Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 27 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Demandante: E.R.G.A., titular de la cédula de identidad N° 12.281.991.

Apoderado judicial: Y.d.C.B., portadora de la cédula de identidad N°

Demandada: Y.d.C.B., titular de la cédula de identidad N° 17.814.939.

Abogado Asistente: M.C.C.M., Inscrita en el IPSA bajo el N° 108.979.

Tercera opositora: M.B.A., titular de la cédula de identidad N° 6.365.776, domiciliada en Yaritagua, Yaracuy.

Apoderado Judicial: Yolimar Venegas, inscrita en el IPSA 90.228

Motivo: Incidencia de medida cautelar surgida en juicio de divorcio ordinario.

Sentencia: Interlocutoria.

Expediente: N° 5.307

Conoce este Juzgado Superior el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de enero de 2008 por la tercero contra la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta circunscripción judicial de 14 de enero de 2008, que declaró sin lugar la oposición formulada por la tercero contra la medida acordada con fundamento en el ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil.

Dicho recurso fue oído en un solo efecto devolutivo por auto dictado el 23 de enero de 2008, de conformidad con el artículo 603 del CPC, remitiéndose las actas conducentes a este tribunal superior, a las que se le dio entrada el 25 de febrero de 2008, oportunidad en la que de conformidad con lo previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó el quinto día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 am), para que la parte apelante formalizara el recurso advirtiéndole que debía indicar con precisión el o los puntos de la decisión con los cuales no estaba conforme y las razones en las cuales se fundaba.

El acto para la formalización del recurso correspondió el 5 de marzo de 2008 al cual solo compareció la tercero asistida de abogado por el abogado P.Q., donde también incorporo algunos instrumentos probatorios.

Siendo la oportunidad de dictar sentencia, este Tribunal procede a hacerlo, previas las consideraciones siguientes:

De la solicitud de la medida

En fecha 26 de noviembre de 2007 la parte demandada, ciudadana Y.d.C.B. expuso lo siguiente:

• Que en fecha 16 de abril de 1999 contrajo matrimonio con el ciudadano E.R.G.A. ante la Coordinación de Registro Civil del Municipio Peña del estado Yaracuy.

• Que fijaron su domicilio conyugal en un inmueble ubicado en la Encrucijada II, calle principal casa N° 17-12, Yaritagua, municipio Peña del estado Yaracuy, en donde vivieron de manera ininterrumpida hasta la fecha de su separación.

• Que durante la unión matrimonial procrearon dos (2) hijas que llevan por nombre G.G.d. 8 años de edad y Chiquinquirá Yeraldyn de 2 años de edad (a la fecha de presentación del escrito).

• Que en fecha 16 de agosto de 2007 se separó de hecho del referido ciudadano por no poder seguir aguantando los maltratos del mismo, saliendo ese día en contra de su voluntad de la residencia conyugal, en virtud de que su cónyuge la golpeó y la corrió, bajo el argumento de que la vivienda era de su mamá (la del cónyuge), lo cual rechaza.

• Que temiendo por su vida se vio en la necesidad de retirase, y su cónyuge procedió a quitarle las llaves, quedándose preocupada porque sus hijas se quedaron con él.

• Que desde esa fecha su cónyuge no la dejó entrar más a la casa, y desde allí él alega que ella abandonó el hogar, lo cual no es cierto.

• Que denunció a su esposo, no acudiendo este a las citaciones correspondientes.

Ante dicha exposición, solicitó, entre otros asuntos, una medida provisional relativa a que se le autorice para tomar posesión del inmueble que sirvió de domicilio conyugal, ya que ha recibido constantes amenazas de parte de su cónyuge, en cuanto a que si llega a habitar la casa la desalojará de la misma, ya que ella había perdido los derechos de habitarla.

Dice la peticionante que la casa está a su nombre de acuerdo a titulo supletorio de posesión y dominio de bienhechurías que fue decretado a su favor por un tribunal. Afirma igualmente que compró a la Alcaldía del municipio Peña el terreno ejido donde están construidas dichas bienhechurías.

Afirma que dicho bien es parte de la comunidad conyugal. A tal efecto consigna copias simples marcadas “G” y “H”.

De la medida acordada.

En fecha 3 de diciembre de 2007, ante la petición provisional formulada por la ciudadana Y.d.C.B. el a quo, resolvió, tomando en consideración lo establecido por el artículo 191 del Código Civil numeral primero, autorizar a la citada ciudadana a “ ….continuar habitando el inmueble el cual le servía de alojamiento conjuntamente con sus hijas mientras dure el juicio….”.

Del trámite dado a la referida medida por el a quo

Observa este juzgado que ante el Decreto de la citada medida la ciudadana M.B.A. se opuso el 12 de diciembre de 20007 a la misma con fundamento en el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, según se aprecia al folio 8.

Ante esta oposición el tribunal de la causa, por auto de fecha 18 de diciembre de 2007, ordenó sustanciar la oposición de conformidad con el artículo 602 ejusdem (folio 6).

Consta al folio 24 que el 11 de enero de 2008 el a quo declaro que dictaría sentencia dentro de los dos días siguientes al termino de la correspondiente articulación, decisión que efectivamente dictó el día 14 de enero de 2008 (folios 25 al 30) donde ratificó la medida provisional.

Contra dicha sentencia la tercero ejerció recurso de apelación el 21 de enero de 2008 según se aprecia al folio 31, oyéndose, por auto de 23 de enero de 2008 (folio 32).

Ahora bien observa esta sentenciadora que tanto la tercer como el tribunal de la causa erraron en cuanto al trámite dado a la impugnación de la medida decretada el 3 de diciembre de 2007, pues conforme al artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, contra dicha determinación el recurso procedente era el de apelación (oído a un solo efecto) y no el de oposición.

Dice el artículo: “Contra las determinaciones dictadas por el juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código...”.

En estos términos se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2003, en el expediente Nº Exp. 02-2520, donde expresó:

…Luego de haber realizado un análisis de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala estima que el criterio sostenido por el referido Juzgado Superior, al declarar sin lugar la acción de amparo interpuesta contra el fallo accionado, no estuvo conforme a derecho, ya que de autos se evidencia que el accionante no ejerció la vía ordinaria para impugnar o enervar el decreto de la referida medida cautelar de separación del domicilio conyugal en el juicio de divorcio de autos, la cual era precisamente el recurso de apelación previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por el mandato supletorio establecido en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…….

Así las cosas, tal y como fue expuesto anteriormente aunque el accionante tenía la oportunidad de ejercer el mecanismo ordinario de defensa previsto en la ley adjetiva, como lo era el recurso de apelación contra la referida decisión, sin embargo, éste no lo ejerció, circunstancia que motiva a esta Sala a revocar la sentencia apelada, en atención a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Garantías Constitucionales, el cual impide el ejercicio de esta vía procesal breve cuando existan las medios ordinarios que permitan una eficaz protección de los derechos y garantías supuestamente lesionados y así se declara

(subrayado y negrita del tribunal).

Luego, todas las actuaciones realizadas en la instancia son improcedentes. En primer lugar, porque el recurso que tenía la tercero no era la oposición sino la apelación. En segundo lugar, porque esta situación no fue advertida por el a quo sino que por el contrario la admitió y la tramito conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual se aplica a la oposición de parte y no de tercero contra las medidas cautelares nominada e innominadas. En consecuencia, tratándose de un trámite inadecuado, no corresponde a este tribunal examinar esas actuaciones. Por lo tanto, habiéndose producido el recurso de apelación (aunque contra la decisión que resolvió la incidencia de oposición) esta instancia se limitará a conocer del mismo como si se hubiera interpuesto correctamente, esto es, como si la tercero hubiera apelado de la medida decretada el 3 de diciembre de 2007, a los fines de garantizar su derecho a la doble instancia. Así se decide.

Ante todo lo expuesto se insta al tribunal de la causa a observar la tramitación correspondiente en estos asuntos, pues era su deber, ante la utilización errónea por parte del tercero del recurso de oposición, declararlo INADMISIBLE por no ser la vía expedita que prevé el ordenamiento jurídico, según el citado artículo 761 ejusdem.

Formalización de la apelación

El 5/03/2008 siendo la oportunidad pautada para la formalización del recurso de apelación, el tribunal dejó constancia de que sólo compareció la tercero, donde expuso:

• Que en fecha 14/01/2008 el a quo, por auto que riela a los folios del 25 al 30 de las presentes actas, ratifica su decisión en cuanto a que la demandada habite provisoriamente el inmueble que sirvió de alojamiento durante la unión conyugal, fundamentando su decisión en el artículo 191 del Código Civil y en el hecho de que a la demandada le fue otorgada la guarda y custodia de las menores a que se contrae la causa principal.

• Que el a quo no tomó en consideración que el artículo 191 del Código Civil deja a salvo los derechos de terceros en la aplicación de medidas preventivas que puedan aplicarse durante el iter procesal y ello se aduce en virtud de que en fecha 12/12/2007, su persona interpuso una tercería a tenor de lo dispuesto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil la cual riela al folio 8.

• Que en dicha oportunidad esgrimió su desacuerdo con lo decidido en el punto tercero del auto de fecha 3/12/2007 emitido por el a quo y que riela al folio 4 del expediente, en el cual acordó como medida provisional la de autorizar a la demandada a continuar habitando el inmueble referido.

• Que aun cuando acompañó documentación que le acreditaba propiedad del inmueble desde el 15/09/1993, por compra que hiciera en esa oportunidad al ciudadano A.P.M. según instrumento autenticado que fue consignado y que riela a los folios 9 al 17, no obstante, el a quo ratificó dicha medida.

• Que con tal decisión se le limitó írritamente su derecho de propiedad tiene sobre el referido inmueble.

• Que la decisión contraviene lo dispuesto en el articulo 545 del Código Civil, el cual prevé que la propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva; vulnerándose también el contenido del artículo 547 eiusdem, el cual establece que nadie puede ser obligado a ceder su propiedad, ni a permitir que otros hagan uso de ella, si no por causas de utilidad pública o social, mediante juicio contradictorio e indemnización previa.

• Que la recurrida vulnera el artículo 115 de la Constitución Nacional, referente al derecho de propiedad, que por antonomasia es exclusivo. Siendo que el propietario de un bien excluye a otras personas.

• Que el derecho de propiedad implica la libre disposición, lo cual le ha sido limitado al obligarle que otra persona haga uso de ella.

• Que el a quo, guardo distancia en cuanto a la titularidad del bien y sin embargo dicha decisión flagrantemente le limitó el ejercicio de su derecho.

• Que el fundamento del a quo para autorizara a la demandada a habitar el inmueble, fue basado en que se le había otorgado la guarda y custodia de las dos menores, pero que es el caso que la niña G.G.d. ocho años decidió irse a vivir con su padre el cual esta residenciado con ella (la tercero) en el bien in comento. Afirma que tal circunstancia consta en autos del expediente principal signado con la nomenclatura 10552 del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta circunscripción Judicial, del cual insta al tribunal solicitar información.

Acompaña con la formalización de la apelación instrumentos públicos y administrativos signados A, B, C y D (documento de venta del terreno correspondiente al bien objeto de la presente incidencia, protocolizado, emitido por la Alcaldía de dicho municipio; constancia de inscripción en el sistema de Catastro urbano en el cual funge como propietaria del inmueble desde 1998, momento en que fue inscrito bajo el Nro Catastral 20-07-013-017-011; constancia de zonificación y mensura actualizada con ficha catastral, también a su nombre) todo a los fines de probar que el bien sub iudice es de su exclusiva propiedad.

Consideraciones para decidir

El presente recurso esta referido a la impugnación que hizo la tercero (Maritza B.A.) contra la medida provisional dictada el 3/12/07 donde se permite que la demandada habite provisionalmente el inmueble que sirvió de alojamiento durante la unión conyugal, del cual se dice propietaria. También sobre el mismo alega derecho la parte demandada, sin embargo, no los hizo valer ante esta instancia.

Se aprecia de las actas que la tercera consignó una serie de instrumentos de los cuales se deduce su derecho de propiedad sobre el inmueble objeto de la medida provisional.

Así, del instrumento signado “A” que riela del folio 50 al 54, se aprecia que se trata de una copia certificada de documento público debidamente protocolizado por ante el Registro Público del municipio Peña en Yaritagua estado Yaracuy, bajo el N° 31 folios 252 al 261, PP, tomo VII, cuarto trimestre de 2007, que no fue impugnado por lo que se valora de conformidad con el artículo 429 del CPC. Luego, del mismo se desprende que el municipio Peña del estado Yaracuy dio en venta una parcela de terreno signado con el código catastral N° 20/07/013/017/011, ubicada en la carrera 02 entre calle 01 y calle ciega de la Encrucijada II con una extensión de 276, 07 m2, a la ciudadana M.B.A., CIV 5.365.776.

Consta igualmente que en documento protocolizado ante la oficina inmobiliaria de Registro Público del municipio Peña, Yaracuy el 02/11/2007, anotado bajo N° 43, folios 370 al 376, Protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre de 2007, la misma ciudadana adquirió unas bienechurías. En consecuencia, de dichos documentos se desprende que la ciudadana M.A., es propietaria tanto del lote de terreno descrito como de las bienechurías que en él existen.

En cuanto al documento marcado “B” valen las mismas consideraciones hechas supra.

En cuanto al documento marcado “C”, por ser un instrumento público administrativo que no fue impugnado se valora de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. De él se desprende que el terreno ubicado en la carrera 02 entre calle 1 y calle ciega sector Encrucijada II presenta el N° Catastral 20/07/013/017/011 es propiedad de la referida ciudadana.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Alto Tribunal en sentencia Nº 499, de fecha 4 de junio de 2004, caso: G.J.A.A., contra el ciudadano J.A.L.P., expediente Nº 04-030, expresó:

…El artículo 191 del Código Civil, dispone lo siguiente:

……Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1º.- Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos.…

.

La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan.

(…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteram parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la familia, que por ser materia de orden público, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. (Negrillas de la Sala).

Es de observar que son características propias de las medidas cautelares la provisionalidad, urgencia, accesoriedad y la posibilidad de decretarse inaudita parte. Se apoyan en juicios de verosimilitud y procuran garantizar una tutela judicial efectiva.

Ahora, en materia de familia, estas medidas suelen tener un carácter indispensable, pues la naturaleza de los conflictos que se suscitan dentro de esta competencia impone diligencias extremas por parte de los jueces a los fines de preservar los delicados derechos en conflicto. De allí que se exigen menos formalidades y requisitos para acordar la protección cautelar que sea requerida y se reconozca a los jueces de la materia una amplia discrecionalidad judicial.

No obstante, en su decreto deben quedar a salvo los derechos de terceros –si los hubiere- tal como lo establece expresamente la disposición contenida en el ordinal 1° del 191 que dice:

Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos.…

.

Ahora bien, en el caso particular, donde la tercero ha presentado pruebas suficientes de las que se deduce titularidad sobre el inmueble, hay que ponderar los intereses en juegos, esto es, por una parte, los derechos de propiedad de la tercero y por otra, el interés superior de las hijas de los cónyuges, partes en la presente causa de divorcio.

En tal sentido, si bien el tribunal de la causa con la decisión dictada el 3 de diciembre de 2007 restringió a la tercero uno de los atributos del derecho de propiedad, como es el derecho al uso, no obstante, lo hizo para garantizar el interés superior de las niñas, relativo a su cuidado, protección y vigilancia a través de la guarda y custodia que está ejerciendo la madre.

La guarda, conforme al artículo 358 de la LOPNA (parcialmente modificada por la Asamblea Nacional) además de la custodia, comprende asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Es obvio entonces que para cumplir con tales deberes se requiere que el progenitor o cuidador convivan físicamente con el niño y /o adolescente.

Actualmente, esta institución familiar con la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es conocida como responsabilidad de crianza, la cual comprende “el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral” (art.358).

En el caso de auto, este aspecto ha sido atribuido a la madre y ello se desprende de las actas del expediente (por ejemplo, al folio 40, donde en auto de 11 de febrero de 2008 que hace referencia a esa circunstancia). Y como quiera que no hay pruebas en cuanto a que una de las niñas no está bajo la guarda y custodia de la demandada (situación que era del interés de la tercero demostrar) no podría el tribunal en esta materia que es de orden público, resolver fundado en indicio.

En todo caso, tampoco se podría separar a las niñas de su progenitora, pues de actuar así, se estaría revocando la guarda y custodia (hoy responsabilidad de crianza) de manera fáctica, lo cual es una situación familiar que debe resolverse a través de un procedimiento judicial.

Por todo lo expuesto, y evaluando los intereses en juego se autoriza a la ciudadana Y.d.C.B. permanecer en la referida vivienda por un lapso de tres meses, tiempo que se le otorga para buscar otro inmueble donde vivir con sus menores hijas, para lo cual deberá contar con el apoyo económico del ciudadano E.R.G.A., por tratarse del inmueble que servirá de hogar a sus hijas menores de edad, dado que la guarda y custodia (responsabilidad de crianza) para la presente fecha la tiene la madre.

Del cumplimiento de estas diligencias deben ambos padres traer prueba a los autos, las cuales serán examinadas por el tribunal de la causa, resolviendo lo que considere pertinente en función siempre del interés superior de las niñas. Así se decide.

De cualquier manera, hay que insistir que la referida medida, puede ser revocada en cualquier momento por el tribunal de la causa si cambian las circunstancias que dieron origen a su decreto, dado su carácter provisional.

Decisión

En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de enero de 2008 por la tercero opositor, ciudadana M.B.A., identificada ut supra, contra la decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta circunscripción judicial el 14 de enero de 2008.

De acuerdo al razonamiento expuesto, QUEDA MODIFICADO EL FALLO APELADO.

En consecuencia, se autoriza a la ciudadana Y.d.C.B., antes identificada, a permanecer en la referida vivienda por un lapso de tres meses, tiempo que se le otorga para buscar otro inmueble donde vivir con sus menores hijas, para lo cual deberá contar con el apoyo económico del ciudadano E.R.G.A., por tratarse del inmueble que servirá de hogar a sus hijas menores de edad, dado que la guarda y custodia para la presente fecha la tiene su progenitora. Asimismo, se dispone que el cumplimiento de estas diligencias deben ambos padres traer prueba a los autos, las cuales serán examinadas por el tribunal de la causa, resolviendo lo que considere pertinente en función siempre del interés superior de las niñas. Así se decide.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los veintisiete días del mes de marzo del año dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez,

Abg. T.E.F.A.

El Secretario Temp.,

Abg. C.O.R.V.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:10 minutos de la tarde.

El Secretario Temp.,

Abg. C.O.R.V.