Decisión nº 029-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 22 de Enero de 2009

197° y 148°

DECISION N° 029-09.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: D.A.P..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada K.M.U., Defensora Pública Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora de los ciudadanos E.M.M., C.Q. VECERRA Y L.E.I.P., todos plenamente identificados en actas, en contra de la decisión N° 1144-08, de fecha 07 de Noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, decidió privar de libertad a sus representados, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.B..

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 12 de Enero de 2008, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La profesional del derecho K.M.U., Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, antes identificada, apela de la decisión recurrida bajo los siguientes términos:

   Manifiesta quien apela que recurre de la decisión objeto de estudio, por cuanto el Tribunal de la causa admitió las actas policiales, que a su criterio son producto de un procedimiento total y absolutamente viciado de nulidad absoluta, por no estar ajustado a derecho, irrespetando e inobservando las normas de Orden Público, generando, según la recurrente, a sus defendidos gravamen irreparable, al acordar el Juzgado de Instancia sobre sus defendidos la Medida Privativa de Libertad, mediante un procedimiento totalmente irrito.

   Arguye la defensa que en la presente investigación penal el Ministerio Público presentó y puso a disposición del Tribunal a todos y cada uno de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y fundamentó el fallo en elementos de convicción consistentes en: Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano J.I., plenamente identificado en actas, indicando la defensa que dicho sujeto no es la víctima en el presente caso, y tampoco estaba presente en el sitio como el mismo lo reconoce en su denuncia, por lo que se trata de un testigo referencial, todo lo cual consta en actas, planteando que el mismo fue informado vía telefónica por parte de la cocinera de la Agropecuaria “La Gloria”.

   Asimismo, trae a colación la defensa que la Juzgadora a su vez se apoya en el contenido del Acta Policial, suscrita por el Inspector (PR) OMARALY GUTIERREZ, la cual entre otras cosas expresa: “al llegar aproximadamente a veinticinco (25) kilómetros de la agropecuaria la Gloria, logramos visualizar a tres sujetos…”, de seguido, la defensa expresa que como se observa de la referida Acta Policial, sus defendidos fueron detenidos por la comisión policial a 25 kilómetros del lugar en que presuntamente se habían presentado un grupo de personas armadas en actitud amenazante, procediendo los funcionarios actuantes a la detención preventiva de sus representados.

   Igualmente, deja dicho quien ejerce el recurso que la Jueza tomó en consideración, el acta de entrevista rendida por la ciudadana E.R.M.G., quien según la accionante es la cocinera de la agropecuaria “La Gloria”, quien relató según su versión y su capacidad de apreciación de los hechos que hoy nos ocupan, que fue objeto de intimidación y amenazas por parte de un grupo de personas de las cuales solo podría reconocer a una, según expuso con su propias palabras en la entrevista. Trae a colación quien apela el acta de entrevista rendida por el ciudadano R.N.M., y plantea que dicho ciudadano es un obrero de la agropecuaria “La Gloria”, quien relata según su versión y su capacidad de apreciación los hechos que nos ocupan, y quien señaló que la cocinera le manifestó que la misma fue objeto de intimidación y amenaza por parte de un grupo de personas de las cuales sólo podría reconocer a una, según expuso con sus propias palabras en la entrevista.

   Seguidamente, habla del Acta de Inspección Técnica, encabezada por el oficial técnico segundo (PR) E.J.U., donde deja constancia de las características físicas del lugar de los hechos. En este mismo orden, señala el Acta de Derechos de los Imputados, suscritos por el oficial segundo (PR) J.N., donde fueron leídos derechos y obligaciones legales ante el presente procedimiento, manifestando la parte recurrente que su persona se dedicó a explanar todos y cada uno de los elementos de convicción utilizados como fundamentos de imputación Fiscal en contra de sus defendidos, con la finalidad de demostrar que la misma carece de asidero jurídico alguno, por cuanto los hechos narrados no pueden, ni deben, en modo alguno, subsumirse en la norma adjetiva penal que consagra el delito de SECUESTRO, situación esta que también es observada, según quien apela, por la ciudadana Jueza en la respectiva audiencia de presentación, lo cual se observa cuando la misma señala en la parte DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA, en su particular séptimo lo siguiente, “Se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho y del mismo modo ordenar la practica de todas las diligencias de investigación consideradas necesarias”.

   Por lo expuesto, la defensa se pregunta ¿en presencia de cuál o cuáles delitos nos encontramos?, ¿Cómo puede la ciudadana Jueza privar de libertad a sus defendidos, y bajo cuáles premisas, cuando admite y así lo deja expresado en dicha sentencia que no estamos en presencia del delito que el Ministerio Público imputa a los procesados?. Así las cosas, plantea que la Jueza a quo hace la debida aseveración al Ministerio Público, de una nueva precalificación jurídica, y a su vez admite los elementos de convicción según su libre arbitrio y tramita la presente causa como si estuviésemos en presencia del delito de SECUESTRO, sin existir una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los imputados, en este caso sus defendidos, con lo cual, según la defensa, se genera indudablemente un gravamen irreparable al proceder a privar de libertad a los mismos.

   Además de lo expuesto, alega que los supuestos legales que amparan este recurso de apelación de autos, es que existe abundante y reiterada Jurisprudencia que afirma que el Juez tiene como atribuciones ser garantista del proceso penal y ejercer las funciones de arbitro en el proceso, por lo que la defensa considera que en virtud de la falta de elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí, para sustentar la imputación Fiscal, en cuanto al presunto delito de Secuestro, el Tribunal debió otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esgrime a su vez que sus defendidos tienen derecho a ser juzgados por un debido proceso, como lo establece la Constitución de la República, en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, indicando además que la motivación dada por el Tribunal a la decisión no se corresponde a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que considera la defensa que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de prueba ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, que ello no se detecta en el caso que no se ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva.

   PETITORIO: La defensa solicita se admita el recurso de apelación, se declare con lugar y en consecuencia se otorgue de inmediato la libertad plena y absoluta de sus defendidos.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el N° 1144-08, de fecha 07 de Noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, decidió privar de libertad a los imputados E.M.M., C.Q. VECERRA Y L.E.I.P., por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.B..

3. DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Observa la Sala que la profesional del derecho K.M.U., Defensora Pública Primera Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, antes identificada apela de la decisión recurrida por cuanto manifiesta que el Tribunal admitió las actas policiales, que su criterio son producto de un procedimiento total y absolutamente viciado de nulidad absoluta, por no estar ajustado a derecho, irrespetando u inobservando las normas de Orden Público, generándole a sus defendidos gravamen irreparable, toda vez que el Tribunal partiendo de la misma le dicta a sus representados Medida Cautelar Privativa de Libertad, considerando la defensa que ello es un procedimiento totalmente irrito.

   Asimismo, deja dicho quien recurre que en la presente investigación penal el Ministerio Público presentó y puso a disposición del Tribunal a todos y cada uno de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, indicando que la Jueza fundamentó el fallo en elementos de convicción consistentes en: Acta de Denuncia, interpuesta por el ciudadano J.I., plenamente identificado en actas, señalando que dicho sujeto no es la víctima en el presente caso, y tampoco estaba presente en el sitio como el mismo lo reconoce en su denuncia, por lo que plantea que se trata de un testigo referencial.

   Igualmente arguye la defensa, que el Tribunal tomó en cuenta el contenido del Acta Policial suscrita por el Inspector (PR) OMARALY GUTIERREZ, la cual entre otras cosas expresa: “al llegar aproximadamente a veinticinco (25) kilómetros de la agropecuaria la Gloria, logramos visualizar a tres sujetos…”, de seguido, la defensa expresa que como se observa del acta policial, sus defendidos fueron detenidos por la comisión policial a 25 kilómetros del lugar en que presuntamente se habían presentado un grupo de personas armadas en actitud amenazante, procediendo los funcionarios actuantes a la detención preventiva de los mismos.

   En este orden, deja dicho quien recurre que la Jueza conjuntamente se apoyó para dictar su decisión en el acta de entrevista, rendida por la ciudadana E.R.M.G., quien según la accionante se trata de la cocinera de la agropecuaria “La Gloria”, quien relató según su versión y su capacidad de apreciación los hechos que hoy nos ocupan y quien señaló que fue objeto de intimidación y amenazas por parte de un grupo de personas de las cuales solo podría reconocer a una, según expuso con su propias palabras en la entrevista. Trae a colación quien apela, el acta de entrevista rendida por el ciudadano R.N.M., y plantea que dicho ciudadano es un obrero de la agropecuaria “La Gloria”, quien según la defensa, relata según su versión y su capacidad de apreciación los hechos que nos ocupan, y quien señaló que la cocinera le manifestó a su vez lo antes dicho, es decir, que la misma fue objeto de intimidación y amenaza por parte de un grupo de personas de las cuales sólo podría reconocer a una.

   Seguidamente, la accionante habla del Acta de Inspección Técnica, encabezada por el oficial técnico segundo (PR) E.J.U., donde deja constancia de las características físicas del lugar de los hechos, y seguidamente expresa que la Jueza de Control también tomó en cuenta el Acta de Derechos de los Imputados, manifestando que su persona se dedicó, en el acto de presentación de imputados, a explanar todos y cada uno de los elementos de convicción utilizados como fundamentos de imputación Fiscal en contra de sus defendidos, con la finalidad de demostrar que los mismos carecen de asidero jurídico alguno, por cuanto los hechos narrados no pueden, ni deben, en modo alguno, subsumirse en la norma adjetiva penal que consagra el delito de SECUESTRO.

   Situación esta que también es observada por la ciudadana Jueza en la respectiva audiencia de presentación al señalar en la parte DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA, en su particular séptimo, “Se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho y del mismo modo ordenar la practica de todas las diligencias de investigación consideradas necesarias”. En al sentido, este Cuerpo Colegiado verifica las interrogantes que se plantea la defensa de autos, siendo éstas las siguientes, ¿en presencia de cual o cuales delitos nos encontramos?, ¿Cómo puede la ciudadana Jueza privar de libertad a sus defendidos, y bajo cuales premisas, cuando admite y así lo deja expresado en dicha sentencia que no estamos en presencia del delito que el Ministerio Público imputa a los procesados?.

   Plantea a continuación la recurrente que la Jueza hace la debida aseveración al Ministerio Público, de una nueva precalificación jurídica, pero a su vez admite los elementos de convicción según su libre arbitrio y tramita la presente causa como si estuviésemos en presencia del delito de SECUESTRO, sin existir una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, lo cual genera indudablemente, según la misma, un gravamen irreparable a su representados, al privarlos de libertad. Alega también que los supuestos legales que amparan este recurso de apelación de autos, es que existe abundante y reiterada Jurisprudencia que afirma que el Juez tiene como atribuciones ser garantista del proceso penal y ejercer las funciones de arbitro en el proceso, por cuanto considera que en virtud de la falta de elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí, para sustentar la imputación Fiscal, en cuanto al presunto delito de Secuestro, el Tribunal debió otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, insiste que sus defendidos tienen derecho a ser juzgados en un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, indicando que la motivación dada por el Tribunal a la decisión no se corresponde a las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que considerando que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de prueba, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo armónico, lo cual no detecta en el caso que nos ocupa.

   En este sentido, es necesario dejar constancia en la presente decisión que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ha mantenido reiteradamente que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin orden judicial previa, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del Juzgador. Es decir, dicho dispositivo Constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. En este orden, el numeral 1º de la referida n.C. ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

   Igualmente la aprehensión en flagrancia es definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor....” (Subrayado de la Sala).

   Así las cosas, a través de las normas transcritas se garantiza que las personas sean detenidas o arrestadas únicamente en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti cometiendo algún delito, en uno u otro caso, se le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como de la n.C. in commento se aprecia, en primer lugar que la libertad personal e individual, es un derecho Constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:

   1. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

   2. Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente, sino que además el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

   Ahora bien, este Tribunal Colegiado, a los fines de decidir en relación a la denuncia interpuesta por la defensa en relación a la falta de motivación de la cual carece, según ésta la decisión recurrida, estima preciso en principio señalar lo que la doctrina y la jurisprudencia patria ha expresado en este sentido; en tal sentido tenemos que C. M.B. señala lo siguiente: “...la motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso...” (Moreno Brant, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos.2003: p. 571).

   Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:

   Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

   . (Subrayado de la Sala).

   De tal forma, con respecto al vicio de la falta de motivación de la decisión recurrida denunciado por el fiscal del Ministerio Público, considera esta Sala de Alzada dejar por sentado, que si bien es cierto, que por mandato expreso de nuestro legislador, específicamente del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decrete alguna medida de coerción personal, requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a dictar el fallo, no resulta menos cierto que a las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación la imposición de alguna medida de coerción personal, como lo es en este caso la Medida Cautelar Privativa de Libertad, contenida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, al igual que las tomadas en fase de Juicio o en Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su extensión, ni en su profundidad, a los que posee un Juez en el acto de presentación, pues en aquéllos casos existe una investigación culminada, y quizá ya se haya realizado el debate oral y público.

   En este sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de verificar la existencia o no de los vicios denunciados por el recurrente, considera necesario citar a continuación la motivación dada a la decisión objeto de estudio, la cual se deja ver en los siguientes términos:

   "…Este Tribunal observa del contenido de las actas policiales que la aprehensión de los mismos así como el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes cubren los extremos de ley. Aun cuando la defensa pública argumenta que el representante fiscal no tiene fundamento alguno ya que como determina que mis (sic) representados iban a cometer dicho delito, es por lo antes expuesto que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa pública en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal,…Por tales motivos el MINISTERIO PÚBLICO en el lapso legal para ello coloca a disposición de este tribunal a los ciudadanos en mención, por los delitos (sic) de SECUESTRO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) donde resultó víctima el ciudadano R.B.; y para lo cual solicitaron MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic) conforme a los artículo 250, 251 y 252 todos del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. 1.-“PARA IMPEDIR LA PERPETRACIÓN DE UN DELITO (Caso de marras). Por lo que considera esta juzgadora que lo Ajustado en Derecho es Declarar Procedente el Acto de Aprehensión de los ciudadanos imputados ya antes descritos y mencionados. Por lo expuesto considera esta jurisdicente que en el caso de marras, existe la presunción fundada que los imputados de autos pudiera estar involucrados sea como autores, partícipes o cómplices de los hechos que se le atribuyen. Desprendiéndose del contenido de las actas que ciertamente se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; extremo este exigido en el artículo 250 ordinal 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos ha (sic) sido partícipe en la comisión del hecho punible que se investiga; extremo exigido en el ordinal 2° del precitado artículo; este caso, se evidencia que los hechos objeto de investigación, son de delincuencia organizada,…y que los hechos a investigar deben ser concatenados unos con otros, asimismo y por la apreciación de las circunstancias del caso particular, se desprende que existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; ordinal 3° del artículo 250 de la norma penal adjetiva. En cuanto al peligro de obstaculización en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere el artículo…1.-Destruirá, modificara (sic), ocultara (sic) o falsificara (sic) elementos de convicción; 2. influirá para que coimputados, testigos, víctima o expertos, informen falsamente, …circunstancia esta que se presenta en virtud del delito que nos ocupa y como ya se explico (sic) anteriormente, son hechos punibles que al igual que el secuestro y otros, por lo general no participa una sola persona sino por el contrario, varias de ellas, para lograr la consumación del mismo, y es por lo que la vindicta pública, a los sumos de realizar una investigación exhaustiva en cuanto a los hechos ocurridos, aun cuando el imputado sea sorprendida (sic) en flagrante delito, solicitan la aplicación del procedimiento ordinario, y contar con el lapso previsto para este dentro del proceso penal acusatorio para desplegar una exhaustiva y minuciosa investigación y poder concluir, y establecer no solo elementos de convicción sino aquellos que exculpen al imputado, siguiente las reglas de alcance previstas para el procedimiento ordinario en el título dedicado al mismo y el cual se prevé en el artículo 281 de la norma penal adjetiva. En el mismo orden de ideas esta juzgadora en observación al caso en análisis donde una perspectiva Nacional hacia una perspectiva Internacional, se considera que la prueba para los delitos de delincuencia organizada, como es sabido que los mismos son continuados, la prueba ha de ser integrada como pilares que se sostienen uno sobre otros, es necesario armonizarlos con otros tantos para escudriñar la verdad verdadera de los hechos y evitar en lo posible que aflore la verdad procesal. Insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho, y del mismo modo, ordenar la práctica de todas las diligencias investigación consideradas necesarias para hacer constar la comisión cierta del hecho punible que se investiga y el cual fue debidamente iniciado según las normas de procedimientos. Por todo lo antes expuesto esta sentenciadora no observa esta violación de garantías y derechos constitucionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones anteriormente expuestas, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL MUNICIPIO ROSARIO DE PERIJÁ DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, (Folios 10 al 21 de la incidencia de apelación).

   Del pronunciamiento transcrito ut supra, observa esta Sala, que la Jueza de la causa para arribar al fallo emitido, en principio dejó dicho que a su criterio se desprendía de las actas policiales que la aprehensión de los imputados se encontraba ajustada a derecho, indicando que de tal manera no le asistía razón a la defensa al señalar que no tuvo el Fiscal del Ministerio Público fundamento alguno para presentar a sus defendidos, procediendo de inmediato el Tribunal de la causa a declarar sin lugar la solicitud hecha por parte de la defensa, respecto a la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Afirma la Jueza de la causa que el Ministerio Público dentro del lapso de ley presentó a los imputados ante el Tribunal de Control, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado e el artículo 460 del Código Penal, donde resultó victima el ciudadano R.B., solicitando el Ministerio Público como medida la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente, a juicio de la Jueza de Control en el presente caso y para el momento de dictarse el fallo, se verificó de las actas que ciertamente se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Asimismo, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de auto han sido partícipes en la comisión del hecho punible in commento, indicando a su vez la Juzgadora que en el presente caso nos encontramos en presencia de hechos que emanan de la delincuencia organizada.

   Indicando a su vez la Juzgadora, que los hechos deben ser investigados para ser concatenados los unos con los otros, y que por lo expuesto se presume la existencia del peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, tomando en cuenta el delito que nos ocupa, el cual pertenece a uno de los tipos penales de delincuencia organizada. Seguidamente hace mención la Juzgadora que la aplicación del procedimiento ordinario permitirá contar con el lapso previsto dentro del proceso acusatorio para establecer no solo los elementos de convicción sino aquellos que exculpen al imputado, siguiendo las reglas de alcance previstas para el procedimiento ordinario.

   Es por ello que este Tribunal Colegiado considera que la Juzgadora de Instancia cumplió con el deber de fundamentar su decisión, toda vez que se observa como la misma luego de analizar las actas de la causa, y luego de tomar en cuenta la exposición de las partes pasó a realizar los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al dictamen del fallo objeto de estudio, tomando en cuenta los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal. En consecuencia, tomando en cuenta la fase del proceso en la cual fue dictada la decisión recurrida, a criterio de este Tribunal de Alzada no le asiste razón a la defensa cuando afirma que la misma se muestra inmotivada. Y así se decide.

   De otra parte, en relación al pronunciamiento emitido por la Jueza de Instancia en la decisión recurrida, cuando ésta hace el llamado de atención al Ministerio Público, a fin de que procure realizar todas las diligencias de investigación necesarias que permitan determinar fehacientemente la comisión cierta de los hechos, y bajo que tipo penal estos se subsumen, a fin de que la calificación jurídica se encuentre ajustada a derecho; resulta necesario aclarar que tal situación, a criterio de este Cuerpo Colegiado no genera como consecuencia por parte de la Juzgadora duda con respecto a la calificación jurídica presentada por parte de la Vindicta Pública a los hechos imputados en el acto de presentación, sino que justamente se observa dirigida al cumplimiento de las atribuciones que ostenta el Juez de Control como garante de la transparencia del proceso penal, quien precisamente en ejercicio de estas facultades y funciones de arbitrio y de control jurisdiccional en el proceso, es que realiza tal petición y/o llamado de atención al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, de manera pues que no le asiste razón a quien apela, al indicar que la Jueza de Instancia dudó de la calificación jurídica impuesta por el Ministerio Público y aún así dictó una medida privativa de libertad, generando con ello gravamen irreparable. Y así se decide.-

   En este orden de ideas, resulta pertinente acotar que no existe objeción en que los imputados tienen derecho a ser juzgados a través de un debido proceso, que ampare el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, conforme al contenido del artículo 49 de la Carta Magna, y conforme a las formas establecidas en el Código Adjetivo Penal, máxime en el presente caso no observa este Tribunal Colegiado, vulneración alguna de derechos que genere como consecuencia la nulidad de la decisión recurrida tal y como lo solicita la defensa en el presente escrito recursivo. Aunado a ello, es preciso por dejar sentado que la calificación jurídica del delito por el cual imputa el Ministerio Público a los procesados, constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de dictarse la sentencia a que hubiere lugar, esto en la fase de preparatoria del proceso o en la etapa del Juicio Oral y Público.

   En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las siguientes:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   Así mismo, es necesario acotar que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, lo cual podría resultar a veces apresurado pues puede ocurrir que aún teniendo la certeza de la comisión de un hecho punible, la investigación pudiera arrojar ciertos elementos que obligan al cambio de calificación bien más grave o menos grave que la que inicialmente imputada. Razones estas por las cuales no le asiste razón a la defensa en cuanto a derecho se refiere, respecto al cambio de calificación jurídica al cual hace alusión en el escrito de apelación. Y así se decide.-

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada K.M.U., Defensora Pública Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora de los ciudadanos E.M.M., C.Q. VECERRA Y L.E.I.P., todos plenamente identificados en actas, SE CONFIRMA la decisión N° 1144-08, de fecha 07 de Noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, decidió privar de libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.B.. Y así se decide

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada K.M.U., Defensora Pública Penal Ordinario e Indígena, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en su carácter de defensora de los ciudadanos E.M.M., C.Q. VECERRA Y L.E.I.P., todos plenamente identificados en actas, SEGUNDO: Se Confirma la decisión N° 1144-08, de fecha 07 de Noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, decidió privar de libertad a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano R.B.. Y así se decide

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.A.P.D.C.L.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   A.B.S.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 029-09.

   LA SECRETARIA,

   A.B.S.

   Causa Nº VP02-R-2008-0001077

   DAP/Mban*.-

   La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. A.B.S., hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas al asunto antes mencionado. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los (22) días del mes de Enero de dos mil nueve (2009).

   LA SECRETARIA,

   A.B.S.