivo del presente fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La misma será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, sus emolumentos serán sufragados por la parte accionada. El perito designado de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses por prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE.

   Respecto a los intereses de mora, estos serán calculados de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se ordena el cálculo de la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por la empresa solo en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia y será calculado por un experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente. ASÍ SE DECIDE.

   En virtud de los argumentos precedentemente establecidos, este Tribunal Superior declarar CON LUGAR la apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 08 de mayo de 2007 por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: