Decisión nº KP02-R-2006-208 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 12 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-R-2006-208

DEMANDANTE: R.E.T. Y PUPO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad N° 2.915.310 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: M.A.S. y ZAIG S.A.H., titulares de las Cédulas de Identidad N° 4.706.782 y 7.305.001 y abogados en ejercido inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IMPREABOGADO) bajo los N° 19.534 y 20.585 respectivamente e igualmente de este domicilio.

DEMANDADO: DR. L.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.199.496, Médico Urólogo en ejercicio inscrito en el Ministerio de Sanidad con el N° 24.957 y en el Colegio Médico del Estado Lara bajo el N° 3.444, domiciliado en Barquisimeto estado Lara.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADO: F.M.S. y O.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad N° 3.320.032 y 3.081.571 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IMPREABOGADO) bajo los N° 7705 y 7372, respectivamente e igualmente de este domicilio.

MOTIVO. SENTENCIA DEFINITIVA DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIO

CAPÍTULO I

Consideraciones jurídicas previas

Subieron los autos a esta Alzada por apelación ejercida por el abogado F.S.M., en su condición de apoderado de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, el 20 de febrero de 2006 y, al decir de la Unidad Receptora de Documentos Civiles, le correspondió el turno a este juzgador, por lo que siendo una apelación de sentencia definitiva, lo primero que se impone es delimitar los límites de la apelación.

Ergo, los límites de la misma vienen dados por la REFORMATIO IN PEIUS y el principio TANTUM APPELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM

En el derecho continental, la prohibición de reforma peyorativa se ha enmarcado tradicionalmente en las reglas de la congruencia procesal, que siempre ha estado muy arraigada en las normas reguladoras de nuestro proceso, que determinan que la revisión de la sentencia sólo puede hacerse sobre la base de lo alegado contra ella y, en definitiva, de lo impugnado por las partes.

Sin embargo, no existe precepto expreso en el Código de Procedimiento Civil, que establezca la prohibición de la «reformatio in peius», configurándose como una construcción jurisprudencial, fundamentada en el principio dispositivo y de rogación, manifestación de la congruencia procesal, que se define como aquel efecto por el cual la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del apelante único.

La «reformatio in peius», es una clase o especialidad de incongruencia que se manifiesta como una prohibición o límite respecto del ámbito de conocimiento del Tribunal de segunda instancia, que le impide agravar la posición jurídica del apelante.

La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Juez [superior] emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de las partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ex artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil. Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al «ius novorum» previstas por la ley.

La «reformatio in peius» ha tenido una relación directa con la evolución y especialmente, con el ámbito del recurso de apelación. En este sentido, la prohibición de la reformatio in peius se constituía como una consecuencia del sistema de personalidad del recurso, vigente durante el período clásico en Roma y opuesto al de la comunidad del recurso y el de la adhesión a la apelación.

Tampoco pueden las partes en la segunda instancia del proceso, solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria.

Ello así, correlativamente, no puede el Tribunal «ad quem» conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, o hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso, ya que al Tribunal de segunda instancia se le debe proponer la misma «res iudicanda» sobre la cual ha juzgado el Juez A quo.

Este límite conocido como la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación—apelación—(tantum appellatum quantum devolutum); ha sido definido por este Tribunal, siguiendo a Vescovi, como el principio, según el cual, el tribunal ad quem no puede conocer sobre cuestiones no propuestas a la decisión del juez A quo, dado que por virtud del principio de la “reformatio in peius”, la segunda instancia no puede hacer mas gravosa la situación del apelante, principio este último que es una consecuencia del principio dispositivo y del vencimiento para recurrir, que a su vez constituye una manifestación del principio de preclusión, que implica la inactividad de la parte contraria de no apelar de aquello que lo perjudica, es así como el autor citado expresa:

…En efecto, así como la demanda debe ser interpretada por el juzgador, como siempre lo hemos sostenido, también lo debe ser esta expresión de agravios. Por lo demás, debe considerarse que están incluidas en ellas no sólo las cuestiones planteadas claramente, sino también, muy a menudo, pretensiones implícitas y sobre todo conexas con las deducidas. Así sucede cuando la cuestión (omitida) constituye un presupuesto de la cuestión deducida o tan íntimamente relacionada con ella por razones de conexidad o interdependencia o derivada de aquella. Y también los hechos posteriores.

Propiciamos así un criterio amplio, dentro de la limitación mencionada (tantum devolutum…), y consideramos criticable que el propio tribunal de alzada se auto limite sus poderes revisivos–que constituyen en definitiva una garantía para el justiciable, como dijimos, y en algunos países de rango constitucional–y no entienda que dentro de la expresión agravios deben considerarse contenidas (aunque fuera implícitamente) cuestiones o puntos vinculados con los expresados por las partes. La propia tendencia al aumento de los poderes del juzgador y a su colaboración con las partes para imponer el derecho y la justicia, militan a favor de este criterio amplio… (VÉSCOVI, Enrique. Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica. Ediciones Depalma, Bs. As. 1988).

Por ende, si bien es cierto que la impugnación de la sentencia del 20 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.L., fijó el objeto de análisis de esta Alzada, por virtud que la parte actora no apeló de la misma, apelando exclusivamente la parte perdidosa en materia de Daños y Perjuicios, el límite sometido a esta Alzada es el agravio apelado, no obstante, no es menos cierto, que ello no implica que lo que no está explícitamente contenido en la apelación no pueda ser revisado por este Tribunal, siendo éste el motivo por el cual este Juzgador puede analizar las actuaciones que constituyen el antecedente necesario de la sentencia dictada por el A-quo, por cuanto como acota el autor citado, los jueces de Alzada no deben restringir el agravio objeto de la apelación, sino que al igual que la demanda, deben interpretarlo, pero en el supuesto de la sentencia, dentro del concepto de agravio, se incluyen los antecedentes lógicos de la misma.

Ello así, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez de segundo grado de jurisdicción y así lo ha entendido la jurisprudencia patria, quien en repetidas oportunidades ha señalado lo siguiente:

…Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado. Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. En el caso de autos, la apelación fue limitada por la parte actora únicamente a la calificación de “fortuita” de la quiebra ya declarada, porque la parte apelante aspiraba que la misma fuera calificada como dolosa o, al menos, culposa, tal como fuere solicitada en el libelo de la demanda. En relación con la materia de la calificación de la quiebra, el dispositivo revocatorio de la recurrida fue el siguiente: “se modifica el fallo apelado en el sentido de suprimirle la calificación de fortuita a la quiebra declarada en el presente juicio”. Y la justificación de dicho dispositivo, contenida en la parte motiva de la decisión, es de la siguiente manera: “el tribunal de la causa no podía calificar de fortuita la quiebra porque contradice la norma contenida en el artículo 924 del Código de Comercio, ya que la calificación requerida por la parte actora sólo está a cargo de un Tribunal ordinario en materia criminal, único con competencia material para desechar la solicitud de calificación formulada por el hoy apelante y en consecuencia único Tribunal con competencia para calificar la quiebra declarada por un juez de Comercio… (Cfr. Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO S.R. C.A., contra PENTAFARMA MANUFACTURAS C.A., de fecha 08/06/2000 Exp. No. 99-922, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi) (Negrillas del Tribunal)

En el caso de autos, la aparte apelante lo fue exclusivamente la parte demandada y si bien no explicitó cual era el agravio apelado, es de suyo lógico, que solo apeló de la condenatoria de los Daños y Perjuicios Morales por la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), que fue lo condenado por el juez A quo, por cuanto no podía apelar del resto, por haber salido victorioso en el examen de la sentencia con relación al Daño Emergente y Lucro Cesante, peticionados por la parte actora y, así se determina.

No obstante lo anterior, este tribunal no puede analizar en forma aislada los Daños Morales condenados por el A quo, si no lo hace igualmente como un punto previo necesario, a saber: Los requisitos de procedencia de todo daño así como su prueba, por cuanto si bien es cierto que el artículo 1.196 del Código Civil, se presta a lecturas diversa, no es menos cierto que la más calificada doctrina y jurisprudencia nacional, ha establecido que la verdadera inteligencia de dicho dispositivo técnico es la siguiente:

…Ahora bien, si es cierto que la inclusión de esta obligación en nuestro Código Civil ha eliminado toda duda acerca de la resarcibilidad del daño moral, la propia redacción elegida conduce a plantear ciertas cuestiones en relación con el desarrollo que ha llegado a adquirir la materia en la jurisprudencia de algunos países que se encuentran en situación similar a la que presentaba nuestra país antes de la reforma del Código Civil de 1942. Estos problemas pueden resumirse así:

1. La enumeración de los casos en que, según el artículo 1.196 CC., puede el juez acordar indemnización del daño moral, ¿es taxativa o simplemente enunciativa?

2. ¿Es absolutamente discrecional el poder del juez de acordar o no la reparación del daño moral en los casos señalados o constituye un deber suyo acordar tal reparación y ajustarla a la entidad real del daño sufrido cuando la víctima demuestra su existencia?... (Omissis)…

La primera cuestión acerca de si la enumeración de casos contenida en los dos últimos párrafos del art. 1.196 CC es taxativa o simplemente enunciativa se ha planteado ya en la doctrina y en la jurisprudencia venezolana. A favor del carácter taxativo de dicha enumeración se ha invocado la resistencia que durante mucho tiempo ofreció el legislador a la reparación del daño moral y que lleva a pensar que, al elegir la vía de una enumeración de los casos en que procede, el legislador sólo haya querido dar entrada mediante tal texto legal a algunas hipótesis particulares de daño moral en que consideró de justicia admitir la reparación. A favor de la tesis opuesta, o sea del carácter meramente enunciativo, cabe invocar, en cambio tanto los términos generales en que está redactada la primera parte de la disposición ("la obligación de reparación se extiende a todo el daño material o moral..." ) como la propia Exposición de Motivos del Provecto Franco-italiano que, al explicar el contenido del artículo 85, dice que el daño moral es "aquel que no toca el patrimonio y causa únicamente un dolor moral a la víctima, amo se indica en los ejemplos que da a continuación el propio artículo". La jurisprudencia nacional parece inclinarse en este último sentido.

En cuanto a la cuestión del carácter simplemente facultativo que tendría la reparación del daño moral en el derecho venezolano, podría argumentarse con la fórmula empleada por los dos últimos apartes del art. 1.196 C.C. ("el juez puede... acordar una indemnización... ", "el juez puede... igualmente conceder una indemnización... "). En efecto, en el art. 23 C.P.C. se lee: "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Por lo demás, esta solución transaccional entre la tesis que equipara plenamente el daño moral al daño material y aquella que, por el contrario, niega su resarcibilidad en todo caso, está bastante difundida en los sistemas de derecho positivo, como lo comprueban los casos de Perú, México y Suiza. Es necesario, sin embargo, señalar la notable diferencia que existe entre el texto del C.C. venezolano y el de estos últimos, pues el encabezamiento del art. 1.196 C.C. venezolano es categórico: "La obligación de reparar se extiende a todo daño material o moral,..", lo que parece excluir que se trate de una potestad puramente facultativa del juez. Por esto nos parece más correcto interpretar la fórmula de los dos últimos apartes del art. 1.196 C.C., como una simple aclaratoria de no existir para el juez imposibilidad de acordar la indemnización cuando por la naturaleza puramente moral del daño, no es fácil para él una motivación suficiente de la entidad pecuniaria en que juzga conveniente evaluar el daño moral reconocido en su sentencia, pero en ningún caso como una potestad para acordar o negar a su mero arbitrio el resarcimiento de un daño moral cuya existencia él haya reconocido en su sentencia. Los últimos aportes de la disposición vendrían a tener así, apenas un sentido similar al del art. 1.226 C.C. italiano de 1942, o sea, facultar al juez para una valoración puramente equitativa, allí donde no sea posible determina el justo monto del daño… (Melich Orsini, José: La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos, Serie estudios de la Biblioteca de la Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2da edición, Caracas, Venezuela, 2001, pp.53 y 54)

Pero además de las interrogantes anteriores, es necesario resaltar que el autor citado señala, algunos requisitos necesarios para que pueda prosperar el daño moral, siendo ellos los mismos que se exigen para el resarcimiento de los daños materiales a saber:

1. - La Existencia de un daño cierto resarcible

2. - La culpa expresa o presunta del autor del daño

3. - Relación de causalidad adecuada entre el daño y el autor del mismo.

   La otra problemática previa tiene que ver con la malpraxis médica, dado que los actores acusan de ella al demandado, por lo que, este tribunal trae a colación la opinión de la Defensoría del Pueblo, sobre el particular, la cual aparece en su página Web, estableciendo que la malpraxis médica, civil o penal se corresponde con la tipificación que de ella hace el Código Penal

   ....Es necesario antes de pasar a analizar el Código Penal, enunciar el concepto de malpraxis médica

   : "Toda acción médica errada de acuerdo a la opinión de expertos médicos; esto significa que no se define por la opinión del paciente o de sus familiares y amigos, y que tampoco puede definirse por la opinión del juez que participa del caso, cuya misión es definir la culpabilidad de la malpraxis y la magnitud del resarcimiento del perjudicado..." [Negrillas del Tribunal]

   El Código Penal Venezolano vigente, establece la responsabilidad penal tanto para los Médicos en sus funciones públicas, como en el ejercicio de sus funciones privadas en los casos de negligencia médica; el artículo 411 tipifica el homicidio culposo de este modo:

   Artículo 411: "El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.

   En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente.

   Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de uno o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el Artículo 416, la pena de prisión podrá aumentarse hasta ocho años".

   Asimismo, el Código Penal establece el Titulo IX "De los delitos contra las personas" en el Capítulo II, "De las Lesiones Personales” las lesiones culposas en su artículo 422:

   Artículo 422: "El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales, será castigado:

1. - Con arresto de cinco a cuarenta y cinco días o multa de cincuenta a quinientos bolívares, en los casos especificados en los artículos 415 y 418, no pudiendo procederse sino a instancia de parte.

2. - Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares, en los casos de los artículos 416 y 417.

3. - Con arresto de uno a cinco días o con multa de veinticinco bolívares, en los casos del artículo 401, no debiendo procederse entonces sino a instancia de parte".

   Los delitos en los que pueden incurrir los médicos durante el ejercicio de la medicina son por lo general, los homicidios culposos y las lesiones culposas.

   Los delitos culposos, como establece la doctrina, son aquellos en los cuales el agente no se propone cometer delito alguno sino que el acto delictuoso ocurre a causa de la imprudencia, la negligencia, la impericia en su profesión, arte u oficio, por parte del agente o porque éste deje de observar los reglamentos, órdenes o instrucciones respectivas, se causa u ocasiona un resultado antijurídico previsible y penalmente castigado por la ley

   Del mismo modo, el Título VI, Capítulo Primero, de las Normas Disciplinarias del Código de Deontología Médica, dispone que las faltas de los médicos serán sancionadas por los Tribunales Disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y de los Colegios Médicos:

   "Artículo 216: Las faltas a la moral médica cometidas por ignorancia, negligencia, impericia o malpraxis fe debidamente comprobadas, serán objeto de sanciones por parte de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos y por la Federación Médica Venezolana, los cuales podrán recomendar y tramitar la suspensión del ejercicio profesional ante los organismos competentes, sin ejercicio de las sanciones establecidas en la Ley del Ejercicio de la Medicina y en el Código Penal. En los casos de impericia, que por su repetición significarán ignorancia de la materia se participará a la Universidad que confirió el título a fin de que conozca el caso".

   Por otra parte, resulta menester observar el contenido de los artículos 285, numerales 1, 3 y 4 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público numerales 3°, 4°, 5°, y 20°, que disponen:

   Artículo 285. "Son atribuciones del Ministerio Público:

   Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela./.../

3. /.../ Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. /.../"

   Artículo 34. Son deberes y atribuciones de los fiscales del Ministerio Público:

   /.../ 3°. Ejercer la acción pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal;

   4. Atender las solicitudes de las víctimas y procurar que sean informadas acerca de sus derechos, con arreglo al Código Procesal Penal;

   5. Ordenar el inicio de las investigaciones, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública;/.../

   De lo anterior se desprende, que es el Ministerio Público la institución a la cual le ha sido conferida la atribución de ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de un hecho punible y ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o perseguirla no fuere necesaria instancia de parte, asimismo le corresponde garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

   Es evidente entonces, que el Ministerio Público es el órgano competente para conocer de las denuncias presentadas por malpraxis médica u otra circunstancia que produzca una lesión, la muerte a un paciente, o el menoscabado sus derechos o intereses en los procesos jurisdiccionales, a los fines de realizar las investigaciones pertinentes para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

   Por lo antes expuesto, y en virtud del mandato contenido en la Carta Fundamental en los artículos 280 y siguientes, la Defensoría del Pueblo, debe estar atenta, sin sustituir a los órganos del Estado en el ejercicio de sus respectivas atribuciones, supervisando su labor e instándoles a cumplir a cabalidad sus funciones con estricto apego a la Constitución y las leyes, en el logro efectivo de los fines esenciales del Estado.

   De igual manera, la Defensoría del Pueblo puede dirigirse ante el Ministerio Público con el objeto de solicitar información en el ejercicio del deber de investigación asignado por la propia Constitución, para velar por los derechos del ciudadano que los haya visto menoscabado.

   Asimismo, es oportuno señalar que el mandato Constitucional otorgado a la Defensoría del Pueblo en cuanto a la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías constitucionales, trae consigo velar porque todos los funcionarios públicos, incluso los adscritos al Ministerio Público, den efectivo cumplimiento a estos derechos en ejercicio de sus atribuciones y competencias.

   Para finalizar, de todo lo antes señalado en esta opinión jurídica, se desprende que la Defensoría del Pueblo no tiene competencia para actuar y realizar las investigaciones tendientes a determinar la responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar en los casos presentados por malpraxis médica, pero tiene el deber en los casos que sean presentados ante las diferentes Delegaciones por presunta malpraxis médica, de orientar al peticionario a seguir los pasos necesarios para exigir la responsabilidad de la malpraxis práctica a un médico. Asimismo, debe además remitir las denuncias que lleguen a su conocimiento al Ministerio Público a los fines de que se aperture la investigación respectiva y se determine las responsabilidades a que hubiere lugar, con la obligación de hacerle seguimiento a la mismas… (Página Web de la Defensoría del Pueblo, sección Doctrina)

   Es así como, otro de los puntos a dilucidar en forma previa, es si la obligación del médico es de medios o de resultados, por cuanto ello tendrá relevancia si se dictamina que la responsabilidad, que se peticiona es contractual o extracontractual y para definir estas obligaciones, este Juzgador comparte la opinión del médico y abogado Doctor D.P., quien en su conferencia titulada “La cuestión de responsabilidad de medios o de resultado”, establece lo siguiente:

   …Las obligaciones de medio y de resultado se ubican en el vasto mundo de la responsabilidad contractual. Por ende, cuando se pretenda dilucidar en un caso concreto si el médico concertó una obligación de medio o de resultado será fundamental abordar los términos de la relación contractual. Y serán pues los términos, las cláusulas del contrato, los que nos permitirán evaluar el alcance de la relación obligacional. Luego, si la relación es de medios, habrá que probar por parte del demandante que el médico no actuó en su desempeño profesional con la diligencia de un buen padre de familia, esto es, que actuó con culpa. Comprobado ello se acogerá, cuando corresponda, la prestación resarcitoria.

   Si en cambio la obligación es de resultado bastará probar, el actor, que el resultado convenido no se produjo; comprobado esto el demandado asumirá responsabilidad civil. Pero si la actividad profesional se ejerce fuera de la relación contractual, entonces ésta será juzgada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, y habrá que ver en cada caso si el médico actuó con culpa, esto es con negligencia, imprudencia o impericia, de acuerdo con los principios generales que consagran los artículos 1319 y 1324 del Código Civil. En esta línea conceptual sobre las obligaciones de medio y de resultado pretenderé transmitir algunos conceptos a través de las enseñanzas del gran maestro de Derecho Civil, el profesor J.G.. Sin perjuicio de otros aportes, como el de las doctoras Venturini y Szafir, para aquellos que quieran incursionar en el tema, sobre todo desde la óptica de responsabilidad civil, y también no puede dejar de mencionarse a mi amigo, el doctor P.M., en el aspecto de la responsabilidad penal de los médicos. Y sin duda los valiosísimos aportes que han hecho nuestro jueces, ya sea en la primera o en la segunda instancia. Si me da el tiempo, trataré de hacer mención a algunas de las últimas y más destacadas sentencias sobre la materia.

   Cuando hablo de estos conceptos, evidentemente van dirigidos a los médicos, o sea que me perdonen los colegas abogados aquí presentes porque trato de llegar a la línea conceptual del médico. El médico no se compromete a un resultado, que sería sanar al enfermo, el cual está más allá de sus posibilidades pues depende de factores aleatorios, inciertos, como la propia s.d.p., entre otros. «La prestación del médico consistirá entonces en realizar un esfuerzo (comportarse con la diligencia del buen padre de familia) tendiente a lograr un fin, que es externo a la relación obligacional.» Y destaca el profesor compatriota que «en la obligación de medios pasa a primer plano el comportamiento del deudor, su accionar diligente en contraposición al resultado o fin...».

   Gamarra, que menciona las diversas denominaciones que en el sector de la doctrina se han asignado a esta obligación de medios, opta por mantener la denominación tradicional que viene del francés demogue, porque, dice Gamarra, «la palabra medio subraya oportunamente el carácter instrumental del comportamiento del deudor, esto es su naturaleza de fin, intermediario o de etapas hacia el objeto», a la vez que señala también «la masa de esfuerzo que el deudor se compromete a aportar con el propósito de lograr ese fin». Frente a esta obligación de medios, tenemos la obligación de resultados, y como podemos significar, por ejemplo, lo que ocurre en el contrato de transporte, lo que pasa a primer plano no es ya la actividad o comportamiento del deudor, sino un resultado preciso, rígidamente individualizado: llevar al pasajero al punto de destino. Comprobado que en un caso dado ese fin no se cumplió, la responsabilidad contractual se asume, hasta el punto que, concluye Gamarra, «en las obligaciones de resultados nos enmarcamos en el ámbito de la responsabilidad objetiva». Finalmente, el maestro uruguayo destaca cómo, de acuerdo con determinadas situaciones, podemos pasar de una obligación de medio a una de resultado. De ahí la importancia que tiene, cuando estamos en el ámbito de la relación contractual, determinar concretamente cuáles fueron los términos de la concertación.

   El caso de la cirugía estética

   Un ejemplo de esa relatividad nos lo da un caso muy específico como es la cirugía estética, donde tradicionalmente se ha sostenido que se está ante una obligación de resultado. Frente a esa posición, yo quisiera referir conceptos de una sentencia de un magnífico Tribunal de Apelaciones Civil, el de 5º Turno, con una excelente integración. Esta sentencia del 11 de setiembre de 1992, redactada por el doctor Leslie von Rompaey, tiende a demostrar que aun en determinadas situaciones, en el marco de los casos de cirugía estética, también podemos estar ante una obligación de medios y no de resultados. Dice la sentencia: «En suma, el demandado no obtuvo el éxito, no logró el resultado a que se obligó en las intervenciones quirúrgicas practicadas, por lo que debe inexorablemente responder por su incumplimiento, puesto que conforme a Derecho la responsabilidad en que incurrió es objetiva», eso dice la parte demandante. Respecto a esas consideraciones han dicho los miembros del Tribunal en este tema: «Aun admitiendo la opinabilidad del punto, concuérdase con el a quo en la calificación de la obligación asumida por el médico en caso de cirugía estética, como de medio». Señala Bueres (Responsabilidad Civil): «El profesional interviene en un cuerpo sano, lo que no ocurre en la cirugía curativa en que el paciente está enfermo». ¿Cuáles son los aspectos medulares de la argumentación de este Tribunal para decir que estamos ante una obligación de medio? Fundamentalmente desconoce una regla de aplicación general a todo tipo de cirugía, que un tribunal argentino, citado por Ghersi (Responsabilidad por prestación médico-asistencial), enuncia en los siguientes términos: «En toda profesión concerniente a la salud existen siempre riesgos o aleas, que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad».

   El tiempo no nos permite incursionar más en esta sentencia, pero la señalamos como una expresión de que también en el ámbito concreto de la cirugía estética, la jurisprudencia nacional viene sustentando que estamos ante una obligación de medios y no de resultados.

   También tenemos otra sentencia del mismo Tribunal, que ha sostenido que la evaluación, desde el punto de vista de la responsabilidad, debe hacerse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual y ya no contractual. En este sentido debo decir que el Tribunal fue muy feliz en la evaluación de los términos y de la contestación de la demanda. Se basó en que, como el propio actor en lugar de hablar de los términos de la relación contractual citó conceptos de la responsabilidad aquiliana, extracontractual, habló de que el profesional actuante incursionó en culpa, actuó con culpa, eso llevó al Tribunal a sostener que el asunto debía dilucidarse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En síntesis, cuando no se da concretamente la existencia previa de una relación contractual el problema de la actividad del médico habrá de dilucidarse de acuerdo con los principios de la culpa en función de las normas de los artículos 1319 y 1324 del Código Civil como principios generales.

   Finalmente, otra sentencia del mismo Tribunal, redactada por el doctor Rochón, refiriéndose al concepto de la obligación de medios ha dicho: «El caso concreto trata de la pretensión reparatoria deducida por la esposa e hijos del causante... En rigor entonces la demanda apunta a la existencia de responsabilidad médica por error en el diagnóstico derivado de un examen insuficiente del enfermo, de una equivocación inexcusable que habría impedido advertir síntomas claros de lesión aguda, sangrante, en el aparato digestivo». Y apuntando al concepto de la obligación de medios, dice la sentencia: «A partir de algunas premisas que gobierna la culpa médica, una es que el médico asume una obligación de medios sin asegurar resultados, lo que implica que el objeto de la prestación consiste en atender al paciente con prudencia y diligencia proporcionándole todos aquellos cuidados que sean conducentes al logro de la curación». Y esta sentencia, en función de este marco conceptual en que se ubica, termina rechazando la demanda y amparando la situación del médico, porque entendió, que en el caso concreto, el médico había cumplido diligentemente y había actuado dentro de las pautas de responsabilidad enmarcadas por los artículos 1319 y 1324 del Código Civil.

   El médico muchas veces se acerca a Dios

   Para concluir, hemos transitado muy rápida y tiranamente por la doctrina y la jurisprudencia vernáculas más reconocidas, habría mucho más para decir sobre esto, y para decirlo más detenidamente, con calma. A través de ese transitar hemos intentado transmitir al cuerpo médico que todavía hay jueces en Berlín, y que más allá de los embates agresivos de una reclamación patrimonial, que puede resultar o no legítima o fundada, siempre habrá un juez, en primera o en segunda instancia, que al momento de juzgar no olvidará que el desempeño profesional del médico tiene mucho de científico, pero tiene también mucho de arte. Y que en el despliegue de ese hacer mancomunado, ciencia y arte, el médico muchas veces se acerca a Dios.

1. Si un cirujano plástico y estético publicita a través de la prensa sus resultados, ante una demanda por mal resultado ¿qué responsabilidad tiene?

   Yo me permito recomendarle a quien hace esta pregunta la lectura íntegra de esa sentencia que cité, donde un tribunal de la República sostiene que aun en este tipo de casos estamos ante una obligación de medios y no de resultados.

2. ¿Los servicios de emergencia móvil incurren en responsabilidad penal cuando siendo convocados por un socio no llegan en un tiempo prudencial para casos graves?

   Yo digo que por el solo hecho de llegar tardíamente no incurren en responsabilidad penal, habrá que dilucidar caso por caso de acuerdo con las circunstancias. Si esa unidad de emergencia en el juicio logra demostrar cuáles fueron los factores que determinaron que llegara tarde, creo que de ninguna manera podemos ubicarnos en el plano de la responsabilidad penal; a nivel de la responsabilidad civil la cuestión es más amplia.

3. El contrato con las emergencias móviles ¿es de medios o de resultados?

   Depende de los términos del contrato. Creo que en principio cuando un ciudadano hace este tipo de contratación no le está exigiendo a la empresa que una unidad llegue en el momento preciso, y que además le asegure la sobrevivencia. Creo que si se demuestra que hizo todo lo que estaba a su alcance y llegó al lugar, aunque tardíamente, por ello no podemos hablar de una obligación de resultados.

4. Gamarra sostiene que es inaplicable la clasificación de obligación de medios y resultados a la responsabilidad extracontractual. ¿Nunca podría darse una obligación de resultado en dicho ámbito?

   Pienso que no; todo debe dilucidarse en las normas de la responsabilidad extracontractual, donde la columna vertebral, la base de la solución, está en la culpa. Definir concretamente en el caso si hubo culpa o si no la hubo.

5. En la relación contractual socio-institución médica, un tercero la afecta provocando daño y costo a un paciente, y costo, y eventual daño a la institución, y ambos comparten un contrato. La pregunta es: ¿los gastos que insume a la institución y que no son los previsibles en un contrato de asistencia, no ocurren habitualmente, son un imprevisto de un accidente, alguien los tiene que pagar? El paciente, el socio, va a reclamar porque está afectado, pero a su vez, ¿cómo considera la justicia todos los costos que tuvo la institución médica para atender a ese paciente traumatizado?

   La inquietud que plantea el doctor habrá de elucidarse de acuerdo con la dinámica misma del proceso. Si existe la situación de ese tercero y hay una empresa demandada podrá citarlo en garantía en la medida que entienda que hay un tercero que fue el causante de determinado tipo de gastos. Y a su vez podrá hacer una contrademanda en su caso…

   Determinado lo anterior y compartido por este juzgador, que la obligación del médico es de medios y no de resultados, es necesario establecer otra temática jurídica previa a la solución del presente caso, como lo es, el consentimiento informado.

   En efecto llámase consentimiento informado, el deber del médico de informar a su paciente del tratamiento a que va a ser sometido, sobre todo si se trata de procedimientos invasivos, bien sean quirúrgicos o no, es así como el ordinal 2 del artículo 25 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, establece como una obligación, cuando el paciente no acepte el tratamiento sugerido por el galeno:

   2. Respetar la voluntad del paciente o de sus representantes manifestada por escrito, cuando éste decida no someterse al tratamiento y hospitalización que se le hubiere indicado. Esta circunstancia deja a salvo la responsabilidad del médico. Sin embargo, la voluntad del paciente no podrá prevalecer en caso de que estén interesados la salud y el orden público conforme a la Ley.

   Lo que contradice lo decidido por del A quo, cuando en su sentencia, citando fuera de contexto la tesis del consentimiento informado llega a decir que el mismo es siempre—así lo da a entender—por escrito, en abierta violación de la norma citada, además el deber de informar alcanza a las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan prever, pero no sobre los excepcionales y así se determina.

   CAPITULO II

   DE LOS HECHOS NARRADOS POR EL ACTOR

   La parte actora aduce que le fue diagnosticado por el demandado, una vejiga de esfuerzo. Hiperplasia prostática grado II. Y como sugerencia, se recomienda una recección endoscópica de próstata, debiendo acotarse que para la fecha del informe, 18/07/97, el demandante tenía 67 años de edad, alegando además, que dado que el Dr. Benavides es especialista en urología infantil, sometió a un paciente adulto a la intervención quirúrgica sugerida, con lo cual se proponía reducir el crecimiento de la glándula prostática, retirando fragmentos por la vía transuretral, según arguye en el libelo de demanda y que luego de tres días de hospitalización fue dado de alta, presentando una incontinencia total que el médico tratante consideró como pasajera. (Esta narrativa hace presumir que tuvo conocimiento de la operación quirúrgica, cual se reseña infra).

   No obstante, tal incontinencia persistió al punto de tener que utilizar pañales higiénicos desechables y a sufrir desde la fecha de la operación una incontinencia urinaria total que antes no tenía, que por el contrario, tenía dificultad leve de retención al orinar.

   Pasadas ocho semanas aproximadamente de la intervención, el actor consultó al Dr. Benavides sobre los síntomas de la incontinencia que presentaba y este le señaló, que lamentablemente durante la intervención a la cual fue sometido sufrió un daño en el esfínter uretral, es decir, en el músculo que constriñe la salida de orina de la vejiga y que tal situación sería resuelta mediante una inyección de silicón que podría solucionarle el problema, mostrándole y traduciéndole una revista en inglés las bondades de la inyección que el traería de los Estados Unidos, donde asistiría a un Congreso; continúa diciendo el demandante que tal solución quedó en solo promesas y que continuó sufriendo las consecuencias de la impericia durante la intervención a que fue sometido y tales hechos fueron generados en forma directa por una manipulación indebida a que fue sometido durante la intervención, insistiendo que lo hizo un especialista en urología infantil, quien al decir del demandante, actuó con total impericia al provocar un daño irreversible en el área del segmento periprostático y así continúan argumentado que este tipo de intervención quirúrgica requiere de la mayor pericia, por lo que al año siguiente de la intervención buscó otras opiniones médicas y por virtud de ellas, consultó de nuevo al Dr. Benavides quien coincidió en que la colocación de una prótesis o constrictor periuretral podría mejorar su situación y que podría traer al Dr. Wadskier, quien está domiciliado en la ciudad de Valencia, programando una nueva intervención.

   La nueva operación fue realizada en fecha 21/11/99, agregando los actores las siguientes frases: “Solo por el demandado y especialista, como posteriormente se tuvo conocimiento en ‘urología infantil’ Dr. L.B., sin la participación del Dr. Wasdkier como se había acordado”.

   Sobre la frase antes aludida es importante destacar que ella es generadora de dudas, si el conocimiento que se tuvo posteriormente, fue: a) El hecho de que el Dr. Benavides era especialista en Urología Infantil; b) que lo operó el sólo o c) ambos supuestos anteriores y para dilucidar lo anterior, baste señalar que el estudio que le practicó el Dr. Benavides el 18/07/97 comienza con el nombre de él y a renglón seguido, aparece la especialidad Urología Infantil, es decir, que el actor, al ir a consulta con el demandado tenía tal conocimiento, por cuanto es máxima de experiencia que los médicos en sus consultorios, además del nombre en la puerta de los mismo tienen su especialidad; pero además, el Juez del mérito, desestimó las pruebas de la especialidad de urología no infantil, considerando que las mismas fueron consignadas fuera de lapso y que esas instrumentales anexas a los folios 385 al 612 debían ser desechadas por ser producidas junto con los informes, es decir, fuera del lapso preclusivo impuesto por la Ley y, que a pesar de que la constancia del curso de postgrado en urología de la Universidad Central de Venezuela, así como las constancias emitidas por el Hospital Militar C.A., son documentos administrativos, estableció la sentencia al folio 641 que debía desestimarlas conforme a reiterada sentencia de la Sala de Casación Civil, dado que la parte contraria no podía tener el control de la prueba.

   La argumentación anterior constituye una falacia lógica, porque si se admite que son documentales administrativas tienen el valor de documentos públicos de conformidad con lo establecido por el artículo 1.359 del Código Civil y 1.363 eiusdem; la diferencia con estas instrumentales, es que eventualmente pueden ser impugnadas por cualquier otro medio probatorio, conforme se pauta para los instrumentos privados en el artículo 1.363 del Código Civil, pero ello no obsta, para que tales documentales no puedan ser tachadas de falsas y por lo que el operador de justicia ante las impugnación que de ellas se haga, pude abrir la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil o admitir la tacha de falsedad y, allí radicaría el control de estas pruebas privilegiadas, por consiguiente, este tribunal debe apartarse del criterio del A quo, en cuanto a estas dos pruebas, por tratarse de documentales administrativas que por ser un tercer género de documentos ubicadas entre el documento público y el documento privado, pueden ser acompañadas hasta los últimos informes, así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia en el caso N.M.N.P. contra la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 1º de junio de 2000 y su aclaratoria de 23 de marzo de 2001; el día 22 de mayo de 2003, bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, sentencia Nº 1.307 estableció sobre las documentales Administrativas lo siguiente:

   …El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

   En el caso de autos existe una certificación general emanada del Tribunal de Carrera Administrativa sobre una serie de documentos, y entre estos destaca el oficio SCM-2139 y el oficio SCM-1998 ambos emanados del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República, los cuales fueron considerados auténticos por el tribunal que emitió las copias conforme al artículo 1385 del Código Civil, y donde se observa junto con la firma del funcionario, el sello del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia; dichos documentos fueron tomados en cuenta por el fallo impugnado como documentos auténticos, sin importar que formaran parte del expediente administrativo, motivo por el cual el juzgamiento realizado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo con relación a dichos documentos, además de formar parte de la motivación del sentenciador, que no es verificable mediante el amparo, se basa en un razonamiento en principio aceptable, cual es el que los documentos emanados del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia correspondía a copias auténticas valorables con independencia al legajo al cual pertenecían, cual es el expediente.

   De igual forma, resulta improcedente la denuncia de la ahora demandante de extemporaneidad de los documentos presentados en la fase de informes, pues, como constató el tribunal de la recurrida, tales documentos ostentan la particularidad de ser documentos públicos y documentos públicos administrativos, los cuales, conforme a la previsión contenida en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser consignados hasta los informes.

   La Sala observa además que ante la producción de esos documentos la hoy demandante, podía haberlos impugnado de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no hicieron, no siendo la vía de la aclaratoria del fallo la vía viable para manifestar su inconformidad…

   Argumentos que este tribunal acoge plenamente, en virtud del principio contenido en el 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prioriza el derecho a la prueba, entre otras cosas, como formando parte del derecho a la defensa, por tanto, la interpretación acogida por el A quo, es violatoria de lo establecido por el artículo 19 eiusdem, que obliga a interpretar en forma progresiva el derecho humano, que en este caso, es el derecho a la prueba de documentos Administrativos, que se equipara a documento público y así se determina.

   De lo expuesto y de lo narrado por el libelista, se evidencia que tuvo conocimiento, del procedimiento quirúrgico que se llevaría a efecto, siendo carga del actor probar sus asertos, conforme pautan los artículos 1.354 del Código Civil en conjunción con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no haberlo probado, por virtud de la presunción de inocencia de rango constitucional, se presume que prestó su consentimiento y si a ello le agregamos lo narrado en la demanda, se trasluce, que del largo periplo médico, debe inferirse, a tenor del artículo 1.399 del Código Civil, que hubo el consentimiento informado y así se determina.

   Otro de los puntos a tratar en forma previa, es si la obligación médica es por responsabilidad objetiva o subjetiva, así se tiene que los casos de responsabilidad objetiva, por exonerar de la prueba de la culpa a quien la alega, es de derecho estricto bajo la premisa de que todo aquello que violente o cercene la libertad individual debe ser interpretado en tal sentido, así la obligación profesional del médico no es, por regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste.

   Tal premisa se fundamentas en el articulado sobre carga de las prueba y más importante que ello, en lo atinente a la presunción de inocencia y por supuesto en el carácter taxativo de las figuras de responsabilidad objetiva y además en que la base legal de la responsabilidad médica radica en los artículos 1.185 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.296 eiusdem y ambos requieren del actor la prueba de los elementos constitutivos del ilícito, culpa y daño resarcible y así se determina.

   Como lo observa Sabatier (René Sabatier, Traité de la responsabilité civil en droit francais) , el médico no se compromete a curar al enfermo sino a poner los medios técnicos encaminados a este fin y el carácter contractual de la responsabilidad médica, permite mediante el análisis del compromiso, determinar la extensión y consecuencias respecto del caso que se alegue. Por esto se incluye que sobre el particular no cabe una regla general y absoluta, puesto que la cuestión de hecho y de derecho varía y es distinta en cada caso particular.

   Mas la responsabilidad del médico no es ilimitada ni motivada por cualquier causa, sino que exige no sólo la certidumbre de la culpa del médico sino también la gravedad. En materia de culpa la jurisprudencia y la doctrinan no la admiten cuando el acto que se le imputa al médico es científicamente discutible, y en materia de gravedad de aquella es preciso que la culpa sea grave dándole en este caso el vocablo el sentido de culpa de cierta gravedad.

   La responsabilidad médica no puede pues tomarse ni interpretarse en un sentido riguroso y estricto, pues de ser así quedaría cohibido el facultativo en el ejercicio profesional por el temor a las responsabilidades excesivas que se hicieran pesar sobre él, con grave perjuicio no sólo para el mismo médico sino para el paciente.

   Se ha llegado también a concluir que la intervención de un médico no se limita estrictamente a lo técnico, sino que se extiende también a aconsejar y guiar a su cliente, por lo mismo que casi siempre éste deposita su confianza absoluta en aquel y se entrega en su pericia, a sus mandatos y hasta a su protección. Así lo admite la doctrina francesa.

   Fuera de la responsabilidad contractual del médico existe la responsabilidad extracontractual, que los tratadistas franceses denominan delictual, y que es muy diversa de aquella en sus fundamentos.

   La responsabilidad contractual parte de la base de la existencia de un contrato; la responsabilidad no contractual proviene de la ley y se manifiesta en un deber susceptible de violación y en que quien lo viola queda bajo el imperio de la legislación social vigente donde comete o incurre en una falta.

   Así, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual el médico demandado puede impetrar a su favor como defensas, no sólo las excepciones provenientes del descuido, desobedecimiento o imprudencia de su cliente, sino también las de fuerza mayor y caso fortuito.

   La responsabilidad profesional médica, repite la jurisprudencia, no puede deducirse sino cuando proviene de algunos de los factores antes anotados y que sea al mismo tiempo determinante del perjuicio causado. Está pues condicionada esa responsabilidad en forma circunscrita a que se ha hecho referencia, pues de otra manera, además de hacerse imposible el ejercicio de esa profesión, asumiría el carácter de empresa de riesgo, lo cual es inadmisible desde el punto de vista legal y científico.

   Enfocado el asunto desde el punto de vista de los elementos integrantes de la responsabilidad, puede sentarse como regla general que en los litigios sobre responsabilidad profesional médica, como en todo problema de responsabilidad, debe establecerse la relación de causalidad entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente. Por lo tanto, el médico será responsable de la culpa o falta que se le imputan, solo cuando éstas hayan sido las determinantes del perjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad o en otros términos, debe demostrar los hechos de donde se desprende aquella y la culpa del medico, por ser tal responsabilidad subjetiva, producto de una obligación de medios y no de resultados.

   Así, la apreciación de la culpa imputada a un médico, en unos casos requiere la estimación de una cuestión técnica de orden médico y en otros esa estimación no es necesaria, pero la regla general será que para determinar la culpa médica, sea necesario una prueba pericial de tal tipo como las practicada en el caso sub iudice.

   CAPÍTULO II

   CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL CAPÍTULO ANTERIOR

   De lo expuesto se deduce que para determinar si la demanda debe ser o no, declarada con lugar, se precisa la demostración de requisitos necesarios para que pueda prosperar el daño moral, siendo ellos los mismos que se exige para el resarcimiento de los daños materiales a saber:

1. - La Existencia de un daño cierto resarcible

2. - La culpa expresa o presunta del autor del daño

3. - Relación de causalidad adecuada entre el daño y el autor del mismo.

   De de los requisitos expuestos, debe resaltarse el elemento culpa, cuya carga probatoria era de la parte actora y que al decir del autor arriba citado, se demuestra mediante experticia, por cuanto únicamente esta prueba determina en forma fehaciente, si el galeno incurrió en malpraxis médica, en el tratamiento o procedimiento médico, aplicado al actor, entonces paciente; al respecto, este tribunal observa que el Juez del Mérito desestimo la experticia, en abierta violación a lo establecido por el artículo 1.427 del Código Civil, pero apartarse de un dictamen pericial, no es un acto arbitrario, sino que debe ser razonado, ya que el Juez para apartarse de ellos deberá consignar en el fallo los motivos que tuvo en cuenta para su rechazo, siempre basándose en la sana crítica.

   En línea de lo expuesto, es menester establecer que la sana crítica, reconoce un límite, que es el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento, es decir, las Leyes de la lógica, de la psicología y de la experiencia común, por lo que es exigible que las conclusiones a que se arriben sean del fruto racional de las pruebas del proceso, sin afectación del principio lógico de razón suficiente, que exige la prueba en que se funde solo permita arribar a una única conclusión y no a otra, debiéndose no solo respetar aquellos principios sino además, los de identidad, contradicción, y tercero excluido.

   Este razonamiento expuesto comprende la razón jurídica de lo que contiene el método de la Sana Critica Judicial o Libre Convicción ello significa, que los magistrados, en el momento de fallar, deben aplicar este método, que consiste en fundar su resolución no en su convencimiento personal, no en lo que ellos piensen, sino que deben hacerlo de una forma razonada y aplicar la sana critica, es decir que su convencimiento debe realizarse mediante las pruebas aportadas al proceso y no apartándose de ellas, deben contar con certeza apodíctica, y a través de ella aplicar la sana critica judicial, que no es lo mismo que la intima convicción, que parece fue lo aplicado por el Juez A quo, al decir en la sentencia lo siguiente:

   …El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es aquél que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen, el daño moral es la lesión a los sentimientos del hombre que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

   Y la norma que lo regula faculta al operador de justicia para concertar a la víctima una indemnización, como reparación por el dolor sufrido, tratándose en el caso de autos de una aflicción que por su naturaleza resulta demostrada por las testifícales señaladas, debe estimarse plenamente demostrada la existencia del daño moral en el presente caso, que a decir del autor a.R.H.B., en su obra titulada “El Daño Moral”, específicamente en lo que se refiere a la reparación natural en los daños morales, argumenta:

   En materia de los agravios morales la reparación natural es de excepcional aplicación. Casi siempre, el daño moral resulta humanamente irreparable (demencia incurable, pérdida de un miembro o de un sentido); en otros casos sólo el tiempo pude atenuar el agravio moral causado (lesión en las afecciones legítimas). No hay medios para colocar en el mismo estado de cosas anterior al hecho ilícito a la persona que ha sido lesionada en sus afecciones por la muerte de una persona con quien esté unida por lazos de parentesco; o al sujeto que ha sufrido padecimientos físicos o espirituales como consecuencias de una lesión; o al que se le ha impedido desarrollar la actividad a que tenía derecho; o al que ha visto turbado su derecho de intimidad, ese aspecto particularmente privado de la personalidad (omissis)”

   Por ende el padecimiento experimentado por el actor, conforme a las circunstancias indicadas precedentemente, hacen pertinente esa reclamación, y no así las que atañen a los daños materiales referidos en la reclamación judicial emprendida por el actor, que, en modo alguno fueron objeto de demostración de ninguna especie. Así se declara…

   Es decir, que el juzgador de primera instancia, sin la prueba de la culpa, y del vínculo de causalidad, opinó que el daño moral debía ser resarcido, más aún, en lo atinente a la lesión, estableció en una de los fragmentos de su sentencia:

   …No obstante, y según se deduce del análisis realizado de las probanzas que anteceden, la conducta observada por el médico L.B. en la práctica quirúrgica en cuestión, no reviste el nexo lógico de causa efecto, pues no concibe este Tribunal la forma cómo engranar los hechos demostrados por el demandante pudieran haberle reasentado [Rectius:representado) lesión en los términos por él expresados, fórmula esta imprescindible para la procedencia de la reclamación pretendida por el actor, misma que en lo tocante al daño emergente debe ser desechada. Así se decide…

   Ergo, incurre en incongruencia al establecer en su fallo que no existía prueba del daño material y condenar el daño moral, sobre la base de unas testimoniales, en contra de la experticia, en efecto es diuturna la jurisprudencia patria al establecer que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala Civil sostuvo:

   …Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.

   En el caso en examen, el sentenciador de la recurrida dio por probado el daño moral con las demostraciones que hizo el actor de haber presentado al Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A., donde mantenía un depósito en cuenta corriente, un cheque por la cantidad de Bs. 400,oo el cual no obstante tener en su haber fondos disponibles, le fue rechazado. Ello trajo como consecuencia, que el actor resultare perjudicado en su buen nombre y reputación con el agravante de que fue sometido a varios días en prisión, afectándose de ese modo, sus actividades profesionales y comerciales. Tales circunstancias a juicio del sentenciador infringieron (sic) un daño moral al actor que el sentenciador de la recurrida estimó en la cantidad de Bs. 800.000,oo.

   La condena a reparar un daño de tal magnitud obligaba a exponer una relación sustanciada de los hechos para justificarla, como de los alcances y de los pormenores y circunstancias que determinaron en el ánimo del Juez establecer el montante de la indemnización en la cantidad de Bs. 800.000,oo. En sus comentarios sobre el daño moral Planiol y Ripert, Tomo XIII, pág. 281, señalan el ‘fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula, por falta de motivación.’ En ese aspecto es de observar, que en los últimos cincuenta años nuestra casación ha ido ampliando su censura y el conocimiento de los hechos a través de las motivaciones de las sentencias y es constante su jurisprudencia al rechazar las calificaciones impropias aplicando el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. (G.F.N° 83, 2ª etapa, pág. 321).

   ...La sentencia que no contenga estos extremos es nula por falta de motivación, tal como ha acontecido en el caso de autos, en que la alzada condena al pago en Bs. 800.000,oo sin que exista la fundamentación específica que la doctrina y la jurisprudencia exigen en este tipo de condena.’ (Sentencia de la Sala de casación Civil de fecha 18 de noviembre de 1998, en el juicio de M.Y.M. y otras contra Expresos La Guayanesa, C.A., expediente N° 95-340, sentencia N° 905). (Resaltado de la Sala)…

   Estando inmotivado el fallo, corresponde a este Juzgador dictar nueva sentencia ex artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, como ante se estableció, respetando, lo favorable al apelante, pero con los límites expuestos supra, así debe determinarse si hubo o no hecho ilícito, por cuanto ello es el presupuesto básico para determinar la existencia o no del daño moral, conforme lo estableció la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia reiterada por la propia Sala, en el juicio por daño moral intentado ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C.J. del estado Portuguesa, por el ciudadano P.A., contra el ciudadano H.G.G., bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, de fecha quince de noviembre de dos mil dos (2002), expediente Nº. AA20-C-2001-000795, donde se expresó:

   ....Asimismo, el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente: (Omissis).En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este M.T. ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho ‘...engendre responsabilidad civil..., debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho... sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad..., sólo en este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización...” (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa).

   Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho.” (Sentencia, de la Sala de Casación Civil Nº 363 de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio seguido por Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Coporation, expediente N° 00-132)....” (Resaltado original de las partes)

   Establecida la inexistencia del hecho ilícito, pues la simple operatividad del proceso civil ordinario no puede ser considerada per se como una actividad generadora de daños, y negando el Sentenciador de Alzada la ocurrencia de conductas que puedan ser consideradas como representativas de abuso de derecho o mala fe por parte del afirmado agente del daño o subsumibles en los supuestos fácticos de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, la Sala de Casación Civil determina que bajo esta circunstancias de hecho, el Juez de Alzada no erró al considerar que en el caso de autos no cabía la aplicación de la responsabilidad civil por daños materiales y morales establecida en los mencionados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, lo cual conduce a determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide…

   En conexión con lo anterior, pasa este tribunal a determinar si el hecho médico de que fue objeto el demandante, constituye un ilícito civil y al efecto se observa, que el juez de mérito, al analizar las probanzas de autos estableció:

   …De tal manera que, hecha la decantación precedente, procede este Tribunal a verificar las testifícales evacuadas en esta causa, de las que se tiene:

   La ciudadana V.I.D.P., manifestó trabajar como enfermera circulante de pabellón en la C.R., Seccional Lara, quien estuvo presente en la intervención quirúrgica de que fue objeto el hoy demandante, y en la que por haber participado en ella, confirma que el cirujano principal que la llevó a efecto fue el médico H.P., proveniente de la ciudad de Caracas. Al ser repreguntada por la representación judicial del actor, señala que el día en que le practicaron la intervención quirúrgica en referencia al ciudadano Toranzo y Pupo, hicieron lo propio con otro paciente de apellido Frías, y termina por confirmar que el cirujano actuante en la primera de las referidas el médico H.P., y por tanto desconoce, quién es el médico L.W..

   El ciudadano BANNA YANJI ANTOUN, manifestó ser médico urólogo y quien habiéndose desempeñado como primer ayudante en la intervención quirúrgica de resección endoscópica protática del ciudadano Toranzo y Pupo realizada en fecha 11-08-97 en el centro médico quirúrgico hospital privado del que el cirujano principal fue el médico L.B., señaló “la hiperplacia [sic.] prostática presentada por el Sr. Toranzo y Pupo le ocasionaba ardor para orinar, orinaba muchas veces, se levantaba [sic.] varias oportunidades, chorro urinario fino, vejiga de esfuerzo y vacilación…” para luego agregar: “… la vejiga de esfuerzo cuyo signos [sic.] son travéculas [sic.], las infecciones que es la prostatitis, la edad del paciente, la litiasis, lo hace más susceptible a padecer de incontinencia post quirúrgica…”

   La deposición del ciudadano GRATERÓN PALACIOS, D.D. al ser interrogado por la demandada promovente, en su testimonio reconoce haberse quedado encargado del consultorio del médico L.B. durante el lapso comprendido desde el mes de mayo de 2000 a abril de 2001, así como en la respuesta brindada a la pregunta sexta de su interrogatorio acerca de la incontinencia urinaria presentada por el actor es “conocido a nivel mundial como una condición de esa cirugía”. Refiere que la señalada condición clínica no es ocasionada por lesión del esfínter en una cirugía endoscópica, así como que prestó su colaboración para indicarle al paciente el tratamiento a seguir dada la incontinencia observada por este. Al responder a la décima sexta pregunta que le fue formulada por el actor, respecto de la que se le requería indicar si acaso la incontinencia observada por el actor le impedía realizar algún tipo de trabajo físico e intelectual, y ante ello respondió: “el tipo de incontinencia presentado… no impide la realización de algún tipo de trabajo físico e intelectual, solo pudiera modificar algunas actividades que se deban a otro tipo de limitación o parte del paciente.

   Al ser repreguntado por la actora, el testigo reconoce que no todos los pacientes que son intervenidos por padecer de hiperplasia prostática benigna, quedan luego padeciendo de incontinencia urinaria de esfuerzo, así como que también que para aquellos individuos que presentan tal patología, la colocación del esfínter artificial es sólo una alternativa válida entre otras existentes, mas para el caso del ciudadano Toranzo, dice que fue este quien accedió a esa opción.

   Sobre esta última deposición no puede pasar desapercibido para este juzgador el hecho alegado por el demandado conforme al que, según su decir, estuvo fuera del país por un período cercano a un año, durante el cual, el médico D.G. quedó encargado de su consulta, hecho que queda confirmado por el dicho del testigo.

   El Código de Deontología Médica aprobado durante la LXXVI reunión extraordinaria de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana, realizada en Caracas el 20 de marzo de 1985, establece en su articulado estrictas prohibiciones respecto de tal práctica, en los términos siguientes:

   Artículo 36: Queda expresamente prohibido atender en forma permanente [Negrillas del Juzgador actual) el Consultorio propiedad de otro colega o que esté establecido bajo su denominación. En caso de retiro temporal del consultorio, el médico propietario participará al respectivo Colegio de Médicos el nombre del colega que se encargará de aquel mientras dure su ausencia. Igual información puede aparecer en la prensa en anuncio que se regirá por lo establecido en el aparte b) del Artículo 27 del presente Código. (Negrillas del presente Juzgador)

   Aún cuando escapada de las funciones de este juzgador hacer consideraciones de carácter ético o deontológico respecto de la práctica clínica del demandado, llama poderosamente la atención la circunstancia atinente a que, aún cuando su paciente, hoy demandante se hallaba presentando un problema que el mismo atribuía a una intervención quirúrgica practicada por el hoy demandado, éste haya optado por salir al extranjero por un período cercano a un año, dejándole en recomendación de otro galeno, e informándole que “su cirujano principal estaba en Caracas a su disposición”, lo que para alguien que habite en esta ciudad, equivale atener que trasladarse a una considerable distancia a la capital de la República para el caso que quisiere consultar con el mismo, o, en todo caso, ocurrir a una tercera persona del mismo lugar de residencia, que aún no conoce su historia clínica o su evolución patológica, para ser tratado en su dolencia.

   Esta conducta, pareciera identificarse con el proceder proscrito por el mismo instrumento deontológico antes citado, que, en su artículo 48, preceptúa:

   El concepto de abandono -práctica condenable- implica la ruptura unilateral, llevada a cabo por el médico, de sus relaciones profesionales con enfermo, no precedida de la notificación razonable que permita la búsqueda de un sustituto, cuando aún existía la necesidad de atención médica.

   Empero, como quiera que, se insiste, las sanciones éticas y deontológicas estarían de cargo del colegio disciplinario del ente gremial al que pertenece el demandado, tal precisión no predispone en contra de la pericia médica del demandado, más si en la calidad de la atención brindada a su paciente.

   De vuelta al análisis de las testimoniales, consta al folio 248 la deposición del ciudadano ROSELIANO E.C.S., quien promovido por la actora, ratificó en su contenido y firma, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el instrumento que cursa inserto al folio 70 de autos, consistente en el informe radiológico correspondiente al estudio que de esa connotación le fue practicado al demandante, que concluye se trata de un “estudio cistográfico radiológicamente normal”, aún cuando la demandante se opuso en la oportunidad del acto pertinente, habida cuenta que las radiografías que le acompañaban no habían sido acompañadas en la oportunidad pertinente de promoción probatoria, por lo que estima este juzgador que al no haber acompañado las placas radiográficas, mal puede surtir efecto el reconocimiento en cuestión, y por tanto, debe ser desechado. Así se decide.

   Acerca de la declaración del ciudadano J.M.C.G., quien fue promovido por la demandada, señala, al serle puesto de manifiesto el informe médico acompañado por la promovente acompañado al folio 73, lo reconoció en su contenido, tratándose de una esfirentografía, cuyo resultado arroja que la prótesis esfinteriana para constricción de la uretra implantada por el demandado fue bien colocada, desde el punto de vista radiológico, objeto del estudio en cuestión.

   En referencia al interrogatorio que le fuera formulado al ciudadano N.E.D.L.C.R.G., al ser preguntado por la representación judicial de la demandada, promovente del testigo, afirma haber realizado al actor una cistometría y una electromiografía del esfínter urinario en fecha 31 de agosto de 1999, en su lugar de trabajo, y en esa misma oportunidad reconoce como ciertos los instrumentos que corren insertos a los folios 67, 68 y 69 de autos, cuyos resultados arrojan una conclusión diagnóstica de que el paciente presentaba una incontinencia urinaria de esfuerzo, respecto del primero, en tanto que el segundo produjo resultados normales. Este mismo testigo afirma en su respuesta a la pregunta indicada como “Quinto”, “según el resultado de la electromiografía el resultado de la misma fue normal, por lo que puede inferir que no hay lesión en el esfínter”, y acerca de la naturaleza y objeto de este estudio señala: “Desde el punto de vista urológico todo paciente que manifieste, posterior a una intervención de próstata, incontinencia urinaria se le debe realizar este tipo de estudios para poder definir la etiología de la misma, siendo las causas de dicha incontinencia muy variables, por lo que el estudio urodinámico es la guía del urólogo para el manejo de este tipo de sintomatologías”. Al ser repreguntado por la representación judicial del demandante, puede establecerse que el estudio en cuestión fue hecho a solicitud del hoy demandado, a fin de brindar a ése “una información mas precisa de la sintomatología… (de su paciente), para poder definir la conducta a futuro de dicho paciente”.

   Por medio de la testifical del ciudadano H.W.P.L., promovido también por la actora, se pone manifiesto que fue él quien participó en calidad de cirujano principal en la cirugía de fecha 21 de noviembre de 1999, llevada a cabo en la C.R.d.B. en que le fue colocadla demandante una prótesis constrictora, señala, así mismo, que antes de participar en la referida operación le fue presentado el hoy demandante. En la pregunta Séptima del interrogatorio este juzgador encuentra un elemento que merece ser transcrito y así se le inquiere: “Diga el testigo si no obstante la buena implantación protésica realizada al citado ciudadano esta pudo no haber funcionado óptimamente [sic.]. Contestó: Si [sic.] a pesar de haber sido colocada correctamente puede no haber funcionado correctamente”, y luego en el particular décimo: “Diga el testigo si es normal o frecuente realizar otro procedimiento quirúrgico posterior [sic.] a intervenir la próstata. Contestó: Si [sic.] es normal…”, y en ese mismo orden de ideas prosigue el interrogatorio que se le formula: “DECIMO [sic.] TERCERO: Diga el testigo si ese tipo de incontinencia forma parte de los riesgos inherentes a la intervención de resección endoscópica de próstata. Contestó: Es un riesgo. DECIMO CUARTO: Diga el testigo si en la incontinencia urinaria con estudios especializados y estudio urodinámico normal, como en el caso del señor TORANZO Y PUPO, hay múltiples causas y factores diferentes a lesión esfinteriana que juegan [sic.] rol importante como desencadenante de la misma. Contestó: Un paciente después de una resección transuretral de próstata puede presentar clínica de incontinencia urinaria por otros factores diferentes a lesión esfinteriana, tales como la inestabilidad del detrusor que se presenta como consecuencia de una obstrucción crónica, vejiga neurogénica oculta y vejiga hiper activa [sic.] entre otros…DECIMO SEXTO: Diga el testigo si la incontinencia parcial de esfuerzo presentada por el señor TORANZO Y PUPO lo incapacitaba para realización de trabajo físico o intelectuales [sic.]. Contestó: La incontinencia de esfuerzo no incapacita a las persona [sic.] para realizar trabajos de tipo intelectual y trabajo moderado, esfuerzo moderado…”.

   Al ser repreguntado por la demandante, este testigo da razón de la autorización con que contaba por parte del ciudadano Toranzo y Pupo para revisar su historia médica, así como también señala que dicho ciudadano constituye el primer caso que el hoy demandado ha tenido con el problema que afectó a aquel. Por último, a requerimiento de la actora, el testigo describe el procedimiento quirúrgico a seguir en la intervención quirúrgica resección endoscópica de próstata.

   Por tanto, debe advertirse que las deposiciones anteriores fueron rendidas por profesionales de la medicina, a excepción de la primera analizada, ciudadana V.H.d.P., quien si bien no es médico se desempeña como enfermera, y dada su vinculación con la actividad quirúrgica deben sus dichos ser apreciados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por ser reiterativos y uniformes entre sí, y con las demás pruebas que de seguidas se señalan.

   Respecto de las conclusiones arrojadas por medio de la realización de la prueba de experticia, que han sido objetadas por la actora, y para ello debe concatenar la misma con los dispositivos contenidos en los artículos 445, 446 y 447 en relación a la prueba misma de experticia contenida en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los dispositivos contenidos en los artículos 1422 y siguientes del Código Civil venezolanos vigentes. En razón de lo expuesto, Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de procedimiento Civil” Tomo III, señala el alcance de la prueba de experticia de esta manera:

   Mediante la experticia se suministran al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción necesita instrumentos especiales o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente. Los expertos verifican hechos y determinan sus características y modalidades, sus cualidades, sus relaciones con otros hechos las causas que los produjeron y sus efectos. Se trata de actividad de personas especialmente calificada por su experiencia o por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos relevantes a la litis, cuyas causas o consecuencias deben ser determinados

   . (pg.440)

   A la luz de esas consideraciones, debe el suscrito juez de mérito atender al informe evacuado con ocasión a la prueba de experticia médica, suscrito por los profesionales A.T., R.M.F. y E.R., que, efectivamente, el proceder observado por el demandado en la intervención quirúrgica que le fuera practicada al actor, estuvo apegada a los altos estándares requeridos para esa actividad, así como también que la incontinencia de esfuerzo presentada por el segundo de los nombrados no guarda relación directa con la operación originalmente practicada, y específicamente al folio 339 de autos se constata:

   LOS ESTUDIOS ESPECIALIZADOS, ENDOSCOPICOS [sic.], RADIOLOGICOS [sic.] Y URODINAMICOS [sic.]REALIZADOS PARA TAL FIN REVELARON INEQUIVOCAMENTE [sic.]QUE ESTA FORMA Y TIPO DE INCONTINENCIA URINARIA NO SE DEBIO [sic.] A QUE EXISTIERA ALGUNA LESION [sic.] O DAÑO SOBRE EL TRACTO URINARIO O SOBRE EL ESFÍNTER URINARIO, POR EL CONTRARIO, EL ESTADO DEL ESFÍNTER URINARIO PORTERIOR A LA INTERVENCION [sic.] SE CONSTATÓ ABSOLUTAMENTE NORMAL EN TODOS LOS ESTUDIOS ESPECIALES QUE SE REALIZARON.

   CON TODOS ESTOS ELEMENTOS, PODEMOS INFORMAR EN FORMA CATEGÓRICA QUE EL CIERTO GRADO DE INCONTINECIA [sic.]URINARIA AL ESFUERZO PRESENTADA POSTERIOMENTE POR EL PACIENTE, NO GUARDO [sic.]RELACION [sic.]CON LESION [sic.]O DAÑO ALGUNO ATRIBUIDO, CAUSADO A GENERADO POR LA INTERVENCIÓN DE PRÓSTATA A LA CUAL FUE SOMETIDO…

   (mayúsculas del texto)

   Tales argumentos encuentran eco en el informe médico suscrito por el profesional de la medicina L.W., cursante al folio 318 de autos, en el que relata su experiencia con el paciente quien hoy es parte actora en este proceso, coincidiendo en las aseveraciones contenidas en la experticia precedentemente analizada, pues aún cuando reproduce una opinión suya, así como la de un tercero a quien identifica como el Dr. S.V., presunto creador del constrictor uretral que le fue colocado al ciudadano Toranzo y Pupo, resulta relevante el hecho que “la colocación del esfínter colocado [sic.] en Barquisimeto en Noviembre/99 [sic.], había sido realizada óptimamente desde el punto de vista técnico quirúrgico, pero había una fuga muy leve del sistema [sic.] que no permitió su funcionamiento, motivo por el cual, colocamos un nuevo constrictor…”. Así pues se reitera la pericia observada por el profesional de la medicina hoy demandado, en la intervención quirúrgica a la que sometiera al actor para la implantación del mecanismo en referencia.

   También al folio 270 y siguientes cursan las resultas de la prueba de informes requerida a la C.R.S.L., suscrita en fecha 16 de septiembre de 2002, por la Licenciada Milagro Puerta de García de la que se evidencia que la historia médica distinguida con el número 095115 de ese centro asistencial, corresponde al ciudadano R.E.T. y Pupo, así como que en la intervención quirúrgica de que fue objeto el mismo en fecha 21 de noviembre de 1999 no fue el hoy demandado su cirujano tratante, pues se trató de un error material cometido por el médico residente, quien al elaborar la “epicrisis” indicó erróneamente al médico Benavides, quien sólo actuó como ayudante cuando en verdad correspondía señalar en ese carácter al cirujano H.L., lo que reitera por medio de la comunicación que el primero de los profesionales de la medicina dirigiera a ese centro en fecha 15/11/99, cuya copia cursa inserta al folio 273, a quien tampoco se le pagó la suma de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00). De igual manera, se evidencia del medio probatorio en cuestión que la compañía aseguradora “Seguros Carabobo” no pagó a la C.R.V., seccional Lara la suma de Un Millón Noventa Mil Setecientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.090.740,00) por concepto de gastos y honorarios profesionales causados por la intervención quirúrgica de referencia, sino tan sólo Novecientos Cuarenta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 944.000,00). Al folio 320 cursa comunicación suscrita por el Presidente y el Secretario General del Colegio de Médicos del Estado Lara, de fecha 29 de noviembre de 2002, por medio de la que los representantes de ese gremio hacen constar que el hoy demandante había denunciados en fecha 11 de agosto de 1999 al demandado por presunta mala praxis médica, sin que conste en modo alguno fallo o decisión que imponga sanción gremial por haberse demostrado la comisión de la misma.

   Consta al folio 228, oficio número 654 del 21-08-2002, emanado de la Dirección del Hospital Central A.M.P. de esta ciudad, en el que se acompaña comunicación del día 16 de los mismos mes y año, suscrita por el médico A.S., en su carácter de Jefe del Servicio de Urología, quien certificó que el actor había sido valorado médicamente en una jornada de despistaje de cáncer prostático

   Al folio 321 cursa respuesta al oficio enviado por este Despacho en fecha 01 de agosto de 2002, por medio del que se requirió al Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado se sirviera informar acerca del reporte de biopsia distinguido con el número 07160, de la que se evidencia pertenece al p.R.T. y Pupo, y al folio 327 cursa tal reporte cuyo resultado es “hiperplasia prostática”.

   Respecto al instrumento cursante el folio 343 emanado de Laboratorio Clínico Mascia, suscrito por su Presidente en fecha 13 de febrero de 2003, nada puede extraerse de él, pues según ese “no reposa ninguna información sobre la realización y práctica de exámenes médicos del año 1.996 de ningún paciente”, y no mantienen copias o soportes de los mismos, como tampoco resultados del año en referencia.

   De tal forma, que con mérito a la pretensión del actor, se ha hecho residir la culpa de la demandada en la comisión de un hecho ilícito, al desatender normas y principios relativos a la práctica médica que presumiblemente le causaron la incontinencia al actor, por lo que, en tal sentido, se ha pedido el resarcimiento del daño moral que le ha causado los efectos sufridos por la primera intervención quirúrgica y la falta de reparación de ellos en la segunda, así como también el lucro que dejó de percibir a causa de la incontinencia padecida, tomando en consideración la utilidad promedio procurada por esa vía en su actividad cotidiana.

   Sobre estos particulares, observa quien juzga que en materia de hechos ilícitos, como la debatida en la presente causa, el actor debe, al menos, cumplir con la carga probatoria de demostrar los extremos de procedencia de este tipo de responsabilidad; así, resulta claro en doctrina y jurisprudencia, según se explicó previamente que, cuando se reclama la responsabilidad civil extracontractual, debe demostrarse lo siguiente: (a) el incumplimiento de una conducta preexistente, entendida como la conducta que el legislador presupone y recomienda a todo sujeto de derecho; (b) la culpa, la que comprende el dolo o incumplimiento intencional, como la culpa por imprudencia o negligencia; (c) el carácter ilícito del incumplimiento; (d) el daño causado, ya que sin él mal podría existir la responsabilidad; y, (e) la relación de causalidad, es decir, que el daño sea un efecto del incumplimiento culposo ilícito

   Cuando estos elementos se encuentran demostrados en autos, automáticamente procede la reclamación indemnizatoria por hecho ilícito. No obstante, y según se deduce del análisis realizado de las probanzas que anteceden, la conducta observada por el médico L.B. en la práctica quirúrgica en cuestión, no reviste el nexo lógico de causa efecto, pues no concibe este Tribunal la forma cómo engranar los hechos demostrados por el demandante pudieran haberle reasentado (Rectius: presentado) lesión en los términos por él expresados, fórmula esta imprescindible para la procedencia de la reclamación pretendida por el actor, misma que en lo tocante al daño emergente debe ser desechada. Así se decide… (Negrillas propias)(Tomado de la Página Web del TSJ-LARA)

   Como se puede observar, de la trascripción parcial, el Juez del mérito, entendió que no existía un nexo lógico de causa a efecto para poder determinar la culpa del medico demandado, o en palabras del A quo “pues no concibe este Tribunal la forma cómo engranar los hechos demostrados por el demandante pudieran haberle reasentado (Rectius: presentado) lesión en los términos por él expresados (Sic), fórmula esta imprescindible para la procedencia de la reclamación”.

   No obstante, por aplicación errónea de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, citada por el A quo como Cedeño Salazar vs. Cadafe, 11/02/85, que según dicho juzgador permanece “incólume”, condenó el daño moral, omitiendo las declaraciones de médicos especialistas y el informe de experticia, que concluyó tajantemente, que el acto médico del demandado no guarda relación directa con la operación originalmente practicada, cual se puede constatar al folio 339 del expediente, agregándose en dicho informe:

   LOS ESTUDIOS ESPECIALIZADOS, ENDOSCOPICOS [sic.], RADIOLOGICOS [sic.] Y URODINAMICOS [sic.]REALIZADOS PARA TAL FIN REVELARON INEQUIVOCAMENTE [sic.]QUE ESTA FORMA Y TIPO DE INCONTINENCIA URINARIA NO SE DEBIO [sic.] A QUE EXISTIERA ALGUNA LESION [sic.] O DAÑO SOBRE EL TRACTO URINARIO O SOBRE EL ESFÍNTER URINARIO, POR EL CONTRARIO, EL ESTADO DEL ESFÍNTER URINARIO PORTERIOR A LA INTERVENCION [sic.] SE CONSTATÓ ABSOLUTAMENTE NORMAL EN TODOS LOS ESTUDIOS ESPECIALES QUE SE REALIZARON.

   CON TODOS ESTOS ELEMENTOS, PODEMOS INFORMAR EN FORMA CATEGÓRICA QUE EL CIERTO GRADO DE INCONTINECIA [sic.]URINARIA AL ESFUERZO PRESENTADA POSTERIOMENTE POR EL PACIENTE, NO GUARDO [sic.]RELACION [sic.]CON LESION [sic.]O DAÑO ALGUNO ATRIBUIDO, CAUSADO A GENERADO POR LA INTERVENCIÓN DE PRÓSTATA A LA CUAL FUE SOMETIDO…

   (Mayúsculas de la pericia)

   Es decir, que tanto los médicos que depusieron como testigos, como la pericia médica, son contestes en demostrar que no hubo acto ilícito por parte del demandado y subsiguientemente no hubo lesión que reparar, por lo que este tribunal conforme pauta los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, así lo determina.

   Pero para despejar toda duda sobre el alcance de las sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al revisar el tomo pertinente de la Jurisprudencia de Ramírez & Garay, tomo 90 pags 687 al 689, este Juzgador observa que la sentencia en referencia, correspondiente al 11/02/85, entre L.Cedeño y otro contra C.A.de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), en su parte pertinente establece:

   …Tiene establecido la Sala de Casación Civil de esta misma Corte, que los daños morales, por su naturaleza esencialmente subjetiva, no están sujetos a una comprobación material directa, pues ella no es posible. Para establecerlos, el Legislador en el artículo 1.196 del Código Civil faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima. La apreciación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la compensación pecuniaria pie acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo son del resorte exclusivo de los jueces del mérito… (Negrillas propias)

   Lo anterior es diáfano y es jurisprudencia pacífica, que la cuantificación del daño moral es del exclusivo resorte del juez del mérito, pero el daño como tal debe derivar de un acto u hecho ilícito, por otra parte continúa el juez A quo razonando de la siguiente forma:

   El testigo G.I.S.V., promovido por la demandante, y quien rindió su deposición en fecha 23-10-2002, refirió con respecto al cambio observado por el ciudadano Toranzo y Pupo: “Por lo que a mi me consta [sic.] cambió en muchos aspectos [sic.] hasta en lo económico [sic.] ya que los trabajos que se hacían [sic.] no podía hacerlos, en cuanto a su estado de salud [sic.] de ánimo cuando lo visitábamos [sic.] veíamos su deprimente situación [sic.] donde las molestias que tenía por una incontinencia que padecía o padece, se avergonzaba hasta de recibirnos y esto le impedía salir por los olores que tenía en el mismo [sic.] cuarto de el [sic.] y en el [sic.] mismo, por lo tanto su cambio fue total”.

   Al respecto observa quien juzga, que el testigo no depuso sobre hechos, sino sobre sus opiniones-- en cuanto a su estado de salud [sic.] de ánimo cuando lo visitábamos [sic.] veíamos su deprimente situación—y declaró como un testigo experto sin serlo, en igual situación se encuentra el testigo Y.R.L.C., quien manifestó “Si sé y me consta de [sic.] que el señor R.T. se apartó prácticamente de esas actividades producto de una incontinencia urinaria” , para luego aseverar: “…ví en el señor TORANZO un sufrimiento después de esa intervención ya que es un hombre muy activo, puntual, y estas cosas como no podía realizar todas sus actividades se veía un hombre deprimido como consecuencia de esa incontinencia, ese dolor que estaba padeciendo, siempre que nosotros hacíamos evaluaciones periódicas notábamos su ausencia, prácticamente se apartó de esas actividades…”.

   Se observa de lo transcrito, que el testigo hace una evaluación sicológica del actor, sin ser testigo experto, razón por la cual su dicho al igual que el anterior no puede merecer fe, no debe olvidarse que la prueba testimonial, contiene además de elementos que se aprecian por la sana crítica, reglas de valoración expresas y por tal razón el interrogatorio solo recae sobre los hechos litigiosos, quedando excluidas las opiniones o juicios de valor.

   Tampoco forman parte del interrogatorio los conocimientos generales que tenga el testigo. El interrogatorio debe respetar la dignidad de la persona y los derechos humanos, por lo que sus dichos no concuerdan con el resto del material probatorio, en especial los médicos que depusieron en la presente causa y la prueba de experticia médica, por lo que a tenor de lo pautado por el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal desecha tales testimoniales, al igual que la rendida por N.B.C.P., también promovido por el demandante, quien al ser interrogado por al respecto de los resultados que tuvo en el actor la intervención quirúrgica a que se sometió en el año 1997, respondió “Quedó mal, se veía mal después” y al inquirirle que diera razón fundada de su deposición refirió “Porque yo lo vía a él antes de la operación y andaba bien, pero después de la operación andaba mal, como yo trabajo ahí de vigilante y todos los días lo veía que estaba mal”.

   Este juzgador acepta como cierto, el valor que el Jueza del Mérito otorga al testigo A.F.P.F., quien al manifestar que conocía al actor desde hacía más de diez años y en virtud de tal conocimiento, dijo saber que luego de la intervención a que fue sometido en agosto de 1997, quedó padeciendo de incontinencia urinaria, “nada aporta a la demostración de los hechos controvertidos, pues tal aflicción ha quedado ya convenida por la demandada”, y por consiguiente esta testimonial debe ser desestimado, por no versar sobre hechos controvertidos y así se determina.

   Cuando se a.p.d.t., conforme pautan los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, los jueces debemos:

   Hacer la concordancia de la prueba testimonial entre sí y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible, pero el resultado de esa labor corresponde a la soberanía del Juez, quien no podrá ser censurado en casación sino sólo cuando haya incurrido en suposición falsa y haya violado una máxima de experiencia.

   El Juez deberá desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad. Con respecto a este punto, el Juez tiene el deber legal de desechar el testigo mendaz, o el que incurre en contradicciones, y el resultado de esta labor corresponde a su libertad de apreciación de la prueba, por lo que ésta sólo podría ser censurada en Casación, cuando el Juzgador incurra en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia.

   En el proceso mental que siga el Juez al analizar y apreciar una prueba de testigos deberá aplicar las reglas de la sana crítica (artículo 507), debiendo estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias.

   Siguiendo las instrucciones arriba dadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, este tribunal desecha el último de los testigos mencionados por evidenciarse que depuso para complacer al actor, pero nada útil introdujo al debate probatorio y así se determina.

   Establecido lo anterior y demostrado según las pruebas de autos, que el acto médico del demandado, no fue un acto ilícito, condición indispensable según pautan los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, para que pueda prosperar el daño moral, este Juzgador revoca el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, el 20 de febrero de 2006 y en su lugar declara SIN LUGAR LA PRETENSIÓN de daños morales, que fue lo sometido a consideración de esta Alzada, dado que la pretensión denegatoria de los daños materiales, no fue apelada y así se determina.

   CAPÍTULO III

   DESICIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación intentada por: F.M.S. y O.P.M., en el juicio que por indemnización de Daños Materiales y Morales les intentara el ciudadano R.E.T. Y PUPO, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.915.310 y de este domicilio, representado judicialmente por M.A.S. y ZAIG S.A.H., titulares de las Cédulas de Identidad Nº 4.706.782 y 7.305.001 y abogados en ejercido inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 19.534 y 20.585 respectivamente e igualmente de este domicilio, en contra del DR. L.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.199.496, Médico Urólogo en ejercicio inscrito en el Ministerio de Sanidad con el Nº 24.957 y en el Colegio Médico del Estado Lara bajo el Nº 3.444, domiciliado en Barquisimeto estado Lara, quien también estuvo representado judicialmente por F.M.S. y O.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 3.320.032 y 3.081.571 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 7705 y 7372, respectivamente e igualmente de este domicilio y por vía de consecuencia se revoca el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha 20 de febrero de 2006, en consecuencia de lo expuesto se declara SIN LUGAR la pretensión propuesta.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Notifíquese a las partes, de conformidad con los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, por dictarse el presente fallo fuera de lapso.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. L.S. Juez (fdo) Dr. H.J.G.H.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. Publicada en su fecha a las 10 a.m. La Secretaria (fdo) abogada. S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007) Años 196° y 147°.

   La Secretaria

   Abogado, S.F.C..