Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de Sucre (Extensión Cumaná), de 24 de Marzo de 2009

A.C., (Tercero Interviniente), venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.655.256.

APODERADO JUDICIAL: SEADDY SAYAGO, venezolana, mayor de edad, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 107.184, con domicilio en la ciudad de Cumaná Estado Sucre. Según poder Apud Acta que riela al folio 218.

MOTIVO DE LA DEMANDA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS LABORALES, por solución de continuidad de la relación laboral.

MONTO DE LA DEMANDA: La cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 32.230.683,30).

CAPÍTULO I

ANTECEDENTES DEL PROCESO

El proceso se inició por demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por la parte actora, en fecha 06 de Noviembre de 2007, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, como consta de los folios 02 al 07, recayendo su conocimiento en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial del Estado Sucre, como se evidencia del folio 08 quien la recibió en fecha 7-11-2007, como consta de auto inserto al folio 10.

En fecha 9/11/2007, el tribunal de conformidad con el artículo 6 y 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de pronunciarse sobre su admisión, observa que la presente demanda, presenta vicios que impiden su admisión, por lo que se ordena a la parte actora la corrección del libelo de la demanda. Riela al folio 11.

En fecha 21-11- 2007, se recibe escrito por corrección de libelo de demanda por la parte actora, riela a los folios 14 al 20 y su vto.

En fecha 23/11/2007, fue admitida la demanda como se evidencia de Auto de Admisión, inserto al folio 24, donde se ordena la notificación de las partes codemandadas. Así mismo se evidencia de las actas que corren inserta al folio 40 y 41 y 42 y 43, que el Secretario (a) del Tribunal de la causa, certifico la notificación de la parte demandada, efectuada el día 11-02- 2008 y 19-02-2008, respectivamente.

En fecha 25-02-2008, el representante legal del codemandado O.J.T.S., solicito el llamamiento a un tercero. Riela a los folios 50 al 54.

En fecha 27-02-2008, el Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Estado Sucre, declara admisible la solicitud de llamamiento como tercero en la presente causa al ciudadano A.C., a los fines de que comparezca ante este juzgado al décimo día hábil siguiente a la constancia de haber recibido la notificación. Riela al folio 78 y 79.

Llegado el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar Primitiva, se celebró la misma en fecha 17/04/2008, con la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte actora, Abg. ORLANY MAESTRE BETANCORT, en representación de la parte accionada, Sociedad Mercantil “CONTRUCTORA LUAN”, C.A, hizo acto de presencia el ciudadano A.T., debidamente asistido por la Abg., en ejercicio L.E.V., y por el ciudadano O.T., compareció los Abogados en ejercicio J.M.A. y C.T.M., y por el tercero llamado a la causa comparece el ciudadano A.C., debidamente asistido por el profesional del derecho R.G.F., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 15.385. Dejándose constancia en el Acta de audiencia, que las partes consignaron sus Escritos de Promoción de Medios Probatorios, como se evidencia de Acta de Audiencia Preliminar de esa misma fecha, que riela al folio 84.

Se efectuaron dos (02) prolongaciones de la Audiencia Preliminar sin que las partes llegaran a ningún acuerdo, siendo la última de ellas, en fecha 06/06/2008 y se ordena la incorporación de medios probatorios promovidas por las partes al expediente, advirtiéndosele a la parte demandada que debía consignar la contestación a la demanda, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha audiencia, según acta inserta al folio 86.

En fecha 17/04/2008, la representación judicial del tercero llamado a juicio en la presente causa, consigno su escrito de contestación de la demanda, la cual riela al folio 168 al 169. En fecha 13/06/2008, la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil “CONTRUCTORA LUAN”, C.A, consigna su escrito de Contestación de la Demanda, la cual riela a los folios 171 al 175, consignando en esa misma fecha el ciudadano O.T.S. su escrito de Contestación a la Demanda, que riela a los folios 177 al 191, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la causa, ordenó la remisión de la misma a la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial, a los fines de que sea distribuida a los Juzgados de Juicio que corresponda, según auto de fecha 16/06/2008, inserto al folio 192, siendo remitido y distribuido en esa misma fecha, recayendo su conocimiento en este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, como consta en el folio 194.

En fecha 25/07/2008, este Tribunal, recibe y le da entrada a la causa, consta al folio 195. Admitiendo los medios probatorios por auto de fecha 02/07/2008, que riela a los folios 196 al 200. En fecha 02-07-2008 de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se fijó la Audiencia Oral y Pública de Juicio para el día 13/08/2008, como consta del folio 203.

En fecha 16-09-2008, este Tribunal Tercero de Juicio, difiere la audiencia oral y publica de juicio fijada por cuanto en las actas procesales no consta las resultas del oficio N° 076-2008, librada a la entidad financiera Banesco en fecha 02-07-2008. Riela al folio 204.

En fecha 22-10-2008, el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fija para el día 01-12-2008, a las 9:00 am, la celebración de la audiencia oral y publica de juicio, riela al folio 214.

En fecha 01-12-2008, llegado el día y hora fijada para la celebración de la audiencia oral y publica de juicio, se constituyo el tribunal tercero de juicio, el tribunal previamente oída las partes en el proceso, incluyendo al tercero difiere la audiencia en virtud de que el tercero llamado a este proceso no cuenta con un profesional del derecho, a los fines que asuma su defensa técnica, señalando el juez a las partes que una vez que conste el nombramiento del defensor del tercero interviniente, el tribunal fijara por auto separado el día y hora para la celebración de la audiencia, riela a los folios 215 y 216.

En fecha 20-01-2009, el tribunal fija la continuación de la audiencia oral y publica de juicio para el día 09-03-2009, a las 9:00 AM, riela al folio 219.

En fecha 09-03- 2009, se celebro audiencia de juicio oral y publica en la presente causa por cobro de prestaciones sociales, que ha incoado el ciudadano E.R., plenamente identificado en auto, contra la demandada SOCIEDAD MERCANTIL “CONTRUCTORA LUAN”, C.A., y el ciudadano O.J.T.S.. Señalándose a las partes que el dispositivo del fallo será dictado el día 16-03-2009, a las 9:00 AM, debido a la complejidad del caso, sin notificación de las partes, tal y como consta en los folios 220 al 222.

En fecha 16-03-2009, este tribunal se constituyo en la sala de juicio a fines de dictar el dispositivo del fallo, declarando Primero: Sin Lugar la demanda contra la Constructora Luan C.A., Segundo: Sin Lugar la Tercería propuesta contra el ciudadano A.C.. Tercero: Parcialmente Con Lugar la demanda contra el ciudadano O.T.S.. Cuarto: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo, señalando que el acto escriturar del fallo será dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente audiencia, lo cual se pasa a hacer bajo los fundamentos siguientes.

CAPÍTULO II

DE LA PRETENSIÓN

La pretensión de la parte actora, quedaron plasmados en el escrito libelar en los siguientes términos:

ALEGA LA PARTE ACTORA:

(…) en fecha 21 de Diciembre de 2006, inicié relación laboral con mi patrono desempeñándome como vigilante, en la Av. S.R., cuidando de que los materiales de construcción y las maquinarias que estaban utilizando en la construcción del Edificio donde funcionará LOCATEL en esta ciudad de Cumaná no fueran objeto de robo ni sustracciones y además evitaba que los mismos fueran deteriorados o simplemente cayeran en manos del hampa (…). Laboré en la siguiente jornada de trabajo: De lunes a Viernes trabajaba de 4: 000 pm. Hasta las 7: 000 am., Los días sábados y Domingos, trabajaba en forma ininterrumpida, es decir permanecía en mi sitio de trabajo desde las 4: 00 pm. De cada sábado y hasta las 7:00 am. De los días Lunes. (…) (Subrayado del Tribunal)

(…) el 22 de Agosto de 2007, día en el cual fui despedido injustificadamente, la relación de trabajo ininterrumpido fue de ocho (8) meses y un (1) día, tiempos estos durante los cuales mi patrono me cancelo únicamente la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 241.290,00) SEMANALES, de salario básico como lo ordena la convención colectiva, sin incluirme el pago de mis horas extras diurnas y nocturnas (…).

(…) dado que no existe de parte de mi patrono deseo de cancelarme la suma de dinero que me corresponde por Prestaciones Sociales y otros Beneficios Laborales derivados del fin de mis servicios prestados, decidí dar inicio a este procedimiento jurisdiccional (…) que asciende a la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS ( Bs. 32.230.683,30) (…)

3. - La cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 1.453.485,00) por concepto de 30 días de indemnización por despido, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

8. - La cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 2.304.960,00), por concepto de 245 días trabajados desde el 21-12-06 hasta 22-08-2007, y como nunca me suministraron mi comida, deben ahora cancelarme 245 Bonos de Alimentación, calculadas a razón de NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs. 9.408,00). (…).

   (…) En el mes de Enero 2007, laboré 23 días en cada uno de los cuales trabajé seis (6) Horas Extras Nocturnas, para un total de este mes de 138 Horas Extras Nocturnas NO canceladas por mi patrono (…) En el mes de Agosto 2007, laboré 23 días en cada uno de los cuales trabajé dos (2) Horas Extras Diurnas, para un total en este mes de 46 Horas Extras Diurnas NO canceladas por mi patrono. (…).

   Es claro, que en mi caso particular, el salario base para el cálculo de lo que me corresponde por mandato del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, será mi salario integral, que por su puesto incluye, además del salario normal, los demás conceptos previstos en el artículo 133 ejusdem.

   (…) Se aprecia claramente en las cláusulas procedentemente trascritas cual era la jornada de trabajo aplicable a mi caso particular y cual es la forma en que deben calcularse las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas por mi persona. (…)

   Es claro entonces que legalmente, por cuanto no se me suministraba la comida la comida, tenia derecho de percibir cupones, tickets o cargas a una tarjeta que nunca me fueron entregadas, razón por la cual solicito de esta de esta digna autoridad se me cancelen en esta oportunidad. (…) que a mi persona le corresponden (sic) cobrar la cantidad de 32 días de bono, ya que durante los ocho (8) meses que permanecí trabajando en esta empresa siempre fui una persona puntual y responsable.

   (…) En este caso, por aplicación de los procedentes artículos corresponde incoar la presente demanda de Cobro de Prestaciones Sociales por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, por tratarse de un asunto contencioso laboral, y por que es en esta jurisdicción donde se celebro el contrato de trabajo, donde se presto el servicio y donde además se puso fin a la relación laboral. (…) el contrato de trabajo que me vinculaba con mi patrono era por tiempo indeterminado (…)

   (…) es por lo que acudo ante su competente autoridad, para demandar, como en efecto demando, a la sociedad mercantil CONTRUCTORA LUAN, C.A en la persona de su representante legal, ciudadano A.J.T.C. y al ciudadano O.T., para que paguen, o en su defecto sean condenados por este Tribunal, al pago de las siguientes cantidades:

1. - La suma de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS ( Bs. 32.230.683,30), por concepto de indemnizaciones laborales y demás beneficios contractuales derivados de la relación laboral, según el compendio de los hechos, contenidos en infra libelo.

2. - Los intereses causados sobre la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS ( Bs. 32.230.683,30), calculados prudencialmente de acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que término la relación de trabajo y hasta la definitiva cancelación de la deuda

3. - Los salarios que se generen a mi favor de conformidad con la cláusula 46 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción, hasta la definitiva cancelación de mis prestaciones sociales.

4. - fideicomiso prudencialmente calculado a través de una experticia complementaria del fallo.

5. - Las costas procesales con la respectiva indexación de las mismas. (…)

   Dejando en estos términos planteados las argumentos de hecho y fundamentos de derecho de la pretensión de la parte actora.

   CAPÍTULO III

   DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

1. Sociedad Mercantil “CONTRUCTORA LUAN,” C.A,

   La representación de la parte codemandada Sociedad Mercantil “CONTRUCTORA LUAN,” C.A, en la oportunidad procesal correspondiente presentaron escritos de contestación de la demanda, como se evidencia de los folios 171 al 175, la cual por su parte el ciudadano explanó en los siguientes términos:

   ADUCE: (…) Soy el representante legal de la referida empresa “CONTRUCTORA LUAN,” C.A, la cual tiene como objetivo principal la construcción de obras civiles en general, pero no es menos cierto, que en ningún momento he contratado los servicios del ciudadano E.R., en nombre de mi representada, y menos aún en el mío propio, por lo cual rechazo desconozco, y niego la supuesta relación laboral, que alega la parte actora, en la presente demanda (…)

   (…) Por cuanto mi representada (CONTRUCTORA LUAN,”C.A), desde su constitución y hasta la presente fecha No ha pertenecido a una administración o control común con otras sociedades mercantiles, consorcios empresariales, grupo Económico Empresarial Tarazzi, o con cualquier otra modalidad de sociedades mercantiles, de las ya establecidas en nuestra normativa Mercantil (…)

   (…) Es por todo lo anteriormente expuesto que Rechazo, desconozco y Niego la existencia de grupo de empresa alguno en donde forme parte mi representada Constructora LUAN ; C.A. y mucho menos aun, ha sido la empresa contratada para la ejecución o construcción del Edificio Sede de Locatel Cumaná

   (…) desconozco y rechazo la participación del ciudadano: O.T.S., como miembro accionista o director u administrador en constructora LUAN, C.A, ya que a la luz de lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que me permito citar a continuación (…)

   (…) Quedando así de esta forma demostrado que mí representada en ningún momento ha tenido ó tiene sociedad alguna con grupos empresariales o sociedad mercantil alguna y mucho menos ha formado parte de sus accionistas, el Ciudadano: O.T.S., quien mal podría vinculársele a mi representada (…) no es menos cierto que la misma circunscribe únicamente a la (sic) vínculos consanguíneos, como lo son el padre y el hijo, pero en ningún momento he formado ni formo parte como dueño, propietario u accionista del edificio donde funciona Locatel, de la compañía que representa u administra tal franquicia y mucho menos he sido el Constructor de tal edificio, prueba de ello lo constituye las declaraciones del impuesto sobre la renta de los periodos 2005, 2006, y 2007, en donde se puede observar que mi representada estuvo inactiva durante el año 2005 y 2006.(…) ( Subrayado y negrillas del Tribunal).

   (…) porque las actividades comerciales que realizan ambas personas jurídicas no están íntimamente vinculadas, puesto sus actividades comerciales se ejecutan separadamente con absoluta independencia y de forma indistintas, vale decir que no existe ninguna dependencia entre los procesos productivos de ambas Sociedades Mercantiles, en virtud que ambas de forma separada realizan indistintamente la comercialización de los productos elaborados, y la construcción de obras civiles lo que nos obliga a inferir jurídicamente que en el presente caso, no se configura los extremos legales previsto en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

   (…) por carecer de asidero jurídico y así se debe declarar SIN LUGAR, en la definitiva el alegato esgrimido irreflexivamente por la parte demandante (…)

2. O.J.T.

   La representación de la parte codemandada ciudadano O.J.T.S., en la oportunidad procesal correspondiente presentaron escritos de contestación de la demanda, como se evidencia de los folios 177 al 191, la cual por su parte el ciudadano explanó en los siguientes términos:

   ADUCE: (…) mi representado alega en primer lugar que no contrato la prestación de servicio personal alguno con el hoy demandante (…) ni le cancelo salario alguno durante el lapso de tiempo que señala en su libelo (…) igualmente niego, rechazo y contradigo que el hoy actor le haya prestado servicio de forma personal a nuestro representado (…) nuestro representado no tiene cualidad para sostener el presente juicio (…) el actor no tiene cualidad para intentar en contra de mi representada dicha solicitud.

   Niego, rechazo y contradigo que el accionante haya sido despedido injustificada, ni justificadamente, el día 22-08-07 ni en ningún otra fecha. (…) Niego, rechazo y contradigo que el accionante realizara una jornada ordinaria de 4:00 pm., hasta las 11 de la noche (…) Niego, rechazo y contradigo que el accionante, supuestamente laborara todos ni algunos días de descanso semanal (…)

   Niego, rechazo y contradigo que el accionante, supuestamente tuviera una relación de trabajo ininterrumpido de ocho (8) meses y un (1) día, con nuestro mandante (…)Niego, rechazo y contradigo que el accionante se le adeude indemnización alguna correspondiente a lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T.

   (…) Niego, rechazo y contradigo que nuestro mandante adeude la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 32.230.683,30) ni ninguna otra.

   (…) Niego, rechazo y contradigo que el accionante se le adeude días de descanso semanal trabajados. (…) Niego, rechazo y contradigo que el accionante se le adeude 50 días de descanso semanal trabajados, desde el mes de marzo de 2007 y hasta el 22-08-07, ni en ningún otra fecha.

   (…)Niego, rechazo y contradigo que el accionante se le adeude 32 días de Bono de Asistencia de acuerdo a la Convención Colectiva de la Construcción. Niego, rechazo y contradigo que el accionante se le deba cancelar 4 días por cada mes, en los cuales supuestamente laboro. (…) Niego, rechazo y contradigo que el accionante se le adeude la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL CUARENTA BOLIVARES (Bs. 10.919.040,00) por concepto de horas extras nocturnas trabajadas. Ni ningún otro monto, por este concepto, por cuanto no es trabajador de nuestro representado, y menos le corresponde beneficio alguno por ese contrato.-

   (…) Niego, rechazo y contradigo que se le adeude intereses correspondientes a la antigüedad acumulada. Niego y rechazo, que por experticia complementaria al fallo se realice el cálculo de los supuestos intereses correspondientes a la supuesta acumulada; en virtud de su improcedencia en la presente causa.

   (…) Niego, rechazo y contradigo que el demandado adeude al demandante intereses causados sobre la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 32.230.683,30) ni A ningún otro monto.

   (…) a efecto de dar cumplimiento al mandamiento legal y jurisprudencial. Una vez hechas estas observaciones, procederé al análisis y fundamentos de todas y cada una de las negativas contenidas en el presente escrito, los cuales adicionalmente a los ya sustentados en los Capítulos I y II de esta contestación son suficientes para declarar SIN LUGAR la presente acción; (…)

   Ahora bien para la construcción de dicho local comercial nuestro representado contrato los servicios del ciudadano A.C. (…) para que dicho ciudadano, a través de la prestación de sus servicios profesionales organizara y ordenara la construcción de dicho edificio, teniendo para ello las facultades de contratar el personal necesario para la obra, comprar los materiales necesarios, establecer la forma y condiciones de determinar el trabajo y pagar los salarios y demás indemnizaciones a los trabajadores (…)

   (…) A tales efectos se le entregaron solo entre los meses 01-2007 hasta 08-2007, la cantidad de Bs. 71.446.074,00; Tal cual como lo demostrare en su debida oportunidad. Así que si el hoy actor realizo una prestación personal de servicio fue directamente con dicho ciudadano quien era el que le pagaba su salario y le indicaba la forma de efectuar el trabajo

   Por todo lo expuesto y sin que con esto convalidamos la inexistencia de la relación laboral; Niego rechazo y contradigo que el demandante tenga obligación de pago de derechos y beneficios consagrados en la Convención colectiva de Trabajo del (sic) industria de la construcción contenidos en las cláusulas que este refiere.

   Solicito que en todo caso, este Tribunal declare SIN LUGAR la temeraria demanda incoada en contra de mí representada, así como la improcedencia de la demanda (…)

3. A.C. (Tercero interviniente)

   La representación del Tercero llamado a este juicio en la persona del ciudadano A.C. no contesto la demanda en su oportunidad legal, siendo promovido su escrito de contestación de la demanda en fecha 17-04-2008, como se evidencia de los folios 168 al 169, la cual por su parte el ciudadano explanó en los siguientes términos:

   ADUCE: (…) Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la cualidad de Patrón del ciudadano E.R., que pretenden atribuirme las partes demandadas en la causa en cuestión, por cuanto en ningún momento suscribí contrato de obra, ni escrito, ni verbal, con el ciudadano O.T., ni con la CONSTRUCTORA LUNA, C.A., para realizar obra alguna; solo trabaje como maestro de obra en la construcción del Edificio donde funcional Locatel, en la Av. S.R.d.C.E.S., bajo las ordenes del ciudadano O.T., durante once (11) meses, y después que termino dicha obra, seguí trabajando por espacio de dos (2) meses con el ciudadano O.T., quien hasta los actuales momentos no me ha cancelado mis prestaciones Sociales, (…)

   (…) no soy dueño de ninguna constructora que no tengo, ni tuve personal contratado por mi persona como patrón, ya que como dije antes, también labore bajo las órdenes del ciudadano O.T.. (…)

Dirá el testigo si me conocen suficientemente de vista, trato y comunicación.

Dirá el testigo si conoce suficientemente la construcción del Edificio donde funciona Locatel, en la Ave. S.R.d.C., Estado Sucre.

Dirá el testigo si por el conocimiento que de mi persona dice tener, sabe y les consta que trabaje en la Construcción del Edificio donde funciona Locatel en Cumaná, Estado Sucre, a las ordenes del ciudadano O.T..

(…)

(…)

Diga el testigo si por el conocimiento que tiene de la construcción del Edificio donde funciona Locatel, en la Av. S.R., Cumaná, Estado sucre, si esta obra fue contratada por mi persona al ciudadano O.T..

(…) si laboró contratado por mi persona Pido que el presente escrito sea admitido, sustanciado, y tramitado conforme a la Ley y declarado con lugar con todos los pronunciamientos legales

CAPÍTULO IV

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS.

De esta manera evidencia el Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidas a determinar:

• Quien contrato los servicios del hoy demandante ciudadano E.R..

• Si existe unidad económica entre las empresas “CONSTRUCTORA LUNA”, C.A y el ciudadano O.T..

• Sí existe responsabilidad solidaria entre las sociedades Mercantiles “CONSTRUCTORA LUNA”, C.A y el ciudadano “O.T. SALAZAR, o SUCRETEL, C.A”.

• Quien de los codemandados es el responsable de cancelar las Prestaciones Sociales y otros derechos laborales del demandante ciudadano E.R..

• Si se deben pagar los intereses de prestaciones de antigüedades, intereses de mora y la indexación.

• Sí se deben pagar a la accionante hora extras diurnas y nocturnas.

• Si se debe aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela.

• Si al trabajador se le debe salario hasta la cancelación de las Prestaciones Sociales

• Sí la causa de la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado.

• Si se debe decretar la existencia de la tercería propuesta.

CAPITULO V

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En horas de despacho del día de hoy, nueve (09) de Marzo de 2009, siendo las 10:12 a.m., reunidos en la Sala de Audiencias de los Tribunales Laborales de este Circuito Judicial, día y hora, fijada para que tenga lugar la Audiencia de Juicio Oral y Pública en la presente causa que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, ha incoado el ciudadano EUCLIDES RODRÌGUES, en contra de la CONSTRUCTORA LUAN, C.A y O.T.. De conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se constituye el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, presidido por el juez, Abg. L.R.S.G., la Secretaria Abg. L.M.V. y el Alguacil C.F.. Asimismo se deja constancia que se encuentran presentes en la Sala de Audiencias, los apoderados judiciales del ciudadano EUCLIDES RODRÌGUEZ, abogados ORLANY MAESTRE BETANCOURT Y J.A.M.M., inscritos en el inpreabogado bajo los número: 107.349 y 63.142, respectivamente; igualmente compareció el codemandado ciudadano A.J.T., titular de la cédula de identidad Nº 11.827.524, representante de la CONSTRUCTORA LUAN, C.A acompañado de sus apoderados judiciales, los abogados J.M.A. y C.T.M., inscritos en el inpreabogado bajo los número 35.802 y 51503, respectivamente, quienes representan al ciudadano O.T. igualmente a la empresa codemandada, CONSTRUCTORA LUAN, C.A, parte codemandada en la presente causa. La secretaria del Tribunal informa al ciudadano Juez el motivo de la presente Audiencia Oral y Pública de Juicio y le dio lectura al artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 2 y 15 de la Ley de Abogados y 243 del Código Penal Venezolano. Seguidamente la Juez informa que la Audiencia de Juicio será reproducida a través de los medios audiovisuales, tal como lo prevé el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A continuación el ciudadano Juez le dio la palabra al apoderado judicial de la parte demandante para que expusiera sus alegatos y defensas. Seguidamente se le concedió la palabra al apoderado judicial de a la parte co-demandada, quien expuso igualmente sus alegatos y defensas. De seguidas cada una de las partes hizo uso de su derecho a la replica y contrarréplica respectivamente. De seguida se le concedió la palabra a la abogada asistente del tercero. Posteriormente se pasa a la evacuación de los medios probatorios aportados por las partes al proceso, comenzando por las documentales promovida por la parte actora, seguidamente se intima a la parte codemandada a exhibir los documentos solicitados por la parte accionante. Posteriormente se evacuaron las documentales de la parte codemandada O.T.. Seguidamente se continúo con las pruebas documentales promovidas por la parte codemandada CONSTRUCTORA LUAN, CA, ejerciendo ambas partes el control sobre las mismas. De seguida se procede a evacuar las pruebas de informe solicitadas por la parte codemandada O.T., ejerciendo la parte contraria el control sobre las mismas. Se pasa a la evacuación de la prueba testimonial promovida por la parte actora, y en tal sentido el Tribunal anuncia para declarar al ciudadano R.L.L., quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no, compareció por lo que el tribunal declara desierto el acto. Ciudadano A.B.M., titular de la cedula de identidad Nº 9.272.391, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, compareció, y fue preguntado y repreguntado por las partes. Ciudadano A.J.P.G., titular de la cedula de identidad Nº 4.943.336, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, no compareció, por lo que el tribunal declara desierto el acto. Ciudadano A.J.G.A., titular de la cedula de identidad Nº 9.973.440, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, compareció, y fue preguntado y repreguntado por las partes. Se pasa a la evacuación de la prueba testimonial promovida por la parte codemandada O.J.T.S.. Seguidamente el Tribunal anuncia al testigo W.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 15.740.722, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, no, compareció por lo que el tribunal declara desierto el acto. Ciudadano J.S.C., titular de la cédula de identidad Nº 16.818.432, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció por lo que el tribunal declara desierto el acto. Ciudadano C.E.F., titular de la cédula de identidad Nº 13.052.392, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, no, compareció por lo que el tribunal declara desierto el acto. F.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.497.280, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, no, compareció por lo que el tribunal declara desierto el acto. Seguidamente se continuo con la evacuación de los testimoniales promovidos por la parte codemandada CONSTRUCTORA LUAN, CA, Ciudadano A.I.C., titular de la cedula de identidad Nº 2.655.256, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia, compareció, y fue preguntado y repreguntado por las partes. Seguidamente el Tribunal se anuncia la evacuación de los Testigos Del Tercero C.H., titular de la cédula de identidad Nº 17.539.022 quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no, compareció por lo que el tribunal declara desierto el acto. Seguidamente el Tribunal anuncia al testigo A.L. titular de la cédula de identidad Nº 592.056 quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no, compareció por lo que el tribunal declara desierto el acto. Seguidamente el Tribunal anuncia al testigo R.R., titular de la cédula de identidad N° 5.081.057, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció, y fue preguntado y repreguntado por la contraparte. Seguidamente el Tribunal anuncia al testigo E.J.E.V., titular de la cédula de identidad N° 18.580.209, quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció, y fue preguntado y repreguntado por la contraparte. Se deja constancia que se consignaron 2 sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en siete (07) folios útiles, y una Sentencia de un Tribunal de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en doce folios (12) útiles, y poder apud acta en dos folios útiles del ciudadano A.J.T.. Se deja constancia que las partes ejercieron el control sobre las pruebas evacuadas. En este estado, el Juez, concluidas las exposiciones de las partes, difirió el dispositivo del fallo en virtud de la complejidad del caso, señalándole a las partes que el dispositivo del fallo será dictado para el día 16-03-2009, a las 09:00, sin notificación de las partes, con la comparecencia obligatoria de las partes, sin necesidad de librar cartel de notificación, en razón de que se encuentran a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 eiusdem. Se declara concluida la Audiencia de Juicio siendo las 01:06 a.m. Terminó, se leyó y conformes firman.

CAPÍTULO VI

DE LAS CARGAS PROBATORIAS

DE LAS PARTES.

Considera este Juzgador antes de determinar a quien corresponde la carga probatoria examinar el alcance del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y en este sentido, nuestra Sala de Casación Social ha fijado la aplicación e interpretación que debe dársele al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C. contra Seguros La Metropolitana S.A., se estableció lo siguiente:

“...es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

‘Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

‘Puede definirse la relación de trabajo, ’como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza’. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

Debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.’ (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437).

En atención a la Jurisprudencia y doctrina anteriormente reproducida, tal como se verifica en el escrito de contestación de los codemandados estos negaron la relación laboral alegando que el actor no era ni había sido trabajador de ellos, por lo que la carga de la prueba corresponde a la demandada, así este Sentenciador, debe centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

CAPÍTULO VII

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES.

• Marcado con la letra “A” y constante de un (01) folio útil, permiso de construcción, emitido por el Director de Planificación Urbana. En cuanto a esta prueba la parte demandada señalo en la audiencia de juicio que en cuanto al permiso de construcción quiero hacer la salvedad que este documento esta en los autos para demostrar quien es el constructor, aparece O.T. sin la cedula no sabemos a que O.T. se esta refiriendo, por lo que solicito desestime este medio probatorio como tal. El abogado J.A.M. señalo que la prueba era irrelevante en virtud de la admisión de los hechos, esta mas que comprobado que ellos son los dueños de esa construcción, este tribunal vista la alegación del abogado de la parte actora donde señala que no se identifica a cual de los Orlando se refería, es forzoso para este tribunal desestimar la presente prueba por cuanto no se determina intelectualmente la persona, de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. Así se Establece

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

1. -Los recibos de pago del salario que le cancelaron a mi representado durante su tiempo de trabajo.

2. -Constancia de cancelación del Seguro Social Obligatorio.

3. - Constancia de cancelación de la Ley de Política Habitacional.

   4,- Constancia de cancelación de lo relacionado a los bonos de alimentación.

   La demandante solicita la intimación de la demandada a los fines de la exhibición de los siguientes documentos: En la audiencia oral y pública se intimo a la parte demandada a que mostrara los siguientes documentos, quien señalo que su representado no puede exhibir documento alguno por cuanto el mismo no era trabajador de su representada, por lo que al no ser exhibido por la parte demandada se le aplican las consecuencias jurídicas establecidas en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, por cuanto se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador por lo que esta demostrado que al trabajador no estaba inscrito en el Seguro Social obligatorio, y que al mismo no se le realizaban descuentos por Política Habitacional, sin embargo con lo relacionado con los bonos de alimentación la prueba de que el demandante era acreedor de bono alimenticio era a la parte demandada, mas aun cuando en el presente caso no se aplica la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos. Así se Establece.

   EN RELACIÓN A LA PRUEBA DE INFORME SOLICITADA; En relación con este medio probatorio el mismo no fue admitido por lo tanto no hay nada que valorar. Así se Establece.

   LAS TESTIMONIALES de los ciudadanos que a continuación se mencionan, por no ser ilegales ni manifiestamente impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva

1. - R.L.L., a los fines de que ratifique el contenido del permiso de construcción de fecha 13 de noviembre de 2006. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece.

2. - A.B.M., titular de la cedula de identidad N° 9.272.391. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció y fue preguntado por la parte promovente quien manifestó: trabaje en la construcción de Locatel, trabaje con una persona contratada en el porcelanato, me cancelaba Juan, el propietario de la obra lo desconozco, en la parte donde yo laboraba éramos ocho (8) trabajadores, desconozco el total de trabajadores, no me entregaron uniforme, sí conocía al señor E.R., el hacia la parte de vigilancia, el señor Euclides trabajaba mas de ocho (8) horas diarias, el era maestro de obra, se encargaba de supervisar el trabajo, desconozco si tenia maquinarias, no se quien contrato a Juan, él me dio trabajo, el señor Juan era un obrero mas de la obra fue repreguntado por el apoderado de la parte contraria, quien respondió trabaje tres (3) semanas, sí trabajaba el señor Aquiles todos los días, diga sí el señor Orlando lo despidió a lo que respondió negativo. Fue repreguntado por el apoderado judicial del tercero, a lo que respondió: no recibía pago del señor Aquiles. De su declaración se evidencia que es un testigo que cae en contradicción y no tiene conocimiento exacto sobre los hechos que se investigan en la presente causa, por cuanto el testigo manifestó en la audiencia que solo había trabajado tres (3) semanas, por lo cual no se le da valor probatorio a la presente testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

3. - A.J.P.G., titular de la cedula de identidad N° 4.943.336. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece

4. - A.J.G.A., titular de la cedula de identidad N° 9.973.440. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció y fue preguntado por la parte promovente quien manifestó soy taxista hace cuatro (4) años, si conozco el local de locatel, le hago servicio de taxi al señor E.R., le hago servicio a su familia, los fines de semana le llevaba la comida, supe por Euclides que el propietario era O.T., el señor Euclides era guachimán, yo observaba cincuenta (50) personas, eso estaba cerrado, un edificio de esa envergadura no lo realizan ni quine (15) ni veinte (20) personas, fue repreguntado por la contraparte a lo que respondió: yo no le hacia servicio todos los días, era mas que todo los fines de semana, en ningún momento entre a la obra , el me pedía como favor que le preguntara por sus prestaciones sociales, no lo conocía, el me señalo quien era, no tengo familiaridad con el señor Euclides, la Abogada ORLANY MAESTRE, repregunto si conozco de contracción, por seis meses a la hora del medio día llevaba las comidas entre las 11:00 am y 12:30 pm, no se que relación tenia la Constructora Luan C.A,. En cuanto este testigo es un testigo referencial que no conoce los hechos que se investigan, es por ello que este tribunal lo desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA

   O.J.T.S.

   DOCUMENTALES

   • Marcado con la letra “A” Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, año 2007-2009. En cuanto al caso de convenios colectivos, siendo estos cuerpos normativos de naturaleza sui generis, por ser el producto de acuerdos, conciliación o concertación entre las organizaciones sindicales, federaciones o confederaciones de trabajadores y de el sector empresarial, sus cláusulas adquieren fuerza de ley que se impone con carácter obligatorio y engendran una situación jurídica objetiva, que según el principio general de la prueba judicial, que señala que el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecido en el articulo 2 del Código Civil, por lo cual no hay prueba que valorar, sino la obligación del juez de aplicar el derecho. Y en el caso en estudio no se evidencia que el codemandado O.T. es firmante de la Convención Colectiva, ni es afiliado a la cámara de la construcción. Así se Establece.

   PRUEBA TESTIMONIAL.

   Se admiten las testimoniales de los ciudadanos que a continuación se mencionan, por no ser ilegales ni manifiestamente impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva:

1. - W.J.G., titular de la cedula de identidad N° 15.740.722. . Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece

2. - J.S.C., titular de la cedula de identidad N° 16.818.432. . Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece

3. - C.E.F., titular de la cedula de identidad N° 13.052.392. . Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece

4. - F.J.G., titular de la cedula de identidad N° 14.497.280. . Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece

   PRUEBA DE INFORME.

   De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se admite la prueba de informe y en consecuencia se oficia a:

   Gerente del BANCO BANESCO, ubicada en la Urbanización Prados del Este, Centro Comercial Galería, piso 3, Caracas Distrito Capital., para que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares:

   a.- Si los siguientes cheques, que a continuación se discriminan fueron presentados a su cobro, a favor del ciudadano A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.655.256, de la cuenta corriente N° 0134-0217-52-2173103959 perteneciente al ciudadano O.J.T.S.:

   BANCO CHEQUE FECHA MONTO

   BANESCO 30346034 19/01/2007 3.920.000,00

   BANESCO 15468858 18/02/2007 2.000.000,00

   BANESCO 22421553 04/04/2007 2.300.000,00

   BANESCO 15430907 17/04/2007 1.020.000,00

   BANESCO 43446740 17/05/2007 945.300,00

   BANESCO 47436901 04/05/2007 4.208.550,00

   BANESCO 45436903 04/05/2007 430.000,00

   BANESCO 22446787 08/05/2007 1.619.498,00

   BANESCO 43436934 11/05/2007 4.591.370,00

   BANESCO 43446777 18/05/2007 3.825.600,00

   BANESCO 38446783 19/05/2007 240.000,00

   BANESCO 27452686 25/05/2007 3.763.850,00

   BANESCO 46452694 26/05/2007 2.000.000,00

   BANESCO 23452701 28/05/2007 2.500.000,00

   BANESCO 18452704 01/06/2007 3.387.621,00

   BANESCO 26468853 15/06/2007 4.233.000,00

   BANESCO 13468854 15/06/2007 214.285,00

   BANESCO 24476241 22/06/2007 4.211.000,00

   BANESCO 41476244 22/06/2007 200.000,00

   BANESCO 42480833 29/06/2007 4.400.000,00

   BANESCO 14484864 06/07/2007 3.850.000,00

   BANESCO 14484842 13/07/2007 3.358.000,00

   BANESCO 20486954 18/07/2007 70.000,00

   BANESCO 23492309 20/07/2007 3.594.500,00

   BANESCO 45492310 20/07/2007 500.000,00

   BANESCO 34492311 20/07/2007 275.500,00

   BANESCO 36495082 25/07/2007 2.000.000,00

   BANESCO 36498443 03/08/2007 3.868.000,00

   BANESCO 17513181 24/08/2007 3.920.000,00

   TOTAL 71.446.074,00

   Consta las resultas de la misma en folio 211 donde se ratifica el presente medio probatorio con todos los datos y elementos solicitados por la parte co-demandante señalándose en las observaciones que los cheques fueron presentados al cobro y depositado en otra cuenta, sin embargo no se señala a favor de quien estaban los cheques, por lo que existe indicio en consideración de este juzgador que estos cheques estaban a nombre del ciudadano A.C., lo que evidencia que el tercero era un trabajador de confianza de conformidad con lo establecido en el articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el articulo 10 de la Ley Procesal del Trabajo. Así se Establece

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA

2. - CONSTRUCTORA LUAN C.A

   DOCUMENTALES

   Marcado con la letra “A”, Documento Constitutivo de “CONSTRUCTORA LUAN “C.A. Son de las documentales establecidas en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero las mismas no fueron impugnadas por lo que se le da todo su valor probatorio, lo cual se demuestra con esta prueba quienes son los accionistas de la Sociedad Mercantil Constructora Luan C.A., lo que se evidencia que no existe Unidad o Grupo Económico entre el socio O.T.C. quien es socio de la empresa mercantil Sucretel, como se evidencia de los folios 55 al 77, Así se Establece.

   Marcado con la letra “B.1, B.2, B.3” Balances de Estados de Ganancias y perdidas de los periodos 2005,2006 y 2007. Son documentos autenticados por un profesional de la contaduría pública, que se presume salvo prueba en contrario que de conformidad con el articulo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría los datos aportados son reales, por lo cual se demuestra la inactividad económica de la Sociedad Mercantil Contructora Luan C.A., en los periodos 31-12-2005, 31-12-2006 y 31-12-2007, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le da valor probatorio. Así se Establece.

   Marcado con la letra “C.1, C.2, C.3” Declaración de Impuesto Sobre la Renta. Son de las documentales establecidas en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero las mismas no fueron impugnadas por lo que se le da todo su valor probatorio, lo cual se demuestra con esta prueba que la Sociedad Mercantil Constructora Luan C.A., estuvo inactiva desde los periodos 2006, 2007 y 2008, por lo que se concluye que no pudo haber relación laboral con el autor Así se Establece.

   PRUEBA TESTIMONIAL.

   Se admiten las testimoniales de los ciudadanos que a continuación se mencionan, por no ser ilegales ni manifiestamente impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva:

1. - A.C., titular de la cedula de identidad N° 2.655.256. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció y fue preguntado por la parte promovente quien manifestó: ¿ Que relación tiene Constructora Luan c.a, con el Edificio Orión, él lo que era es el hijo de O.T. , A.T. no me realizó ningún pago, fue repreguntado por el Abogado, A.M., a lo que respondió, sí conozco el edificio Orión, fui empleado de O.T., , el dueño es Orlando, soy maestro de obra, era el vigilante, había un personal de albañilería, (30) personas, uno de porcelanato (8) personas, plomeros, calculo 50 a 60 personas , no cobraba cesta ticket, no tenia el personal uniformes, , Euclides era vigilante, pasaba sábado, domingo toda la noche, yo me fui a operar cuando regrese me dijeron que orlando lo voto, en semana santa quedaba allí Euclides, 25 y 24 de diciembre, de seguida fue interrogado por el juez a lo que respondió, como y cuando trabajaba el ciudadano Euclides, en la obra llegaba a las 4:30 pm y en la mañana se iba a las 6:00 am. De su declaración se evidencia que es un testigo presencial, pero que el mismo fue llamado como tercero interviniente en el presente juicio, por lo que se demuestra que este tiene interés en las resultas de este juicio, por lo cual se desestima esta testimonial, no se le da valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

3. -PRUEBAS DEL TERCERO

   PRUEBA TESTIMONIAL.

   Se admiten las testimoniales de los ciudadanos que a continuación se mencionan, por no ser ilegales ni manifiestamente impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva:

1. - C.H., titular de la cédula de identidad N° 17.539.022. . Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece.

2. - A.L., titular de la cedula de identidad N° 592.056. . Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia no compareció, por lo que este tribunal estima que no hay testimonial que valorar. Así se Establece.

3. - R.R., titular de la cedula de identidad N° 5.081.057. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció y fue preguntado por la parte promovente quien manifestó: ¿ diga si trabajo en la construcción de Locatel, si trabaje como albañil tres meses hasta que termino la obra, conocí al señor Tarrazi, no mi patrono era Tarrazi, fue repreguntado por la contraparte: trabaje tres meses con el friso, eso fue hace como dos años, conocí al señor E.R. él era el vigilante, no me dotaron de uniformes, nosotros trabajamos por negocio, a mi el señor Tarrazi no me debe. De su declaración se evidencia que es un testigo presencial, que tiene conocimiento exacto sobre los hechos que se investigan en la presente causa, por lo cual se le da pleno valor probatorio a la presente testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

4. - E.E., titular de la cedula de identidad N° 18.580.209. Quien ante el llamado del alguacil a las puertas de la sala de audiencia compareció y fue preguntado por la parte promovente quien manifestó: ¿ diga el testigo si en alguna oportunidad tubo en el edificio locatel, si yo era obrero, el propietario o contratista era el señor O.T., y el maestro de obra era A.C., el señor Aquiles era el encargado de la obra, el me pagaba a mi los viernes, el dueño de la obra era O.T., fue repreguntado por la contraparte, yo labore un mes y medio, no se me pago cesta ticket, no se cuantos trabajadores eran, si conocí a Euclides, el era vigilante, a las 7:00 am él estaba allí, no me entregaron uniformes, me arreglaron mal arreglado, no me dieron lo que me corresponda, no esta en esta sala el ciudadano Orlando, no vi en la obra al ciudadano A.T.. De su declaración se evidencia que es un testigo presencial, que tiene conocimiento exacto sobre los hechos que se investigan en la presente causa, por lo cual se le da pleno valor probatorio a la presente testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   CAPÍTULO VIII

   MOTIVACION DEL FALLO

   DEL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE LAS PARTES

   Para decidir, este jurisdicente ha de someterse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y valorara las pruebas aportadas al proceso, para llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, a.e.i. para ello la normativa aplicable a este caso en concreto, establecidas en nuestro ordenamiento jurídico; comenzando con el estudio de la fuente constitucional, que da origen o basamento de las Leyes Laborales, dentro de la cuales se encuentran consagrados, los valores superiores del Estado, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 constitucional, al cual deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Públicos, por ser estas reglas de oro, en un Estado de Derecho y de Justicia.

   Siendo el trabajo un hecho social y un derecho humano inherente a la persona, que merece la protección del Estado, a través del proceso, por ser el instrumento fundamental para aplicar una justicia efectiva y expedita , tal como lo establece nuestra Carta Magna, en sus artículos 26, 257, 89 y 94 en concordancia con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, habida cuenta que en el artículo 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecen los postulados fundamentales, en materia de la protección por parte del Estado, a los derechos de los trabajadores, como un derecho humano fundamental, garantizándolo mediante la carga que le impone al Juez, como representante del Estado, de velar porque se proteja por todos los medios estos derechos, erradicando la simulación como medio de evadir las responsabilidades del patrono con sus trabajadores, de tal forma, que el constituyente de 1999, estableció en dicho artículo, lo siguiente:

   El estado establecerá a través de los órganos competentes la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral

   .

   También cabe resaltar, lo contemplado en los artículos 86 al 97 del Texto Fundamental, en los cuales se consagran los principios rectores en materia del trabajo, como lo son: la intangibilidad, progresividad primacía de la realidad de los hechos sobre las formas, la irrenunciabilidad de los derechos al trabajo y el principio pro operario (aplicación de la norma más favorable al trabajador).

   .

   Así las cosas, este Tribunal pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones: Haciendo una comparación sobre la distribución de la carga de la prueba, en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el sistema de distribución de la carga de la prueba en materia del trabajo, se desarrollaba conforme a la forma en que la accionada daba contestación a la demanda, tal como lo ha determinada la antigua Corte Suprema de Justicia y lo que ha opinado la doctrina patria.

   La Novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene su fuente en el reconocimiento de estos derechos humanos consagrados en nuestra Carta Magna, que en materia probatoria, instituye también la “Inversión de la Carga de la Prueba”, continuando en plena vigencia en nuestro sistema procesal laboral venezolano, lo que estaba establecido en la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y así lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, mediante la emblemática sentencia de fecha 25/03/2004, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en el caso “Colegio Amanecer”.

   “Ahora bien conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda.

   En tal sentido se ratifica una vez más el criterio sentado por esta Sala en fecha 15 de Marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

   El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor

   .

   También debe esta Sala señalar que inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estaría el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1º.- Cuando en la contestación de la demanda el accionado admite la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no califique como relación laboral (Presunción Iuris Tantum en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2º.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   Con vista al análisis de esta jurisprudencia y en su aplicación al caso que nos ocupa, este sentenciador ha podido apreciar del estudio exhaustivo de las actas procesales y de los medios probatorios evacuados en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, que no existe prueba alguna de la parte demandada, que demuestre, que la relación no es laboral, a pesar de no haber reconocido ni aceptado la relación laboral que lo unió con la parte demandante, recayendo en ella la carga de probar el hecho nuevo alegado, como lo es que el actor prestaba servicio personales por cuenta propia y, tampoco pudo demostrar que los demás elementos que constituyen las pretensiones del actor, fueran improcedentes, en virtud que no aportó elementos de convicción que lograran desvirtuar tales pretensiones. Así se Establece.

   En ese mismo orden de ideas la parte demandante señalo en su libelo que a la sociedad mercantil “CONTRUCTORA LUAN”, C.A., en la persona de su representante legal A.J.T.C., y al ciudadano O.T.S., por lo que este sentenciador pasa a efectuar las siguientes reflexiones:

   UNIDAD ECONOMICA Y GRUPO DE EMPRESAS

   La empresa en su concepción económica consiste en la combinación de organizada de los diversos factores de producción (capital, trabajo, recursos naturales y tecnología), con la finalidad de de producir y hacer circular bienes y servicios. El artículo 16 de la LOT, define a la empresa como:

   …una unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar un actividad con fines de lucro...

   La doctrina nacional e internacional han tratado la figura conocida como EL GRUPO DE EMPRESAS o UNIDAD ECONOMICA, partiendo del supuesto que una empresa puede ser única o estar integrada por varias empresas sin que por ello se altere la unidad empresarial, es decir, la unidad económica puede estar integrado, compuesta o conformada por una sola empresa o varias empresas, independientemente del cumplimiento de las formalidades legales previstas por la legislación o financiera para su existencia.

   En lo que respecta al ordenamiento jurídico venezolano, observamos que se encuentra regulada en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece lo siguiente:

   La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones con personería jurídicas distintas u organizadas en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada

   .

   Vista la norma anterior, debemos tener presente que nuestra legislación abarca cualquier tipo de organización, ya sea persona jurídica o no, en cuya sede o centros de trabajo prestan servicios remunerados uno o varios trabajadores, por cuenta ajena y bajo relación de dependencia o subordinación y comprenden las restantes figuras señaladas en el citado artículo 16, tales como establecimientos, explotaciones o faenas; de allí que se señale que los denominados consorcios, si pueden ser considerados como Grupos de Empresas o Unidad Económica, pudiendo ser demandadas cualesquiera de sus componentes individuales, para reclamar el cumplimiento de obligaciones laborales.

   En este sentido el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las características para ser considerados los Grupos de Empresas:

   …Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores:

   Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

   Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

   a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

   b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

   c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

   d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

   .

   De acuerdo a los dispositivos trascritos, las características para que se considere como GRUPO DE EMPRESA, y bajo una presunción, son las siguientes:

   • Administración o control común

   • Integren la Unidad económica con carácter permanente.

   Igualmente, el artículo establece una presunción juris tantun, para la materialización del GRUPO DE EMPRESAS, debiendo reunir las siguientes características:

   • Relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

   Accionistas con poder decisorio comunes;

   • Juntas administradoras u órganos de dirección involucrados conformados, en proporción significativa, por las mismas personas.

   • Uso de una idéntica denominación, marca o emblema; o

   • Desarrollo en conjunto de actividades que evidencien la integración.

   Responsabilidad

   La Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia del 02-02-2005, con ponencia del Magistrado, Dr. O.M.D., en el caso F.C. contra Agropecuaria La Macagüita, C.A., estableció que el alcance del principio de Unidad Económica de la empresa refrenda no es sólo el reconocimiento de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   En la sentencia del mes de mayo de 2004, la Sala Constitucional TRANSPOTRTE SAET, le da prioridad en lo relativo al fundamento obligacional al concepto de obligaciones indivisibles por sobre el de solidarias, que es lo establecido en el artículo 21 RLOT y coloca a la persona natural administradora del grupo como posible corresponsable, a los fines y efectos del cumplimiento de las obligaciones demandadas.

   En consecuencia, del análisis de la legislación, de la doctrina y jurisprudencia transcrita, aplicable a este caso en particular, se evidencia del acervo probatorio aportados por las partes demandada en los folios 55 al 77 y del 139 al 167, que las empresas “CONTRUCTORA LUAN”, C.A., y el ciudadano O.T., no tienen los mismos accionistas, ni están administradas por los mismos socios, por cuanto los accionistas de la sociedad mercantil “CONTRUCTORA LUAN”, C.A son: los ciudadanos: A.J.T. y L.E.V.R., y los accionistas de FARMACIA SUCRETEL, C.A., son: los ciudadanos O.J.T.S., O.A.T.C., K.D.V.T.C. y O.C.D.T., de lo que se puede evidenciar que los socios son personas distintas y que el objeto de la primera es la construcción de obras civiles y el objeto de la segunda de las nombradas es la compra, venta, comercialización, distribución, y expendio al detal de drogas terapéuticas de lícito comercio, preparaciones galenitas, productos químicos, productos biológicos, especialidades farmacéuticas, así como toda sustancia medicamentosa.. Ahora bien esta claramente evidenciado que el objeto social no son los mismos, y la actividad que realizan una y otra empresa son totalmente diferentes, así mismo se puede evidenciar que los socios de una y otra empresa no son los mismos. De lo que podemos inferir que no hay evidencia de grupo económico en el presente asunto. (Subrayado y negrillas del Tribunal).En consecuencia es evidente que la codemandada “CONTRUCTORA LUAN”, C.A, no tiene cualidad pasiva para ser demandada en el presente caso por lo cual se declara Sin Lugar la demanda contra la empresa CONTRUCTORA LUAN”, C.A.,. Así se establece.

   Ahora bien durante la audiencia preliminar fue llamado un tercero a la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, quien en su primera actuación procesal contesto la demanda y promovió medios probatorios, los cuales fueron evacuados en la audiencia oral y publica de juicio, donde se demostró que el ciudadano A.C., (tercero interviniente) no tiene cualidad como patrono, sí por el contrario se demostró que era un trabajador de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien trabajo a las ordenes del codemandado O.T.S., por lo que es forzoso para este tribunal declarar Sin Lugar la tercería propuesta. Así se Establece.

   Este jurisdicente hace las siguientes consideraciones: En aplicación del Principio de la Inversión de la Carga de la Prueba, corresponde a la demandada probar el pago total de las prestaciones de antigüedad y demás beneficios laborales, y no existen elementos de convicción del pago de estos derechos, lo que es violatorio del Régimen de Prestaciones de Antigüedades, como señalan la norma, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se da por reproducido. Así se establece.

   Se deduce de estas normas, que es el empleador o patrono quien tiene la carga de la prueba sobre el salario integral para el cálculo de las prestaciones y no se evidencia en el caudal probatorio de la parte demandada la prueba de esta obligación legal, por otro lado en materia de la carga probatoria traemos a colación las disposiciones de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales también se dan por reproducidos. Así se establece.

   Dado que el patrono no logró demostrar el pago de las prestaciones por Antigüedades y demás beneficios, de acuerdo al salario percibido desde que se inició la relación laboral y todos lo elementos que lo componen para el cálculo del salario integral, tal como lo establece los artículos 108, 133 y 146 de la Ley vigente, deberá pagar a la parte actora los conceptos que se deriven de la relación laboral. Así se Establece.

   Así pues es preciso despuntar el asunto en cuanto a establecer cual debe ser el régimen laboral a aplicar en el caso de autos, pues el actor exige la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, mientras que la demandada señala que el régimen aplicable no esta regulado por la Convención Colectiva de la Construcción, partiendo este jurisdicente de lo señalado por el actor en su escrito libelar, el cual aduce que el trabajaba como vigilante, en la Avenida S.R., en la construcción del Edificio donde funciona Locatel en esta ciudad de Cumaná, siendo esto un hecho admitido por la parte demandada, por la forma como se contesto la demanda.

   No obstante, para establecer la aplicabilidad de la Convención invocada es preciso señalar que la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, indica expresamente a quienes ha de aplicarse las cláusula que esta contempla, específicamente la cláusula 3, la cual dispone “la presente Convención se aplica a todo empleador y a los trabajadores que les presten servicio, conforme a las definiciones de empleador y trabajador establecidas en esta convención, en todo el territorio nacional”.

   Por otra parte la cláusula 01 letra “C” ibidem señala: “EMPLEADOR: este termino se refiere a las personas naturales o jurídicas y las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la reunión normativa laboral convocada mediante Resolución N° 5017, dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha enero 2007, publicada en Gaceta Oficial N° 38.599 de fecha 8 de enero de 2007”.

   Ahora bien, como el codemandado es una persona natural, socio de la empresa SUCRETEL, C.A, que administra la franquicia del ramo de farmaceuta, como es “Locatel” que la parte demandante lo admite en su libelo, que trabajo en la construcción del edificio donde funciona Locatel, por lo que mal puede aplicarse la convención colectiva de la contracción a dicha persona natural. Así se Establece.

   En refuerzo de lo anterior, tampoco existe para la fecha del decreto alguna emanado por el Ejecutivo Nacional que declare el efecto extensivo de la mencionada convención, a la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 553 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido traemos a colación el autor patrio Arrías Salas Alberto, en su obra “Contratación Colectiva; sistema de composición de los contratos colectivos” Pág. 235 y siguiente “el decreto de extensión surte el mismo efecto del contrato colectivo para la rama de actividad económica, en el sentido que se aplica forzosamente a todos los trabajadores comprendidos dentro de dicha rama cuyas actividades se desarrollan en el territorio que aquél se le haya determinado. Sustituye pues, el decreto de extensión toda cláusula del contrato individual de trabajo ó contrato colectivo de trabajo ordinario que sea menos favorable que la existencia dentro del contrato colectivo por decreto”. En el presente caso el actor no logro demostrar que el demandado tiene como actividad mercantil la construcción de obra civil y en segundo lugar que el demandado estuviera inscrito en la cámara de la construcción.

   En conclusión habiéndose establecido que el demandado no esta afiliado a la cámara de la Construcción, ni pertenece a esta rama de industria y en fundamento al principio de la realidad de los hechos, naturaleza real de los servicios prestados, es el que opera al momento las actividades realizadas por una empresa, y no por la calificación que convencional o unilateralmente se puede conferir, es por lo que es forzoso decidir que la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares no le es aplicable al codemandado O.T.S. en el presente proceso. Así se Establece.

   En consecuencia este administrador de justicia, de conformidad con lo establecido en el articulo 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a determinar los conceptos laborales que corresponden a la parte demandante, por prestaciones sociales y demás derechos laborales, originados por la terminación de la relación laboral por despido injustificado, por cuanto la parte demandada no logro desvirtuar la causa de la terminación laboral, en consecuencia se pasa a determinar los conceptos y cantidades los cuales deberá pagar la parte codemandada O.T.S., al ciudadano E.R., parte actora en la presente causa:

1. ) PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD: de conformidad con lo establecido en los artículos 108, 133, 146, 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Salario Semanal: Bs. 241.290,00

   Salario Diario: Bs. 34.470,00

   Salario Mensual: Bs. 1.034.100,00

   Alícuota de Utilidades: Bs. 1.436,25

   Alícuota de Bono Vacacional Bs. 670,25

   Salario Integral Diario: Bs. 36.576,50

   Salario Integral Mensual: Bs. 1.097.295,00

   Fecha de Ingreso: 21-12-2006.

   Fecha de Egreso: 22-08-2007.

   Tiempo de Servicio: ocho (8) meses, siete (7) días.

   25 días a razón de Bs. 36.576,50 = Bs. 914.412,50.

2. ) PAGO SUSTITUTIVO DE PREAVISO: de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal B.

   30 días de salario a razón de Bs. 36.576,50 = Bs. 1.097.295.

3. ) INDEMNIZACIÓN conforme al artículo 125, numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo 30 días a razón de Bs. 36.576,50 = Bs. 1.097.295,00

   4 UTILIDADES FRACCIONADAS: de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 15 días / 12 meses = 1,25 días x 8 meses laborados = 10 días a razón de Bs. 34.470,00 = Bs. 344.700,00.

5. ) VACACIONES FRACCIONADAS: conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo- 15 días / 12= 1,25 días x 8 meses = 10 días a razón de Bs. 34.470,00 = Bs. 344.700,00.

6. ) BONO VACACIONAL FRACCIONADO: de conformidad con lo establecido en el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo 7 días / 12 = 0,59 días x 8 meses = 4,7 días a razón de Bs. 34.420,00 = Bs. 162.698,40.

7. ) LA RECLAMACIÓN DEL CONCEPTO ESTABLECIDO EN LA CLÁUSULA 39 PARAGRAFO ÚNICO, por depósito de la convención y la cantidad de Trescientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 360.000,00) no le corresponde por no resultar aplicable el contrato de la Construcción. Así se Establece.

8. ) LA RECLAMACIÓN de la cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Cuarenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 3.447.000,00), por concepto de 50 días de descanso semanal. Este concepto no le corresponde por cuanto en reiteradas sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social, señala que las exigencias extralegales ó exorbitante le corresponde la carga de la prueba al demandante y en el debate probatorio el demandante no demostró que haya trabajado los dias de descanso solicitado, aunado a esto que la Convención Colectiva de la Construcción no es aplicable al codemandado O.T.. Así se Establece

9. ) LA RECLAMACIÓN de la cantidad de Dos Millones Trescientos Cuatro Mil Novecientos Sesenta Bolívares (Bs. 2.304.960,00) por concepto de 245 días trabajados desde el 21-12-2006, hasta el 22-08-2007, de conformidad con la cláusula 15 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal pedimento no le corresponde por cuanto no resulta aplicable el contrato de la construcción. Así se Establece.

10. ) LA RECLAMACIÓN de la cantidad de Un Millón Ciento Tres Mil Cuarenta Bolívares ( Bs. 1.103.040,00) por concepto de 32 días de bono de asistencia de acuerdo con la cláusula 36 de la convención colectiva, no le corresponde al no resultar aplicable el Contrato de la Construcción. Así se Establece.

10. ) LA RECLAMACIÓN de la cantidad de Diez Millones Novecientos Diecinueve Mil Cuarenta Bolívares (Bs. 10.919.040,00), por concepto de 1.056 horas extra- nocturnas trabajada, calculadas a razón de Diez Mil Trescientos Cuarenta y Un Bolívares ( Bs. 10.341,00) en reiteradas jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, que las peticiones exorbitantes ó extralegales como en el caso en estudio como son las horas extras nocturnas, debe la parte demandante traer a los autos los medios probatorios y no consta de las actas procesales que la parte demandante haya probado las horas- extras demandadas y por otro lado no le corresponde conforme al literal “C” de la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción, por no ser aplicable el contrato señalado Así se Establece.

12. ) LA RECLAMACIÓN por concepto de Dos Millones Seiscientos Diecinueve Mil Setecientos Veinte Bolívares (Bs. 2.619.720) de 76 días de salario, conforme a lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, no le corresponde al no resultar aplicable el Contrato de la Construcción. Así se Establece.

13. ) LA RECLAMACIÓN de la cantidad de Tres Millones Treinta y Cuatro Mil Cuatrocientos dieciséis Bolívares (Bs. 3.034.416,00) x concepto de 352 horas extras diurnas trabajadas, calculadas a razón de Ocho Mil Seiscientos Veinte Bolívares Con Cincuenta Céntimos (Bs. 8.620,50) de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajadores de la Construcción. Se reitera el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, que en los pedimentos extralegales ó exorbitantes como es el caso en estudio es el demandante quien tiene la carga de la prueba y no brotan de las actas procesales que la parte demandante haya probado su alegación, por lo cual se desestima el petitorio, además no corresponde por la no aplicación de la Convención Colectiva, por estar demostrado que la demandada esta sujeta a la aplicación del instrumento convencional. Así se Establece.

    Acogiéndose este jurisdicente a la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-03-1993 (C. Lamorell contra Machinery Care y otros), que estableció lo siguiente:

    …Esta Sala, apoyada en la noción de orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores…..conceptúa que el ajuste monetario puede ser ordenado de oficio por el Juez, aunque no haya sido procesalmente solicitado por el interesado, basada en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria…..

    (Subrayado del Tribunal).

    Se Decreta la Indexación sobre los montos condenados a pagar, solicitada por la parte actora. Así se establece.

    Ahora bien, se deduce de la normativa del Parágrafo Primero del artículo 108, literal “C” del la Ley Orgánica Sustantiva del Trabajo, lo siguiente:

    A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuera en la contabilidad de la empresa

    .

    Por consiguiente, no habiendo quedado demostrado el pago total de los prestaciones sociales ni los intereses sobre antigüedad ni los de mora, previsto en el citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte codemandada O.T., a su pago a la parte actora, cuyos montos por conceptos de intereses se determinará mediante Experticia Complementaria del Fallo, la cual se debe practicar, bajo las siguientes bases:

    1°) El experto será designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, y deberá calcular los intereses sobre la cantidad de (Bs. 914.412,50) por prestaciones de antigüedad considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que nace el derecho (21-04-2007) hasta ejecución definitiva del fallo, los honorarios profesionales del experto contable serán sufragados por la parte demandada.

    2°) Deberá hacer sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

    3°) Los intereses de mora sobre la cantidad de (Bs. 3.961.100,00), desde la fecha de terminación de la relación laboral (22-08-2007) hasta le ejecución definitiva del fallo.

    4°) Deberá calcular la Indexación o corrección monetaria aplicada sobre el monto de (Bs. 3.961.100,00), por concepto prestaciones de antigüedad y demás beneficios, para lo cual tomará en cuenta el Índice Inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre la fecha de la notificación de la demanda ( 19-02-2008) y el decreto de ejecución de la presente sentencia hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad del pago efectivo, tomando en consideración el último día de cada mes, luego el experto dividirá el índice final por el índice inicial y el cociente lo multiplicará por la suma condenada a pagar sumándole el resultado de los intereses moratorios y los intereses por prestaciones sociales, acogiendo la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.

    En tal sentido se deberá excluir del cálculo de la Indexación, los lapsos sobre las cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual fue ordenada la experticia complementaria del fallo con el único experto contable que se designará al efecto. Así se establece.

    CAPÍTULO IX

    DE LA DISPOSITIVA.

    En virtud de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda contra la Sociedad Mercantil “CONTRUCTORA LUAN”, C.A., debidamente registrada en el Registrada Mercantil Primero del Estado Sucre Cumaná, quedando inscrito en el tomo A16, del 4to trimestre N° 07, folios: 24 al 25 y su vto. En la persona de su representante legal A.J.T.C., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N° 11.827.524, de este domicilio, por cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios derivados de la relación laboral, incoada por el ciudadano E.R., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad N° 2.656.678, y de este domicilio, representada por los abogados en ejercicio ORLANY MAESTRE BETANCORT, C.E.R.G. y J.A.M., venezolanos, mayores de edad e inscritos en el inpreabogado bajo los números: 107.349, 113335, 63.142, respectivamente.

SIN LUGAR LA TERCERIA contra el ciudadano A.C., (Tercero Interviniente), venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-2.655.256, representado por la profesional del derecho SEADDY SAYAGO, venezolana, mayor de edad, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 107.184, con domicilio en la ciudad de Cumaná Estado Sucre. Según poder Apud Acta que riela al folio 218.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.R., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad N° 2.656.678, y de este domicilio, contra el ciudadano O.T., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N° 2.656.032, y de este domicilio. Representado por los abogados J.M.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.802, según poder otorgado ante la Notaria Publica de Cumaná, de fecha 21-02-2008, riela al folio 47 y C.T.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 51.503, según poder Apud Acta, otorgado en fecha 25-02-2008, riela al folio 46, en consecuencia se ordena cancelar la cantidad de Tres Millones Novecientos Sesenta y Uno Con Cien Céntimos (Bs. 3.961.100,00), que de acuerdo a la conversión monetaria resulta a pagar la cantidad de (Bs. F. 3.961,00). Por los conceptos de Prestaciones de Antigüedades, Pago Sustitutivo de Preaviso, Indemnización, Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado.

CUARTO NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dado la naturaleza del fallo,

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Cumaná, a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo de dos mil nueve (2.009).

Se advierte que la presente decisión ha sido publicada con Un (01) días de antelación con respecto al lapso previsto por ley, dejándose constancia que los días 19 y 20, no hubo despacho, por lo que deberá dejarse transcurrir íntegramente el lapso de publicación, para que empiece a correr el lapso para interponer los recursos correspondientes.

EL JUEZ.

ABG. L.R.S.G..

LA SECRETARIA.

ABG. L.M.

EN ESTA MISMA FECHA, SE PUBLICO LA SENTENCIA SIENDO LAS : 3:15 PM,.

LA SECRETARIA.

ABG. L.M.