Decisión nº PJ0152007000345 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 8 de Mayo de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2007-000143

Asunto principal: VP01-R-2007-000090

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado G.R. en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 02 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano E.A.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal No.V-16.151.182, quien estuvo representado por los abogados J.P.P., M.M.H., M.R.O. y M.G.P., frente a la SOCIEDAD MERCANTIL DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL, C.A. (DISEINCA, C.A.); debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el día 25 de marzo de 1991, bajo el No. 77, tomo 405-B, modificados sus estatutos según acta inscrita en fecha 21 de julio de 1993, bajo el No 16, tomo 570-A, y su última modificación el día 27 de enero de 2003, bajo el No. 53, tomo 186-A., representada por los abogados E.G., G.J.R., Elsibella Alemán y W.G.B., en reclamación de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y prestaciones sociales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

La parte apelante objetó la sentencia dictada en la primera instancia, con base a los siguientes argumentos:

Una de las pruebas promovidas por la parte demandada fue la prueba de experticia sobre el arma, referida a la trayectoria balística, la cual fue admitida por el Tribunal, pero en la audiencia de juicio el a quo consideró que no era necesaria la prueba ya que consideró que no era necesaria la prueba por cuanto la controversia se trataba de la determinación de la responsabilidad objetiva de la demandada, y que con la sola constatación de la ocurrencia del accidente era suficiente para pronunciarse. Asimismo, hizo referencia a que el actor en la declaración de parte dijo que le cayó el tiro en la pierna izquierda, ello contrario a las leyes de la física pues debió caerle en el pie derecho o en el piso, por lo que la parte recurrente consideró que se le violentó el derecho a la defensa por no haberse evacuado la prueba.

Los argumentos de la parte demandada fueron rebatidos por la parte demandante, la cual alegó que la prueba de balística no puede determinar la capacidad volitiva del actor. En consecuencia, solicitó que se confirmara el fallo apelado.

Vistos los alegatos de la apelación, para decidir, este Tribunal observa:

La parte demandada circunscribió el objeto de la apelación solamente a la prueba de experticia promovida, alegando la violación al derecho a la defensa, y observa este juzgador que la intención probatoria es excepcionarse de todo tipo de responsabilidad, imputando la ocurrencia del accidente al actor.

En efecto, de autos se desprende que la prueba de experticia fue promovida, y fue admitida por el Juzgado de Juicio el 07 de noviembre de 2006, en virtud de lo cual procedió a oficiar al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, a los fines de que se designara a un funcionario experto, para la elaboración de una prueba de trayectoria balística que permitiera determinar el tipo de arma de fuego utilizada, la posición del arma y la trayectoria de los proyectiles.

En fecha 05 de diciembre de 2006 día fijado a los fines de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, los apoderados judiciales de ambas partes solicitaron al Tribunal el diferimiento de la audiencia fundamentado en que quedaban pruebas por evacuar, tales como la inspección judicial, experticia y prueba informativa, pedimento que fue acordado por el Tribunal, el cual difirió la celebración de la audiencia para el día 29 de enero de 2007, advirtiendo a las partes que debían impulsar las pruebas promovidas.

En fecha 29 de enero de 2007 se dio inicio a la celebración de la audiencia de juicio, se evacuaron las pruebas, y se dictó la decisión. No obstante, llegado el día del juicio, la prueba de experticia no se evacuó.

De tal forma, que verifica esta Alzada que no hubo violación al derecho de la defensa, toda vez que el Tribunal luego de admitir la prueba, libró el oficio al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y difirió la audiencia de juicio en espera de su evacuación. Sin embargo, la parte demandada no impulsó la evacuación de la prueba, a los fines de que constaran sus resultas antes de la audiencia que debía celebrarse el día 29 de enero de 2007.

Por todo lo antes expuesto, y con fundamento a que la demandada no cumplió con su carga procesal de impulsar la prueba de experticia, no se verificó la violación del derecho a la defensa, por lo que se decide declarar sin lugar la apelación interpuesta, que al no haber opuesto las defensas subsidiarias tendientes a impugnar la sentencia de mérito, se hace forzoso para este sentenciador confirmarla.

En consecuencia, para decidir se observa:

Alegó la parte actora que en fecha 18 de diciembre de 2003 comenzó a laborar para la Empresa demandada División de Seguridad Integral (DISEINCA), con el cargo de vigilante, en una jornada diaria de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. hasta el día 30 de octubre de 2005 fecha en la cual fue despedido injustificadamente por el ciudadano N.B., quien funge como presidente de la empresa.

Que en fecha 11 de julio de 2004, siendo aproximadamente a las 5:30 de la tarde sufrió un lamentable accidente cuando en su jornada diaria se encontraba prestando servicios de vigilancia en un terreno ubicado en la avenida Fuerzas Armadas, al lado del Hipermercado Éxito propiedad de la empresa Lago Country en el cual se ejecuta una construcción. Que realizando un recorrido por las instalaciones procedió a subirse a una pared de una altura aproximada de un metro, portando una escopeta recortada, colocada en la fornitura del lado derecho de la cintura, ya que habían lanzado unos objetos contundentes, después de verificar que no existía nada en el sitio, procedió a retirarse saltando desde la pared hasta el pavimento, que al caer el armamento se accionó ocasionándole una herida con el arma de fuego en el muslo y rodilla en la pierna izquierda al nivel del fémur, que ocasionó Amputación Quirúrgica Supracondilea de miembro inferior izquierdo Que tal situación le ha causado un grave daño físico, porque se ve sin una parte de su cuerpo que es netamente vital para el desempeño de cualquier labor que quiera ejercer, sintiéndose incapacitado y afectado emocionalmente ya que le ha provocado un complejo de inferioridad y más aun con una prótesis que le causa dolor constante al caminar.

Expuso que tiene 24 años de edad, y que está incapacitado de una forma parcial y permanente. En fecha 11 de julio de 2004 fue ingresado al Centro Hospitalario Dr. A.P., donde le fue practicada una intervención quirúrgica realizándole una Amputación Supracondilia Miembro Inferior Izquierdo, el día 20 de julio de 2004. Que en fecha 29 de octubre de 2005, se confeccionó prótesis para miembro inferior amputado izquierdo con rodilla de fricción y pie articulado con dedos, sistema O.B., colocándole la misma resultándole un poco doloroso, la cual no le permite hacer trabajos forzados ni caminar mucho tiempo ni mantenerse parado por largos momentos.

Posteriormente en vista del accidente acaecido se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para realizar la respectiva Investigación del Accidente, a los fines de determinar los factores causales y sus consecuencias.

En fecha 22 de julio de 2005, acudió a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores, DIRESAT ZULIA, y F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a los fines de la evaluación médica respectiva, el cual arrojó como resultado que el trabajador presenta Amputación Quirúrgica Supracondilea de miembro inferior izquierdo, producto de accidente laboral, evaluación certificada por el Doctor R.S.. La inspección practicada determinó ciertas irregularidades como lo son los divididos en factores previos al accidente y los factores posteriores al accidente. Que esta Unidad procedió a ordenarle a la Empresa demandada una serie de correcciones a los fines de subsanar dichas irregularidades, dejando saber la funcionaria que los ordenamientos eran de carácter obligatorio y que el incumplimiento acarreaba la aplicación de sanciones previstas en la Ley especial.

Alegó que la demandada incurrió en la violación de la normativa establecida en las Leyes especiales así como de la propia Constitución, ocasionándole un daño moral por el hecho ilícito de la demandada, al tener ésta conocimiento de que la utilización de armas de fuego genera un gran peligro para la integridad física de todos los trabajadores que ocupan el cargo de obreros, que la empresa demandada nunca le advirtió de los grandes riesgos inherentes a la actividad que ejecutaba, es decir, que no hubo notificación de riesgos, que la empresa debió prevenir este tipo de accidentes a través del uso de los equipos correctos y de un programa de adiestramiento preventivo de armamento, por lo que hoy en día constituye un padecimiento de estado depresivo y minusvalía física al no tener una parte de su pierna izquierda, que su trabajo como vigilante es su único medio de subsistencia económica para su familia ya que tiene a su cargo a su hijo de 4 años de edad y su concubina y los padres desempleados, encontrándose impedido de cumplir sus funciones de sostén de familia, generando un estado depresivo y de ansiedad que le afecta su estado emocional al verse sin su pierna.

Afirmó que debido al accidente sufrido, existe un lucro cesante, ya que existe una perdida de ganancia, beneficio o utilidad. Y es por todo lo expuesto que acude ante ésta Jurisdicción Laboral a demandar la cantidad de 298 millones 956 mil 662 bolívares con 35 céntimos, por los conceptos discriminados en el libelo de demanda.

La parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda alegó las siguientes defensas:

La parte demandada alega como punto previo la falta de aplicación del despacho saneador por defecto de forma de la demanda en relación a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

Que existe una deliberada confusión en lo atinente a la persona que se señala como representante de la demandada. Que el presidente de la empresa es el ciudadano A.B.L.; la parte actora señala como representante de la empresa al ciudadano N.B..

Que las condiciones de la notificación en materia procesal laboral no fueron cumplidas y que aunado a la exposición del alguacil, se desprende que se pretendió dar por notificado erróneamente al ciudadano N.B., situación que afecta sustancialmente el derecho a la defensa de la empresa demandada. Admite la prestación del servicio del ciudadano actor a través de contrato de trabajo celebrado el día 18 de diciembre de 2003, entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. con una remuneración equivalente al salario mínimo Urbano pro tempore.

Que el suceso ocurrido el día 11 de julio de 2003, no constituye accidente de trabajo, acontecido en un terreno ubicado en la Avenida Fuerza Amadas.

Niega que el terreno en el cual desarrollaba su jornada y en el cual aconteció el accidente sea propiedad de la empresa Lago Country, toda vez que el mismo es propiedad de las tiendas ENNE.

Niega todos y cada uno de los hechos e igualmente alega que es físicamente imposible escalar dicha pared, máxime cuando el trabajador es de estatura baja, que el arma de fuego era una escopeta calibre 12, debidamente autorizada por el Ministerio de la Defensa y permisada por la Dirección de Armamentos de la Fuerzas Armadas (DARFA), que sólo puede accionarse presionando fuerte y firmemente el llamado Gatillo Montador, y luego presionando el respectivo percutor, de forma que es materialmente imposible que ese tipo de armamento se haya accionado con la supuesta caída.

Afirmó que cuando le es asignado el armamento a cada vigilante el mismo es entregado con su respectiva funda con correaje, un proyectil 7 y medio de plomo fino y un proyectil plástico preventivo o de polietileno que era el que debía estar en la escopeta.

Alegó que la funda del armamento se encuentra fijamente enganchada al correaje que se justa a la cintura del vigilante y luego se ajusta nuevamente con un cordón al muslo del trabajador, de manera que resulta imposible que encontrándose la funda con el arma de fuego en la pierna derecha se haya disparado con una trayectoria hacia la pierna izquierda y únicamente por la supuesta caída, por cuanto para accionar este tipo de armamento es necesario accionar el gatillo montador y subsiguientemente el percutor, pues no se trata de un arma de fuego automática; que el proyectil que debió haberse encontrado dentro del arma en cuestión no debió ser el proyectil de plomo fino, sino el proyectil plástico preventivo o de polietileno, por tratarse de reglas básicas, razón por la cual tal accidente fue producto de un hecho intencional de la victima.

Que existe evidencia física de la notificación de los riesgos laborales ya que el referido ciudadano tenía perfectamente conocimiento en el manejo de armamento de fuego, por cuanto tiene la condición de reservista, puesto que prestó su servicio militar obligatorio en el contingente enero de 1999, desde el 15 de enero de enero de 1999 hasta el 08 de diciembre de 2000, con la función de fusilero, es decir, experto en el manejo de Fusil Automático Ligero (FAL), razón por la que conocía adecuadamente el manejo de distintos tipos de armas de fuego, máxime cuando la escopeta calibre 12 es el arma de fuego más básica en su manipulación.

Niega que la amputación haya sido consecuencia directa del disparo propinado por el hecho propio de la víctima; ya que fue por la falta de atención a las advertencias médicas, que le produjera una hemorragia que devino finalmente en la amputación de su miembro inferior. Niega el incumplimiento de los deberes que impone la Ley especial por lo que es una inadvertencia del actor, es decir, imputable al actor.

Niega que no se encuentre inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que el actor fue directamente responsable por el disparo que se propinó en la pierna izquierda, es decir, que tal accidente sucede por hecho propio o intencional de la víctima, toda vez que era materialmente imposible que el arma de fuego se accionara automáticamente, de manera que resulta imposible que encontrándose la funda con el arma de fuego adentro ubicada en la pierna derecha del accionante, se haya disparado con una trayectoria hacia la pierna izquierda, es decir, hacia el muslo izquierdo, es decir, que el accidente fue por hecho intencional de la victima, tanto es así que la pared no medía un metro, sino media más de dos metros, por lo cual era imposible subirse a la misma, ya que para observar o verificar si se encontraban personas presentes lanzando objetos podía hacerlo a través de un portón de estambre que se encontraba en el terreno. Que la empresa no sólo cubrió todos los gastos médicos sino la prótesis modular con articulación de rodilla; por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deber, dentro de los cinco (5) das hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitir de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien proceder a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) das hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuales de los hechos alegados por el actor se admiten y cuales se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijar la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozar de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

De la forma como la demandada dio contestación a la demanda no será objeto de prueba la existencia de la relación de trabajo, el inicio de la relación de trabajo, el cargo desempeñado y sus funciones, el suceso ocurrido en la sede de la empresa, la jornada laboral, y el salario mínimo devengado.

No obstante, se circunscribe al debate probatorio la determinación de si el suceso ocurrido se trata de un “accidente de trabajo”, que la pared que saltó el actor para vigilar no era de 1 metro sino de 2 metros, que el arma no se pudo accionar sola, que el actor no acató el reposo médico, que la pierna le fue amputada producto del tiro, que la demandada cumplió con la normativa de seguridad e higiene industrial, que el actor está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que la demandada cubrió los gastos de operación, que el suceso ocurrido fue por hecho de la víctima, el hecho extintivo del pago de las prestaciones sociales, que la relación de trabajo terminó por renuncia; hechos sobre los cuales la demandada tiene la carga de su demostración.

Ahora bien, será carga de la parte demandante demostrar la existencia de la relación de causalidad y el hecho ilícito del patrono.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, ella no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Juzgado considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

2. - Prueba testimonial, a los fines de que declararan los ciudadanos O.G., E.O., A.D.P., T.I., J.B., A.D., F.A.G., H.S.V., de los cuales declararon en la audiencia de juicio los siguientes:

   - J.D.L.S.B.G.: Quien debidamente juramentado respondió a los particulares que les fueron formulados por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce al actor de vista, presenció al accidente de trabajo; que él estaba en el frente de su casa que a su vez queda en frente del sitio o terreno que cuidaba el actor, que vio cuando a la escopeta se le soltó el tiro, había un portón, le quitó la llave al actor, abrió y lo llevaron al hospital en una camioneta, allí lo dejaron. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que conoce de vista al actor, que éste tenia en la cintura la escopeta, y ésta se le disparó, él estaba como a 20 metros de distancia, saltó el portón y le quito las llaves al actor, que eso fue como a las 5:00 o 5:30 de la tarde.

   Esta testimonial se valora en su justo valor probatorio, aun y cuando fue desechada por el a quo porque en su declaración alegó que “vio cuando se le soltó el tiro”, no siendo un testigo de tipo referencial. En consecuencia, su testimonio constituye un medio idóneo de prueba para poder desvirtuar lo alegado por la demandada sobre que el actor se propinó el tiro, trasladando a la víctima la responsabilidad.

   - E.O.G.: Manifestó conocer al actor, que presenció un Accidente en Julio de 2004, que estaba frente al sitio del accidente porque fue a visitar a un amigo, estaba viendo a unos niños que juegan fútbol y sintieron un disparo, fueron a ver qué pasaba y consiguieron al actor herido, lo llevaron al hospital. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que el accidente ocurrió como a las 5:00 p.m. o 5:30 p.m.; que sintieron el disparo cuando el actor se tiró de la pared.

   Esta testimonial si debe ser desechada del proceso, pues se trata de un testigo que no presenció los hechos ocurridos en el instante en que el tiró fue expulsado del arma, ya que en si el suceso ocurrido fue un hecho admitido por la demandada.

3. -Documentales:

   Promovió y consignó de informe Médico suscrito por el Doctor Silva, Traumatólogo del Hospital “Dr. A.P.”, emanado del Ministerio del Trabajo – Instituto Venezolano de los Seguros Sociales - Dirección de Salud, en el que se describe el caso clínico y certifica la intervención quirúrgica en fecha 20 de julio de 2004, donde se realizó la AMPUTACIÓN SUPRACONDELIA MIEMBROS INFERIORES IZQUIERDOS, el cual consta de un (01) folio útil.

   Esta documental que riela al folio cincuenta y seis (56) del presente expediente fue admitida y reconocida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, y de la misma queda demostrada que ocurrido el accidente en fecha 11 de julio de 2004, ingresó al Hospital en esta misma fecha y 9 días después fue intervenido quirúrgicamente el día 20 de julio de 2004.

   Promovió y consignó certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el Médico en s.o. Doctor R.S., en la que se deja constancia que sufrió Herida por arma de fuego en muslo y rodilla derecha, que ocasionó Amputación quirúrgica Supracondilea de miembro inferior izquierdo, producto de accidente laboral y se califica una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE.

   Esta documental fue reconocida y admitida por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio; donde quedó determinado que el actor presentó herida por arma de fuego en muslo y rodilla derecha, que ocasionó amputación quirúrgica producto de Accidente Laboral; certificando el médico ocupacional adscrito al INPSASEL que la lesión le ocasiona al trabajador una Incapacidad Total y Permanente. Así se decide.

   Promovió y consignó Informe Técnico complementario del Accidente, suscrito por el Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo I.L., en su condición de funcionario en el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, constante de nueve (09) folios útiles.

   Esta documental que riela a los folios del cincuenta y siete (57) al sesenta y siete (67) (ambos inclusive) fue admitida por la Empresa demandada en la Audiencia de Juicio celebrada; razón por la que se le otorga pleno valor probatorio; quedando en consecuencia, demostrado que la Empresa demandada no posee un programa de prevención de accidentes; no posee notificación de riesgos; no cuenta con un departamento de higiene y seguridad laboral; NO POSEE UN PROGRAMA DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO DEL ARMAMENTO UTILIZADO; no posee un procedimiento para el uso adecuado del armamento; no estaba el actor registrado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Aunado a ello, queda demostrado que la Empresa demandada no investigó el accidente, tal y como era su obligación, no lo declaró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); no fue declarado el accidente ante el Ministerio del Trabajo ni ante el INPSASEL y según las conclusiones recogidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el Accidente investigado cumple con la definición de “Accidente de Trabajo” establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el Artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3. - Como Prueba Informativa: Conforme lo dispone el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, CON SEDE EN MARACAIBO, al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES; (I.V.S.S.); y al BANCO FEDERAL; sobre los particulares allí solicitados. Admitida dicha prueba se ordenó oficiar en el sentido solicitado; sin embargo, al momento de celebrar la Audiencia de Juicio sólo se encontraba agregada la comunicación emanada del INSPSASEL donde remitieron copia certificada del expediente llevado en relación con el accidente ocurrido al ciudadano E.M.; actuaciones que igualmente fueron reconocidas y admitidas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando ratificado una vez más lo demostrado con las documentales arriba valoradas.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales, cuyas valoraciones dadas se dan aquí por reproducidas.

2. -Prueba Documental:

   - Promovió y consignó en un (01) folio útil, Forma 14-02, denominada “Registro de Asegurado”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, por la cual se inscribe en dicho instituto al ciudadano E.M.. Esta documental riela al folio ochenta y seis (86) del presente expediente, fue negada por el actor en la Audiencia de Juicio, específicamente alegó que la firma al carbón que allí se encuentra no es la suya; por lo que la Juez de Juicio vista la situación sostuvo reunión con ambas partes a los fines de lograr un arreglo, y el apoderado judicial de la parte demandada, abogado G.R. admitió en presencia de la Juez que el actor no había sido inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); declaración ésta que adminiculada con el Informe Técnico levantado por el INPSASEL se concluye que el actor nunca estuvo inscrito en el Seguro Social.

   Promovió y consignó constante en un (01), folio útil, Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 87) y recibo de pago de fecha 22 de junio de 2005 (folio 118) debidamente firmadas y conforme por el actor, de fecha 22 de junio de 2005, por un monto de Bs. 1.234.566,12. Esta documental fue reconocida en su contenido y firma por la parte actora en la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio; quedando en consecuencia, demostrado que el actor recibió por el pago de sus prestaciones sociales la cantidad de Bs. 1.234.566,12. Así se establece.

   Promovió y consignó constante de un (01) folio útil, planilla de servicio de consulta emanado de la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo, a favor del ciudadano E.M., por la cual el órgano administrativo del trabajo efectúa el cálculo de las prestaciones sociales del referido ciudadano durante su tiempo de servicios, es decir, desde el 16 de junio de 2004 hasta el 16 de junio de 2005, ambas fechas inclusive. Esta documental no es valorada por cuanto no resulta vinculante para los jueces laborales al ser elaborada con datos aportados por una sola de las partes cuyo control no lo ejerce la otra; por lo tanto se desecha del proceso.

   Promovió y consignó constante de un (01) folio útil en original, nota de entrega de la empresa ORTOPECA C.A. Fábrica de Aparatos, Prótesis y Calzados Ortopédicos de fecha 29 de octubre de 2005, debidamente firmada por el actor, por la cual recibe una prótesis para miembro Inferior Amputado izquierdo con rodilla de fricción y pie articulado con dedos, sistema O.B..

   Promovió y consignó constante de un (01) folio útil récipe suscrito por la Dra. R.l., Médico Fisiatra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente en el Hospital A.P. de fecha 22 de septiembre de 2005, por la cual se prescribe el uso de Prótesis Modular con articulación en rodilla.

   - Promovió y consignó constante de dos (02) folios útiles, facturas de compras emitidas por la empresa ORTOPEDIA ORTOPECA C.A. de una Prótesis para Miembro Inferior Amputado Izquierdo con rodilla de fricción y pie articulado con dedos, sistema O.B., de fechas 28 de junio de 2005 y 28 de septiembre de 2005, respectivamente signadas con los números 2538 y 02688, a través de la cual se comprueba que fueron compradas por el ciudadano N.B., representante de la demandada.

   - Promovió y consignó constante de un (01) folio útil Informe Médico suscrito por la Dra. R.L., médico fisiatra y Jefe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales, de fecha 22 de septiembre de 2005, por la cual se suscribe el uso de las prótesis Modular con articulación en rodilla, en razón de una amputación post traumática Supracondilia Izquierda.

   Este grupo de documéntales fueron reconocidas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, donde se evidencia que la Empresa demandada se responsabilizó por los gastos que generó el Accidente sufrido por el actor así como la compra de la prótesis por la cantidad de Bs. 3.500.000,oo.

   Promovió y consignó constante de seis (06) folios útiles planillas de depósito signadas con los números 23146978, 23146990, 28742066, 28742093, 28842788 y 31431374 efectuados a la cuenta no. 01330305391100015735 del Banco Federal a nombre del actor (folios 100 al 105) y recibo de pago por la cantidad de 765 mil 430 bolívares (folio 117). Estas documentales fueron reconocidas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia demostrado que el actor igualmente recibió por parte de la Empresa demandada la cantidad de tres depósitos de 200 mil bolívares, un depósito de 765 mil 430 bolívares, y un depósito de 180 mil bolívares en el año 2005 con posterioridad a la ocurrencia del accidente.

   Promovió y consignó constante de un (01) folio útil copia de la tarjeta del servicio militar a nombre del ciudadano actor E.M., en la cual se deja constancia de su especialidad en el Ejercito venezolano era la de Fusilero. Esta documental no la valora esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos, pues ambas partes admitieron que el actor antes de comenzar su relación laboral con la demandada prestó servicio militar obligatorio.

   Promovió y consignó constante de un (01) folio útil constancia suscrita por el teniente Coronel M.G., de fecha 08 de diciembre de 2000, por la cual se evidencia que el actor prestó servicio militar obligatorio. Esta documental no la valora esta Juzgadora por los razonamientos expuestos supra.

   Promovió y consignó constante de un (01) folio útil constancia suscrita por el ciudadano A.C., Gerente General de Serenos Metropolitanos Occidente C.A. de fecha 30 de julio de 2001, por la cual se evidencia que el actor tenía experiencia en la manipulación de armas de fuego y servicio de vigilancia. Esta instrumental fue reconocida y admitida por la parte actora en la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, no obstante este hecho no releva a la demandada de suministrar entrenamiento a sus trabajadores en el manejo de armas.

   Promovió y consignó constante de seis (06) folios útiles expediente de personal y contrato de trabajo por tiempo determinado de servicio, suscrito por el actor de fecha 16 de Junio de 2004, a lo cual no se le atribuye valor probatorio por cuanto no forma parte de los hechos controvertidos.

   Finalmente promovió carta de notificación de riesgos (folio 119) emanada de la empresa de fecha 16 de junio de 2004 (valorada positivamente por el a quo), según el cual el actor declara que tiene conocimientos del tipo de trabajo, uso de armas y escopetas, y reglas de seguridad para evitar los accidentes, por lo que podría culpar a la empresa de daños a terceros liberando a la empresa de toda responsabilidad legal, contractual, civil y penal, así como de daños respecto a si mismo, sus ascendientes y descendientes. Esta notificación de riesgo no se valora porque simplemente no es una notificación de riesgo. Las notificaciones de riesgo como obligación prevista en el artículo 6 parágrafo uno de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando fueron previstas por el legislador, fueron previstas a los fines de “INFORMAR DE FORMA ESCRITA” al trabajador que su labor está expuesta por ejemplo a agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicológicos, agentes químicos y biológicos, o de cualquier otra índole, y no hacer firmar al trabajador una declaración de liberación de responsabilidad a la empresa, carta mal llamada notificación que es a todas luces contraria a derecho, y por su ilegalidad, se decide no concederle valor probatorio.

2. - Prueba testimonial de los ciudadanos: J.J.D.L.H., D.E.M.P., H.C. y L.B.; sin embargo, al momento de celebrar la Audiencia de Juicio la parte demandada promovente no cumplió con la carga procesal de presentar a los testigos, por lo que no existe material probatorio que valorar.

3. - Prueba de informes: Conforme lo dispone el Artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Jefatura del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales, sobre los particulares allí solicitados; así como al Banco Federal. Admitida dicha prueba, se ordenó oficiar en tal sentido; sin embargo, al momento de celebrar la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, las resultas de dicha prueba no se encontraban agregadas al expediente.

4. - Prueba de Experticia: De conformidad con el Artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; promovió este medio probatorio a los fines de que se oficiara al CICPC o Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas a los efectos de la designación de un funcionario experto para la elaboración de una prueba de trayectoria de Balística que permita determinar el tipo de arma de fuego, la posición del arma y la trayectoria de los proyectiles. Admitida la prueba, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; sin embargo, al momento de celebrarse la Audiencia de Juicio, Oral y Pública los resultados de dicha prueba no se encontraban agregados a las actas procesales.

5. - Inspección judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió prueba de Inspección Judicial; sin embargo, este medio probatorio no fue evacuado.

   Prueba de la declaración de parte:

   La Juez de Juicio haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al actor ciudadano E.M., quién manifestó que prestó servicio militar obligatorio por 3 años, y aprendió a manejar todo tipo de armamento, era fusilero; que el día 11 de julio de 2004 recibió a las 6:00 a.m., como todo vigilante, cuidaba un galpón propiedad de las tiendas EN-NE; que como a las 5:30 p.m. tiraron una piedra a las láminas y se fue hasta allí, él cuidaba también las láminas del terreno porque habían prometido regalárselas para su casa, que se subió a la pared a averiguar (medía como un metro), que como no vio a nadie brincó, puso el pie derecho primero, y en el que cuando brincó se accionó la escopeta, que la movió y se disparó el arma en la batata, se le partió la vena arterial de la pierna izquierda, la Empresa lo atendió , lo llevaron al hospital A.P.; que al hospital fueron los representantes de la Empresa, duró casi 3 meses hospitalizado; estaba hospitalizado cuando le amputaron la pierna; que la Empresa sólo le trajo 2 pagos mientras estuvo hospitalizado; uno de Bs. 100.000,oo y otro de Bs. 180.000,oo; que la prótesis la pagó el señor N.B. y costó Bs. 3.500.000,oo; que le dieron de alta para los últimos días de octubre; que la pierna se la amputaron 8 días después porque le picó gangrena. Que primero le cortaron la pierna hasta la rodilla, a los 3 días le cortaron más arriba, y luego le volvieron a amputar, tiene 5 dedos de la cintura para abajo; que le tenían que colocar mas ampollas y le participaron a la Empresa, peor que ésta no hizo nada, que sólo envió 2 donantes de sangre; que nunca lo botó la Empresa, envió a un primo para que hablara con el dueño de la Empresa para en qué lo ayudaran y la Empresa le empezó a pagar 200.000,oo bolívares mensuales; en los meses de noviembre y diciembre le pagaron 500.000,oo bolívares; le pagaron también los sueldos de enero, febrero, marzo y abril de 2005; que en ese mes fue la comisión indígena a la Empresa y le pidió Bs. 10.000.000,oo para el actor para ver si podía comprar un puesto para trabajar en el centro, pero no los pagó, que le pagaron el sueldo hasta el mes de agosto de 2005; fue a la defensoría del pueblo, lo mandaron a la Inspectoría del Trabajo, allí duró su reclamación 7 meses y no le hicieron nada; que terminó la relación laboral porque no fue más a la Empresa.

   Respecto a la facultad ejercida por la Juez de Juicio prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha prueba fue evacuada a través de un interrogatorio único de la actora, y no se interrogó a la parte contraria, a los fines de garantizar el contradictorio y poder aplicar las consecuencias jurídicas de la “confesión”. En este sentido, vista la irregularidad de la evacuación de la prueba, se decide no apreciarla, máxime cuando de autos existen suficientes elementos probatorios para poder decidir la controversia.

   Valoradas las pruebas, el Tribunal para decidir observa:

   En primer lugar, sobre la denuncia de la falta de aplicación del segundo despacho saneador por parte del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la consecuente impugnación de la exposición del alguacil referida a la notificación de la demandada, y la solicitud de reposición de la causa al estado de que se notificara válidamente a la demandada, se reitera el pronunciamiento dado por la Juez de Juicio, ya que en la segunda instancia la parte recurrente no apeló de dicho pronunciamiento, conformándose con el mismo; considerándose que la notificación fue practicada totalmente ajustada a derecho, y aplicando el principio finalista en el presente procedimiento se cumplió el fin perseguido, que no fue más que llamar a la parte demandada, notificarla debidamente de la demanda incoada en su contra, y ésta compareció debidamente, actuando en defensa de sus derechos e intereses, convalidando así cual irregularidad en la notificación de la demandada. Así se confirma.-

   El thema decidendum se circunscribe a la determinación de la responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono previa verificación de la existencia de la relación de causalidad, para luego decidir sobre la procedencia de los conceptos reclamados, con base a la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Finalmente se procederá a determinar si la demandada cumplió con el pago de las prestaciones sociales, previo establecimiento de la causa de la terminación de la relación de trabajo.

   Ahora bien, en cuanto a las indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, la Sala de Casación Social ha sostenido reiteradamente que se encuentran contempladas en cuatro textos legislativos distintos, a saber: La Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, siendo la aplicable al presente caso la publicada en fecha 18 de julio de 1986, actualmente derogada, y el Código Civil.

   Los accidentes de trabajo han sido definidos por la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como todas las lesiones funcionales o corporales permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo por el hecho o con ocasión del trabajo; será igualmente considerado como accidente de trabajo, toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias. (Artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 32 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Niega la parte demandada que se tratara de un accidente de trabajo porque fue un acto intencional de la víctima, no verificándose la relación de causalidad, pero a juicio de este juzgador, tal aseveración debió ser probada, que en ausencia de prueba del animus del actor, es decir no comprobó el aspecto volitivo, a los fines de demostrar que el accidente ocurrido por hecho de la víctima.

   Por consiguiente, el accidente alegado se califica como accidente de trabajo, que al haber sucedido en el desempeño de sus funciones, de las pruebas aportadas se evidencia la relación de causalidad entre el accidente (con ocasión al trabajo) y el daño sufrido (herida de arma de fuego: escopeta calibre 12 y posterior amputación del miembro inferior izquierdo).

   Quedó demostrado en autos que la parte actora sufrió el infortunio laboral durante la jornada laboral cumpliendo sus funciones como vigilante, que al saltar de un muro de un metro de altura, pues escuchó un lanzamiento de objetos contundentes, al verificar que no había nadie en el sitio procedió a retirarse , y al saltar-como se dijo-desde la pared hasta el pavimento, al caer el armamento que cargaba se accionó, ocasionándole una herida en su pierna izquierda a nivel del fémur.

   Quedó demostrado en autos que el arma que portaba el actor en sus funciones de vigilante, estaba fijamente enganchada al correaje que se ajusta a la cintura del vigilante, así como también que el arma se disparó sola cuando el actor se lanzó de una pared que mide un metro de altura; establecimiento de los hechos que se corresponde por la ausencia de elementos probatorios aportadas por la parte demandada tendientes a demostrar que el arma no se disparaba sola, que la pared no medía un metro sino dos metros de altura y que no era posible que se dispara hacia abajo y cayera la bala en el pie contrario contrariando las leyes de la física.

   El accidente sufrido le ocasionó al actor E.A.M.G., una INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo lo cual quedó demostrado a través de la evaluación que le hiciera el Médico en S.O. del INPSASEL DOCTOR R.S. en fecha 18 de agosto de 2005.

   Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

   De manera que, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

   Al quedar demostrado en las actas procesales que el actor no fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), le trae como consecuencia que la demandada, responsable desde el punto de vista objetivo de las consecuencias del accidente, en aplicación de la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, desarrollada ampliamente por la Doctrina y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, deba responder del mismo. Así se declara.

   Al respecto de la responsabilidad objetiva se señala:

   Consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

   . (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

   Declarada como ha sido la responsabilidad objetiva de la demandada el a quo debió declarar procedente las indemnizaciones previstas en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 2 años de salarios mínimos por la cantidad de 9 millones 720 bolívares, no obstante al haber quedado la parte recurrente conforme con la omisión de pronunciamiento sobre el concepto demandado, en virtud de la aplicación del Principio de la Non Reformatio In Peius no se puede desmejorar la condición del único apelante.

   Ahora bien, vistas las indemnizaciones reclamadas con base a la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se debe determinar la ocurrencia del hecho ilícito a cargo de la demandada.

   La empresa demandada alegó que cumplía con la normativa de seguridad e higiene industrial, afirmación que era su carga demostrarla.

   En efecto, la Sala de Casación Social en relación a la prueba positiva del cumplimiento de la seguridad e higiene industrial, ha sentado lo siguiente:

   Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

   (Sentencia del 17 de noviembre de 2005 dictada por la Sala de casación Social con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras)

   Del debate probatorio, quedó demostrado que la empresa no tenía a su cargo un programa de prevención de accidentes, que no notificó los riesgos conforme a la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no cuenta con Inspectores de Seguridad e higiene industrial y lo más importante no posee un programa de mantenimiento preventivo del armamento utilizado ni un procedimiento para el uso adecuado del armamento; ni demostró que hubiera orientado al actor a tomar las precauciones o previsiones necesarias para evitar el accidente laboral, así como tampoco demostró que existía una supervisión mínima par que el mismo utilizara los implementos de seguridad, con lo cual obvió la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo donde el empleador tiene el deber de vigilar y controlar el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones, en violación de las disposiciones contenidas en los artículos 1º, 2º, 6º y 19º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos en el mes de diciembre de 2004, no pudiendo pretender la demandada alegar la improcedencia de los conceptos por errada fundamentación jurídica, cuando la referida ley derogada por otra en el año 2005, no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, de ser así se estaría violando el Principio de la Irretroactividad de la Ley.

   Con base a la anterior argumentación, se declara que la demandada incurrió en hecho ilícito, acarreándole para la misma la responsabilidad extracontractual derivada del hecho ilícito, prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, máxime cuando no demostró la excepción contenida en la norma del artículo 1.187 eiusdem, en consecuencia, se declara procedente lo demandado con base al artículo 33 de la citada Ley que determina el monto de la prestación para los casos en que se da el daño previsto en el artículo 31, que establece: “Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes, en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley.

   En estos casos la Ley fija, acorde con el daño sufrido y el salario del trabajador lesionado, el monto de la prestación debida por el empleador. Ese monto varía de acuerdo con la incapacidad. Si el accidente o enfermedad dejó secuela o deformación permanente que haya vulnerado la facultad humana, la indemnización sería equivalente a 5 años de salarios, aún cuando la incapacidad fuera imparcial.

   En el caso concreto, se evidencia indiscutiblemente que la amputación de una pierna implica una secuela grave visible del cuerpo humano, por lo que se ratifica lo condenado por la Juez de Juicio, y se ordena el pago equivalente al salario de 5 años alegado por el trabajador contados por días continuos, con base al salario diario devengado por el actor de Bs. 13.500,oo que al multiplicarlo por 1.8256 días (5 años) arroja un total de 24 millones 637 mil 500 bolívares. Así se decide.

   En cuanto al reclamo por Lucro Cesante, la juez a quo señaló:

   (…) En cuanto al reclamo por Lucro Cesante, el Tribunal estima conveniente aclarar que el actor para demostrar la causa que ocasionó el accidente, alegó que la Empresa no le practicaba mantenimiento suficiente al armamento utilizado y por ello se pudo haber accionado, lo que a juicio de ésta Juzgadora constituye sólo un indicio, no plena prueba de la alegación del actor.

   Por tanto, se considera que aunque hubo en alguna medida de conducta negligente por parte de la Empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial y ello podrá catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones sobre responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, el Tribunal aprecia que el sólo alegato del actor no conduce al Tribunal a la convicción, de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos del Código Civil, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito.

   En virtud de lo anterior, el Tribunal concluye que en el caso concreto no se demostró la relación de causalidad, y en consecuencia, se declara Improcedente el reclamo por lucro cesante. Así se decide

   .

   De la transcripción del fallo recurrido se observa una confusión, ya que dicho concepto era procedente en derecho como consecuencia directa de la declaratoria de incapacidad total y permanente del actor, tomando en cuenta que el lucro cesante consiste en el daño experimentado por el acreedor por un no aumento de su patrimonio por habérsele privado de la ganancia a la cual tenía derecho, privación que se debió al incumplimiento de la demandada.

   El lucro cesante está previsto en el artículo 1273 del Código Civil, que para su procedencia se debe verificar la relación de causalidad entre el incumplimiento “culposo” del deudor y el daño causado al acreedor. En términos menos civilistas, se infiere que si ya el a quo estableció que la demandada incurrió en hecho ilícito, es porque hubo “culpa”, en consecuencia operó la relación de causalidad.

   Sin embargo, tal y como se señaló en el punto de la procedencia en derecho de lo reclamado con base a la responsabilidad objetiva no acordada por el a quo, en vista de la no apelación sobre esta negativa por parte del actor, se declara improcedente, ello en aplicación del Principio de la Non Reformatio In Peius, por cuanto al no haber recurrido la parte perjudicada dicho pronunciamiento quedó firme, en beneficio de la parte demandada única recurrente.

   En relación al daño moral demandado, la Sala de Casación Social ha establecido que el trabajador que sufre un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, receptada en nuestra Ley Orgánica del Trabajo, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo, indemnización por daño moral que en este caso se considera procedente y cuyo monto será estimado a continuación:

   Para la condena del daño moral la Sala de Casación Social, estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”.

   1. La entidad e importancia del daño físico y psíquico sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante tuvo que someterse a varias intervenciones quirúrgicas y soportar fuertes dolores, lo cual desencadenó en la amputación de su pierna izquierda, lo cual no sólo le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia del accidente de trabajo, sino que además le afectó determinantemente su normal desenvolvimiento como individuo, lo que altera sustancialmente su forma de vida, pues no es igual tener la pierna que usar una prótesis, todo lo cual le ocasionó un menoscabo espiritual por la alteración de su vida normal, desde el punto de vista laboral y social, puesto que no sólo no puede volver a trabajar como vigilante y sufre un dolor intenso y permanente motivado a que no puede seguir atendiendo sus obligaciones de sustento de su familia.

   2. Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); el patrono no ocasionó el accidente, porque- se insiste-el mismo se produjo por un hecho impredecible; sin embargo, incurrió en hecho ilícito al no haber cumplido íntegramente con la normativa de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   3. La conducta de la Víctima: La demandada no demostró que el accidente se debió a la imprudencia del trabajador y no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente de trabajo.

   4. La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. En el caso bajo estudio se evidencia de las actas que conforman el expediente que el actor se desempeñaba como vigilante, con una familia que mantener, pudiéndose constatar de la audiencia de juicio que es de condición social humilde, y devengaba salario mínimo.

   5. Capacidad Económica de la parte demandada: Se observa que la empresa demandada en el año 2004 poseía un capital de Bs. 3.000.000, oo, tal como se desprende del Acta de Asamblea Extraordinaria debidamente registrada que cursa en el expediente, sin embargo, han transcurridos ya 3 años del accidente, lo que hace presumir que este capital ha aumentado por lo que se puede establecer que esta Empresa puede cubrir las indemnizaciones condenadas.

   6. En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente, el Tribunal aprecia que el patrono en ningún momento demostró que notificó al trabajador de los riesgos que implicaba su actividad, pero atendió al trabajador en su infortunio corriendo con los gastos médicos e incluso le suministró el actor la prótesis para la pierna con un valor de 3 millones 500 mil bolívares. No obstante, al tratarse de la pérdida de una pierna, muy lamentable, le impide realizar el 100% de sus labores cotidianas, padeciendo de una incapacidad total y permanente para el trabajo, por lo que, conforme a las pruebas aportadas en el proceso, el Tribunal concluye que el actor estaría muy limitado para ejercer otras actividades.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior. Obviamente, dada la escala de sufrimientos de tipo sicológico y físicos que padece el actor, no existe indemnización alguna que compense lo vivido, sin embargo, posiblemente una retribución económica la ayude a remediar un poco su situación económica, en especial a su cónyuge, cuya situación económica no consta en autos.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo previsto en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del hombre, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad. En el caso de autos el lesionado para el momento del accidente en el año 2004, tenía 24 años de edad, por lo que podría considerarse que tenía para entonces una e.d.v. útil para el trabajo de treinta y seis (36) años de edad, la cual resultó truncada por el accidente sufrido, no así las posibilidades para rehacer su vida en el futuro y poder cumplir una actividad que explique menos esfuerzo físico, considerando este Tribunal que una compensación equivalente a aproximadamente 17 salarios mínimos actuales, como justa y equitativa.

   Al apreciarse objetivamente las circunstancias generadoras del daño producido, de donde se desprende la importancia del mismo, la existencia de atenuantes que favorecen a la demandada, así como la falta de participación por parte de la accionante en la producción del daño, su capacidad económica, la cual se evidencia tanto de la actividad que realiza y del salario devengado, este sentenciador fija por vía de equidad la cantidad de 10 millones de bolívares, monto que aun cuando no constituye una deuda de valor sujeta a corrección monetaria, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial actual, dicho monto condenado deberá ser indexado, en el caso de que no se de cumplimiento voluntario al presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por otra parte con ocasión a lo reclamado por prestaciones sociales, la demandada no logró demostrar el hecho de la renuncia, pues de la liquidación de prestaciones valorada se evidencia el hecho del despido, correspondiéndole en derecho las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por otra parte demandados como fueron los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas vencidas, utilidades fraccionadas, cesta ticket, indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, se observa que sólo se demostró el pago de la antigüedad, vacaciones y utilidades.

   Sin embargo, de la sentencia recurrida se observa que el a quo sólo condenó lo referente al cesta ticket reclamado con fundamento a que del calculo de la antigüedad, las vacaciones y bono vacacional por un total de 1 millón 019 mil 999 bolívares con 09 céntimos, y no se pronunció sobre lo demandado por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no distinguió si recalculó las vacaciones y bono vacacional fraccionados y vencidos, y no se pronunció sobre las utilidades fraccionadas reclamadas, considerando finalmente que entre lo pagado y recalculado no se generó diferencias a favor del actor.

   No obstante, en virtud de la aplicación del principio de la Non Reformatio In Peius se deben ratificar los cesta tickets condenados por el a quo, por cuanto el actor se conformó con dicho pronunciamiento al no recurrir de la sentencia que al declarar parcialmente con lugar la demanda le causó gravamen. Así se decide.-

   En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores o cesta ticket adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo además el día 24 de junio y el 18 de noviembre, por ser éstos días de fiesta regional y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se establece.

   Por las razones anteriormente expuestas, en vista de que el a quo negó lo reclamado por indemnizaciones previstas en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y el lucro cesante reclamado, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano E.M. contra la Sociedad Mercantil DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL (DISEINCA), debiendo pagar la demandada al actor la cantidad de 24 millones 637 mil 500 bolívares por concepto de la indemnización previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cantidad de 10 millones de bolívares por concepto de daño moral, más lo que resulte por la experticia complementaria del fallo para el cálculo del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores o cesta ticket.

   En relación a la indemnización condenada derivada de la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el monto a pagar será indexado en el caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a esta sentencia, calculada dicha indexación desde la fecha del decreto de ejecución y hasta la fecha en que será pagado dicho concepto, a cargo de un experto contable, designado por el Tribunal de la causa, si las partes no lo pudieren acordar, cuyos emolumentos correrán por cuenta de la empresa demandada, y con base a los índices de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas conforme a los respectivos boletines emanados del Banco Central de Venezuela, los cuales serán recabados a solicitud del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

   Por otra parte, tal y como lo señaló el a quo, la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores. Como se dijo, la parte demandada no demostró haber inscrito a su trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sin embargo, el daño que ocasiona ésta omisión puede ser reparado mediante la inscripción y pago de las cotizaciones atrasadas, razón por la cual en el dispositivo del presente fallo se ordenará la notificación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de esta situación a los fines legales conducentes.

   Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 02 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo incoada por el ciudadano E.M.G. frente a la Sociedad Mercantil DIVISIÓN DE SEGURIDAD INDUSTRIAL C. A. (DISEINCA, C. A.). 4) SE CONFIRMA el fallo apelado con distinta motivación, por lo que se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 24 millones 637 mil 500 bolívares por concepto de la indemnización previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cantidad de 10 millones de bolívares por concepto de daño moral, más lo que resulte por la experticia complementaria del fallo para el cálculo del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores o cesta ticket y la corrección monetaria en la forma ordenada en la parte motiva del fallo. 3) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   De conformidad con el artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, el Juez de Ejecución deberá oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que la demandada no inscribió en ese Instituto al ciudadano E.M., quien fue su trabajador desde el 18 de diciembre de 2003 al 11 de julio de 2004.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a ocho de mayo de dos mil siete. Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   L.E.G.P..

   En el mismo día de la fecha, siendo las 15:07 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000345

   La Secretaria,

   L.E.G.P.

   MAUH / KB

   VP01-R-2007-000143