Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 17 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadana E.U.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-875.001, de este domicilio.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados A.L.U.N., J.L.U.N. y L.J.C.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.944, 939, 26.059, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: empresa C. C. C. P, C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 19 de agosto de 1997, bajo el Nro.1.357, tomo N°.1-A.

   APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó en los autos.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente demanda de Partición de la Comunidad Conyugal, presentada por E.U.N. en contra de la empresa C. C. C. P, C.A., ya identificadas.

   Como fundamento de la presente acción se alega que el 29 de diciembre de 1966 había contraído matrimonio por ante la Prefectura de la Parroquia Aguirre Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta con el ciudadano A.E.C.C., (vale decir sin régimen de capitulaciones matrimoniales) hasta que por sentencia de divorcio emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil el 18 de septiembre de 1973 quedó definitivamente firme en el Juzgado Superior Civil, Mercantil, y Penal del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 27 de noviembre de 1973, que derivó de un procedimiento judicial de divorcio en base a la causal segunda del Artículo 185 del Código Civil, extinguiéndose así el vínculo matrimonial por divorcio. Continúa señalando que mientras estuvieron casados desde el 29-12-1966 hasta su divorcio 27-11-1973 ellos habían adquirido para la comunidad entre otros un inmueble constituido por un terreno y una casa de habitación sobre el construida, situada en la esquina que forma intersección de las calles Mariño e Igualdad de la Ciudad de Porlamar.

   Igualmente señala la actora que para el 21 de septiembre de 1971 el ciudadano A.E.C.C. estando casado con ella vendió los derechos que tenía sobre el inmueble en un mismo documento, conjuntamente con otros inmuebles al ciudadano F.E.C.M. por DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.200.000,00), conservando ella sus derechos que sobre el referido inmueble tenía con su ex –cónyuge, ya que no había dado consentimiento para el traspaso de los derechos equivalentes al 50% que le correspondía, el cual posteriormente el ciudadano A.E.C.C. el 25 de mayo de 1974 adquirió de F.C.M. el 50% de los derechos del inmueble conjuntamente con otros volviéndose a integrar la comunidad ordinaria que había existido entre ella y su ex – cónyuge con lo cual se reconstituía el patrimonio de aquella comunidad conyugal.

   Continúa expresando la actora que el ciudadano A.E.C.C. el 19-8-1997 constituyó conjuntamente con la señora D.D.V.N.V. una compañía denominada C. C. C. P, C.A, aportando a dicha empresa el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que tenía sobre el inmueble y no en un ciento por ciento (100%) de los derechos como trató de hacer, porque no pudo ceder más de lo que tenía, constituyéndose así una comunidad ordinaria entre la empresa C. C. C. P, C.A, y E.U.N..

   Finaliza señalando la demandante que había realizado innumerables gestiones ante la empresa C. C. C. P, C.A, para la partición de la comunidad ordinaria existente entre dicha empresa sin que hasta la fecha haya obtenido resultado alguno, siendo el caso que cuando el ciudadano A.C. cedió los derechos a la empresa C. C. C. P, C.A, enajenó por documento de fecha 9-12-1997 lo hizo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los mismo, es decir, no pudo vender la totalidad del inmueble porque no era propietario del ciento por ciento (100%) del referido inmueble en virtud que nadie puede vender o enajenar más derechos de los que tiene y en este caso ella era y es propietaria del cincuenta por ciento (50%) sobre la comunidad ordinaria, porque nunca otorgó su consentimiento a su ex cónyuge a los efectos de enajenar el inmueble en cuestión.

   Recibida para su distribución en fecha 2-12-05 (f. 5) correspondiéndole conocer a este Tribunal.

   El día 24-1-2006 (f. Vto. 5) se le dio por recibido por ante en el archivo asignándosele la numeración respectiva, en esa misma fecha la parte actora asistida de abogado procedió a consignar los recaudos señalados en el libelo de la demanda. (f.6).

   En fecha 30-1-2006 (f.49) se dictó auto mediante el cual se ordenó el emplazamiento de la empresa C. C. C. P, C.A, en nombre de su presidente A.E.C.C., a objeto que diera contestación a la demanda incoada en nombre su representada.

   Por diligencia de fecha 7-2-2006 (f.50) la parte actora por medio de apoderado judicial, manifestó hacer entrega al Alguacil de los emolumentos a los efectos de que practique la citación.

   El día 8-2-2006 (f.51) compareció el ciudadano Alguacil de este Tribunal y por diligencia informó que le fue suministrado o puesto a su disposición el vehículo para la practica de la citación.

   Por auto de fecha 18-4-2006 (f.55) se dejó sin efecto la compulsa librada por falta de firma del Juez Suplente Especial Dr. D.R.V. y en su defecto se libró una nueva.

   El día 27-6-2006 (f.56-57) compareció la ciudadana D.D.V.N.V. en su carácter de Presidenta de la Sociedad Mercantil C. C. C. P, C.A, y por medio de escrito opuso la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por no llenar el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem.

   En fecha 4-7-06 (f.58-61) se presentó el abogado L.J.C.L. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana E.U.N., y por escrito alegó la confesión ficta de la empresa demandada en virtud de no haber contestado la demanda de partición y dio contestación a la cuestión previa y solicitó que se declarara la inexistencia del defecto de forma de la demanda.

   Por auto de fecha 11-7-2006 (f.62 al 63) se aperturó una articulación probatoria a partir de ese día exclusive y resuelta dicha incidencia, se iniciaría el lapso para la contestación de la demanda.

   En fecha 17-7-2006 (f.64) compareció el apoderado judicial de la parte actora y por diligencia apeló del auto de fecha 11-7-06.

   En fecha 19-7-2006 (f.65-66) la parte actora por medio de apoderado judicial consignó escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta.

   Por auto de fecha 20-7-2006 (f.67) no se escuchó la apelación en virtud de que del contenido del auto apelado no contiene decisión alguna que resuelva algún aspecto controvertido en este proceso.

   En fecha 26-7-2006 (f.69) el abogado L.C. en su carácter acreditado en los autos, por diligencia informó que las copias certificadas solicitadas eran para ejercer el Recurso de Hecho.

   En fecha 27-7-2006 (f.70-72) compareció la ciudadana D.D.V.N.V. y presentó escrito de contestación a la demanda mediante la cual se oponía a la partición de la comunidad, alegó la falta de cualidad de la ciudadana E.U.N. para sostener el juicio.

   Por auto de fecha 1-8-2006 (f.73) se dispuso que la causa se sustanciaría y decidiría por los trámites del procedimiento ordinario quedando abierto a pruebas a partir de ese día inclusive por cuanto el 27-7-06 había fenecido el lapso para contestar la demanda.

   El día 25-9-2006 (f.79-80) compareció el abogado L.J.C.L. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana E.U.N. y promovió el mérito favorable de los autos.

   En fecha 27-9-2006 (f.82-83) la ciudadana D.D.V.N.V. en su carácter de Presidenta de la Sociedad Mercantil C. C. C. P, C.A., debidamente asistida de abogado presentó escrito de promoción de pruebas a los fines que surtiera sus efectos legales (f.84-104).

   El día 3-10-2006 (f.105) compareció el apoderado judicial de la parte actora y por escrito procedió a oponerse a la admisión de las pruebas testimoniales contenidas en el título II del escrito presentada por la parte demandada.

   Por auto de fecha 5-10-2006 (f.106) se desestimó la oposición planteada sobre las testimoniales promovidas por la parte demandada y en cuanto a que la misma es impertinente e inconducente se le aclaró que sería dilucidado al momento de dictarse el fallo definitivo.

   Por auto de fecha 5-10-2006 (f.107) se admitió las pruebas promovida por la parte actora solo en lo que respectaba al capítulo I por considerar que la misma no son ilegales ni manifiestamente salvo su apreciación en la sentencia definitiva ya que la promovida en el capítulo II fue negada su admisión por cuanto no especificó si las fechas señaladas debían incluirse o no en el cómputo.

   El día 5-10-2006 (f.110 al 112) se dictó auto mediante el cual se admitió la prueba de la parte demandada solo en lo que respectaba al capítulo I por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva ya que la promovida en el capítulo II no se especificó el domicilio de los testigos L.U., J.L.S., A.R. y J.R.F..

   En fecha 16-10-2006 (f.113 al 142) se agregó a los autos las resultas de la decisión dictada por el Tribunal de Alzada que resolvió con lugar el recurso de hecho contra el auto de fecha 20-7-2006 que negó oír la apelación formulada contra el auto de fecha 11-7-2006 y que se proceda a escuchar la misma en un solo efecto.

   En fecha 16-10-2006 (f.143) se dictó auto mediante el cual se oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 17-7-06 contra el auto de fecha 11-7-06 dando cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de este Estado.

   El día 25-10-20056 (f.146) compareció el abogado L.C.L. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y por diligencia solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 23-5-2006 exclusive hasta el 27-7-2006 inclusive.

   Por auto de fecha 1-11-2006 (f.145) se dejó constancia que desde el 23-5-06 exclusive al 27-7-06 inclusive habían transcurrido Treinta y Siete (37) días de despacho.

   Por auto de fecha 5-12-2006 (f.146) se aclaró que la apelación a pesar de haber sido escuchada no se había tramitado por causas inherentes al apelante al no señalar las copias que debían enviarse al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado a los fines de que éste conociera de la apelación ejercida y en tal sentido se abstenía de fijar informes a pesar de fenecido el lapso de evacuación de pruebas hasta tanto fuese resuelta la apelación y constara en autos las resultas de la misma.

   En fecha 12-12-2006 (f.147) compareció el abogado L.C. en su carácter acreditado en los autos y por diligencia señaló que los folios a certificarse con motivo de la apelación lo eran cuaderno principal 1 al 4, 49, cuaderno medidas 20 al 21 vuelto, cuaderno principal 56 al 67, 70 al 72, 115 vuelto, 136 al 145 todos inclusive.

   Por auto de fecha 18-12-2006 (f.148) se ordenó expedir por secretaría copia certificada de los folios 1 al 4, 49, 56 al 67, 70 al 72, 115, 136 al 145, con sus correspondientes vueltos, del cuaderno principal y los folios 20 al 21 con sus vueltos del cuaderno de medidas las cuales han sido indicadas por la parte apelante y por el Tribunal 146 de la diligencia y del auto que la provea.

   Por auto de fecha 5-2-2007 (f.149) se ordenó librar oficio al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado remitiendo las copias certificadas acordadas con motivo de la apelación.

   En fecha 10-5-2007 (f.151 al 204) se agregaron a los autos las resultas de la apelación declarada sin lugar quedando confirmada la sentencia apelada en los términos expresados en la sentencia dictada el 11-7-2006 por este Tribunal.

   El día 14-5-2007 (f.205) se dictó auto mediante el cual se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaría a transcurrir la oportunidad para presentar informes.

   En fecha 6-6-2007 (f.206-210) compareció la ciudadana D.D.V.N.V. asistida de abogado y presentó escrito de informes a los fines que surtiera sus efectos legales.

   El día 6-6-2007 (f.211 al 220) el apoderado judicial de la parte actora procedió a presentar escrito de informes a objeto de que surtiera sus efectos de ley.

   Por auto de fecha 21-6-2007 (f.221) se les aclaró a las partes que la presente causa se encontraba en etapa de dictar sentencia a partir de ese día inclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   En fecha 14-2-2006 (f.1) se dictó auto mediante el cual se aperturó el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada.

   Por auto de fecha 20-2-2006 (f.2) se ordenó ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En fecha 15-3-2006 (f.3) compareció el abogado L.J.C.L. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y por escrito dio cumplimiento al auto de fecha 20-2-06 que ordenó ampliar la prueba con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 20-3-2006 (f.4) se le instó a la parte actora a que consignara el acta mediante el cual se hacía el traspaso del bien inmueble constituido por un terreno y una casa de habitación situada en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado a la empresa C. C. C. P, C.A, constituida en fecha 19-8-97 registrada en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el nro.137, Tomo 1-A.

   En fecha 23-3-2006 (f.5) el apoderado judicial de la parte actora, por diligencia dio cumplimiento al auto de fecha 20-3-2006 consignando la copia certificada donde consta la venta del inmueble objeto de esta controversia. (f. 6-15).

   Por auto de fecha 28-3-2006 (f.16-17) se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por una casa y un terreno de un área de ochocientos veinticuatro metros cuadrados con noventa céntimos (824,90Mts2) donde está constituida la misma ubicado en el la esquina que forma la intersección de la calle Mariño con Igualdad de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta. Participada con oficio Nro. 14936-06 en esa misma fecha al Registrador Subalterno del Municipio M.d.E.N.E..

   El día 23-5-2006 (f.20-21) compareció la ciudadana D.D.V.N.V. asistida de abogado, y por medio de escrito formuló oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 28-3-2006, asimismo consignó siete (7) folios útiles. (f.22 - 28).

   En fecha 30-5-2006 (f.29-30) compareció el abogado L.J.C.L. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y por medio de escrito procedió a rechazar y contradecir en todos sus términos el escrito presentado por el representante legal de la empresa C. C. C. P, C.A., en fecha 23-5-2006 en virtud de que dicho petitorio está ligado al fondo de la controversia planteada que es la partición de un bien perteneciente a la empresa demandada.

   El día 6-6-06 (f.31) la ciudadana D.D.V.N.V. debidamente asistida de abogado, promovió el mérito favorable de los autos en todas y cada una de sus partes con todas sus fuerzas probatorias el documento de registro mercantil que se encuentra a los folios 22 al 28 que demuestra la propiedad del Centro Comercial C. C. C. P, C.A.

   Por auto de fecha 7-6-06 (f.32-34) se admitió las pruebas promovida por la parte demandada salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   El día 8-6-2006 (f.35) compareció el abogado L.J.C.L. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana E.U.N., y presentó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 8-6-2006 (f.36 al 37) compareció la ciudadana D.D.V.N. debidamente asistida de abogado y por diligencia consignó el acta de defunción del ciudadano A.E.C.C..

   El día 12-6-2006 (f.38-39) se dictó auto mediante el cual se admitió las pruebas promovida por la parte demandada salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 14-6-2006 (f.40) se difirió por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de ese día exclusive la oportunidad para dictar la respectiva sentencia.

   En fecha 29-6-2006 (f.41-50) se dictó decisión interlocutoria mediante la cual se resolvió sin lugar la oposición hecha por la ciudadana D.D.V.N. en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 28-3-2006 y se ratificó la misma en todas sus partes.

   Siendo la oportunidad para decidir la presente causa se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   Parte Actora.-

   1. - Copia certificada (f. 7 al 38) de las actuaciones llevadas al efecto por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, expediente Nro.22.403 contentivo del juicio que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD fue seguido por la ciudadana E.U.N. en contra de su ex cónyuge el ciudadano A.C.C., donde consta que fueron consignados en esa oportunidad las siguientes documentales: 1.- el instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar el 14-4-2005, anotado bajo el Nro.40, Tomo 43, por la ciudadana E.U.N. a los abogados A.L.U.N., J.L.U.N. y L.J. CABRERA. 2.- El acta de matrimonio asentada bajo el N°.18, donde consta que los ciudadanos A.E.C. y E.M.U.N. contrajeron matrimonio civil ante la Prefectura de la Parroquia Aguirre del Estado Nueva Esparta el 29-12-1966. 3.- Sentencia de divorcio dictada el 30-10-1973 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Penal, de Tránsito y del Trabajo de este Estado que resolvió con lugar el divorcio solicitado por A.C.C. en contra de la ciudadana E.U.. 4.- Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado de fecha 14-5-1970, anotado bajo el Nro.62, folios 82 al 83 vuelto, Tomo 3, Protocolo Primero del Segundo trimestre de 1970, mediante el cual la ciudadana C.C.D.C. le dio en venta al señor A.C.C., la mitad de una casa de habitación ubicada en la calle M.d.P.; situada en la esquina que forma la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar y dos casas contiguas situadas en la calle Arismendi de la misma ciudad de Porlamar. 5.- Documento protocolizado por ante la oficina Inmobiliaria del Municipio M.d.E.N.E. del 21-9-1971, bajo el Nro.124, folios vuelto 170 al 172 vuelto, Protocolo Primero, Tomo 3, Tercer trimestre del citado año, en el cual consta la venta que hiciera el ciudadano A.E.C.C. al señor F.E.C.M. sobre todos los derechos adquiridos en el documento antes mencionado. El documento de fecha 25-5-1974 protocolizado por ante la misma oficina de registro público bajo el N°.108, folios 156 al 157, Protocolo Primero, Tomo 2, Segundo trimestre de ese año, donde F.E.C.M. vende la mitad de una casa de habitación ubicada en la calle M.d.P.; una cada de habitación situada en la esquina que forma la intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar y dos casas contiguas situadas en la calle Arismendi de la misma ciudad de Porlamar al ciudadano A.C.C.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f.39 al 48) del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa C. C. C. P, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta el 11-8-1997, anotado bajo el Nro.1337, Tomo 1-A constituida por los ciudadanos A.E.C.C. y D.D.V.N.V. cuyo objeto lo es la construcción, promoción, administración, comercialización de viviendas e importación de materiales de construcción y ferretería, en fin cualquier acto de lícito comercio no con el objeto principal, por un plazo de veinte (20) años a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil, donde el capital social es de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000, 00) representado por mil (1000) acciones de Diez Mil bolívares (Bs.10.000,00) cada una de ellas, suscrito mediante el aporte de un terreno y la casa construida sobre el mismo propiedad de A.E.C.C. ubicado en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, alinderada por el Norte: Calle Igualdad, Este: Calle Mariño; Sur: casa de la señora C.D.C. de López y Oeste: casa de P.J.C. y que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el 25-5-1974, bajo el Nro.108, folios 156 al 157, Protocolo Primero, Tomo Segundo, con un valor de Nueve Millones Novecientos Mil bolívares (Bs.9.900.000,00) y un aporte de Cien Mil bolívares (Bs.100.000,00) en efectivo, donde el primero fue suscrito por A.E.C. con Novecientas Noventa (990) acciones y D.D.V.N.V. Diez (10) acciones, designado el primero de los nombrados como Presidente y la ciudadana D.N. como Gerente General, comisario L.S.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

      Parte demandada.-

   1. - Copia certificada (f.84 al 90) del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la firma mercantil C. C. C. P, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero el 17-2-2006, anotada bajo el N°.64, Tomo 8-A, de la cual se extrae que el día 4 de enero de 2006 se habían constituido en asamblea los ciudadanos A.E.C.C. y D.D.V.N.V. donde cuya orden del día lo era la venta de acciones, renuncia de autoridades, nombramiento de autoridades y modificación de la cláusula Décima Sexta, modificación de la cláusula tercera, modificación de las cláusulas quinta y vigésima primera de los estatutos sociales de la compañía, y una vez discutidos los puntos en cuestión el señor A.C. vendió la totalidad de sus acciones y posterior renuncia al cargo que como presidente ejercía en la misma, procediendo la socia D.N. a la adquisición de las acciones vendidas quedando con un total de Diez Mil (10.000) acciones y como única socia se designó presidenta, habiéndose como consecuencia de ello modificado las referidas cláusulas del Acta Constitutiva y sus Estatutos Sociales. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f.91 al 96) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el 9 de diciembre de 1997, anotado bajo el N°.31, folios 204 al 209, Protocolo 1°, Tomo 19, Cuarto trimestre de ese año, de donde se extrae que el ciudadano A.E.C.C., le dio en venta a la compañía anónima C. C. C. P. C.A., una casa y un terreno de un área de Ochocientos Veinticuatro metros cuadrados con Noventa centímetros (824,90m) donde esta construida la misma, ubicada en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño con Igualdad de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E. cuyos linderos son: Norte: con calle Igualdad en una extensión de Treinta y Seis metros con Cuarenta y Seis centímetros (36,46m) comprendidos entre los puntos “c” y “f” que se señalan en el plano de ubicación que debidamente sellado y firmado por la Oficina de Catastro del Concejo Municipal del Municipio M.d.E.N.E., Este: con calle Mariño en una extensión de Veinte metros con quince centímetros (20,15m) comprendido entre los puntos “i” y “g” más tres metros con Noventa y Seis centímetros (3,96m) entre los puntos “g” y “f” del referido plano de ubicación, Sur: con casa de la ciudadana C.D.C. de LÓPEZ en una extensión de Treinta y Cinco metros (35m) comprendido entre los puntos “a” e “i” del plano de ubicación. Oeste: con casa de P.J.C. en una extensión de Veintidós metros con Cincuenta y Cinco metros (25,55m) comprendida ente los puntos “a” y “b” del plano de ubicación, del área total del terreno se cedió para construcción de acera, en el lindero norte doce metros comprendidos entre los puntos “b”, “d”, “e” y “c”. Que hubo por documento protocolizado por ante la misma oficina de registro Público el 25 de mayo de 1974, bajo el Nro.10, folios 156 al 157, tomo Segundo, Protocolo Primero. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.97-104) del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa C. C. C. P, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta el 11-8-1997, anotado bajo el Nro.1337, Tomo 1-A constituida por los ciudadanos A.E.C.C. y D.D.V.N.V. cuyo objeto lo es la construcción, promoción, administración, comercialización de viviendas e importación de materiales de construcción y ferretería, en fin cualquier acto de lícito comercio no con el objeto principal, por un plazo de veinte (20) años a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil, donde el capital social es de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000, 00) representado por mil (1000) acciones de Diez Mil bolívares (Bs.10.000,00) cada una de ellas, suscrito mediante el aporte de un terreno y la casa construida sobre el mismo propiedad de A.E.C.C. ubicado en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, alinderada por el Norte: Calle Igualdad, Este: Calle Mariño; Sur: casa de la señora C.D.C. de López y Oeste: casa de P.J.C. y que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el 25-5-1974, bajo el Nro.108, folios 156 al 157, Protocolo Primero, Tomo Segundo, con un valor de Nueve Millones Novecientos Mil bolívares (Bs.9.900.000,00) y un aporte de Cien Mil bolívares (Bs.100.000,00) en efectivo, donde el primero fue suscrito por A.E.C. con Novecientas Noventa (990) acciones y D.D.V.N.V. Diez (10) acciones, designado el primero de los nombrados como Presidente y la ciudadana D.N. como Gerente General, comisario L.S.. El anterior documento al haber sido objeto de análisis al principio de este fallo, específicamente en las pruebas que promovió la parte actora, se considera innecesario volver a analizarlo. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y THEMA DECIDENDUM.-

      Parte Actora:

      Como fundamento de su acción señaló lo siguiente:

      - que el 29 de diciembre de 1996, contrajo matrimonio por ante la Prefectura de la Parroquia Aguirre, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta con el ciudadano A.E.C.C. produciéndose desde entonces una comunidad de bienes regida por la normativa contenida en Código Civil, valía decir sin régimen de capitulaciones matrimoniales, hasta que por Sentencia de divorcio emitida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil el 18-9-1973, la cual quedara definitivamente firme en el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Penal, de Tránsito y del Trabajo de este Estado el 27-11-1973 que derivó de un procedimiento judicial de divorcio en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, extinguiéndose así el vinculo matrimonial por divorcio.

      - que estuvo casada desde el día 29-12-1996 hasta su Divorcio 27-11-1973 con el ciudadano A.E.C.C. cuando adquirieron para la comunidad entre otros bienes inmuebles el constituido por un terreno y una casa de habitación sobre el construida, situada en la esquina que forma intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, alinderada Norte: Calle Igualdad, Este: calle Mariño, Sur: casa que es o fue de la señora C.D.C. de López y Oeste: casa que es o fue de P.J.C. el cual fue adquirido por un solo documento conjuntamente con otros inmuebles en fecha 14-5-1970.

      - que el 21 de septiembre de 1971 el ciudadano A.E.C.C. estando casado con su persona vendió los derechos que tenía sobre el inmueble descrito en un mismo documento conjuntamente con otros inmuebles, al ciudadano F.E.C.M. por el precio de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.200.000, 00) como consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., bajo el nro.124, folios 170 al 172 vuelto, Tomo 3, Protocolo Primero, conservando los derechos que sobre el referido inmueble tenía en comunidad con su ex-cónyuge, ya que no había dado su consentimiento para el traspaso de los derechos equivalentes al cincuenta por Ciento (50%) del mismo.

      - que el 25-5-1974 el señor A.E.C.C. adquirió del prenombrado señor F.E.C.M. el cincuenta por ciento (50%) de los derechos del inmueble anteriormente descrito, conjuntamente con otros por la cantidad de Doscientos Mil bolívares (Bs.200.000, 00) según documento protocolizado en la misma Oficina de Registro Público anotado bajo el N°.108, folio 156 al 157, Tomo 2, Protocolo Primero, volviéndose a integrar la comunidad ordinaria que había existido entre ella y su ex-cónyuge, con lo cual se reconstituye el patrimonio de aquella comunidad conyugal.

      - que el ciudadano A.E.C.C. el 19 de agosto de 1997, constituyó conjuntamente con la señora D.D.V.N.V. una compañía anónima denominada C. C. C. P, C.A., que quedó registrada en el Registro mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el Nro.1.337, Tomo N° 1-A aportando a dicha empresa el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que tenía sobre el inmueble en cuestión y no en un cien por ciento (100%) de los derechos como trató de hacer, porque no pudo ceder más de los que tenía, constituyéndose así una comunidad ordinaria entre la empresa C. C. C. P, C.A., y E.U..

      - que había realizado innumerables gestiones ante la empresa C. C. C. P, C. A, para la partición de la comunidad ordinaria existente entre dicha empresa y su representada sin que hasta la fecha hubiera obtenido resultado alguno.

      - que cuando el ciudadano A.E.C.C. cedió los derechos que tenía sobre la propiedad de dicho inmueble es decir, no pudo vender la totalidad del inmueble en virtud del principio de que nadie puede vender o enajenar más derechos de los que tiene, y en este caso ella era y es propietaria del cincuenta por ciento (50%) sobre la comunidad ordinaria constituida por el bien ya descrito, existente entre ella y la empresa antes identificada.

      Parte Demandada:

      Por otra parte, la demandada con la debida asistencia al momento de dar contestación a la demanda incoada en contra de su representada alegó la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, habiendo dictado el Tribunal auto mediante el cual se le ordenó darle el trámite correspondiente siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 349 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que iniciaría a partir del día 11-7-06 exclusive, advirtiéndosele que una vez resuelta dicha incidencia se iniciaría el lapso de contestación.

      Siendo el caso que el apoderado judicial de la parte actora en vista de esa circunstancia procedió a rechazar y contradecir la cuestión previa opuesta en virtud de que la estimación de la demanda era ajena a las cuestiones previas contenidas en el ordinal sexto (6to) del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por lo tanto violaba su derecho, ya que dicha estimación no se atacó debidamente a través del medio de la impugnación propuesta en la cuestión previa al fondo, sin embargo pasó a subsanar el posible defecto u omisión invocado explicando de donde nacía la cantidad propuesta como estimación de la demanda.

      Ahora bien, en fecha 27-7-2006 compareció la parte demandada asistida de abogado y se opuso a la partición de la comunidad ejercida por la ciudadana E.U.N. e igualmente dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

      - que alegaba la falta de cualidad de la demandante E.U.N. para sostener el presente juicio toda vez que tratándose de una acción de Partición de la Comunidad Conyugal está no puede proponerse en contra de una compañía anónima como erróneamente lo establece la actora en el libelo de la demanda.

      - que negaba, rechazaba y contradecía en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en cuanto al derecho por no ser ciertos la temeraria e infundada demanda por partición de comunidad intentada en contra de su representada C. C. C. P, C.A.

      - que negaba, rechazaba y contradecía que su representada fuese comunera de la demandante E.U.N. como erróneamente lo afirma y lo establecía la demandante.

      - que había dejado sentado que su representada C. C. C. P. C.A, fue constituida originalmente en fecha 19-8-1997 y registrada su constitución por ante la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, siendo sus únicos socios fundadores el ciudadano A.E.C.C. y su persona, conformando la totalidad del capital social suscrito, por lo que era imposible que la ciudadana E.U.N. sea socia de la compañía y mucho menos existiera relación de comunidad con su representada, las tantas veces nombrada sociedad mercantil C. C. C. P, C.A.

      - que también era imposible que su representada una entidad mercantil haya contraído nupcias con la demandante y se haya constituido una comunidad de gananciales entre ella y la ciudadana E.U. lo cual hacía resaltar porque el auto de admisión de la demanda de fecha 30-3-2006 dictado por el Tribunal y que corre inserto al folio 49, establecía “Vista la demanda de PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL y sus anexos presentada por los abogados A.L.U.N. y L.J.C.L.. (sic)”.

      - que estaba clara como estaba en que el juicio que se le sigue a su representada era por partición de comunidad de gananciales, se oponía a la misma, la rechazaba y contradecía en todas y cada una de sus partes por ser inciertos los hechos y la comunidad que pretendía reclamar la demandada, ya que la compañía C. C. C. P, C. A, era de su exclusiva y única propiedad, no existían socios ni comuneros ya que por documento registrado en la Oficina de Registro Mercantil I de este Estado el 17-2-2006, anotado bajo el N°.64, Tomo 8-A, adquirió por compra que le hiciera al accionista A.E.C.C. la totalidad de las acciones que conforman el capital social de la compañía y por ende la totalidad de los activos de la misma.

      - que para el supuesto negado de que la actora haya tenido derecho alguno sobre algún bien que hoy le pertenecían a su representada, ella debió ejercer la acción y su reclamo en la oportunidad correspondiente y no treinta y tres años después que se declaró la disolución del vínculo conyugal que existió entre ella y su ex - socio de la compañía el ciudadano A.E.C.C. que hoy por hoy nada tenía que ver con la empresa de su propiedad.

      - que alegaba en nombre de su representada la caducidad para intentar cualquier acción al respecto.

      - que se oponía a la estimación de la demanda efectuada por la demandante por carecer de fundamento.

      En vista de los señalamientos efectuados corresponde dilucidar en este caso aspectos que guardan vinculación directa con los requisitos que se deben cumplir en forma inexorable para que la demanda de partición resulte admisible, y dependiendo de la resolución que se profiera, en torno a la falta de cualidad, la caducidad alegada, la existencia de la comunidad ordinaria y la división que por esta vía se requiere.

      PUNTO PREVIO.-

      ADMISIÓN DE LA DEMANDA.-

      Se desprende de los autos que la presente demanda fue incoada por la ciudadana E.U.N. en contra de la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A con el objeto de que el bien que supuestamente les pertenece en comunidad sea liquidado y dividido, al respecto se observa que la demandante señala en el libelo de la demanda, lo siguiente:

      …Mientras que estuvieron casados, desde el 29 de diciembre de 1966 hasta su divorcio, en fecha 27 de noviembre de 1973 los ciudadanos A.E.C.C. y E.U.N. adquirieron para la comunidad el siguiente bien inmueble (entre otros):

      Un inmueble constituido por un terreno y una casa de habitación sobre el construida, situada en la esquina que forma intersección de las calles Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, alinderada Norte: Calle Igualdad, Este: calle Mariño, Sur: casa que es o fue de la señora C.D.C. de López y Oeste: casa que es o fue de P.J. Caraballo…

      En fecha 21 de septiembre de 1971, el ciudadano A.E.C.C., estando casado con nuestra representada E.U.N., vende sus derechos que tenía sobre el inmueble descrito, en un mismo documento, conjuntamente con otros inmuebles, al ciudadano F.E.C.M., por el precio de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.200.000, 00) tal como consta del documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N°.124, folios 170 al 172 vto. Tomo 3, Protocolo Primero… …conservando nuestra representada los derechos que sobre el inmueble que tenía en comunidad con su ex-cónyuge, ya que no dio su consentimiento para el traspaso de los derechos equivalentes al cincuenta por Ciento (50%) que le corresponden sobre dicho inmueble.

      En fecha 25 de mayo de 1974 el señor A.E.C.C., adquiere del prenombrado señor F.E.C.M. el cincuenta por ciento (50%) de los derechos del inmueble anteriormente descrito, conjuntamente con otros, por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.200.000, 00), según consta del documento protocolizado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N°. 108, Folios 156 al 157, Tomo 2, Protocolo Primero… …volviéndose a integrar la comunidad ordinaria que había existido entre nuestra representada y su ex cónyuge, sobre el inmueble antes identificado, con lo cual se reconstituye el patrimonio de aquella comunidad conyugal.

      Ahora bien, el ciudadano A.E.C.C. en fecha 19 de Agosto de 1997, constituye conjuntamente con la señora D.D.V.N. VALDIVIESO… …como en efecto constituyeron una compañía anónima denominada C.C.C.P, C.A, que quedó registrada en el Registro mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta bajo el Nro.1.337, Tomo N° 1-A…, aportando a dicha empresa el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que tenía sobre el inmueble anteriormente descrito y no en un cien por ciento (100%) de los derechos como trató de hacer, porque no pudo ceder más de los que tenía, constituyéndose así una COMUNIDAD ORDINARIA entre la empresa C.C.C.P, C.A, y E.U.N., nuestra representada.

      …Es el caso ciudadano Juez que cuando el ciudadano A.E.C.C. cedió los derechos a la empresa C.C.C.P, C.A enajenó por documento de fecha 9/12/1997, lo hizo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que tiene sobre la propiedad de dicho inmueble, es decir no pudo vender la totalidad del inmueble porque no era propietario del ciento por ciento (100%) del referido inmueble, en virtud del principio de que nadie puede vender o enajenar más derechos de los que tiene, y en este caso nuestra representada era y es propietaria del cincuenta por ciento (50%) sobre la COMUNIDAD ORDINARIA constituida por el bien ya descrito, existente entre nuestra representada y la empresa antes identificada. El haber aportado dicho inmueble a la egresa en cuestión es actuar en detrimento del patrimonio de otra persona, porque en efecto nuestra representada nunca otorgó su consentimiento a su ex cónyuge a los efectos de enajenar el inmueble en cuestión…

      Como emerge si bien se hacen señalamientos a que dicho bien le perteneció bajo el régimen de la comunidad conyugal a ésta con su ex - cónyuge el hoy difunto A.E.C.C., sus planteamientos se circunscriben a demandar a la empresa C.C.C.P, C.A, para que en primer término, reconozca que el bien inmueble ubicado en la esquina que forma la intercepción de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, el cual está alinderado así: Norte; Calle Igualdad ; ESTE: Calle Mariño; SUR: Casa de la señora C.D.C. de López y OESTE: Casa de P.J.C. y que le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito M.d.E.N.E., en fecha 25 de M.d.M.N.S. y Cuatro (1.974), bajo el N°. 108, folios 156 al 157, Protocolo Primero, Tomo Segundo, que fue vendido por su ex - cónyuge a la empresa en fecha 9-12-1997 mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., anotado bajo el N°. 31, folios 204 al 209, Protocolo 1, Tomo 19, Cuatro trimestre de 1997 y aportado como pago de las acciones que forman parte del capital social de la empresa le pertenece bajo la proporción de un 50 % por cuanto el mismo le pertenecía a ambos cuando se encontraba vigente la comunidad de gananciales derivada del matrimonio y luego, a que el mismo sea liquidado conforme al procedimiento de ley.

      Sobre este aspecto, la Sala de Casación Civil en diferentes fallos ha señalado que en interpretación del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil cuando se demanda la partición de bienes comunes se requiere para que la demanda sea admitida que exista prueba fehaciente sobre la existencia de la comunidad, estableciendo que en caso de las uniones de hecho o de aquellas que en las que no medie un documento fehaciente que la acredite antes de exigir la división de los bienes que presuntamente se hallan en comunidad se requiere que por vía de una demanda mero declarativa mediante decisión judicial definitivamente firme se confirme o reconozca la existencia de ese vínculo, para que luego se opte por el procedimiento de división de bienes comunes. En otros casos, cuando medien documentos que comprueben claramente la existencia de la comunidad que se pretende partir o dividir, si es factible que se acuda directamente a la vía del juicio de partición para obtener la tutela jurisdiccional que se aspira. En este sentido, la Sala de Casación Civil en fallo Nro.611 emitido en fecha ocho (8) de agosto del 2006 en el expediente N°.6193 estableció en torno a los aspectos antes precisados, lo siguiente:

      …En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguna compareciere, el Juez hará el nombramiento…

      . (Negritas de la Sala).

      De la norma antes transcrita, se deduce claramente que la propia ley exige como requisito para demandar la partición de la comunidad concubinaria, que la parte actora acompañe a ésta instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad, es decir, la declaración judicial que haya dejado establecido la existencia de ese vínculo.

      Por esa razón, es requisito sine qua non la declaración judicial definitivamente firme para poder incoar la demanda de partición de bienes, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de demanda de partición concubinaria; además es el título que demuestra su existencia.

      De igual manera, esta Sala observa que son pretensiones que deben ser tramitadas por procedimientos distintos. Así, la acción merodeclarativa se sustancia a través del procedimiento ordinario, pero la demanda de partición de la comunidad concubinaria, si bien podría llegar a tramitarse igualmente a través del procedimiento ordinario, conforme lo prevé el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, resulta que ello sólo ocurre cuando en la contestación de la demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o proporción de lo demandado; de lo contrario se procede al nombramiento del partidor.

      Por otra parte, se observa que según lo previsto en el artículo 780 eiusdem, “...la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá en cuaderno separado...”, lo cual, una vez más, evidencia las particularidades de las que está revestido el procedimiento de partición, e imposibilita la acumulación de este tipo de demandas con una acción de merodeclarativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil. Por último, en los procedimientos de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 778 del mismo Código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor.

      De permitirse a una de las partes la posibilidad de incoar en una misma demanda la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la partición de bienes de esa comunidad, se le estaría lesionando a la otra parte su derecho de defensa, ya que se le estarían limitando la posibilidad de alegar y probar. En efecto, la demanda de partición comprende una serie de defensas relacionadas no sólo con la objeción del derecho de partición, sino que además permite otras referidas a la división, repartición de los bienes, propias del juicio de partición. Contrariamente, la acción de merodeclaración de existencia del vínculo concubinario persigue únicamente el reconocimiento judicial de una situación de hecho. Bajo estas circunstancias, no se le permitiría al demandado ejercer las defensas propias del procedimiento especial de partición de bienes.

      Acorde con el criterio precedentemente expuesto, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en Sentencia de fecha 29 de abril de 2005, caso: M.M.A., estableció lo siguiente:

      …….Omisis…

      De igual manera, en Sentencia Nº 3.584, del 6 de diciembre de 2005, caso: V.B. de Rodríguez y otros, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, indicó:

      “…De las actas que conforman el expediente se constata que, la parte presuntamente agraviada señaló como violatoria al derecho constitucional al debido proceso, la sentencia dictada el 4 de agosto de 2002, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en Valle de La Pascua, por considerar que al declarar sin lugar la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por la inepta acumulación de acciones prohibida por el artículo 78 eiusdem, se pretende acumular y tramitar conjuntamente, asuntos para los cuales se han establecido procedimientos diferentes, como lo es la acción de partición de comunidad hereditaria y la de inquisición de paternidad, y además, por ser acciones que de ninguna manera pueden ser tramitadas como subsidiarias dentro de una demanda.

      Igualmente, señaló la apoderada judicial de los accionantes que, justifica la interposición de la presente acción de amparo constitucional en el hecho de que contra la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, no existe, por disposición expresa de la ley, posibilidad de ejercer el recurso de apelación.

      En el caso sub examine, se observa que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, mediante sentencia del 9 de agosto de 2004, declaró inadmisible in limine litis el amparo interpuesto contra la sentencia que decidió la cuestión previa opuesta, declarándola sin lugar, por considerar que al haber, los aquí accionantes, demandados en el juicio principal, contestado la demanda y haber solicitado, nuevamente, que se declarara la inepta acumulación de acciones, se había hecho uso de los medios ordinarios previstos en la ley, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

      Tal como ha quedado anteriormente plasmado, en el caso bajo análisis, en el juicio principal, se está en presencia de una inepta acumulación de pretensiones ya que existen en el libelo de la demanda planteamientos que se deben tramitar por diferentes procedimientos, uno por el procedimiento especial en el caso de la partición de la comunidad hereditaria, y otro por el procedimiento previsto para el caso de la inquisición de la paternidad, en lo que respecta al reconocimiento de los demandantes en la partición como hijos del de cujus, lo cual se evidencia al expresar el actor en el escrito libelar, en el petitorio que:

      PRIMERO: Se declare judicialmente que los ciudadanos M.A.R., P.R., C.R.Z., E.J.Z., R.A.Z., C.A.Z. y A.J. CAMPOS, (...) son hijos de R.A.R.M., y así sea reconocido ese estado por sentencia firme. SEGUNDO: En la partición de los bienes de la herencia de R.A.R.M. y se proceda a la liquidación de dicha comunidad y a la adjudicación correspondiente

      .

      La acumulación de acciones constituye materia de eminente orden público, y tal como lo señala el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. En el caso sub iudice, la parte actora, en el juicio principal acumuló la demanda de inquisición o reconocimiento de paternidad con la partición de comunidad hereditaria, las cuáles están sujetas a trámites y procedimientos diferentes e incompatibles entre sí, es por ello que existe una inepta acumulación de procedimientos, no pudiendo ni siquiera ser ejercidas dichas acciones de manera subsidiarias, ya que tal subsidiariedad en su planteamiento, sólo excusa la incompatibilidad de las pretensiones entre sí.

      Por otra parte, tal como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, (sentencia del 17 de diciembre e 2001, caso: J.C.G.), en los procesos de partición, a los fines de la admisión de la demanda, el Juez debe verificar que la existencia de la comunidad conste fehacientemente, y al respecto dicho fallo expresó:

      Quiere la Sala apuntar, que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil).

      Se requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo

      .

      Como consta de lo anteriormente transcrito, en el presente caso, el a quo fundamentó su decisión en una interpretación errónea de las disposiciones legales antes referidas, subvirtiendo así, la naturaleza intrínseca del objeto sobre el cual versa la presente acción de amparo.

      Por virtud de lo anterior, y por considerar que el asunto es atinente al orden público, por lo que la Sala debe revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el 9 de agosto de 2004. En razón de lo expuesto, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado Superior, a los fines de que se constituya un Juzgado Superior Accidental para la tramitación correspondiente a la acción de amparo interpuesta con apego a la doctrina expuesta en este fallo. Así se declara…”. ( resaltado y subrayado propio de este tribunal)

      Conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional, que esta Sala acoge en los términos aquí descritos, el concubinato es una situación fáctica que requiere de declaración judicial; por tanto, estamos en presencia de una circunstancia que debe ser calificada y decidida por el juez, “...tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común...”. Para lo cual las partes o los terceros interesados, están obligados a presentar sus alegatos y pruebas que demuestren la existencia de la comunidad.

      Por los anteriores razonamientos esta Sala concluye en casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, ya que las pretensiones acumuladas en el presente juicio, deben ser tramitadas por procedimientos distintos; por otra parte, la declaración judicial definitivamente firme es requisito indispensable para poder incoar la demanda de partición de comunidad concubinaria, pues ésta constituye el documento fundamental que debe ser acompañado al libelo de demanda de la referida partición, además es el título que demuestra su existencia.

      Lo anterior hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, declara inadmisible la demanda incoada por la parte actora, M.J.G.G., contra GIUSSEPE APOLLARO PRAINO, por infracción directa de los artículos 341 y 78 del Código de Procedimiento Civil, anulándose en consecuencia el mencionado auto de admisión de fecha 16 de julio de 1998, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y “Agrario” de la Circunscripción Judicial del Municipio Vargas de Distrito Federal, con sede en Maiquetía, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se decide.

      De acuerdo al anterior criterio, estudiadas como han sido las aportaciones probatorias acompañadas al libelo y anexadas al expediente durante la secuela probatoria por ambas partes se observa que no cursa documento fehaciente que compruebe que entre E.U.N. y A.E.C.C. existen una comunidad, ni mucho menos que el bien inmueble ubicado en la esquina que forma la intercepción de la calle Mariño e Igualdad de la ciudad de Porlamar, la cual está alinderada así: Norte; Calle Igualdad ; ESTE: Calle Mariño; SUR: Casa de la señora C.D.C. de López y OESTE: Casa de P.J.C. les pertenece bajo el régimen de comunidad, por el contrario emerge que dicho bien mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., anotado bajo el N°. 31, folios 204 al 209, Protocolo 1, Tomo 19, Cuatro trimestre de 1997 fue vendido por A.E.C.C., quien en vida fue cónyuge de la demandante a la empresa C.C.C.P, C.A, y luego, según el documento o acta constitutiva de la referida empresa la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 19-8-1997, bajo el Nro.1337, Tomo I-A, fue aportado como pago del paquete accionario que suscribió y pagó dicho ciudadano en dicha sociedad.

      Por tales motivos, debió la demandante antes de incoar la presente demanda donde se acumulan indebidamente dos acciones como lo son la concerniente al reconocimiento de la comunidad ordinaria entre E.U.N. y la sociedad mercantil C.C.C.P, C.A, y la división o liquidación del bien que se dice les pertenece en comunidad, instaurar la acción mero declarativa con el propósito de que el tribunal con fundamento a los hechos que en este caso alegó dictamine si existe la supuesta comunidad o si dicho bien inmueble consistente en un terreno y la casa sobre él construida les pertenece a ambos litigantes bajo el régimen comunitario, para que posteriormente dependiendo de lo resuelto y que la sentencia que se pronuncie adquiera firmeza de ley, pueda optar con fundamento en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil a reclamar su división o partición.

      Bajo tales parámetros, se estima que en aplicación de los artículo 78 y 778 del Código de Procedimiento Civil ante la inexistencia de documentos o pruebas fehacientes que comprueben la existencia de la comunidad alegada en el libelo de la demanda resulta forzoso declarar que la presente demanda no debió ser admitida y por esa razón, se ANULA el auto de admisión de la demanda de fecha 30-1-2006 dictado por este Tribunal, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto. Y así se decide.

      En virtud de lo resuelto se estima innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos y defensas planteados por las partes durante el desarrollo de este juicio y se suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 28-3-2006 sobre una casa y un terreno de un área de Ochocientos Veinticuatro Metros cuadrados con Noventa Centímetros (824,90m) donde está construida la misma, ubicada en la esquina que forma la intersección de la calle Mariño con Igualdad de la ciudad de Porlamar del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con calle Igualdad, en una extensión de Treinta y Seis metros con Cuarenta y Seis centímetros (36,46m) comprendidos entre los puntos “c” y “f” que se señalan en el plano de ubicación que debidamente sellado y firmado por la Oficina de Catastro del Concejo Municipal del Municipio Autónomo M.d.E.N.E., se acompañó para ser agregado al Cuaderno de Comprobantes; ESTE: con calle Mariño, en una extensión de Veinte Metros con Quince centímetros (20,15m) comprendido entre los puntos “i” y “g”, más tres metros con Noventa y Seis Centímetros (3,96m) entre los puntos “g” y “f” del referido plano de ubicación; SUR: con casa de la ciudadana C.D.C. de López, en una extensión de Treinta y Cinco metros comprendidos entre los puntos “a” y “i” del plano de ubicación antes señalado; y OESTE: con casa de P.J.C. en una extensión de Veintidós metros con Cincuenta y Cinco centímetros (22,55m) comprendida entre los puntos “a” y “b” del plano de ubicación, y que del área total del terreno se cedió para la construcción de acera, en el lindero Norte, doce metros comprendidos entre los puntos “b”, “d”, “e”, y “c” que se identifican en el referido plano con lo cual el área neta del terreno es de OCHOCIENTOS DOCE METROS CON NOVENTA CENTÍMETROS (812,90m). Perteneciente a la empresa C.C.C.P, C.A, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el 9-12-1997, bajo el N°.31, folios 204 al 209, Protocolo Primero, Tomo 19, Cuatro trimestre de 1997 y particípese lo conducente al Registrador Inmobiliario del Municipio Mariño.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: