Decisión nº 186 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 28 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 28 de abril de 2010.

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2010-001262

ASUNTO: NP01-R-2010-000044

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión de fecha 19 de febrero de 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, a cargo de la ABG. A.F.A.G., decretó la flagrancia en cuanto a la aprehensión del ciudadano L.E.T.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-17.405.631, y en consecuencia MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2010-001262, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES Y DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 26 de febrero de 2010, la ciudadana ABG. M.E.G.G., Defensor Público Séptimo Penal (suplente) del Estado Monagas, en su carácter de Defensor Público designado al referido imputado, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-03-2010, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en data 05-04-2010, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte, siendo recibidas en este Tribunal de Alzada, en esa misma fecha. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el asunto en referencia, se determina que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), dejándose constancia que el mismo no fue contestado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; luego de haber sido admitido el presente recurso el 07-04-2010, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 26 de febrero de 2010, el ciudadano ABG. ABG. M.E.G.G., DEFENSOR PÚBLICO SÉPTIMO PENAL (SUPLENTE) DEL ESTADO MONAGAS, Defensor Privado del imputado L.E.T.R., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 19 de febrero de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2010-001262; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 11, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…En fecha 18 de Febrero de 2010, día siguiente a la celebración de la Audiencia de Presentación del Imputado, el Tribunal Primero…de Control…decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad sobre mi defendido…Razón por la cual, de conformidad con el establecido en el artículo 448 del código Orgánico de Procedimiento Penal, la apelación resulta ser tempestiva y siendo que la Decisión dictada por el Tribunal a quo encaja dentro de las recurribles a las que hace referencia el artículo 447 ejusdem, que se contrae a los requisitos ponderativos para declarar la admisibilidad de la apelación, concretamente cuando su numeral 4º señala: “Las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva”, hace que la presente apelación esté enmarada en tal supuesto y cumpla el requisito. Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación en los siguientes términos…En fecha 18 de Febrero de 2010, se realizo Audiencia de Presentación de mi asistido por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN MENOR CANTIDAD Y DETENTACIÒN DE ARMA…en su petitorio el Fiscal Sexto (6º) del Ministerio Público del Estado Monagas, solicito del Juzgado A-quo se decretara Medida Privativa de Libertad…En la Audiencia in commento, esta representación entre otras peticiones, solicito: Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por considerar que no están llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, ya que solo cursa como elemento en contra de mi asistido un acta policial y es jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro máximoT. que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad de elementos exigida por el Legislador, se trata solo de un indicio de culpabilidad. Igualmente no puede estimarse peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo, y a todo evento, el imputado posee una residencia fija la cual fue aportada al Tribunal. Por otra parte, no existe peligro de obstaculización, ya que el imputado carece de posibilidad de obstaculizar algún acto propio de la investigación que dirigirá el Ministerio Público…el Ministerio Público fundamento su solicitud decreto de Medida de Privación Preventiva de Libertad, en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción, para que el Tribunal le acordare la Privación de Libertad a mi representado. Para poder establecer si existen en realidad suficientes elementos de convicción, tal como lo establece el ordinal 2 del artículo 250…debemos antes someter a análisis el contenido de las actas que conforman la siguiente causa, de lo cual entre otras cosas se desprende…En primer lugar tenemos un acta policial, suscrita por los funcionarios actuante, mediante la cual dejan constancia de un procedimiento policial de aprehensión…lográndose localizar envoltorios con presunta droga…que se trataba de cocaína con un peso de cuatro (4) gramos con 700 g y de marihuana 600 mg…observa la defensa, que la aprehensión de mi defendido, se llevo a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna y en las Leyes, en referencia a la inviolabilidad de la L.P., toda vez, que no fue aprehendido en virtud de ninguna orden judicial, quien por lo demás goza de una excelente conducta predelictual, ni en la comisión flagrante de un delito…Así mismo, la aprehensión se produjo en el día de un lugar bastante concurrido pues había tráfico tanto peatonal como vehicular…además que mi defendido se encontraba en compañía del ciudadano L.E.S.. Por lo tanto, no se explica, que los funcionarios policiales no hayan podido localizar a cualquier ciudadano que les sirviera como testigo del procedimiento de aprehensión, siendo que el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, les confiere facultades coercitivas para hacer comparecer a cualquier ciudadano para actuar como testigo de sus procedimientos..la Defensa se opuso a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía, , por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, sin que ello signifique aceptación de responsabilidad alguna por parte del mismo, no puede encuadrarse dentro de las previsiones de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES DETENTEACION DE ARMA…Por cuanto, para considerar que estamos en presencia de ese tipo penal, deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión y envases, igualmente sus posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros. En consecuencia, mal podría configurarse el delito por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma. Estos argumentos no fueron valorados por la Juzgadora, quien solo se limita a expresar que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa…Igualmente se practico una EXPERTICIA QUIMICA sobre la sustancia presuntamente incautada a mi patrocinado, cuya única finalidad es determinar que se trata de algún tipo de sustancia ilícita (Droga) y su peso. Entendiéndose, que a través de la misma no se puede estimar algún tipo de responsabilidad penal…la Juzgadora en su Decisión no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga en la presente causa, ya que solo se limito a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar en ningún momento tal afirmación…Estas inconsistencias generan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente fue detenido mi patrocinado…el estado como parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Público, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en un delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva…el A-quo atribuye eficacia al acta policial de aprehensión y a la experticia botánica , considerando que constituyen suficientes elementos, para estimar participación por parte del imputado, en los hechos precalificados por el Ministerio Público, sin detenerse el análisis exhaustivo de las circunstancias que rodearon los hechos, ni a valorar la declaración del imputado…el actuar de la Juzgadora, conlleva a una violación flagrante del principio de presunción de inocencia del cual gozan todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela…la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, constituyéndose igualmente violación al principio de afirmación de libertad, que recae sobre todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en tránsito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el artículo 256 Ejusdem…en este caso, tampoco se dan las circunstancias a que se contraen los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer supuesto, 251 y 252 ejusdem, ya que del análisis y el resultado concreto de las actas, se puede dilucidar que no existe expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga, y menos aún de obstaculizar algún acto concreto de la investigación…Así mismo la pena que a todo evento podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años…el juez tiene el deber ser frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido coparticipe de algún hecho tipificado como delito, de decretar la libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución…En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Penal de fecha 21 de junio de 2.005, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, exp. 05211 estableció: “…el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468 entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal…En relación con la actuación de los funcionarios aprehensores ha dicho la jurisprudencia de la Sala Constitucional…la Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial…del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la convención de los Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte. Criterio adoptado por nuestro M.T., en la sentencia Nro. 272 de fecha 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán…continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles del mismo consagrados en nuestra Carta Magna como una garantía fundamental…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos…solicito…lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos…” (Cursiva nuestra, negrillas y subrayado de la recurrente).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de febrero de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2010-001262, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 12 al 18 del presente recurso- entre otros particulares, lo siguiente:

…Corresponde a este Tribunal de Control emitir decisión debidamente fundada…ya que en fecha 18 de febrero de 2010 se efectuó la Audiencia de Presentación del imputado ciudadano L.E.T.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.405.631, actuaciones estas presentadas por la Fiscal Sexto del Ministerio Público con competencia en materia de Droga, precalificando los hechos como los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES…y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO…observa quien decide, que la aprehensión del ciudadano de marras fue practicada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maturín, en fecha 16 de febrero de 2010…por lo que se declara FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano TORRES RONDON LUIS ENRQUE…Considera esta Juzgadora que en el caso en particular…revisada y analiza todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, corroboran sin lugar a dudas la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello quedo demostrado con los siguientes elementos: Acta Policial de fecha 16 de Febrero de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía de Maturín, quienes dejan constancia de los hechos, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado, así como de la sustancia incautada. Folios 2 y Vto. Inspección Técnica Nro. 0862 de fecha 16 de febrero de 2010, realizada en la siguiente dirección CALLE MONAGAS, VIA PUBLICA SECTOR CENTRO MATURIN ESTADO MONAGAS…Experticia Química Nro. 9700-128-0245, de fecha 17-02-10 DESCRIPCIÓN DE LA MUESTRA Cuatro (4) envoltorios confeccionados en plástico color blancos, Uno (1) marrón y uno (1) amarillo y negro. Uno (1) envoltorio confeccionado en plástico color blanco, sustancia en forma de polvo de color blanco y aspecto brillante, peso neto 4 gramos con 700 miligramos componente COCAINA CLORHIDRATO, y Fragmentos de vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso. Peso Neto 600 miligramos Componente MARIHUANA, lo que evidencia que la sustancia que se incautó al imputado y trasladó con la debida cadena de custodia al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones es DROGA. Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700074-127, de fecha 17 de febrero de 2010, realizada a UN (1) ARMA DE FUEGO de fabricación rudimentaria que recibe el nombre de chopo, lo que acredita la existencia del instrumento que afirman los funcionarios le decomisaron al hoy imputado. Aguza los sentidos a esta Juzgadora que en el caso en particular, luego de revisar y analizar detalladamente todas y cada una de las actas y actuaciones que conforman la presente causa, se acredita la existencia de hechos punibles, perseguible de oficio que merece pena de prisión, así como suficientes elementos de convicción a esta etapa procesal, para estimar que el imputado ha sido autor o participe de los delitos precalificado por el Ministerio Público, como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES y DETENTACIÓN DE ARMA…siendo evidente que este tipo penal por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda, el tráfico ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicas representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económico, culturales y políticas de la sociedad. En cuanto al delito de DETENTACION DE ARMA, si bien es clara la experticia en señalar que la misma es de fabricación rudimentaria, es necesario invocar el contenido de la jurisprudencia emanada de nuestro M.T., Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Dr. E.A.A., expediente Nro. 2007-488 de fecha 08 de agosto de 2008, que refiere que tales objetos –chopos- se equiparan a armas de fuego, criterio que acoge quien decide y admite es precalificación en el caso de marras al ser evidente que en ese procedimiento se localizó ese chopo presuntamente al imputado…surge hasta esta etapa procesal fundados elementos de convicción como lo son: Actas de Investigaciones Penales, Experticia Química, Inspección al sitio del suceso, experticia de reconocimiento legal para estimar que el imputado ciudadano L.E.T.R. ha sido autor o participe de los referidos hecho punible, debido a que de la revisión corporal que le realizaron los funcionarios policiales encargado de la seguridad en las fiestas carnestolendas al observar la actitud del ciudadano le realizaron la revisión corporal y le localizaron ocultó por el pantalón que portaba a la altura de la cintura un arma de fuego de fabricación cacera chopo, cubierto con cinta adhesiva color negro y en la parte interna del bolsillo delantero de su pantalón la cantidad de cinco (5) envoltorios pequeños confeccionados en papel plástico de los cuales tres son de color blanco, uno de color marrón y otro de color amarillo y negro, todos contentivo de una sustancia polvorizada de color blanco con olor característico de la presunta droga denominada cocaína, lo cual es coincidente en su descripción y características aportadas por los funcionarios al compaginarlas con la Experticia Química y Experticia de Reconocimiento Legal que riela a los autos, observando de igual modo que el traslado al laboratorio se efectuó bajo una cadena de custodia, elementos estos que desvirtúan la presunción de inocencia del imputado. En cuanto a la declaración rendida en sala por el Imputado que narra (sic) unos hechos distinto al contenido de las actas procesales, estima necesario quien decide que la investigación debe continuar para alcanzar la verdad de los hechos, por las vías jurídicas y atribuye que son mayores los fundados elementos de convicción que comprometen la participación de L.E.T.R. en los hechos imputados por el Ministerio Público….existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° en relación con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 252 numeral 3 ibidem, que a los efectos de esta ley se consideran como delitos graves, aquellos con pena privativa de libertad que no excedan de seis (6) años en su límite máximo, y en el caso de marra la pena en su límite mínimo es seis años, en tal sentido el tipo penal precalificado es considerado como un delito grave, por las motivaciones anteriormente expuestas considera quien aquí decide, que lo procedente y lo ajustado a derecho en el presente caso es, decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano L.E.T.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.405.631, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinal 3°, artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica que rige la materia. El procedimiento a aplicar en el caso de marras es el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 ibidem…como corolario se declara improcedente las solicitudes incoadas por la defensa, referentes a L.I., así como el otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad...este Tribunal…DECRETA: PRIMERO: FLAGRANTE la aprehensión del imputado que fue realizada por funcionarios de investigación, conforme a lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano L.E.T.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.405.631, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinal 3°, artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica que rige la materia, debiendo ser recluido en el Internado Judicial del Estado Monagas a la Orden del Tribunal Quinto de Control. TERCERO: El procedimiento a aplicar en el caso de marras es el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 ibidem, ordenándose remitir las actuaciones en su oportunidad legal al despacho Fiscal para así continuar con la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción como lo establece el artículo 280 eiusdem. CUARTO: Se declaran improcedentes las solicitudes incoadas por la defensa, referentes a la libertadI. y/o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendido, debido a que existen a los autos fundados elementos que comprometen la responsabilidad de su defendido….

(Cursiva de esta Alzada).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de resolver el recurso propuesto por la Defensa, considera necesario esta Alzada citar algunas disposiciones que servirán de sustento a la decisión que en definitiva se emita; entre ellas tenemos que:

Código Orgánico Procesal Penal.

Procedencia

Artículo 250. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro…omissis…”

Peligro de fuga

Artículo 251. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Ley Orgánica Contra en Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Artículo 2 Definiciones: A los efectos de esta Ley se consideran;

…

11. Delitos graves. Delitos con pena privativa de libertad que excedan de seis años en su límite máximo.…”

Planteada así la plataforma normativa que ha de sustentar la presente resolución, a los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano ABG. M.E.G.G., DEFERNSOR PÚBLICO SÉPTIMO PENAL (SUPLENTE) DEL ESTADO MONAGAS, Defensor designado al imputado L.E.T.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

1.-Arguye la recurrente que la aprehensión de su defendido se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna y en las leyes, en referencia a la inviolabilidad de la L.P., toda vez que, no fue aprehendido en virtud de ninguna orden judicial, quien por lo demás goza de una excelente conducta predelictual, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios policiales indicaron que observaron un sujeto en la calle Monagas, con Chimborazo cerca del Banco Canarias, Maturín Estado Monagas, que el mismo al notar la comisión policial tomó una actitud sospechosa, argumento que desestima la defensa recurrente por considerar que no solo basta con manifestar que determinada persona a su parecer obró con actitud sospechosa.

2.- Igualmente señala la apelante que no se explica que los funcionarios policiales no hayan podido localizar a cualquier ciudadano que le sirviera como testigo del procedimiento de aprehensión ya que la misma se produjo en el día, en un lugar bastante concurrido, pues había tráfico tanto peatonal como vehicular en horas aproximadas de las 5:50 PM en virtud de que se estaba celebrando las fiestas carnestolendas, y que además su defendido se encontraba en compañía del ciudadano L.E.S..

3.- En el mismo orden de ideas, la defensa recurrente se opone a la precalificación jurídica dada a los hechos por la fiscalía, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado no puede encuadrarse dentro de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES Y DETENTACION DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 227 del COPP, por cuanto, para considerar que se está en presencia de ese tipo penal deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, y envases, igualmente sus posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros, y en consecuencia estima la apelante, que mal podría configurarse el delito por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma y que estos argumentos no fueron valorados por la juzgadora, quien solo se limita a expresar que se declara sin lugar la solicitud de la defensa.

4.- Aduce la parte recurrente que no se desprenden de las actas que conforman la presente causa, la real existencia de una pluralidad de elementos de convicción que podrían llevar a desvirtuar la Presunción de inocencia que ampara al imputado.

5.- Que la juzgadora en su decisión no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga en la presente causa, ya que solo se limitó a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar en ningún momento tal afirmación, que por lo demás no se adecua correctamente a la situación jurídica de su representado, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años en su limite máximo, que del análisis y resultados concretos de las actas se puede dilucidar que no existe expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga, y menos aún de obstaculizar algún acto concreto de la investigación, por cuanto el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren de un grave problema, el desempleo, por lo tanto carecen de posibilidad económica alguna para sustraerse de la persecución penal, también se debe tomar en cuenta que tenía un trabajo estable antes de su detención, y lo mas importante en todo momento se le ha observado una excelente conducta.

6.- Asimismo continua esgrimiendo la defensa que el A-quo atribuye eficacia al acta policial de aprehensión y a la experticia botánica , considerando que constituyen suficientes elementos, para estimar participación por parte del imputado, en los hechos precalificados por el Ministerio Público, sin detenerse al análisis exhaustivo de las circunstancias que rodearon los hechos, ni a valorar la declaración del imputado.

7.- Aunado a todo lo anteriormente descrito la apelante alega que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, constituyéndose igualmente violación al principio de afirmación de libertad, que recae sobre todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en tránsito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el artículo 256 Ejusdem.

Como petitorio solicita de este Tribunal Superior, que ADMITA y declare CON LUGAR el recurso de apelación.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:

Que lo alegado por la recurrente en cuanto a que la aprehensión de su defendido se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna y en las leyes, en referencia a la inviolabilidad de la L.P., toda vez que, no fue aprehendido en virtud de ninguna orden judicial, quien por lo demás goza de una excelente conducta predelictual, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios policiales indicaron que observaron un sujeto en la calle Monagas, con Chimborazo cerca del Banco Canarias, Maturín Estado Monagas, que el mismo al notar la comisión policial tomó una actitud sospechosa, argumento que desestima la defensa recurrente por considerar que no solo basta con manifestar que determinada persona a su parecer obró con actitud sospechosa; al respecto, esta Alzada Colegiada, ante tal alegato procedió a revisar todas las actuaciones que conforman la causa principal y en especial la decisión recurrida de donde se desprende lo siguiente:

Previamente observa quien decide, que la aprehensión del ciudadano de marras fue practicada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Monagas, en fecha 16 de Febrero de 210, cuando por las calles Monagas con Chimborazo cerca del Banco Canarias en resguardo de las fiestas carnestolendas observaron a un ciudadano que para el momento vestía un Jean azul y una chemisse de color blanca con rayas y amarilla quien al observar la comisión policial se torno muy nervioso, y se oculto algo entre sus ropas a la altura de la cintura, y acelero el paso, y fue interceptado q unos metros mas adelante al realizarle la revisión corporal se le encontró oculto dentro del pantalón que portaba a la altura de la cintura un arma de fuego de fabricación cacera chopo, cubierto con cinta adhesiva de color negro y en la parte interna del bolsillo delantero de su pantalón la cantidad de cinco (5) envoltorios pequeños confeccionados en papel plástico de los cuales tres son de color blanco, uno de color marrón y otro de color amarillo y negro, todos contentivos de una sustancia polvorizada de color blanco con olor característico de la presunta droga denominada cocaína. Frente a ese escenario los funcionarios de investigación en cumplimiento del deber para el cual están juramentados practicaron la detención, por lo que se declara FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano TORRES RONDON L.E.. Y ASI SE DECIDE.

(Cursiva de la Alzada) y observa este Tribunal Superior que efectivamente tal y como lo indica la a quo en su decisión, la aprehensión del imputado de marras la cual se hiciera por los funcionarios de la Policía de Maturín el día 16 de Febrero del 2010 en horas de la tarde fue en FLAGRANCIA, ya que resultó evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe y no fue solo la presunción o mera sospecha del cuerpo policial, puesto que al realizarle de manera legitima, la revisión corporal establecida en el articulo 205 del COPP motivada por la conducta nerviosa del ciudadano TORRES RONDON L.E., el ocultamiento de “algo” entre sus ropas y la aceleración de su paso, se le fue encontrado oculto dentro del pantalón que llevaba puesto, a la altura de la cintura, un arma de fuego de fabricación cacera (chopo) cubierto con cinta adhesiva de color negro y en la parte interna del bolsillo delantero de su pantalón la cantidad de cinco (5) envoltorios pequeños confeccionados en papel plástico de los cuales tres son de color blanco, uno de color marrón y otro de color amarillo y negro, todos contentivos de una sustancia polvorizada de color blanco con olor característico de la presunta droga denominada cocaína, y dada las circunstancias de los hechos ocurridos, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado tal y como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 248 y 373 del COPP; por tal razón se desecha este argumento.

En lo que respecta el cuestionamiento planteado en el escrito recursivo referente a que la apelante no se explica que los funcionarios policiales no hayan podido localizar a cualquier ciudadano que le sirviera como testigo del procedimiento de aprehensión ya que la misma se produjo en el día, en un lugar bastante concurrido, pues había tráfico tanto peatonal como vehicular en horas aproximadas de las 5:50 PM en virtud de que se estaba celebrando las fiestas carnestolendas, y que además su defendido se encontraba en compañía del ciudadano L.E.S., esta Corte una vez revisada y estudiada el Acta Policial de fecha 16 de Febrero de 2010, la cual deja constancia de los hechos, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado, y que se encuentra inserta y riela en el folio 2 y Vto. de la causa principal, pudo observar que, no se deja constancia en la misma de la presencia de testigos al momento de practicarse la aprehensión del ciudadano L.E.T.R., previa legitima revisión corporal, la cual no amerita la presencia de testigos para poder realizarla, donde se le fue encontrado oculto dentro del pantalón que llevaba puesto, a la altura de la cintura, un arma de fuego de fabricación cacera (chopo) cubierto con cinta adhesiva de color negro y en la parte interna del bolsillo delantero de su pantalón la cantidad de cinco (5) envoltorios pequeños confeccionados en papel plástico de los cuales tres eran de color blanco, uno de color marrón y otro de color amarillo y negro, todos contentivos de una sustancia polvorizada de color blanco con olor característico de la presunta droga denominada cocaína, no obstante, a pesar de todos los elementos recaudados en la revisión corporal, los funcionarios policiales hicieron todas las diligencias necesarias para contar con la presencia de testigos pero fueron infructuosas ya que ninguna de las personas que transitaban por el sector quisieron colaborar por temor a represalias futuras; cabe destacar que tal y como se menciona en líneas anteriores, en el Acta Policial no se dejó constancia de la presencia de testigos al momento de la aprehensión y mucho menos se hace mención de la presencia del ciudadano L.E.S. quien presuntamente se encontraba en compañía del imputado, según lo dicho por este en su declaración, en la cual narra unos hechos distintos al contenido de las actas procesales, de tal manera que estimó necesario la jueza Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Penal la continuación de la investigación para alcanzar la verdad de los hechos, considerando que son mayores los fundados elementos de convicción que comprometen la participación del ciudadano L.E.T.R. en los hechos imputados, criterio éste que apoya esta Alzada ya que en esta etapa incipiente del proceso los elementos existentes en autos son suficientes para considerar que el imputado ha sido autor o participe del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES Y DETENTACION DE ARMA; es importante mencionar que tanto el imputado como su representante podrán practicar todas las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, tal y como lo establece el artículo 305 del COPP, ya que prevalece esencialmente la corresponsabilidad de las partes en la búsqueda de la verdad, en derivación, no hay un sólo actor investigativo como en el sistema inquisitivo, sino por el contrario, convergen tanto el Fiscal del Ministerio Público, como la víctima y el imputado en ese fin procesal; por lo que se desestima tal alegato. Así se decide.

Siguiendo con los señalamientos de la recurrente, refiere que, se opone a la precalificación jurídica dada a los hechos por la fiscalía, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado no puede encuadrarse dentro de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES Y DETENTACION DE ARMA, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 227 del COPP, por cuanto, para considerar que se está en presencia de ese tipo penal deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, y envases, igualmente sus posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros, y en consecuencia estima la apelante, que mal podría configurarse el delito por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma y que estos argumentos no fueron valorados por la juzgadora, quien solo se limita a expresar que se declara sin lugar la solicitud de la defensa; esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la decisión recurrida y las actas procesales, considera que, se encuentra ajustado a derecho la pre-calificación de Distribución de Menor Cantidad dada por la a quo en la decisión recurrida, en virtud de que, si bien es cierto, para que se configure el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se hace necesario que existan otros elementos (a parte de la droga en sí) que hagan presumir que la actividad desplegada por el imputado, iba dirigida a la distribución de la sustancia estupefaciente ilícita, no es menos cierto que, éstos elementos no son sólo los señalados por la recurrente (pesas, balanza de precisión y envases), sino que, existen otro tipo de circunstancias que también hacen surgir en el juzgador la referida presunción, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde se pudo apreciar que, por la forma de presentación de la droga incautada al ciudadano TORRES RONDON L.E., la cual fue hallada en la parte interna del bolsillo delantero de su pantalón en cantidad de cinco (5) envoltorios pequeños confeccionados en papel plástico de los cuales tres son de color blanco, uno de color marrón y otro de color amarillo y negro, hace sospechar que, tal número de envoltorios, es para distribuirlo en pequeñas porciones; de igual manera observa esta Alzada que, aún cuando la recurrente se opone a la precalificación jurídica dada a los hechos por la fiscalía no se aprecia del recurso que la misma haya señalado en momento alguno, cuál -a su entender- debía ser la calificación correcta, y como quiera que considera este Tribunal Colegiado que, la precalificación dada a los hechos por la recurrida, se encuentra acorde a derecho, se desecha el argumento recursivo en estudio. Y así se establece.

En cuanto al cuarto argumento esgrimido por la defensa donde señala que no se desprenden de las actas que conforman la presente causa, la real existencia de una pluralidad de elementos de convicción que podrían llevar a desvirtuar la Presunción de inocencia que ampara al imputado; estima esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que, sí se desprenden de las actas que conforman la presente causa en estudio que, existen para esta etapa inicial del proceso, fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano TORRES RONDON L.E. ha sido autor o partícipe de los hechos punibles que se le imputan, como lo son: Actas de Investigaciones Penales, Experticia Química, Inspección al sitio del suceso, experticia de reconocimiento legal para estimar que el imputado ciudadano L.E.T.R. ha sido autor o partícipe de los referidos hecho punible, debido a que de la revisión corporal que le realizaron los funcionarios policiales encargado de la seguridad en las fiestas carnestolendas al observar la actitud del ciudadano le realizaron la revisión corporal y le localizaron ocultó por el pantalón que portaba a la altura de la cintura un arma de fuego de fabricación cacera chopo, cubierto con cinta adhesiva color negro y en la parte interna del bolsillo delantero de su pantalón la cantidad de cinco (5) envoltorios pequeños confeccionados en papel plástico de los cuales tres son de color blanco, uno de color marrón y otro de color amarillo y negro, todos contentivo de una sustancia polvorizada de color blanco con olor característico de la presunta droga denominada cocaína, lo cual es coincidente en su descripción y características aportadas por los funcionarios al compaginarlas con la Experticia Química y Experticia de Reconocimiento Legal que riela a los autos, observando de igual modo que el traslado al laboratorio se efectuó bajo una cadena de custodia; elementos estos que a criterio de este Tribunal Superior sí desvirtúan la presunción de inocencia del imputado y no como estima la defensa al esgrimir que no se desprenden de las actas la real existencia de una pluralidad de elementos de convicción; por tal motivo se desecha este argumento. Y así se decide.

Por otra parte señala la defensa recurrente en su quinto argumento que la juzgadora en su decisión no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga en la presente causa, ya que solo se limitó a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar en ningún momento tal afirmación, que por lo demás no se adecua correctamente a la situación jurídica de su representado, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años en su limite máximo, que del análisis y resultados concretos de las actas se puede dilucidar que no existe expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga, y menos aún de obstaculizar algún acto concreto de la investigación, por cuanto el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren de un grave problema, el desempleo, por lo tanto carecen de posibilidad económica alguna para sustraerse de la persecución penal, también se debe tomar en cuenta que tenia un trabajo estable antes de su detención, y lo mas importante en todo momento se le ha observado una excelente conducta. Ante tales alegatos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, una vez revisado el contenido de la decisión impugnada decretada en fecha 19-02-2010 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Penal, y que cursa en copia certificada en los folios del 12 al 18 del presente cuaderno recursivo, la cual establece lo siguiente: “En ese orden, existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° en relación con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 252 numeral 3 ibidem, que a los efectos de esta ley se consideran como delitos graves, aquellos con pena privativa de libertad que no excedan de seis (6) años en su límite máximo, y en el caso de marra la pena en su límite mínimo es seis años, en tal sentido el tipo penal precalificado es considerado como un delito grave, por las motivaciones anteriormente expuestas considera quien aquí decide, que lo procedente y lo ajustado a derecho en el presente caso es, decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano L.E.T.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.405.631, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinal 3°, artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica que rige la materia…” Cursiva de esta Alzada; se desprende que, la Juez Primera de Control, si cumplió con el deber que tiene todo juez de motivar su decisión y no como arguye la recurrente al aseverar que solo se limitó la juzgadora a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motivar en ningún momento tal afirmación, apreciándose que en este aspecto no asiste la razón al recurrente; no obstante a ello, aprecia esta Alzada que la jurisdicente, no realizó una correcta aplicación de las normas empleadas en la decisión recurrida, cuando consideró que teniendo el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes en menor cantidad, una pena de seis (06) años en su límite mínimo, de conformidad con el artículo 2, ordinal 11, de la Ley especial de drogas - de delito graves -, puesto que, esta categoría de grave corresponden a aquellos delitos establecidos en la Ley de drogas que tengan un limite máximo mayor a seis años, no siendo ello el caso que nos ocupa, toda vez que, el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, tipificado en el artículo 31 de la Ley antes señalada, no prevé una sanción que exceda de seis años, tal y como lo establece el tercer aparte del mismo artículo, que permita catalogarlo de grave ante los parámetros de la ley especial, en consecuencia considera este Tribunal que, no se encuentra ajustado a derecho el relacionar el artículo 251 ordinal 2 del Código Adjetivo penal, con el artículo 2 parágrafo 11 de la Ley especial de droga, para presumir el peligro de fuga, en el delito de distribución de sustancias estupefacientes en menor cantidad; por otro lado, aprecia esta Corte que, en lo que respecta al surgimiento del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, si procede la aplicación de una medida cautelar judicial de Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 250 ordinal 3 concatenado el artículo 251 ordinal 3 de la norma penal adjetivo, tal como lo dejó asentado la a quo en su decisión, toda vez que, el delito que se le imputa al ciudadano TORRES RONDON L.E., es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, previsto en el artículo 31 tercer aparte de la ley, considerado delito de lesa humanidad por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, por lo que estima esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por menor cantidad de sustancia ilícita, resulta improcedente la aplicación de una medida sustitutiva a la privación de libertad,

En consecuencia, no es acertada la aseveración de la recurrente cuando señala que el hecho de que el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren de un grave problema, el desempleo, por lo tanto carecen de posibilidad económica alguna para sustraerse de la persecución penal, también se debe tomar en cuenta que tenia un trabajo estable antes de su detención, y lo mas importante en todo momento se le ha observado una excelente conducta tenga arraigo en el país, ó que el mismo tengan buena conducta predelictual, desvirtúa la presunción de peligro de fuga, porque tales circunstancias son una referencia legal que se da, para que, en caso de que no las tengan, se presuma el peligro de fuga, pero, en el presente caso se encuentra presente la presunción de fuga por la magnitud del daño que ocasiona el delito atribuido al imputado (ordinal 3 del artículo 251 del COPP). A igual conclusión debe arribarse, en cuanto a lo alegado por la apelante referente a que la pena a imponer no excede de diez años, ello así, porque resulta evidente de la recurrida que, lo que originó en la jurisdicente la presunción de peligro de fuga, no fue solo la pena a imponer, sino la magnitud del daño que causa el delito que se le atribuye al imputado debiendo desecharse tal argumento. Y así se establece.

La defensa en su quinto argumento señala que el A-quo atribuye eficacia al acta policial de aprehensión y a la experticia botánica, considerando que constituyen suficientes elementos, para estimar participación por parte del imputado, en los hechos precalificados por el Ministerio Público, sin detenerse al análisis exhaustivo de las circunstancias que rodearon los hechos, ni a valorar la declaración del imputado. Esta Corte una vez revisado el contenido de la decisión impugnada en el presente recurso decretada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Penal, observa que la misma establece lo siguiente “En cuanto a la declaración rendida en sala por el Imputado que narra unos hechos distinto al contenido de las actas procesales, estima necesario quien decide que la investigación debe continuar para alcanzar la verdad de los hechos, por las vías jurídicas y atribuye que son mayores los fundados elementos de convicción que comprometen la participación de L.E.T.R. en los hechos imputados por el Ministerio Público” Cursiva de la Alzada. Donde se puede dilucidar que la juez sí tomó en consideración la declaración rendida por el imputado pero que al parecerle que narraba unos hechos distintos a los contenidos en las actas estimó necesario que la investigación debía continuar para alcanzar la verdad de los hechos. Por tal motivo se desecha este argumento. Y así se decide.

En cuanto al séptimo argumento donde la apelante alega que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, constituyéndose igualmente violación al principio de afirmación de libertad, que recae sobre todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en tránsito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el artículo 256 Ejusdem. Quienes aquí deciden estiman que, si se trata de la proporcionalidad entre los hechos y la medida impuesta por el Tribunal, no puede existir proporción entre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando sea en menor cantidad, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que esta causando en el genero humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, por lo que, estima esta Corte de Apelaciones, que la medida impuesta por la juzgadora se encuentra ajustada a derecho y resulta improcedente la aplicación de una medida sustitutiva a la privación de libertad.

En tal sentido y a fin de ilustrar lo anterior, se cita en primer lugar la Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad …

Asimismo se aprecia el contenido de la sentencia nro.: 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximoT. de la República, la cual es del tenor siguiente:

… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…

Se invoca además la sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, nro.: 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De los anteriores extractos de Sentencias del máximoT. de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución en menor cantidad”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede ningún tipo de medida que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual no se le concede la razón a la recurrente en este argumento. Y así se decide.

- IV -

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. ABG. M.E.G.G., DEFERNSOR PÚBLICO SÉPTIMO PENAL (SUPLENTE) DEL ESTADO MONAGAS, defensor designado al imputado L.E.T.R., en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2010-001262, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES Y DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

SEGUNDO

Se confirma la decisión recurrida

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal al Tribunal de Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los Veintiocho (28) días del mes de abril de 2010. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

La Juez Superior,

ABG. D.M. BELLO

La Juez Superior,

ABG. A.D.C. NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. DELMYS GAMERO DE CHAYAN.