Decisión nº 85-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 14 de Julio de 2011

Fecha de Resolución14 de Julio de 2011
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoDivorcio Ordinario

EXP. 0141-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.L.G.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.513.172, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: F.A.M. y R.A.M., Inpreabogado Nos. 89.789 y 148.017, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: E.C.R.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.582.014, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: G.R.C., T.M.H.M.R.H., G.E.R.H. y G.M.R.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5105, 5810, 73058, 89842, 115.141 y 87.894, respectivamente.

MOTIVO: Oposición a medida cautelar en juicio de divorcio ordinario.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 6 de junio de 2011, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.L.G.F., contra sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de mayo de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual mantiene la cautelar de prohibición de salida del país del demandado en juicio de divorcio ordinario seguido por la ciudadana E.C.R.S., contra el mencionado ciudadano.

En fecha 13 de junio de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Presentado el escrito de formalización del recurso se llevó a efecto la audiencia oral y pública, concluido el debate se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Se inicia la causa por juicio de divorcio ordinario seguido por la ciudadana E.C.R.S., contra el ciudadano J.L.G.F.; con ocasión del mencionado juicio en el que aparecen involucradas las hijas comunes de la pareja, la demandante en fecha 16 de febrero de 2011 solicitó entre otras, medida de prohibición de salida del país al ciudadano J.L.G.F., ante la inminente salida de éste al extranjero, lo que a su juicio imposibilitaría aclarar (sic) la cancelación de la obligación de manutención de las niñas G.R..

En fecha 22 de febrero de 2011, el a quo se pronunció y resolvió en los siguientes términos:

En cuanto a las medidas preventivas solicitadas para garantizar la obligación de manutención para con las niñas de autos; este Tribunal resuelve:

  1. En cuanto al petitum expuesto en el numeral primero: a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de manutención por parte del progenitor co-obligado, se decreta de medida de Prohibición de Salida del País de conformidad con el segundo aparte del artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente; aplicable rationae tempore por mandato del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007); en contra del ciudadano J.L.G.F., (…), para cuya ejecución se ordena oficiar a los siguientes organismos a fin de que se sirvan tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a dicha orden: 1) Comandante General de las Fuerzas Armadas de Cooperación, sede Maracaibo; haciendo de su conocimiento que deban participarle de la presente orden a todos los organismos que dependan de esa Comandancia; 2) Comandante General de las Fuerzas Armadas de Cooperación, sede Caracas, Distrito Capital; haciendo de su conocimiento que deban participarle de la presente orden a todos los organismos que dependen de esa Comandancia; 3) Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), sede Maracaibo, ordenándoles que deban informar a todos los puestos fronterizos que dependan de esa oficina; 4) Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), sede caracas (sic), Distrito Capital; ordenándoles que deben informar a todos los puestos fronterizos que dependan de esa oficina; 5) Aeropuertos Internacionales S.B.; La Chinita, Maracaibo; S.M., Porlamar-Margarita; J.L., Barquisimeto, Estado Lara; San Antonio, Estado Táchira; J.C., Punto Fijo, Estado Falcón; A.M., Valencia, Estado Carabobo; Maturín, Estado Monagas. (…).

(…).

Ante el dictado de este decreto, en fecha 13 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de oposición y solicitó la suspensión de las medidas decretadas en fecha 22 de febrero de 2011, para asegurar el cumplimiento de la obligación de manutención, ya que no estaba acreditada la existencia del fummus boni iure y el periculum in mora; alegando que en fecha 9 de febrero de 2010, su representado propuso demanda de divorcio contra su cónyuge, y que dicha demanda se encontraba en fase de sustanciación por ante la misma Sala de Juicio, que en dicha acción ofreció la suma de Bs. 6.000,oo por concepto de obligación de manutención, que dicho cumplimiento puede evidenciarse de las copias certificadas que acompaña al escrito de oposición relacionadas con actuaciones practicadas en la causa N° 18.019, que contiene juicio de divorcio incoado por el hoy demandado contra la ciudadana E.C.R.S., que en el mes de febrero su cónyuge se negó a recibir la manutención de sus hijos, por lo que tuvo que proceder a efectuar los depósitos en la cuenta personal de dicha ciudadana por un monto de Bs. 1.500,oo; que en el mes de marzo la progenitora le manifestó que ella desconocía cualquier depósito realizado en su cuenta personal, por lo que a fines de que no se le tuviese como incumplidor de la manutención para con sus hijas, consignó tal concepto por ante el mismo Tribunal, en la causa en la que él es el demandante; señaló que nunca ha dejado de cumplir con la manutención de sus hijas, y además de ello las proveyó de un confortable hogar constituido por un apartamento ubicado en esta ciudad, el cual habitan junto con su madre, que las mismas están inscritas en colegios privados, sufragando por adelantado todo el año escolar; por lo que solicita se suspendan las medidas decretadas.

En fecha 28 de abril de 2011, la parte demandada consignó escrito de pruebas en relación a la incidencia de oposición, siendo admitidas las mismas en auto dictado en la misma fecha; por su parte la actora en escrito de fecha 29 del mismo mes y año, solicitó se mantuviera la medida de prohibición de salida del país decretada, y en el supuesto de que el juzgador de Primera Instancia considerara procedente la suspensión de la medida de prohibición de salida del país, señaló lo siguiente, “ (…) sugiero y ruego que se tome como caución o fianza para garantizar el cumplimiento de la obligación de manutención la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA (630) salarios mínimos, o su equivalente para la fecha la cantidad de SETESCIENTOS (sic) SETENTA Y UN MIL CIENTOS (sic) VEINTE BOLIVARES (Bs. 771.120,oo)”.

Sustanciada la incidencia de oposición a las medidas, en fecha 16 de mayo de 2011, el a quo dictó sentencia, de cuya copiase desprende que el juzgador consideró pertinente mantener la prohibición de salida del país (fl. 195), y dispuso lo siguiente:

Mantiene vigente la medida de prohibición de salida del país del ciudadano J.L.G.F., a los fines de garantizar las cuotas de obligación de manutención futuras, la cual podrá ser suspendida si de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 512 de la LOPNA establece: “…presente caución o fianza que, a juicio del Juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación”, en concordancia con lo establecido en el artículo 590 del CPC, que bien puede ser la consignación de una cantidad de dinero suficiente para garantizar las obligaciones de manutención futuras de las niñas de autos.

(…)

Contra esta decisión la parte demandada en fecha 19 de mayo de 2011, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto y remitidas a esta alzada las copias certificadas pertinentes.

III

DE LA FORMALIZACIÓN

En el escrito de formalización el recurrente expuso que, de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ejerció formal oposición a las medidas preventivas decretadas, que en sentencia de fecha 16 de mayo de 2011, el a quo declaró parcialmente con lugar la oposición a las medidas preventivas, suspendió las medidas de embargo, pero mantuvo vigente la medida de prohibición de salida del país en la persona del demandado, a los fines de garantizar las cuotas de manutención futuras por lo que el objeto de la presente apelación versa sobre el no levantamiento de la medida de prohibición de salida del país que pesa sobre su persona.

Fundamenta su oposición en base a lo establecido en el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en fecha 9 de febrero 2010, interpuso formal demanda de divorcio contencioso en contra de su cónyuge, fundamentada en las causales 2da. y 3ra. del artículo 185 del Código Civil, la cual fue extinguida al considerar el a quo que existía litispendencia con el proceso de divorcio incoado en su contra por su cónyuge; que en lo que respecta a la obligación de manutención ofreció la cantidad de seis mil bolívares mensuales, suma que venia recibiendo de manera voluntaria la ciudadana E.C.R.S., que a partir del mes de febrero del año 2011 la mencionada ciudadana se negó expresamente a seguir recibiendo voluntariamente la obligación de manutención, y que ante tal evento procedió a efectuar tres depósitos en la cuenta bancaria a nombre de la referida ciudadana, por la cantidad de mil quinientos bolívares (Bs.1.500,00) cada uno; que la cónyuge le manifestó desconocer cualquier deposito realizado en su cuenta bancaria, para ser imputado a la obligación de manutención de sus hijas, por lo que se vio en la necesidad de consignar ante el Tribunal la obligación de manutención.

Alega que de las declaraciones espontáneas realizadas por la ciudadana E.R. en el libelo de la demanda, así como las consignaciones bancarias y judiciales realizadas por su persona, demuestran su voluntad cierta, manifiesta y oportuna de estar cumpliendo de manera reiterada con la obligación de manutención para con sus menores hijas. Refiere que en el presente caso no están dadas las circunstancias de verosimilitud para el decreto y mantenimiento de la medida de prohibición de salida del país, ya que no existe la presunción grave del riesgo manifiesto, de que su persona deje de pagar las cantidades que por tal concepto correspondan a sus hijas, habida la consideración que nunca ha sido fijado por autoridad jurisdiccional el cumplimiento de su obligación de manutención; por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se suspenda inmediatamente la medida de prohibición de salida del país.

Por su parte la contra-recurrente al hacer uso de su derecho a la defensa y contradecir, expuso que el recurrente hace referencia que el objeto de la presente apelación versa sobre el no levantamiento de la medida de prohibición de salida del país; que delata la aplicabilidad del artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y refiere a los efectos de pretender demostrar un cumplimiento de la obligación de manutención, la interposición de otro juicio del cual se evidencia de la lectura del libelo de demanda, que no se hizo referencia a la obligación de manutención y en la que no consta la práctica de la citación de la parte demandada.

Alega que el recurrente indicó haber realizado depósitos hechos a una cuenta bancaria y consignaciones realizadas en otro expediente, de las cuales la cónyuge nunca tuvo conocimiento, tal como se evidencia de las referidas actuaciones consignadas por el apelante; que no consta su citación en la referida causa, hecho que determinaría la prevención o conocimiento de la existencia del referido procedimiento; que en esa causa fue declarada la litispendencia y ordenado el archivo de la misma. Que el recurrente hace mención a conductas, hechos y manifestaciones presuntamente cometidas por su cónyuge, en relación al desconocimiento de cualquier depósito bancario imputado al cumplimiento de la obligación de manutención, lo cual niega, rechaza y contradice por no ser cierto; que el escrito de formalización presentado no concatena claramente los hechos con el derecho que se pretende fundamentar, pues tal es el caso que versa sobre aspectos que no demuestra claramente y cita criterio emanado de esta alzada.

Señala que el a quo haciendo uso de la obligación en que se encuentran los jueces o juezas de protección de niños, niñas y adolescentes, de ponderar en toda ocasión los intereses en conflicto cuando se encuentran conociendo un caso donde ellos estén involucrados, teniendo como norte la decisión que más favorezca al niño, niña y adolescente, de conformidad con su supremo interés, es por lo que prudentemente mantuvo la medida de prohibición de salida del país de su cónyuge. Enfatiza que nada demostró para garantizar el cumplimiento de la obligación de manutención a favor de sus hijas; que el cónyuge demandado, presuntamente no mantiene vínculos laborales de ningún tipo, que garantice el cumplimiento de esa obligación, tal y como fue observado por el a quo.

Refiere que el recurrente pretende fundamentar su formalización, en la inexistencia del fummus boni iure y el periculum in mora, requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cita fallo como jurisprudencia emanada de esta alzada, y alega que si bien es cierto que el asunto principal versa en la demanda de divorcio contenciosa, lo que procura en esta oportunidad ventilar y aspirar que se mantenga es la medida de prohibición de salida del país del padre de sus hijas, para garantizar la sagrada obligación de manutención. Que dadas las circunstancias y las supuestas defensas que pretende esgrimir la parte demandada en su escrito de formalización, únicamente se puede materializar con la identificada medida o con la presentación de una caución o fianza suficiente, que a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación, motivos por los cuales solicita sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación.

En el acto de formalización oral, la representación judicial del recurrente expuso, que el recurso interpuesto por su mandante versa sobre la declaratoria parcialmente con lugar de oposición a medidas cautelares decretadas en el juicio de divorcio que en su contra propuso la ciudadana E.C.R., concretamente, sobre medida de prohibición de salida del país al ciudadano J.L.G., medida que tiende a garantizar la obligación de manutención de las dos niñas habidas durante el matrimonio. Expone que no están cubiertos los extremos de ley para el decreto de la medida de prohibición de salida del país, que formuló oposición ya que no ha habido incumplimiento de la obligación de manutención, no obstante que, desde octubre de 2010, existe separación de hecho entre los cónyuges. Alegó que desde el mes de febrero su mandante ha venido haciendo, en forma unilateral y voluntaria depósitos en el Banco Banesco, ya que no había fijación judicial al respecto, que en el mes de marzo, J.G. demandó por divorcio a su cónyuge, y ante la negativa de la madre de otorgar recibo alguno por el pago de la obligación de manutención, se hizo la consignación ante la Sala 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde cursaba el juicio de divorcio; que a la par, la ciudadana E.R., interpuso demanda de divorcio contra su mandante y previno en la citación, por lo que el juicio de divorcio que interpuso J.G. fue extinguido al ser declarada la litispendencia; que no están demostrados los extremos exigidos por el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece la procedencia de estas medidas sólo en caso de incumplimiento; que el motivo para dictar la medida fue que el progenitor no tiene relación de dependencia para garantizar las pensiones futuras, siendo que esa medida está dada como sanción para los padres irresponsables que reiteradamente incumplan con su obligación. Que el día anterior, en virtud de los recientes días de asueto, consignó ante el Tribunal de la causa Bs. 6.300,oo correspondientes a la obligación de manutención provisional fijada por el Juez de la recurrida; argumentos con los que pide se declare con lugar el recurso propuesto.

Seguidamente, la representación judicial de la parte contraria, expuso que la demanda de divorcio interpuesta se fundamentó en la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil, que trata del abandono voluntario, hechos que se materializaron cuando el cónyuge abandonó el hogar en el mes de noviembre de 2010; que el progenitor efectuó pagos unilaterales a espaldas de su mandante, en un expediente donde no se perfeccionó la citación, por lo que mal podría su mandante tener conocimiento de esas consignaciones; que la medida como tal fue resuelta conforme a derecho, que de actas se evidencia que no hay nada que ate al progenitor al país, por lo que surge la interrogante de cómo va a cumplirse con la obligación de manutención siendo que él es comerciante y frecuentemente se ausenta del país, hecho que obligó a la madre a solicitar esta medida. Que el legislador sabiamente consideró que esta medida está dada, no como una medida restrictiva o de coacción contra el progenitor, sino como garantía del cumplimiento de la obligación de manutención, concluye su intervención, pidiendo se declare sin lugar el recurso de apelación, y en caso contrario, se fije una garantía para el cumplimiento de las pensiones futuras.

Concluidas las intervenciones, el Tribunal en uso de las facultades que le confiere la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a interrogar al recurrente para aclarar puntos considerados necesarios para el dictado del fallo, con la advertencia al recurrente de considerarse juramentado para contestar, siendo interrogado de la siguiente manera: “Sr. Greco, a qué se dedica? Respondió: “Trabajo directamente en el comercio; traigo mercancías, maquinaria, ropas, lo que me pidan que traiga de Estados Unidos, Europa, a la vez, estoy en la compañía de mi papá como Director Gerente, sin devengar sueldo, y lo ayudo en el control, firmo cheques, nómina”; ¿Cuáles son las compañías de su papá? Respondió: “Grupo 20-21, y otras; Grupo 20-21, es la única que está activa, donde actúo como Vice- Presidente. Sueldo como tal no devengo”. ¿Tiene Sueldo? Respondió: “No”; ¿Percibe dividendos? Respondió: “No. Mi único ingreso se genera por la actividad que le comente, importaciones”. ¿Con qué frecuencia viaja? Respondió: “El año pasado viaje 5 veces a Panamá y 2 veces a los Estados Unidos, con mi familia; tengo familia en el exterior, mi madre y hermanos, tengo un hermano en la Florida que es el que más frecuento. 6. ¿Si tuviese que ausentarse al extranjero por un tiempo indeterminado, como garantizaría la obligación de manutención de sus hijas? Respondió: “Mis viajes no exceden de 15 días, de 7 a 15 días: en el caso de que me ausente por más días, podría depositar 3 meses, por ejemplo. 7. ¿Cuánto es su ingreso aproximado? Respondió: Es variable, yo cobro un porcentaje del valor de la mercancía que importo. 8. ¿Qué beneficio percibe por los cargos de dirección que detenta en la empresas? Respondió: “Ninguno, yo solo hago acto de presencia cuando mi padre lo requiere. 9. En la empresa Grupo 20-21 es accionista ¿Cuánto percibe por ingreso? Respondió “No percibo ingresos como accionista de la empresa”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los fundamentos esgrimidos por el recurrente, el objeto de la presente apelación versa sobre el mantenimiento de la medida de prohibición de salida del país del ciudadano J.L.G., para asegurar la obligación de manutención futura de sus dos hijas habidas durante el matrimonio que se pretende disolver, según lo decidido en la oposición a las medidas decretadas en juicio de divorcio, contra el cónyuge demandado, delata la falta de aplicación del artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y falta de acreditación de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y a juicio del recurrente no existe la presunción grave del riesgo manifiesto, que su persona deje de pagar las cantidades que por tal concepto correspondan a sus hijas, habida la consideración que nunca ha sido fijado por autoridad jurisdiccional el cumplimiento de su obligación de manutención.

A los fines de resolver el presente recurso observa esta alzada que, en el presente caso se está en presencia de un juicio de divorcio en el que la parte actora solicitó el decreto de medidas cautelares, las cuales conforme a lo pedido fueron decretadas por el a quo en fecha 22 de febrero de 2011, y entre ellas en su punto N° 1. decretó “medida de Prohibición de Salida del País”. Sobre esas medidas decretadas, la parte demandada por divorcio ejerció oposición y, sustanciada la incidencia, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección, se pronunció y dispuso mantener la medida de prohibición de salida del país al ciudadano J.L.G.F., a fin de garantizar a sus dos hijas la cuota de la obligación de manutención futura.

Al respecto, dispone el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -Ley aplicable al caso en concreto- lo siguiente:

En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio, el Juez de la sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren incapacitados, de manera total y permanente, por causas de impedimento físico o perturbaciones psiquiátricas graves. En todo aquello que proceda, el juez debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

En este sentido, es de la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado, este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema, pues, en el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; por ello, el Juez no puede invadir el fondo del asunto, pues éste será conocido en el juicio principal.

Ahora bien, la medida innominada de prohibición de salida del país, dictada dentro de un juicio de divorcio, adquiere una naturaleza cautelar y de allí que, la decisión que adopte el juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final de la sentencia de mérito en juico de divorcio; su otorgamiento respecto a las instituciones familiares, si no existe decisión judicial previa, se fundamenta debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si del expediente surge la apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, en cuanto a la obligación de manutención, el juez podrá disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño, niña o adolescente; pudiendo decretar medida de prohibición de salida del país, la que se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación; tales requisitos deben existir conjuntamente para que el juzgador pueda conceder la tutela provisional solicitada por la parte demandante en la acción de divorcio, tal como lo prevén los artículos 351 y 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En este sentido, es de advertir que el artículo 512 antes citado, no exige el cumplimiento previo de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es el fummus boni iure y el periculum in mora, en consecuencia, en materia de instituciones familiares, queda descartada la aplicabilidad de verificar en esta materia los mencionados requisitos, que según refiere el recurrente es motivo y fundamento legal para suspender la medida, por cuanto en su caso, no existe la concurrencia de ellos; por lo que debe esta alzada verificar la existencia de los requisitos que prevé la Ley especial, como son la apreciación de la gravedad y urgencia de la situación; quedando igualmente descartada la aplicación del artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto de acuerdo con su contenido, las medidas cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la obligación de manutención, podrán dictarse cuando exista riesgo manifiesto de su incumplimiento, lo cual se considera riesgoso, luego de haberse impuesto judicialmente el cumplimiento y exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas o más consecutivas, no siendo el caso de autos, por cuanto no está demostrado la existencia de haber sido impuesta judicialmente esa obligación.

Ahora bien, del estudio, examen y análisis concatenado de las actas que integran el expediente, no existe prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional de la obligación de manutención, pues en el presente caso no se está en presencia de una demanda en la que se pretenda el cumplimiento de tal derecho, es evidente que ante el decreto de medidas provisionales, hecha la oposición del demandado la misma prosperó al haber demostrado el cumplimiento voluntario de su obligación, así está evidenciado en las actas remitidas a esta alzada y establecido en la recurrida, al señalar en el particular IV que: “el demandado ejecutado oponente con los medios probatorios promovidos ha logrado demostrar que deposita cantidades de dinero en la cuenta de la progenitora, con el propósito de cumplir con la obligación de manutención a favor de sus hijas”. Luego, más adelante la apelada indica expresamente que “la misma demandante en el libelo reconoce que el demandado ha cumplido con la obligación de manutención para sus hijas”, y da por cierto la recurrida que “el demandado alegó y demostró haber cumplido con la obligación de manutención y en esto fundamenta su oposición a la medida de prohibición de salida del país”

En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés superior del niño, niña y/o adolescente, hasta decretar medida de prohibición de salida del país, para ello deberá apreciar la gravedad y urgencia de la situación; como se ha dicho, en el presente caso, no se aprecia la gravedad y urgencia que amerite mantener la medida de prohibición de salida del país; pues si bien no quedó demostrado fehacientemente que el demandado mantenga relación de subordinación desde el punto de vista laboral, si está demostrado que posee acciones en la sociedad mercantil denominada Grupo 20-21, que según respondió el recurrente al ser interrogado, se mantiene activa y funge como Vice-presidente.

En acto oral de formalización, el recurrente fue interrogado por esta alzada; de allí se infiere que el demandado y recurrente al tener intereses patrimoniales en el país, el desarraigo no está previsto, pues no existe lo contrario en autos y así lo deja ver el demandado en el interrogatorio formulado, aunado a ello, ha manifestado expresamente en el interrogatorio que se desempeña como comerciante, que percibe ingresos que genera por la actividad que realiza de importaciones; que viaja con frecuencia al extranjero; que tiene a la madre y hermanos en la Florida, que al ser interrogado ¿Si tuviese que ausentarse al extranjero por un tiempo indeterminado, como garantizaría la obligación de manutención de sus hijas? Respondió que sus viajes no exceden de 15 días, de 7 a 15 días, en tal caso, de ausentarse por más días, podría depositar 3 meses para la manutención de sus hijas; que sus ingresos son variable, ya que cobra un porcentaje del valor de la mercancía que importa.

En consecuencia, bajo estos parámetros, imponer un arraigo al demandado de autos, sería limitar el derecho constitucional al libre tránsito fuera del país, dado que este Tribunal determina que en el presente caso no se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida de prohibición de salida del país, es decir, mantener tal medida conllevaría presumir violaciones constitucionales y legales, que dada la condición de comerciante importador del demandado, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva, por lo tanto, mantener la prohibición de salida del país al cónyuge demandado por divorcio, para asegurar pensiones futuras, resulta improcedente, pues con respecto al cumplimiento de la obligación de manutención no se evidencia que se haya reclamado el incumplimiento por vía autónoma, y dada la preocupación demostrada por el progenitor de las niñas para cumplir con su obligación, consignando cantidades de dinero ante el Tribunal, es evidente que no existe gravedad ni urgencia de tal situación, por lo que mantenerla como lo dispuso la recurrida, con ella no se garantiza suficientemente el pago de las pensiones futuras, pues dada la actividad comercial que realiza el obligado tiene que salir del país, y se concluye que debe levantarse la medida de restricción migratoria decretada por el Juez de la causa. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano J.L.G.F. contra la medida cautelar dictada contra su persona. 2) CON LUGAR LA OPOSICION formulada por el ciudadano J.L.G.F.. 3) REVOCA la medida de prohibición de salida del país decretada en fecha 22 de febrero de 2011 por la Sala de Juicio, contra el ciudadano J.L.G.F.. 4) REVOCA el particular de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 16 de mayo de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en la pieza de medidas relacionada con juicio de divorcio ordinario intentado por la ciudadana E.C.R.S., mediante el cual mantiene vigente la medida de prohibición de salida del país al recurrente. 5) CONDENA EN COSTAS a la parte actora por haber resultado perdidosa en esta alzada.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 14 días del mes de julio de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “85” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR