Decisión nº 1098 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 22 de Noviembre de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 14 de Octubre de 2011, contentivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado en ejercicio, B.V., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la sentencia de fecha 29/09/11, dictada por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz,. Mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión. Por la acción de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL, que incoara la ciudadana EUKARYS J.C., en contra de la Empresa SUPER AUTOS PUERTO ORDAZ, C.A (Ambas partes supra identificadas).

Previo abocamiento del juez Rene Arturo López Ramo, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Jueves Diez (10) de Noviembre del año Dos Mil Once (2011), siendo las Diez de la mañana (10:00 AM). Así pues, habiéndose llevado a cabo la celebración de dicho acto, tal y como se resume en las actas que anteceden; y habiéndose efectuado la lectura del dispositivo oral del fallo en la misma fecha, este Tribunal Superior Primero del Trabajo, en atención al dispositivo oral del fallo dictado, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral, en los términos que a continuación se expresan.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

De la revisión del CD de audio y video cursante al presente expediente, se desprende que en la oportunidad prevista por esta alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes aspectos:

“Alega que la actora prestó servicios para la empresa como vendedora de venta con un salario variable, en donde después de cierto tiempo fue despedida, solicitando la actora el reenganche, la empresa insistió en el despido y consignó el pago de las prestaciones sociales.

Adujó que la demanda se basa por diferencia de prestaciones sociales, en virtud de que no se pagó el día de descanso y feriados, como no trabajados, manifestando que los mismos inciden en los conceptos demandados. Por lo que alegó en la audiencia que el Juez A quo estableció que la trabajadora no había probado que trabajó los días de descanso y feriados. De conformidad con el artículo 216, el cual establece el salario variable.

De igual manera manifestó que el Juez de la recurrida declaró que había una diferencia y ordenó descontar el monto cancelado por equivocación, alegando 123.000 Bs., argumentando que en autos está probado el pago de 113.000,00 Bs. Sin embargo La Juez A quo ordenó descontar 123.000,00 Bs.

No consta en autos el pago de los días domingo, el ganaba por comisión.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada Adherida al momento de exponer sus argumentos inició su exposición, en los siguientes aspectos:

“Alega la Juez de la recurrida estableció que está fuera de debate las comisiones, en virtud de que la actora comenzó a prestar la relación de trabajo como secretaria y posteriormente pasó a prestar servicios como vendedora, teniendo un salario variable.

De igual manera argumentan que la empresa pagó la cantidad de Bs.113.000,00 . Señalando los conceptos correspondientes.

En cuanto al punto a la antigüedad demandada es de Bs. 32.000, 00, ordenando de esta manera el pago de la experticia pagados.

De igual manera manifestó que se cancelaron Bs. 60.000,00, en un primer pago y luego un pago de 52.000,00, el cual fue cancelado en la audiencia preliminar.

Por último adujó que las vacaciones vencidas, son vacaciones fraccionadas y deben ser pagadas con el salario promedio del año correspondiente.

Para decidir la presente denuncia alegada por la parte actora recurrente, la misma está fundamentada en el vicio de incongruencia, ya que la parte recurrente manifiesta que el juez de la recurrida decidió en base a un concepto que no fue demandado, por cuanto el juez de la recurrida decidió tomando en consideración que la parte actora no demostró que hubiere trabajado los días Domingo y los días feriados; cuando el centro de la demanda está enfocada en el hecho que la parte actora alega que tenía un salario variable, y que ese salario variable, era determinante para establece la forma como se pagaría esos días de descanso y feriados, ya que ella no demanda la diferencia por haber trabajado en esos días, sino que alega que no fueron trabajados, pero por recibir salario variable se debe estimar la cuota que le corresponde por el salario variable aplicable a los día Domingos y feriados no trabajados.

Así las cosas, de la revisión detallada de las actas procesales, este Tribunal Superior procede a resolver el argumento esgrimido por la parte actora en la audiencia de apelación. Correspondiéndole a este sentenciador entrar al análisis correspondiente. En donde, la parte actora manifestó en la audiencia de apelación el vicio de incongruencia.

En virtud de lo anterior la Sala Casación Social, en sentencia Nro. 400, de fecha 05 de Mayo de 2.000. Con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.. Ha establecido lo siguiente:

En cuanto al vicio de incongruencia, es oportuno resaltar que éste, según nuestra doctrina patria, se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las parte del proceso, de un lado y lo decidido por el Tribunal del mérito, del otro, o como el autor H.C. expresa: La incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento jurídico impone al exigir ésta que sea dictada con arreglo o defensas opuestas

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En este orden de ideas, aprecia este Superioridad, que la parte demandante recurrente hace mención detallada, en cuanto al punto de incongruencia alegado, es decir el punto por el cual el Tribunal de primera Instancia incurre en el vicio delatado, ya que en la parte motiva de la sentencia el Juez A quo decidió sobre un punto el cual no estaba demostrado, es decir los días domingos no trabajados, por lo que este Juzgado Superior considera que dicha denuncia está debidamente a justada a derecho.

Por otro lado la Sala de Casación Social estableció nuevo criterio del vicio de incongruencia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y E.V. contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado O.A.M.D., dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

“La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para

Que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (NE EAT ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados

(Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

En este sentido, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del más alto Tribunal de la República, ha establecido que el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa. En donde el sentenciador se pronuncia sobre un alegato no demostrado o formulado (incongruencia positiva)

En tal sentido de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, la doctrina ha establecido que la incongruencia es un vicio de la sentencia que ocurre cuando en el fallo no guarda relación con lo demandado. Dichos elementos vienen dados por la pretensión, la contestación y la decisión.

Para verificar si efectivamente la juez de la recurrida incurrió en vicio delatado, este juzgador desciende a las actas procesales, principalmente al cuerpo de la sentencia proferida por el juez de instancia, a los efectos de corroborar el vicio delatado. Encontrando este juzgador lo siguiente:

…Queda entonces establecido que corresponde a la parte actora demostrar en el proceso aquellos conceptos que alega se le adeudan y que exceden de carácter extraordinario, esta tesis ha sido sostenida por nuestro m.T. el cual en sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de diciembre de dos mil ocho, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana M.C.T., en contra de la sociedad mercantil Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, C.A, Sentencia Nº 2016, donde se estableció:

…g) Pago de los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados: demanda la parte actora el pago de Bs. 33.749.774,35 por concepto de horas extras, bono nocturno, días sábados y domingos trabajados y Bs. 2.320.833.33, de conformidad con la cláusula 50 de la convención colectiva, por días feriados trabajados.

De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral como jornada ordinaria, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos, horas extras, bono nocturno, días feriados, entre otros, por lo que la demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos. Ahora bien, dado que la ciudadana M.C.T., únicamente presentó junto con su libelo, un “cuadro detalle de los días y las horas trabajadas”, el cual no se encuentra suscrito por la demandada e impugnada por ésta en la oportunidad legal, no existe por tanto, medio de prueba que soporte tal pedimento, en consecuencia se desestima su procedencia. Así se decide. (subrayado y negrillas del tribunal)

En atención a las anteriores consideraciones, observa esta Juzgadora que la parte Actora no pudo demostrar el derecho a cobrar los conceptos de pagos de los días domingo y los días feriados, no identificando en forma expresa a cuales días domingos específicamente se refería al igual que los feriados, aunado a ello la parte demandada señala que canceló a la demandada todos los conceptos reclamados incluyendo los antes referidos generándose una inversión en la carga probatoria lo cual no cumplió el demandante por lo que dichos conceptos son improcedentes en cuanto a derecho. Y así se decide…

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En tal sentido al haberse pronunciado la recurrida en el hecho que la parte actora no demostró los concepto demandados como exorbitantes y que no fue demostrado por la parte actora la ciudadana EUKARYS J.C., incurrió, de esta manera, en el vicio delatado de incongruencia, por lo cual esta superioridad procede a anular la sentencia dictada por el juez de la recurrida. Y así se establece.

Al haber violentando el tribunal a quo la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la incongruencia de la sentencia, la misma conlleva a la declaratoria de procedencia de la denuncia delatada por la parte demandante recurrente como fundamento de su apelación y en consecuencia, a declarar Con Lugar su recurso de apelación, no siendo necesario para quien suscribe el presente fallo, entrar a analizar el resto de las denuncias delatadas por la parte demandante recurrente, toda vez, que el vicio delatado constituye una trasgresión de orden público, que anula de pleno derecho el fallo recurrido. ASI SE ESTABLECE.

Vista la anulación de la sentencia de la recurrida, pasa este juzgador superior a sentenciar el fondo de la causa en los siguientes términos:

IV

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alegó que fue contratada por la empresa Super Autos Puerto Ordaz, C.A., en fecha 01 de Septiembre de 2004, bajo la modalidad de trabajo a tiempo indeterminado.

Alegó que durante la vigencia de la prestación de servicio ejerció el cargo de Asistente al Gerente y en el mes de Octubre de 2007 desempeño el cargo como Asesora de Ventas, en un horario de lunes a viernes, en una jornada de 40 horas semanales, distribuidas de la siguiente manera: de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 a.m. a 6:00 p.m.

Alegó que el último salario que devengaba era un promedio mensual de Bs. 9.054,16 y el mismo estaba conformado por las comisiones por ventas de vehículos (porcentaje sobre las ventas realizadas en el mes, comisión denominada flat (repuestos y accesorios para vehículos) y días de descanso y feriados.

Alegó que la empresa después que empezó a desempeñarse como asesora de ventas.

Alegó que fue despedida justificadamente pues según ellos no habían ido a trabajar desde el primero (01) de Julio de 2009, sin justificar dicha falta, pero para el momento del despido se encontraba de vacaciones, por cuanto la relación de trabajo estaba suspendida.

Alegó que en fecha 04 de Agosto de 2009 presentó demanda por solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

Alegó que en fecha 21 de Octubre de 2009, la empresa le canceló la cantidad de Bs. 52.356,47, por concepto de indemnización de despido (125 L.O.T.), salarios caídos y el reintegro del descuento ilegal que realizo la empresa, quedando por discutir lo referente a las prestaciones sociales antigüedad, los dos (02) días adicionales los días de descanso y feridos que no le cancelaron, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses.

Alegó que en fecha 15 de Diciembre de 2009 la empresa le canceló la cantidad de Bs. 31.313,97 por lo conceptos de antigüedad, intereses, preaviso, vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados, utilidades. En esa oportunidad sus apoderados manifestaron la inconformidad con los montos pagados por la empresa, por cuanto existían diferencias sustanciales no incluyeron las incidencias de los domingos y días feriados, la comisión flat, que las mismas inciden para las vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad y los días adicionales.

Alegó que en fecha 24 de Febrero del año 2010, se realizo la audiencia de juicio, el cual sentencio que a través del juicio ordinario laboral, el que debe realizarse la reclamación contentiva de los dos días adicionales previstos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el descanso legal, días feriados, vacaciones, bono vacacional y utilidades, quedando la sentencia dictada en fecha 26 de Febrero de 2010 firme en fecha 29 de Marzo de 2010.

Alegó que su salario normal mensual era de 7.057,53, mas comisiones y salario diario era de 235,25.

Alegó que la incidencia diaria de bono vacacional convencional de 7,19 Bs./día.

Alegó que la incidencia de las utilidades la empresa le cancelaba por el concepto de utilidades el pago de sesenta días de salario por año. Es decir la incidencia de las utilidades es igual a la cantidad de 39,21 Bs./día.

Alegó que el ex patrono no le cancelaba la alícuota de los días de descanso y feriados, ya que se limitaban a cancelarle lo devengado por comisión de lunes a viernes por lo que se le adeuda la cantidad de Bs.23.340, 57 y la cantidad de Bs. 4.821,92, es decir 85 días de descanso (domingos) y 15 días feriados.

Alegó que demanda por diferencias de prestación de antigüedad y los intereses anuales generados por la prestación de antigüedad, el pago acumulativo adicional de dos días de salario, por cada año, consagrado en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional, utilidades correspondientes, días de descanso y feriados, las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses de mora y corrección monetaria.

Alegó que se CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 103.270, estima la presente demanda en la cantidad de CIENTO TRES MIL DOSCIENTOS SENTENTA 27).

V

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Niega que la pretensión de un monto por corrección monetaria de Bs. 24.000.

Alegó y contradijo la pretensión de cobro alegada por la actor de existir una diferencia en el pago de los montos consignados y recibidos oportunamente en liquidación y durante las audiencias suscitadas; la empresa nunca se negó a cancelarle sus prestaciones sociales y otros conceptos, simplemente que el demandante pretende que mi representada cancele sumas que no se corresponden con lo que realmente se causo, inherentes a conceptos salariales y sus derivados, supuestamente relativos a feriados por su prestación de servicio de 21 meses (un año y 9 meses), toda vez que le fueron cancelados por completo y satisfechos tal y como consta de recibos de prestaciones sociales que rielan en el expediente aducido totalizado en (Bs. 124.831).

Negó el alegato del actor de existir una diferencia en el pago de los montos honrados en la liquidación como los consignados durante las audiencias suscitadas, por cuanto su mandante no se negó a cancelarle las prestaciones sociales en su labor de asesora de venta.

Alegó que su mandante nunca se negó a cancelar oportunamente tanto el salario causado, comisiones, vacaciones, incidencia para domingo, feriado, tanto en su relación de trabajo efectiva como en le momento del cálculo y pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos ocurridas en el momento del despido como en el momento de cancelársele alegadas diferencias en la audiencia de conciliación respectiva tal y como se demuestra de la presente causa, discriminados de la siguiente manera: antigüedad cuantificado en un todo se encuentra cancelado el pago de antigüedad por articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo debido a un total cancelado tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la presente causa la cual fue de Bs. 32.313,97.

Que el complemento de antigüedad cuantificado en un todo se encuentra pagado otro concepto liquidatorio apegado a la Ley Orgánica del Trabajo inherente a un total cancelado tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa 2009/15-12-2009, Exp FP11-L-2009-1138, relativa al complemento de antigüedad recibido en la suma de Bs. 2.236,97.

Que las prestaciones al sumar las cancelaciones consignadas, el concepto liquidatorio recibido satisfactoriamente apegado a la Ley Orgánica del Trabajo en total cancelado sumado y calculado tomando el momento del recibo de liquidación así como la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa de fecha 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, en interés activo, es la suma de Bs. 7.437,41).

Que la antigüedad adicional es otro concepto correctamente cancelado en apego a la Ley Orgánica del Trabajo inherente a un total cancelado tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa de fecha 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, por antigüedad adicional que es la suma recibida de Bs. 3.886,78.

Que el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es otro concepto liquidatorio calculado correctamente en apego a la Ley Orgánica del trabajo constante de un total cancelado tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrido en la causa 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, por la cantidad de Bs. 33.554,50.

Alegó que el bono vacacional vencidas es otro concepto que se pagó debidamente cancelado apegado a la Ley Orgánica del Trabajo cancelado completamente tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa de fecha 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, en bono vacacional vencido por la suma de Bs. 2.223,04.

Alegó que las vacaciones vencidas es otro concepto satisfecho debidamente y apegado a la Ley Orgánica del Trabajo fue el total cancelado tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa en la fecha 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, en vacaciones vencidas que sumadas ascienden a la suma de Bs. 4.446,08.

Alegó que las vacaciones fraccionadas se cancelaron apegadas a la Ley Orgánica del Trabajo de un total cancelado tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa de fecha 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, por la cantidad de Bs. 2.786,54 inherente a vacaciones fraccionadas.

Alegó que el bono vacacional fraccionado se canceló debidamente apegado a la Ley Orgánica del Trabajo, un total sumado tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa de fecha 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, en bono vacacional fraccionado (Bs. 1.613,36).

Alegó que la utilidad fraccionada fue cancelado apegado a la Ley Orgánica del Trabajo, un total tanto en el momento del recibo de la liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa de fecha 15-12-2009, exp. FP11-l-2009-1138, por la cantidad de Bs. 8.645,16, en utilidad fraccionada.

Alegó que la utilidad vencida 2008 fue cancelada apegada a la Ley Orgánica del Trabajo, un total tanto en el momento del recibo de liquidación como en la oportunidad de la audiencia de pago ocurrida en la causa de fecha 15-12-2009, exp. FP11-L-2009-1138, en utilidad vencida 2008 por la cantidad de Bs. 14.820,27.

Alegó que los pagos efectuados conforme a un justo sueldo mensual de Bs. 5.777,26 y salario base diario de Bs. 192,58 para integral diario de Bs. 212,64.

Que los montos alegados como faltantes por corrección, domingos o feriados que no corresponden con lo que realmente se causo, inherentes a conceptos salariales toda vez que en su promedio si le fue conferido, tal y como se evidencian en las consignaciones recibidas al momento del despido.

VI

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En virtud de lo antes expuesto, este sentenciador observa que los límites en los cuales quedó planteada la presente controversia están delimitados el pago de los días Domingos y feriados, por cuanto la parte actora tenía un salario variable; y como consecuencia de ello la aplicación de la diferencia en el pago de los mencionados días en la incidencia que puede tener en el pago de los conceptos de prestaciones sociales de: 1.- Indemnización por antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; los intereses generados por la prestación de antigüedad; las indemnizaciones por despido prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 4.- vacaciones y Bono vacacional prevista en el articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; las diferencias de utilidades, por otra parte el pago acumulativo adicional de dos (02) días de salario, por cada año.

VII

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Prueba Documental:

   1) Promueve en copia simple interrupción de la prescripción, marcada con la letra “A-1”, emitida por el Registro Público del Ministerio del poder popular para relaciones interiores y justicia, cursante en los folios 58 al 95 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento Público, Por lo que este Tribunal al no considerar su pertinencia al caso bajo estudio no le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2) Promueve en copia certificadas del expediente signado con el Nro FP11-L-2009-001138, cursante en los folios 120 al 124 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento Público, no impugnado por la parte demandada, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

2. Prueba de Exhibición

   Este sentenciador observa que en la audiencia del Juicio Oral y Público, la parte demandante hace referencia que la parte demandada exhiba en original los recibos de pago por comisiones y comisión flat, recibo de pago de las vacaciones y bono vacacional, utilidades a nombre de la ciudadana EUKARYS J.C., en tal sentido la parte demandada no la exhibió por cuanto no existen los documentos, al no ser exhibidos, como las referidas documentales se refieren a documentos que debe llevar la parte demandada, en consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Prueba Documental:

   1) En original liquidación de Prestaciones Sociales, emanada de la empresa Super Autos Puertos Ordaz, cursante en los folios 117 al 118 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia un pago a la ciudadana EUKARIS CASTRO. Así se establece.

   2) En copias simples de notificación de fecha 24 de Septiembre de 2009, cursante en los folios 127 al 132 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento Público, desconocido por la parte demandante. Por lo que este Tribunal al no considerar su pertinencia al caso bajo estudio no le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3) En copias simples acta de audiencia preliminar, de fecha veintiuno de Octubre de 2009, emitido por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar. Cursante en los folios 120 al 121 de la primera pieza del expediente, la cual la cual constituye documento Público, no impugnado por la parte demandante, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia un pago a la ciudadana EUKARIS J.C.. Así se establece.

   4) En copias simples acta de audiencia preliminar, de fecha Quince de Diciembre de 2009, emitido por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar. Cursante en los folios 123 al 125 de la primera pieza del expediente, la cual la cual constituye documento Público, no impugnado por la parte demandante, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia un pago a la ciudadana EUKARIS J.C.. Así se establece.

   5) En copias simples contestación de la demanda, de fecha 11 de Enero de 2010, cursante en los folios 145 al 154 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento público, en donde la parte demandante alega que no es la contestación, Por lo que este Tribunal al no considerar su pertinencia al caso bajo estudio no le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6) En copias simples acta de audiencia de juicio, de fecha veinticuatro 24 de Febrero de 2010, cursante en los folios 156 al 161 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento público, no impugnado por la parte demandante, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el reenganche de pago y salarios caídos solicitado por la ciudadana EUKARIS J.C.. Así se establece.

   7) En copias simples escrito de prueba, de fecha 01 de Febrero de 2010, emitido por la empresa Super Autos, cursante en los folios 164 al 166 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnada por la parte actora, Por lo que este Tribunal al no considerar su pertinencia al caso bajo estudio no le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   VIII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En el caso que nos ocupa, fue solicitado por la parte recurrente, el pago de los días domingos y los días feriados no cancelados, ya que no se aplicó al pago de esos días la porción que le corresponde por tener la parte actora un salario variable, considerando necesario entrar a analizar si efectivamente el trabajador tenía un salario variable.

   En tal sentido esta superioridad en aplicación a lo establecido en la Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, el cual ha establecido en sentencia 419 de fecha 06 de Mayo de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., lo siguiente:

   … La Sala ha mantenido un criterio de que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior, teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio.

   En tal sentido en función de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, establecen lo referente al salario en los siguientes términos:

   Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

   Artículo 133: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”

   Artículo 144: “Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas de extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.”

   En aplicación de la doctrina antes mencionada, y en virtud que la trabajadora, en la audiencia de apelación, fue preguntada sobre la forma como cobraba su salario, manifestando ésta que ella cobraba un salario en forma mensual, y que el mismo variaba de un mes a otro.

   Ahora bien, La doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que cuando el trabajador tiene un salario mixto, y el mismo está comprendido, por una parte fija y otra variable, esta última parte debe ser tomada en cuenta para los efectos del pago del día domingo.

   En el presente caso, la misma trabajadora y los abogados que la representan alegaron que el salario de la demandante era de forma variable y que el mismo se pagaba en forma mensual, y en ningún caso manifestaron que el salario era devengado en forma mixta, por lo cual hay que aplicar el criterio establecido, que cuando el salario se paga en forma mensual, en ese salario va inmerso el pago del día domingo como día de descanso, así como los días feriados que pueda tener el mes.

   Otra cosa sería que la trabajadora haya prestado el servicio durante esos días, donde además del día que le corresponde por ley, se le adicionaría los recargos legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Como quiera que en el presente caso la trabajadora manifiesta que ella no trabajó los días de descanso, ni los días feriados; habría que establecer si por el hecho de devengar un salario variable, le correspondería a ella que se le adicionara al día domingo y feriado algún recargo adicional.

   Como ya se dijo anteriormente la trabajadora durante la relación de trabajo, no laboró ningún día domingo, ni tampoco laboró ningún día trabajado, circunscribiéndose el presente caso a si le es aplicable a los días de descanso (Domingo) y días de fiestas, el pago de la cuota variable del salario mensual, caso éste que no es aplicable a la presente demanda, por lo que es forzoso para este juzgador desechar la pretensión de la parte actora para que le sea cancelada los días de descanso y feriados con recargo de salario variable. Y así se decide.

   Como quiera que fue desechada la pretensión de la actora para que se le cancelara los días de descanso y los días feriados, y como quiera que no se generó ninguna diferencia a favor de la trabajadora en cuanto al pago de diferencia de prestaciones sociales, no le corresponde a la actora nada por concepto de diferencia de prestaciones sociales, ya que la parte demandada demostró con creces que la cantidad que le corresponde a la actora es la cantidad de (Bs. 113.000,00) la cual fue cancelada en su totalidad, por lo cual se declara sin lugar la presente demanda . Y así se establece.

   IV

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en los argumentos y razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: