Decisión nº PJ0152008000161 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 19 de Septiembre de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000424

Asunto principal: VP01-L-2005-001730

SENTENCIA

Decide este Tribunal Superior el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 02 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró sin lugar la pretensión del demandante, dentro del proceso que por cobro de prestaciones sociales intentó el ciudadano E.S.C.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 4.989.247, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, representado judicialmente por los abogados Lianeth Q.W., H.J.L.G., R.J.R.M., G.B., D.H., L.Á. y C.C., contra las Sociedades Mercantiles LOCOMOTORA 29, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Octubre de 1996, bajo el No. 1, Tomo 267-A-Pro.; LOCOMOTORA 39, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de Enero de 1997, bajo el No. 58, Tomo 3-A-Pro.; DISTRIGLOBAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de Diciembre de 1999, bajo el No. 59, Tomo 374-A-Qto.; DISTRIGLOBAL 29, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de Diciembre de 1999, bajo el No. 35, Tomo 375-A-Qto.; DISTRIGLOBAL 39, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de Diciembre de 1999, bajo el No. 41, Tomo 375-A-Qto.; DISTRIBUIDORA VIVALCO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de Febrero de 2004, bajo el No. 44, Tomo 872-A.; DISTRIBUIDORA VIVALCO 29, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Abril de 2004, bajo el No. 49, Tomo 875-A.; DISTRIBUIDORA VIVALCO 39, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de Marzo de 2004, bajo el No. 55, Tomo 880-A., representada judicialmente por los abogados G.R., J.B., M.A., Karelys Barreto Fermín y Maha Yabroudi.

Contra el fallo del Tribunal de Primera Instancia, la parte demandante ejerció recurso de apelación, el cual fue admitido y, cuyo conocimiento, fue atribuido electrónicamente a este Juzgado Superior mediante distribución efectuada en fecha 16 de julio de 2008.

En fecha 05 de agosto de 2008, oportunidad fijada para la realización de la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concurrieron las partes actora y demandada, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

En fecha 18 de septiembre de 2008 se procedió a dictar el dispositivo del fallo en forma oral por lo que pasa este Tribunal a reproducir la sentencia dictada en la referida fecha, para lo cual este Tribunal considera:

1. EL LITIGIO

   1. - Pide el actor, con fundamento en la existencia de relación de trabajo y como secuela de haberse dado por terminada de manera unilateral por la demandada, se declare a ésta obligada a pagarle sus prestaciones sociales de antigüedad, utilidades, vacaciones, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, sábados, domingos y feriados.

   2. - La causa petendi, contenida en el libelo de demanda interpuesto en fecha 14 de noviembre de 2005, admite el siguiente compendio:

      Prestó servicios para la empresa LOCOMOTORA 39, C.A., luego para DISTRIGLOBAL 39, C.A., y finalmente para la empresa DISTRIBUIDORA VIVALCO, C.A., las cuales afirma pertenecen al grupo económico denominado GRUPO BBC, C.A., y que en el libelo de demanda refiere como LA PATRONAL, comenzando a laborar en fecha 24 de abril de 1997, la cual se dedica a prestar servicios de distribución de productos de consumo humano de reconocidas marcas, tales como Colgalte-Palmolive, Papeles Venezuela, C.A. (Paveca), Jonson and Jonson (sic), entre otros, relación de trabajo que trató de evadirse con la suscripción de un supuesto contrato de Distribución por Comisión, celebrado en principio entre la empresa LOCOMOTORA 29, C.A. y su persona, bajo la figura de una firma unipersonal denominada COMERCIAL CARRUYO MARTINEZ, que le fuera expedida por el ciudadano G.B., para poder desarrollar su relación laboral, esto con la finalidad de tratar de evitar la existencia de la referida relación de trabajo, a través de la simulación de una supuesta relación de tipo mercantil.

      Arguye el demandante que la relación laboral consistió que las empresas liderizadas por el ciudadano G.B. le hacían entrega de la mercancía con la finalidad que él se encargara de hacer la distribución de ésta en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, todo bajo instrucciones de la patronal, estableciéndose en una sede alquilada por la patronal, a cuyo cargo corrían los gastos de funcionamiento debiendo rendirle estrictas cuentas de todo lo allí ocurrido, dicha sede se encontraba en la Calle Principal con Calle Paraíso, Las Piedras, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

      Alega que en fecha 14 de noviembre de 2004, fue despedido sin justa causa, toda vez que ese día se apersonó en la sede de la sucursal que él como Gerente manejaba, el ciudadano ORANGEL RAMOS, quien se desempeñaba como Auditor de la empresa DISTRIBUIDORA VIVALCO 39, C.A., manifestando que debía proceder al cierre del depósito “por orden de la alta Gerencia”, sin que mediaran causas de peso que justificaran el referido cierre.

      Como consecuencia de lo anterior es que demanda a las Sociedades Mercantiles LOCOMOTORA 39, C.A., DISTRIGLOBAL, C.A., y DISTRIBUIDORA VIVALCO, C.A., que constituyen el denominado GRUPO BBC, C.A., a objeto de que le paguen la cantidad de 220 millones 866 mil 017 bolívares con 14 céntimos derivada de los siguientes conceptos laborales de antigüedad, utilidades, vacaciones, indemnización por despido injustificado, sábados, domingos y feriados que nunca fueron reconocidos, conforme a la siguiente especificación:

      CONCEPTO BOLÍVARES

      PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD 98.937.223,74

      UTILIDADES DESDE 18 DE JULIO DE 1997 AL 05 DE NOVIEMBRE DE 2004 10.089.109,67

      VACACIONES 48.721.342,32

      INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO 14.077.827,44

      INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO 5.631.130,98

      SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS 43.409.382,99

      Señala como último salario integral promedio diario la cantidad de 93 mil 852 bolívares con 18 céntimos con el cual calcula los conceptos referidos a la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso.

      En fecha 09 de febrero de 2006, el actor reformó el libelo de demanda en el sentido de señalar como codemandadas a las sociedades mercantiles DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A. Y DISTRIGLOBAL 29 C.A., así como a la empresa GRUPO BBC, C.A., señalando como controlante de la señalada unidad económica a la sociedad mercantil GRUPO BBC C.A., .

   3. Notificadas las demandadas DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 39 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A., se opusieron a las pretensiones y formularon sus defensas en la contestación a la demanda, alegando que no existió relación laboral alguna entre el demandante y dichas sociedades mercantiles, pues lo que existió fue una relación mercantil originada a causa de un contrato de distribución celebrado entre el actor y ellas, por medio del cual se le entregaba al actor un número determinado de mercancías solicitadas por el actor, siendo cancelada esta mercancía por el mismo actor y entregándole a las accionadas un determinado porcentaje por la venta del producto, (f.603) no encontrándose en ningún caso subordinado a una relación laboral, y sin que existiera una contraprestación o remuneración económica, hecho con fundamento en el cual negó y rechazó todos los pedimentos formulados en el libelo, y para el supuesto de que se considere que existió un vínculo de carácter laboral, opuso la caducidad (sic) de la acción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   4. Tramitado el proceso, a fecha 02 de julio de 2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió fallo de primera instancia desestimando la pretensión del actor.

2. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

   Admiten la siguiente síntesis:

   Quedó plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente de carácter mercantil entre las partes, pues según las pruebas promovidas y evacuadas se evidenciaba que el actor constituyó una firma unipersonal en fecha 28 de marzo de 1994, tres (3) años antes de la fecha alegada por el actor en su escrito libelar como fecha de inicio de su relación con las codemandadas y se evidenciaba además que la prestación del servicio se realizaba a través de contratos de distribución por comisión, regulados por el Código de Comercio (artículos 376 y siguientes), los cuales sólo pueden ser celebrados entre comerciantes y cuyas cláusulas contenidas en los mismos se rigen o se encuentran supeditadas a lo pautado en el Código de Comercio, sin que hubiera quedado demostrado en actas que el actor cumpliera una jornada de trabajo impuesta por las codemandas, así como consideró que no se evidenciaba prueba alguna para demostrar la cancelación de salario alguno al actor, sino que entre ambos existía un contrato de distribución, en el cual el actor como COMERCIAL CARRUYO MARTINEZ era un distribuidor, el cual asumía la recepción, manejo, almacenaje y conservación de la mercancía para su distribución a través de compradores, así como también asumía los riesgos por dicha mercancía desde el momento de su recepción, y para precaver tal situación tenía que contratar p.d.s. cuyo beneficiario sería la empresa, debiendo dar una garantía a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de distribución por comisión, consistente en una fianza comercial, bancaria o en una hipoteca mobiliaria, señalando que el actor no indicaba cuál era el salario que devengaba, razón por la cual concluyó en que en el presente asunto no se configuraron dos elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral, como lo es la prestación de servicios por cuenta ajena y la remuneración o salario, quedando desvirtuada la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, procedió en el dispositivo del fallo a declarar sin lugar la demanda, condenando en costas a la parte actora.

3. RECURSO DE APELACIÓN

   No habiendo tenido éxito en primera instancia la pretensión de la parte demandante, ejerció recurso de apelación, el cual fundamentó ante esta Alzada señalando que, en la presente causa, no se está en presencia de las llamadas zonas grises que establece la Sala de Casación Social, sino que por el contrario de una situación fáctica jurídica en donde, según su decir, no existe duda de la existencia de una relación de trabajo que vinculara al actor con el grupo económico y las demandadas de autos, en virtud de ello, denunció dos vicios que a su entender tiene la sentencia recurrida, que hacen nula la misma, el primero de ellos, referido a la inmotivación por silencio de prueba, por cuanto el a quo señaló que correspondía a las codemandadas desvirtuar que la relación que existió entre ellas y el actor no concuerdan con los presupuestos para la existencia de la referida relación de trabajo, considerando el a quo que de acuerdo con el material probatorio aportado por las partes, había quedado plenamente demostrado la existencia de una relación eminentemente de carácter mercantil entre las partes, por lo que evidentemente se denuncia el silencio de prueba por cuanto en la sentencia no se dejó constancia de cuál material probatorio o cuáles fueron los elementos de hechos y de derecho que motivaron al Juez para concluir que existió una relación de carácter mercantil, lo cual limita a la parte actora sobre la legalidad de dicha sentencia, debiendo el Juez profundizar sobre el material probatorio, lo cual no hizo.

   De otra parte, señaló igualmente como segundo vicio, el error de juzgamiento por falta de aplicación, toda vez que según su decir, el a quo no aplicó el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y el conjunto de instrumentos normativos de nuestro ordenamiento jurídico laboral, que señalan y le dan prevalencia a las realidades sobre las formas o apariencias, y esto es, por una porque, el a quo señala que la relación fue carácter mercantil por la existencia de un supuesto contrato de distribución o de comisión que otorgara una sociedad mercantil denominada Comercial Carruyo Martínez, que a su juicio es un tercero ajeno al proceso y por lo tanto ese contrato mercantil no pudiera tener efecto entre las partes, y no puede en modo alguno establecer algún tipo de hecho que descarte la procedencia de los conceptos demandados.

   Asimismo, señaló la falta de aplicación de la norma jurídica, en el sentido de que prevalieron en la presente causa las formas sobre la realidad de los hechos, toda vez que se determinó la prestación de servicio personal, amparado en consecuencia el actor por la presunción de laboralidad, y que la parte demandada lo que hizo fue consignar un conjunto de pruebas que en su forma aparentan ser una relación de tipo mercantil, pero que la realidad definitivamente era otra, igualmente, manifestó que se demostró la subordinación, por cuanto el actor tenía asignaciones de ventas, de zonas, de precios, así como de metas que están acreditadas en actas.

   Señaló además, que existe en muchos países del mundo las empresas que se dedican a la venta y comercialización de productos masivos como el caso de autos, quienes emplean a trabajadores y que con el afán de evadir la carga que representa la aplicación de la normativa laboral, buscan situaciones jurídicas paralegales para simular una decisión distinta a la laboral con el objeto de no asumir las cargas de dicha relación.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, señalando que, tal como fue determinado en la sentencia de primera instancia no fue demostrado en ningún caso la existencia de una relación de carácter laboral, por cuanto no se reunieron las condiciones establecidas por el m.T., a saber el test de laboralidad, quedando evidenciado de las actas la existencia de una relación mercantil.

   Asimismo, señaló en cuanto a la firma unipersonal mencionada por la representación judicial de la parte actora, que la situación referida corresponde a las compañías anónimas, debiendo por ser una firma unipersonal responder con su propio nombre, por lo que no se está en presencia de un tercero, siendo que el actor E.C. mantenía una relación de carácter mercantil con la demandada, existiendo en el proceso el contrato mercantil, así como distintas pruebas que demostraron que no existe una dependencia del actor hacia ninguna de las codemandadas, resultando en consecuencia, según su decir, la existencia de una relación de carácter laboral.

   Igualmente señaló que el Juzgado a quo se pronunció de manera exhaustiva sobre todas y cada una de las documentales presentadas por las partes, por lo que no hubo ningún silencio de prueba, desestimando así la apelación de la parte actora.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR PARA DECIDIR

   Ahora bien, planteada la controversia en los términos que anteceden, la misma queda circunscrita a determinar si la relación que existió entre las partes fue de carácter laboral o mercantil, para lo cual cabe hacer referencia a la sentencia de la Sala de Casación Social N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, en la cual, respecto a la carga de la prueba, se señaló:

   1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

   .

   Ahora bien, habiendo la parte demandada admitido la prestación personal de servicios, surge la presunción de que la misma es de carácter laboral, por lo que resulta necesario resolver, en primer lugar, sobre la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, aún cuando en el escrito de contestación se la denominó caducidad, y siendo ésta una acción por cobro de prestaciones sociales, el lapso de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un año, contado desde la terminación de la prestación de servicios.

   La parte actora, en el presente caso, alega como fecha de terminación de la relación laboral el 14 de noviembre de 2004, la demanda fue interpuesta el 14 de noviembre de 2005 (f.7), es decir, que fue intentada dentro del lapso de un año establecido en la Ley y la notificación de la parte demandada, se verificó el 05 de enero de 2006, mediante la notificación realizada a través del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, tal como se desprende del reverso del Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales 86 No.017427 (f.24), es decir, que se interrumpió debidamente la prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 64, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Como consecuencia de lo expuesto, resulta improcedente la defensa de prescripción opuesta por las demandadas. Así se decide.

   Ahora bien, atendiendo al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecida la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, para lo cual debe tenerse en consideración que la regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437, citada por la Sala de Casación Social en sentencia No.226/2008, del 4 de marzo)

   En consecuencia, al evidenciarse del escrito de contestación el reconocimiento por parte de las empresas DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A., de la existencia de una prestación personal de servicio del demandante, nace en favor del actor la presunción de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que, conforme al criterio jurisprudencial anteriormente referido, corresponde a la accionada, demostrar que dicha relación era de carácter mercantil tal como fue alegado, ello de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes y especialmente las aportadas por la demandada, si en efecto el vínculo que unió a las partes controvertidas, se trató de una relación de naturaleza mercantil o laboral, para lo cual se debe tener en consideración que la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos, lo cual está en plena sintonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y especialmente al artículo 2 de la Ley.

   Al respecto, observa el Tribunal que fueron promovidas y evacuadas las siguientes pruebas:

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

   1. Invocó el principio de la comunidad de la prueba, invocando el mérito favorable que resulte de las actas procesales, lo cual no es un medio probatorio, por lo que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

   2. Documental, consistente en correos electrónicos de diferentes fechas, los cuales corren a las actas procesales desde el folio 326 al 333 ambos inclusive, documental que la parte demandada desconoció, sin embargo se solicitó la prueba de exhibición de los referidos documentos, señalando la parte accionada que no los presentaba por no emanar de ella.

      Vista la prueba promovida, este Juzgador observa que se trata de una prueba tecnológica, la cual tiene características muy especiales, dada la forma de generación de dichos documentos.

      El uso de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TICs) trae consigo al correo electrónico como una nueva forma de documentar los hechos derivados de las relaciones laborales, que al momento de ser utilizado como medio de prueba influye especialmente en la actividad probatoria del proceso laboral, considerando que dentro del proceso será necesario estudiar el contenido del documento, no sólo en cuanto al hecho histórico que representa, sino en cuanto a la licitud en la obtención del correo electrónico que no vulnere los derechos constitucionales sobre la privacidad en las comunicaciones de la parte contra quien se opone, la pertinencia y el soporte material de presentación, a fin de determinar si el mensaje es íntegro, confidencial y auténtico, si se trata de original o copia, si contiene firma electrónica con certificado.

      La revolución de la Informática ha sido a nivel mundial, y en Venezuela, la era de la informática se ha hecho presente. El ordenamiento jurídico está normando estas situaciones a través de la creación de leyes especiales, a los fines de garantizar un marco jurídico mínimo indispensable que permita a los diversos agentes involucrados, desarrollarse y contribuir con el avance de las nuevas tecnologías. En efecto, en el año 2001 la Asamblea Nacional dictó el Decreto-Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en diciembre de 2004 se creó el Reglamento Parcial de dicho Decreto-Ley. Para la Ley venezolana, los documentos electrónicos se denominan mensajes de datos, así que el correo electrónico es una información inteligible (mensaje de datos electrónico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinación de dígitos, que al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente leídos por el ser humano.

      Así, dentro de las empresas se han implementado modos de comunicación electrónica, a través de las denominadas redes Intranet, que son instalaciones de redes internas dentro de la misma corporación, como las denominadas Intranets o por medio de dos o más redes entre las diferentes empresas, como es el caso de las redes Extranets, ambas son aplicaciones de Internet para campos específicos.

      Las intranets son redes internas que no permiten su acceso y utilización a otras compañías u organizaciones que no sean las propietarias de las mismas. Estas redes utilizan la tecnología en la cual se basa la red Internet, es decir, el protocolo de comunicación TCP/IP. Las ventajas que poseen las intranets frente a la red Internet son la seguridad y confianza que otorga el uso privado de la red, ya que solamente puede ser utilizada por los usuarios autorizados. (Núñez, 2001).

      La Intranet es un sistema cerrado de comunicación que permite el comercio INTRA-CORPORATIVO. En este tipo de operaciones, tanto quien envía el mensaje como quien lo recibe se encuentra dentro de la misma empresa, no se trata de un sistema concebido para abrir el mercado como lo es Internet.

      Técnicamente es un site privado al que se accede por claves y utiliza aplicaciones asociadas a Internet como páginas Web, exploradores, correo electrónicos, grupos temáticos y listas de correo, pero todo ello accesible únicamente a quienes forman parte de la organización.

      Intranet funciona de la siguiente manera: Los computadores se encuentran interconectados con un servidor que les permite intercambiar información, enviar mensajes, realizar operaciones de comercio electrónico en la empresa conectada a la red. Se pueden realizar gestiones internas dentro de la empresa, realizar pedidos, suministros, prestación de servicios, entre otros. (Rico, 2003).

      Ahora bien, las redes Intranet tienen como finalidad la comunicación intracorporativa, a través del envío y recepción de correos electrónicos, que en el presente caso los han denominado así, correos electrónicos.

      Cuando la relación de trabajo se desarrolla dentro de la empresa (trabajo presencial), que constituye la modalidad normal de trabajo, la comunicación electrónica entre empleados y entre éstos y el patrono van a ser a través de la red Intranet, la cual se define como una asociación de pequeñas redes dentro de una empresa, sin acceso público; pero si a la Web este tipo de redes intercompañia son utilizadas para comunicar a los diferentes usuarios de una misma organización, se encuentren estos dentro del mismo edificio o país, o en diferentes países.

      El servicio de correo electrónico se proporciona a través del protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), y permite enviar mensajes a otros usuarios de la red. A través de estos mensajes no sólo se puede intercambiar texto, sino también archivos binarios de cualquier tipo. Generalmente los mensajes de correo electrónico no se envían directamente a los ordenadores personales de cada usuario, puesto que en estos casos puede ocurrir que esté apagado o que no esté ejecutando la aplicación de correo electrónico. Para evitar este problema se utiliza un ordenador más grande como almacén de los mensajes recibidos, el cual actúa como servidor de correo electrónico permanentemente. Los mensajes permanecerán en este sistema hasta que el usuario los transfiera a su propio ordenador para leerlos de forma local.

      El correo electrónico está consagrado en la legislación venezolana, pero bajo el nombre de MENSAJE DE DATOS, definiéndolo como “toda información inteligible en formato electrónico o similar, que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”. (Artículo 2 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS).

      El sofware del sistema de correo genera automáticamente fechas y horas, nombres completos, todos los datos personales que el remitente haya incluido en su fichero de firma, distribuye copias, y realiza otras muchas funciones bajo control del usuario: clasificación de los mensajes, retransmisión, distribución a cualquier número de receptores, archivado, recuperación, creación de originales y copias, y un sin número de aplicaciones, especificaciones que siempre van a estar presentes en un correo electrónico generando una noción mas amplia de los hechos.

      El correo electrónico es esencialmente un medio asincrónico, es decir, no necesita sincronía de envío y recepción. Garantiza la intercomunicación siempre que el destinatario quiera contestar, pues consiste en un buzón de mensajes que puede ser revisado por el receptor en cualquier momento.

      Las nuevas tecnologías y la comunicación inciden en el ámbito laboral desde los siguientes puntos de vista: A) El uso del correo electrónico en la empresa como medio de comunicación interna y B) Control de las comunicaciones a través de medios informáticos.

      Ahora bien, el correo electrónico, como documento de tipo electrónico (Mensaje de Datos) puede ser estudiado desde dos puntos de vista:

      Desde un punto de vista estricto: Es un mensaje de datos (documento), que sólo puede ser recibido por una persona a través de un computador (ordenador), es decir, una máquina de traducción del lenguaje digital (sistema alfanumérico-técnico binaria o bits) a un lenguaje natural (sistema alfabético).

      Desde un punto de vista amplio, el correo electrónico puede ser percibido a través de su lectura directa en la pantalla o a través de la impresión en papel del mensaje, forma esta última, que transforma el documento en per cartam.

      De tal manera, que este Juzgador debe analizar si los correos electrónicos impresos gozan de eficacia probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a través de un correo electrónico si se imprime ¿qué es lo que aparece representado en el papel? El contenido del mensaje, pero no la firma del emisor, pues la firma electrónica no se puede apreciar a simple vista, (en caso de que la contenga) ya que se trata de la utilización de códigos que no tienen una forma determinada. Pero, en conjunto con otros medios probatorios, este documento impreso podría constituir un indicio sobre la ocurrencia de un hecho, a falta de apreciación de la firma directo en la pantalla del computador.

      El artículo 4 de la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS, señala:

      Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos (…)

      .

      Es decir consagra el llamado principio denominado en doctrina “Equivalencia Funcional”, se refiere a que el contenido de un documento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional atribuye a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.

      En este mismo orden, el artículo 6 eiusdem, establece:

      (...) Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos al tener asociado una Firma Electrónica

      .

      La firma electrónica ha sido definida por la LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS como “información creada o utilizada por el signatario, asociada al mensaje de datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado”.

      En esa definición se aprecia con claridad la gran influencia que ha tenido la CNUDMI / UNCITRAL en la redacción de la norma venezolana sobre firmas electrónicas.

      El Certificado Electrónico está definido por el artículo 2 del Decreto-Ley como “un Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la firma electrónica”.

      El certificado es el resultado técnico de un proceso técnico-informático mediante el cual se acredita la relación entre el titular del documento y su clave pública. (Moreno,1999. http://www.notariadigital.com_borders/Logo_Notaría.jppg).

      De tal manera, que el certificado presupone la existencia de una firma electrónica, y de autos no se desprende que los sujetos intervinientes en el proceso de comunicación electrónica utilizaran firmas electrónicas, y muchísimo menos que los mensajes de datos estaban encriptados, para garantizar la confidencialidad y la autoría del mensaje.

      Por otra parte es importante aclarar que el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador; por ello, lo que se ofrecerá como prueba documental y se consignará en el expediente judicial es el documento electrónico archivado en un formato que permita su consulta por el Juez (disquete, CD-ROM, Disco óptico) o su impresión.

      Dado lo especial de la prueba tecnológica, la misma, a parte de cumplir con los requisitos generales de admisión, deberá verificar otros extremos legales establecidos en la ley especial, referentes a los aspectos de integridad, autenticidad y origen del mensaje de datos.

      1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente. (integridad) (sic)

      2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida (autenticidad).

      3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido (origen del mensaje de datos). (Artículo 8 LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS).

      En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio, observando el Tribunal que como aún no ha entrado en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, servicio autónomo que se ordenó crear en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, a los fines de la acreditación, supervisión y control de los proveedores de servicios de certificación públicos o privados, por lo que la falta de certificación electrónica no puede ser atribuida a la parte que se quiere servir de las pruebas emitidas por medios electrónicos, de allí que, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, y habiendo sido desconocidos, debe demostrarse la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia.

      En el presente caso, se solicitó la exhibición de los correos electrónicos, manifestando la parte demandada que no los exhibía por no emanar de ella.

      Ahora bien, como señala Peñaranda Quintero (“El Documento Electrónico”, 2008), siguiendo las reglas que rigen la promoción y evacuación de los medios de prueba libres, es posible aplicar por analogía la prueba de exhibición de documentos a los mensajes o documentos electrónicos, por lo que si el original, copia electrónica (disquete) y/o impresa del documento electrónico que ha sido promovido en juicio, no se encuentra disponible por cualquier causa, como que se haya destruido, desechado, o porque el formato en que se generó o recibió no existe actualmente en la Red, pero si existe copia original o que reproduzca con exactitud la información del documento electrónico en poder del adversario o de un tercero, la parte interesada podrá solicitar su exhibición.

      En este sentido, observa el Tribunal que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

      Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje

      .

      En sentencia N° 693/2006 del 06 de abril, de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia se indicó en cuanto a la prueba de exhibición de documentos que del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, y el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado, por lo que se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria, exigencia que debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

      En el caso de autos, observa el Tribunal, siguiendo a Peñaranda Quintero (Ob.Cit. 2008), que al ser negado formalmente el reconocimiento de la validez jurídica del documento electrónico, toca a la parte promovente demostrar su autoría y tratándose de documentos electrónicos, no es posible acudir al cotejo ni a ningún procedimiento similar a este, de forma que de ser rechazada la autoría del mismo, es necesario que se lleve a efecto la prueba de experticia, a través de la cual expertos en informática puedan analizar la autoría y medios de conducencia del mensaje electrónico.

      Así, para promover la prueba de exhibición, ha debido acompañarse el documento electrónico impreso, que de conformidad a la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas tiene la validez de una copia simple, que es uno de los requisitos de procedencia de la prueba de exhibicion de documentos y así puede usarse en este caso, donde se cumplió con tal requisito, y a los efectos de sustentar la solicitud, por analogía y para demostrar que el documento de encuentra en poder del adversario, se deberá promover la inspección y o experticia del computador del emisor, el receptor o destinatario o bien experticias de correos electrónicos de personas relacionadas en el mensaje de datos objeto de prueba, o complementar con pruebas de Informes a los proveedores de servicio de correo electrónico a efectos de que indiquen al tribunal los datos del titular de la cuenta de correo, lo cual no ocurrió en el caso de especie.

      Siendo así, no existe prueba en autos de la autoría de los correos electrónicos cuya exhibición fue solicitada, razón por la cual no puede atribuirse ningún efecto jurídico a la falta de exhibición de los documentos correos electrónicos, razón por la cual no se les atribuye ningún valor probatorio. Así se declara.

   3. Documental, que riela desde el folio 334 al 396, ambos inclusive, referidas a comunicaciones conjuntamente con sus anexos de fechas 23-09-98, 30-09-98, 09-10-98, 08-12-98, 26-11-98, 18-11-98, 06-01-99, 11-01-99, 29-01-99, 29-01-99, 26-05-98, 09-03-99, 10-05-99, 12-04-99, 26-02-99, 16-04-99, 05-11-02, 08-08-02, 29-01-98, 06-12-98, 20-01-98, 13-10-97, 09-10-97, 18-05-98, 18-05-98,08-12-98, 26-06-98, 13-11-02, 08-11-02, 13-11-02, 31-10-02, 18-11-02, 31-10-02, 12-07-02, 09-08-02, 04-09-02, 13-10-02, 01-11-02, 20-05-03, 07-01-03, 07-01-03, 24-01-03, 28-01-03, 24-01-03, 06-06-01, 30-05-01, 01-02-01, 07-06-01, 03-06-02, 15-01-01, 07-03-01, 07-03-01 y 06-02-01, la parte demandada los desconoció por ser copia simple, sin embargo se había igualmente solicitado la exhibición de dichas documentales y la parte accionada no los presentó, manifestando que no reposan en los archivos de sus representadas, la parte actora insistió en su valor y solicitó se aplicara la consecuencia jurídica establecida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En este sentido, se tiene como exacto el texto de los documentos presentados, tal y como aparece de las copias presentadas, conforme lo dispone el artículo 82 ejusdem. Así se declara.

      Así, se evidencian de las documentales en cuestión, las instrucciones recibidas por el actor en cuanto a la fijación de los precios de los productos, valorización de los inventarios e instrucciones de vender las mercancías a determinado precio, obligación de asistir con puntualidad a las Convenciones de Ventas, precios, establecimiento de cuotas de ventas, normas para los pedidos, estrategias de ventas, ordenes de liquidar mercancía sin ganancia, obligación de revalorizar mercancías, instrucciones en cuanto al pago del arrendamiento, cambios de precios, estudios de mercado, premios e incentivos, decisión de Distriglobal de bajar precios de venta por ventas.

      En cuanto a las documentales que se solicitó su exhibición y que corren a los folios 351, 352,353, 354, 355, 359, 381, no se le atribuye ningún valor probatorio a su falta de exhibición, habida cuenta que se trata de documentos que no aparecen suscritos por nadie.

   4. Documentales, que corren insertas a los folios del 397 al 416 del expediente, ambos inclusive, denominados contrato de arrendamiento y contrato de distribución por comisión, la parte demandada los desconoció por ser copia simple, la parte actora insistió en su valor por ser un instrumento público y solicitó se abriera una articulación probatoria, a los fines de consignar el original, ante lo cual el a-quo indicó que no había lugar a la misma, por cuanto una vez atacada las pruebas, por tratarse de copias simples, debía ser presentado en ese mismo acto su original.

      Ahora bien, observa esta Alzada con respecto al contrato de arrendamiento (f.397 y 398), que no se trata de una copia simple sino de un documento original, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda el 27 de octubre de 2000, sólo en lo que respecta a la firma del ciudadano G.B.C., en su condición de presidente de Distriglobal 29 C.A., y que tratándose de un documento auténtico, no cabía desconocerlo sino que debió ser tachado de falso, de allí que el mismo hace plena prueba de su contenido, referido al contrato de arrendamiento suscrito entre la ciudadana M.M., como arrendadora, y la sociedad mercantil DISTRIGLOBAL 29 C.A., codemandada en la presente causa, como arrendataria, y donde la arrendadora da en renta a la arrendataria un local para depósito ubicado en la Calle Principal con Calle Paraíso, en Las Piedars, Distrito (sic) Machiques, Perijá, Estado Zulia, para ser utilizado únicamente como depósito y oficina, documento del cual se evidencia que el arriendo del depósito donde se guardaba la mercancía corría a cargo de la empresa.

      En lo que respecta al documento Contrato de Distribución por Comisión (f.399 al 405), se trata de una copia simple de un documento público, el cual fue suscrito entre la sociedad mercantil LOCOMOTORA 29 C.A. y la firma unipersonal COMERCIAL CARRUYO MARTÍNEZ, suscrito en fecha 24 de abril de 1997, en el cual se establece que LOCOMOTORA 29 C.A., tiene instalado un local acondicionado para fungir como centro de distribución al mayor, ubicado en Perijá, Estado Zulia, para abastecer el área donde está ubicado y a toda la región aledaña, y el cual solamente podrá la Comercial Carruyo Martínez, como distribuidor, distribuir los productos objeto del contrato de distribución.

      Establece el referido contrato que el distribuidor prestará un servicio de distribución capaz de cubrir con toda la eficacia requerida la demanda de los productos que Locomotora 29 C.A. le indique, en el territorio de su exclusividad y dicho servicio de distribución sería prestado por el distribuidor únicamente a través de la modalidad de venta al contado, estando el distribuidor obligado a prestar los servicios de distribución y venta de los productos suministrados por Locomotora 29 C.A.

      Igualmente establece el contrato en referencia que el distribuidor estará obligado a celebrar con los eventuales compradores convenios bajo la modalidad de venta al contado por montos no mayores a 750 mil bolívares por cada venta, con pagos a más tardar de 24 horas, estableciendo que dichas ventas deben tener como objeto la comercialización de los productos vendidos por Locomotora 29 C.A., no pudiendo incluir otros productos, similares o no de aquellos.

      El contrato establece que el distribuidor asume la recepción, manejo, almacenaje y conservación en condiciones adecuadas de los productos para su distribución únicamente a través de los compradores y en general, para todas las actividades inherentes al mercado al detal de los mismos, y en tal virtud, el distribuidor se obliga a vender exclusivamente los productos propiedad de Locomotora 29 C.A., con exclusión de cualquier otro tipo de productos similares o no, de cualquier naturaleza que sean, por lo que el distribuidor (Comercial Carruyo Martínez) no podrá expender, distribuir, negociar, ni comercializar en el territorio o fuera de él, con productos de otras marcas o de otros fabricantes similares o no de aquellos que suministre Locomotora, ni por si ni por intermedio de subdistribuidores, concesionarios, empresas, sociedades, agrupaciones, compañías, cooperativas de cualquier tipo en las que pudiere tener interés, y a tal efecto, se abstendrá de celebrar contratos o compromisos escritos o verbales, ocasionales, temporales o de cualquier otra naturaleza con otros distribuidores mayoristas o fabricantes.

      Señala el contrato analizado, al facultad de Locomotora de, en cualquier momento, incluir nuevos productos con sus precios, así como la fijación por parte de Locomotora, en forma mensual, a cargo del distribuidor, de cuotas de ventas a ser cumplidas en el mes y verificadas por Locomotora también mensualmente, señalando que el incumplimiento de la cuota de venta por parte del distribuidor implica una grave infracción a las obligaciones contractuales, constituyendo dicho incumplimiento, consecutivo o no, en condición resolutoria del contrato.

      En cuanto a la retribución, se establece que Locomotora otorgará al distribuidor adicionalmente en caso de cumplimiento de la cuota de venta establecida, una remuneración equivalente al resultado de su gestión, en base a un porcentaje del 101 al 115% del cumplimiento de la cuota del 0,5% y del 116 % en adelante, el 1,0%.

      Señala el contrato en cuestión que la mercancía es de la propiedad absoluta de Locomotora y que por cada pedido, Locomotora emitirá al Distribuidor la factura correspondiente, cargando los impuestos y del precio establecido por Locomotora se le concederá al distribuidor un descuento equivalente el 8,5% que comprenderá un 7% de gastos de ventas, que deberá ser aprobado en todos los casos por Locomotora, y un 1,5% para gastos y beneficios propios del distribuidor.

      Establece el contrato las condiciones de ventas de los productos a cargo del distruibuidor, y la obligación de éste de depositar diariamente el producto de las ventas en dinero efectivo y únicamente en la cuenta corriente que mantiene Locomotora, la obligación de realizar cierres de ventas mensuales, se establece igualmente que la pérdidas sufridas o que pudiere sufrir el distribuidor por cualquier concepto, incluyendo, las devoluciones, serán por cuenta del distribuidor, obligándose a constituir una fianza comercial o hipoteca a favor de Locomotora, estableciendo igualmente la posibilidad para Locomotora de inspeccionar el local y las instalaciones, los vehículos de los compradores, de realizar inventarios o auditorias que abarcarán los productos que en el momento de la práctica se encuentren depositados en el Centro de Distribución o en los vehículos de los compradores, igualmente abarcarán la verificación de los ingresos obtenidos por el distribuidor y de los fondos existentes en el banco, igualmente impone al distribuidor la obligación de realizar un inventario semanal de los productos en el depósito, inclusive, se establece que Locomotora podrá llevar a efecto auditorias operativas, cada vez que lo estime conveniente, con el fin de determinar si se están cumpliendo las políticas y procedimientos establecidos por Locomotora y que señalen en el Manual de Políticas y Procedimientos.

      Insiste el contrato en señalar que en modo alguno puede considerase la existencia de una relación de trabajo entre el Distribuidor y Locomotora, estableciendo además el carácter intuito personae del contrato, estableciendo que en caso de rescisión del contrato el distribuidor deberá hacer entrega formal a Locomotora del local y sus instalaciones, de las cuentas inherentes a su gestión hasta ese momento, de los productos en el depósito y de toda la información que Locomotora le requiera y de los ingresos producto de las ventas que se encontraren en su poder.

      Fue consignado igualmente, en copia simple (f.406 al 408), contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano V.A. y la sociedad mercantil Locomotora 139 C.A. (sic), cuyo objeto es un local comercial ubicado en la Avenida Intercomunal, avenida 232, No. 3, al cual no se le atribuye valor probatorio por cuanto aparece suscrito sólo por el ciudadano Antoniello, de allí que no le puede ser opuesto a la demandada. Así se declara.

      Copia simple de documento Contrato de Distribución por Comisión, otorgado ante la Notaría Publica Novena del Municipio Baruta del Estado Miranda (f.409 al 416), suscrito entre la sociedad mercantil LOCOMOTORA 39 C.A y N.C.D., documento al cual no se le atribuye valor probatorio pues está referido a un tercero ajeno a la controversia, y la relación de ese tercero con la codemandada nada aporta para la solución de la litis. Así se declara.

      Documentales que corren a los folios 417 al 464, ambos inclusive, constituidos por comprobantes de depósito, facturas con sus anexos Nos. 188081, 188080, 146894, 161397, 161396, 161395 y 161397 y acta de entrega, respecto a los cuales la parte demandada no ejerció ningún tipo de impugnación.

      En relación a los depósitos, los mismos, apreciados conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidencian que el actor realizaba frecuentes depósitos a las cuentas de Distriglobal 29 C.A., a Administradora Nobelca C.A. y Distribuidora Vivalco 29 C.A.

      En lo que respecta a las Facturas 188081, 188080, 146894, 161397, 161396, 161395 y 161397, de las mismas se evidencian las diferentes entregas de mercancía por parte de Colgate-Palmolive C.A. y Proter & Gamble de Venezuela S.C.A., a Distriglobal 29 C.A., Distribuidora Vivalco 29 C.A., en sus direcciones en Las Piedras, Michiques, estado Zulia y calle Principal con calle El Paraíso, y recibidas por el ciudadano E.C..

      Finalmente, en cuanto al Acta de Entrega, de la misma se evidencia que el 03 de noviembre de 2004, en Machiques, se procedió a hacer inventario de mercancía, por cuanto fue cerrado el Depósito a cargo del demandante por orden de la alta gerencia de Distribuidora Vivalco 29 C.A.

   5. Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: EDEGAR ANTONIO VILLALOBOS, NENDIS CORONA, G.C., M.M., N.R., E.G., F.D., G.D. y F.D., todos mayores de edad, y domiciliados en esta ciudad de Maracaibo, desistiendo de su evacuación en la oportunidad de la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene material probatorio que valorar.

   6. - Prueba informativa, solicitada de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA; y al REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, sin que consten en actas las resultas probatorias, por lo que no hay material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

      PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

   1. Invocó el mérito favorable de los autos, respecto del cual se ha determinado que el mismo no constituye un medio de prueba, sino un deber del jurisdicente, por lo que al no ser promovido un medio de prueba susceptible de valoración, se desecha.

   2. Documental, consistente en:

      Copia certificada del acta constitutiva de la firma unipersonal COMERCIAL CARRUYO MARTINEZ, marcada “A” (folios del 472 al 475 ambos inclusive);

      Copia certificada del contrato de distribución celebrado entre DISTRIBUIDORA GLOBAL 29, C.A. y la firma unipersonal COMERCIAL CARRUYO MARTINEZ, marcada “B” (folios del 476 al 485 ambos inclusive);

      Contrato original correspondiente a la hipoteca especial de primer grado suscrita por el actor en su carácter de representante de la firma unipersonal COMERCIAL CARRUYO MARTINEZ, marcada “C” (folios del 486 al 490 ambos inclusive);

      Copia simple del contrato de distribución celebrado entre COLGATE-PALMOLIVE y LOCOMOTORA 29, C.A., marcada “D” (folios del 491 al 497 ambos inclusive);

      Informes de auditorias correspondientes a las mercancías entregadas durante el mes de diciembre de 2003 a enero de 2004, acompañadas de los voucher’s de depósito, marcada “E” (folios del 498 al 532 ambos inclusive);

      Informes de auditorias correspondientes a mercancías entregadas, acompañadas de los vouchers de depósito, marcada “F” (folios del 533 al 552 ambos inclusive);

      Informes de auditoria correspondiente al 22-04-2004, marcada “G” (folios del 553 al 557 ambos inclusive);

      Informes de auditorias correspondientes a mercancías entregadas, acompañadas de los vouchers de depósito, marcada “H” (folios del 558 al 565 ambos inclusive);

      Informes de auditorias correspondientes a mercancías entregadas, acompañadas de los vouchers de depósito, marcada “I” (folios del 566 al 584 ambos inclusive)

      Facturas signadas con los Nos. 178385, 178386, 183238 y 183237emitidas por COLGATE-PALMOLIVE a nombre de DISTRIGLOGAL, C.A., marcada “J” (folios del 585 al 592 ambos inclusive);

      Contra dichos documentos, en la oportunidad de la audiencia de juicio, la contraparte no ejerció ningún medio de impugnación, por lo que se les otorga pleno valor probatorio.

      Del documento registro de comercio, se evidencia que el actor estaba constituido como comerciante bajo la firma unipersonal Comercial Carruyo Martínez, lo cual no es un hecho controvertido, y debe observar este Tribunal respecto a la firma unipersonal, que el documento mediante el cual el actor declaraba que se constituía en comerciante fue otorgado en fecha 27 de enero de 1994 e inscrito en el Registro Mercantil en marzo del mismo año, lo que prueba que el actor se había constituido como comerciante antes del año 1997.

      De lo anterior, considera este Tribunal que el hecho de que el actor estuviera constituido como comerciante, no excluye la posibilidad de que pudiere ser trabajador de las codemandadas.

      En cuanto al Contrato de Distribución por Comisión, producido en copia certificada, se trata de un contrato diferente al consignado por la parte actora y al respecto se observa que dicho documento fue autenticado en el año 2000, celebrado entre Distriglobal 29 C.A. y Comercial Carruyo Martínez, aún cuando las condiciones del contrato son las mismas que para el caso del Contrato suscrito entre Locomotora 29 C.A. y Comercial Carruyo Martínez y que fue analizado anteriormente, el cual no fue dejado sin efecto por el nuevo contrato.

      En lo que respecta al documento de constitución de hipoteca de fecha 30 de junio de 1997, se evidencia que la codemandada Locomotora 29 C.A., otorgó un crédito al ciudadano E.C.M. hasta por la cantidad de 7 millones de bolívares, que podría utilizar mediante el suministro que le haría la empresa de los productos que este distribuye, cuyas operaciones se harían constar en facturas aceptadas, letras de cambio y cualesquiera otros efectos de comercio, documento que no contribuye a dirimir la controversia.

      En relación a la copia simple del contrato de distribución celebrado entre COLGATE-PALMOLIVE y LOCOMOTORA 29, C.A., marcada “D” (folios del 491 al 497 ambos inclusive), del mismo se evidencia que Locomotora 29 C.A., adquiriría de Colgate Palmolive C.A., productos de su comercio para su venta y distribución en el territorio nacional, debiendo revender los productos al mismo precio de venta establecido por Colgate, sin que esta tenga responsabilidad alguna con relación a los trabajadores al servicio exclusivo de Locomotora 29 C.A.

      Respecto de los Informes de auditorias correspondientes a las mercancías entregadas durante el mes de diciembre de 2003 a enero de 2004, acompañadas de los vouchers de depósito, marcada “E” (folios del 498 al 532 ambos inclusive), Informes de auditorias correspondientes a mercancías entregadas, acompañadas de los vouchers de depósito, marcada “F” (folios del 533 al 552 ambos inclusive), Informes de auditoria correspondiente al 22-04-2004, marcada “G” (folios del 553 al 557 ambos inclusive), Informes de auditorias correspondientes a mercancías entregadas, acompañadas de los vouchers de depósito, marcada “H” (folios del 558 al 565 ambos inclusive), Informes de auditorias correspondientes a mercancías entregadas, acompañadas de los vouchers de depósito, marcada “I” (folios del 566 al 584 ambos inclusive), de los mismos se evidencian las mercancías propiedad de la demandada Distriglobal 29 C. A., que estaban a cargo del actor en Perijá y los depósitos que el demandante efectuaba a Distriglobal 29 C.A., Distribuidora Nobelca C.A., Distribuidora Vivalco 29 C.A.

      En cuanto a las facturas signadas con los Nos. 178385, 178386, 183238 y 183237emitidas por COLGATE-PALMOLIVE a nombre de DISTRIGLOGAL, C.A., marcada “J” (folios del 585 al 592 ambos inclusive), se evidencia de las mismas que la sociedad mercantil COLGATE PALMOLIVE facturaba mercancía a nombre de Distriglobal C.A., y la misma era entregada a Distriglobal 29 C.A., en Las Piedras en Machíques y era recibida por el propio actor E.C., siendo la mercancía despachada a crédito.

   3. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la NOTARIA PÚBLICA VIGÉSIMA SEXTA DE BARUTA; BANCO VENEZUELA GRUPO SANTANDER; COLGATE PALMOLIVE, en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública los resultados de dicha prueba no habían sido consignado al presente asunto, en consecuencia, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto, por cuanto no existe material probatorio que valorar. Así se declara.

      ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

      Seguidamente se pasa a dilucidar el tema central de la controversia planteada, a saber, la naturaleza de la relación que unió a las partes litigantes.

      En el presente caso operó la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al señalar la parte demandada que estuvo vinculada con el actor por una relación mercantil, se entiende admitida la prestación de servicios personal, y por tanto DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A., asumen la carga de desvirtuarla.

      De las actas procesales se observa que fueron consignados por las partes, documentos denominados “Contrato de Distribución por Comisión”, que evidencian la existencia de dos contratos que las partes denominaron de “Distribución por Comisión”, a los cuales se le atribuyó naturaleza mercantil, suscritos entre el actor, bajo la figura de una firma unipersonal, y las codemandadas Locomotora 29 C. A. y Distriglobal 29 C.A., mediante los cuales el actor, como distribuidor, prestaría un servicio de distribución de los productos que Locomotora 29 C.A. y Distriglobal 29 C.A., le indiquen, sin embargo, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social (16 de marzo de 2000), no basta la existencia de un contrato de naturaleza mercantil o civil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, para considerar desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, de allí que resulta procedente emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el test de laboralidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

      Ante la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato mercantil quede desvirtuada la presunción de laboralidad, la Sala de Casación Social ha señalado que:

      (...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo:

      Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)

      (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

      . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

      Así, señala la Sala de Casación Social, que una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra (Vid. Sentencia de la misma sala del 11 de mayo de 2004, caso La P.E.).

      Al respecto, resulta pertinente acotar que la relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada «el empleado» o «el asalariado» (o, a menudo, «el trabajador»), y otra persona, denominada el «empleador», a quien aquélla proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración, siendo la relación de trabajo, independientemente de la manera en que se la haya definido, como se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador, y es el principal medio de que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social.

      Sin embargo, los profundos cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo, y especialmente, en el mercado de trabajo, han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo, y si bien esas nuevas formas han aumentado la flexibilidad del mercado de trabajo, también han contribuido a que no esté clara la situación laboral de un creciente número de trabajadores, y que, consecuentemente, queden excluidos del ámbito de la protección normalmente asociada con una relación de trabajo.

      Existen relaciones contractuales civiles o comerciales en virtud de las cuales las empresas pueden procurarse los servicios de trabajadores independientes conforme a arreglos y condiciones que no son los de una relación de trabajo, siendo frecuente la utilización de trabajadores según esas modalidades contractuales, que operan fuera del marco de la relación de trabajo.

      Ahora bien, para verificar si existe o no existe una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso se dice que la existencia de una relación de trabajo depende de si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas. En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como el principio de la primacía de la realidad, que es enunciado expresamente en nuestro sistema jurídico nacional en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Igualmente, se utilizan varios factores para determinar si existe una relación de trabajo, los cuales, si bien esos factores varían, entre los factores más utilizados figuran el nivel de subordinación a un empleador, si se trabaja por cuenta de otra persona, y si la prestación del servicio se lleva a cabo en virtud de instrucciones recibidas. De la misma manera se recurre a determinados indicadores para averiguar si existen o no los factores pertinentes que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicadores figuran el grado de integración en una organización, quién supervisa las condiciones de trabajo, el suministro de herramientas, materiales y maquinaria, el dictado de cursos y si la remuneración se paga en forma periódica y si constituye una proporción importante de los ingresos del trabajador. En países donde se aplica el derecho consuetudinario, los jueces basan su decisión en ciertos criterios, entre ellos los llamados criterios de control, integración en la empresa, realidad económica y obligaciones mutuas, pero en todo caso incumbe al juez decidir con base en los hechos, sean cuales sean las apariencias o el modo en que las partes hayan definido determinada relación contractual.

      Se debe igualmente hacer referencia a la relación de trabajo disfrazada o encubierta. Disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta. Una relación de trabajo encubierta también puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando la persona designada como tal en realidad es un intermediario que libera al empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta manera, de la responsabilidad que debiera asumir ante su personal.

      Ahora bien, el encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una relación de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier otra. Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar la relación de trabajo incluyen una amplia variedad de contratos civiles y comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma independiente.

      El encubrimiento puede versar no ya sobre la naturaleza jurídica de la relación,

      sino sobre la modalidad utilizada para establecerla. No desaparece la relación de trabajo, pero deforma su naturaleza la forma que se le da. El contrato será entonces manipulado de modo que prive a los trabajadores dependientes de ciertos derechos y prestaciones.

      En el caso bajo análisis, se observa que la prestación de servicios siempre ha sido en forma personal, puesto que si bien la empresa demandada ha señalado que se trata de una relación mercantil con la firma unipersonal Curruyo Martínez, la figura de la firma unipersonal se confunde con la propia persona física, puesto que no puede establecer una diferenciación entre la persona física y la firma unipersonal.

      Las firmas unipersonales se realizan cuando es una sola persona quien forma la empresa, por lo tanto en el acta constitutiva aparecerá un solo responsable y dueño de la empresa que explota la actividad comercial, en cambio, las compañías anónimas se constituyen con varios socios los cuales cada uno tiene una función distinta en la empresa, y aportaran cantidades de dinero para formar el capital social de la empresa. Una diferencia sumamente importante entre ellas, es que en caso de un embargo o cualquier otra manera de cobro de una deuda los acreedores pueden ir contra el patrimonio particular de quien formó la firma unipersonal, en cambio en la compañía anónima, sólo pueden ir contra el capital social de la empresa. En las firmas unipersonales, usualmente se usa el apellido de la persona como razón social o nombre.

      La firma unipersonal tiene ciertas desventajas, por ejemplo en caso de litigio se responde con los bienes personales, a diferencia de una compañía anónima, donde en ese caso se responde sólo con lo que esté a nombre de la empresa, hay otras desventajas a la hora de que el negocio esté creciendo y se necesite asociarse, y a la hora de solicitar créditos bancarios siempre es mejor reconocida una sociedad anónima o compañía anónima, que viene siendo lo mismo.

      Ahora bien, establece el artículo 19, en su ordinal 8 del Código de Comercio:

      Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes: …omissis… 8° Las firmas de comercio, sean personales, sean sociales, de conformidad con las disposiciones del 2° de esta Sección.

      Asimismo, el artículo 26 eiusdem, dispone:

      Un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no pude usar otra forma o razón de comercio, que su apellido con o sin el nombre. Puede agregarle todo lo que crea útil para la más precisa designación de su persona o de su negocio; pero no hacerle adición alguna que haga creer la existencia de una sociedad.

      De las normas transcritas, se evidencia que el Código de Comercio Venezolano, establece dos clases de comerciantes, y ellos son: el individual (firma unipersonal) y las sociedades mercantiles (sujetos jurídicos colectivos de comercio).

      Ahora bien, siendo que las firmas unipersonales, se corresponden a un comerciante individual, quien es responsable en forma personal de las obligaciones derivadas del ejercicio de la actividad comercial que ejerza, bajo su firma y responsabilidad, considera este Tribunal que el hecho de que el actor pudiere tener inscrita una firma unipersonal, en nada impide que estuviere ligado en una relación de trabajo con la parte demandada, pues la prestación de servicios es personal. Así se establece.

      Ahora bien, de la misma manera, nada impide que una persona natural o física, pueda cumplir o estar relacionada con una persona jurídica llevando relaciones comerciales.

      En este sentido, se observa que las partes suscribieron sendos contratos que denominaron de Distribución por Comisión.

      En cuanto a la distribución de productos, constituye una actividad desarrollada por un grupo de intermediarios relacionados entre sí que hacen llegar los productos y servicios de los fabricantes a los consumidores y usuarios finales, y que se diferencia bien se trate de productos industriales o de productos de consumo.

      Señala el autor R.F.C.V. "Sistemas de Control y Distribución de Ventas" (2005), que cuando se trata de productos de consumo, existen, usualmente, cinco tipos de canales de distribución: Productores –Consumidores: esta es la vía mas corta y rápida que se utiliza en este tipo de productos. La forma que más se utiliza es la venta de puerta en puerta, la venta por correo, el telemercadeo y la venta por teléfono. Los intermediarios quedan fuera de este sistema. Productores – minoristas – consumidores: este es el canal más visible para el consumidor final y gran número de las compras que efectúa él público en general se realiza a través de este sistema. Ejemplos de este canal de distribución son los concesionarios automotrices, las gasolineras y las tiendas de ropa. En estos casos el productor cuenta generalmente con una fuerza de ventas que se encargara de hacer contacto con los minoristas que venden los productos al público y hacen los pedidos después de lo cual los venden al consumidor final. Productores – mayoristas – minoristas o detallistas: este tipo de canal lo utiliza para distribuir productos tales como medicinas, ferretería y alimentos. Se usa con productos de gran demanda ya que los fabricantes no tienen la capacidad de hacer llegar sus productos a todo el mercado consumidor. Productores – intermediarios – mayoristas – consumidores: este es el canal mas largo, se utiliza para distribuir los productos y proporciona una amplia red de contactos; por esa razón, los fabricantes utilizan a los intermediarios o agentes. Esto es muy frecuente en los alimentos perecederos.

      Ahora bien, los productores y los intermediarios actúan conjuntamente para obtener beneficios mutuos.

      Los intermediarios son las compañías o personas que cooperan con la empresa para la promoción, venta y distribución de sus productos entre los compradores finales, incluyen intermediarios, compañías de distribución física, agencias de servicios de mercadotecnia e intermediarios financieras. Los intermediarios son compañías que sirven como canales de distribución y que ayudan a la empresa a encontrar clientes, o a venderles. Son los mayoristas y minoristas que compran y revenden mercancía (con frecuencia se les llama revendedores). El principal método de mercadotecnia para la comercialización de su producto, es venderlo a cientos de comerciantes independientes que lo revenden con una ganancia. Los intermediarios son grupos independientes que se encargan de transferir el producto del fabricante al consumidor, obteniendo por ello una utilidad y proporcionando al comprador diversos servicios. Estos servicios tienen gran importancia porque constituyen a aumentar la eficacia de la distribución.

      Los Agentes Intermediarios son los que se encargan de acelerar las transacciones manejando el producto dentro del canal de distribución, sin recibir él titulo de propiedad del producto. Solo reciben una comisión por su actividad.

      En lo general, se distinguen tres grados de exposición en el mercado: Distribución Intensiva. Consiste en hacer llegar el producto al mayor número de tiendas posibles. Aquí es vital saber utilizar todos los distribuidores. Distribución Exclusiva. Consiste en otorgar derechos de exclusividad a los distribuidores en determinado territorios. Al otorgar estos derechos el productor le exige al comerciante no trabajar líneas de la competencia. Este tipo de distribución tiene sus ventajas: se desarrolla un mayor esfuerzo en ventas; se ejerce un mayor control por parte del productor sobre los precios, la promoción, sobre el crédito y diversos servicios. Distribución selectiva. Consiste en el uso imitado de las tiendas de determinado territorio. Se utiliza con productos de marca muy conocida y con productos a los que el consumidor guarda lealtad.

      Los Intermediarios Comerciantes, se pueden clasificar de muchas maneras y están en función del numero de vías de distribución que quieren los consumidores y que las organizaciones pueden diseñar, son los que reciben él titulo de propiedad del producto y lo revenden y se clasifican, de acuerdo al volumen de sus operaciones, en: mayoristas y minoristas . Los mayoristas adquieren la propiedad de los productos y efectúan las operaciones necesarias para transferirla a través de los canales de distribución; también existen los agentes mayoristas que no adquieren la propiedad de los productos pero que si realizan muchas de las actividades de los mayoristas. Los mayoristas, son los distribuidores y adquieren en propiedad los productos que distribuyen. Con base en los servicios que proporcionan se clasifican en mayoristas de servicio completo y de servicio limitado. Los de servicio completo son los distribuidores que ofrecen casi todos los servicios que proporciona un mayorista ya se clasifican a su vez en dos: Los de servicio de mercancía en general y los de línea limitada. Los de servicio completo manejan una línea extensa de artículos no perecederos y surten a muchos minoristas y los de servicio completo de línea limitada manejan unas líneas de productos, pero ofrecen una gama muy variada de servicios y tienden a dar servicio a minoristas de una sola línea o de líneas limitadas.

      Los servicios limitados son los que ofrecen una gama de servicios. En general, estos mayoristas no desempeñan un preponderante en la distribución de los productos.

      Existen mayoristas de pago en efectivo sin entrega, que constituyen una ventaja para los minoristas en pequeño, ya que acostumbran pagar en efectivo y transportar los productos ellos mismos, lo que reditúa un ahorro importante e los costos; Mayoristas que venden a través de camiones, los cuales utilizan los camiones como el punto a partir del cual comercian sus productos y proporcionan casi siempre un servicio completo. Los vendedores en exhibidores o estantes, que son semejantes a los mayoristas en camiones y exhiben, os productos en estantería de la misma tienda, los agentes y corredores, que no adquieren él titulo de propiedad de los artículos y sólo aceleran el proceso de venta, algunas veces proporcionan servicios limitados, reciben una comisión y generalmente cuentan con una cartera de clientes y las sucursales de venta de los fabricantes, donde los propios fabricantes establecen sus instalaciones de venta, suministran servicios, etc.

      Finalmente, los minoristas son aquellos comerciantes cuyas actividades se relacionan con la venta de bienes y/o servicios a los consumidores finales; normalmente son dueños del establecimiento que atienden.

      Ahora bien, respecto al Contrato de Comisión, en relación a cuya existencia, las demandadas han fundamentado su defensa, el Código de Comercio, artículo 376 y siguientes, establece que comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente, no estando obligado a declarar a la persona con quien contrata el nombre de su comitente; pero queda obligado directa y personalmente hacia aquél, como si el negocio fuera suyo propio.

      La comisión es un tipo de contrato utilizado en el comercio por el que el comisionista se compromete a realizar un acto u operación mercantil por cuenta y encargo de otro, el comitente, siendo responsable de los resultados y percibiendo una remuneración por su conclusión llamada comisión.

      Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Vigésimo Segunda Edición), el comisionista es la persona que se emplea en desempeñar comisiones mercantiles y según el Diccionario de Sinónimos y Antónimos (2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid), son análogos de dicha palabra, representante, intermediario, corredor, viajante, agente, concesionario, comerciante, y es la persona que vende productos y mercancías a cambio de una comisión en los beneficios.

      Por lo general, los contratos de comisión son libres y pueden incluir una gran variedad de cláusulas. Lo más corriente es que el comisionista se compromete a: Ejecutar la comisión aceptada, responder de la mercancía o efectos recibidos, desarrollar la comisión de acuerdo a las instrucciones recibidas del comitente, informar al comitente sobre aquellas novedades que puedan afectar a la comisión, desarrollar la comisión personalmente.

      Por su parte el comitente se compromete a: Poner a la disposición del comisionista la provisión de fondos necesaria para ejecutar la comisión, satisfacer al comisionista la comisión pactada y los gastos, revocar la comisión conferida en cualquier momento y mediando preaviso.

      Además de los elementos comunes a otros tipos de contratos los contratos de comisión suelen incluir los siguientes conceptos: Modo de actuación del comisionista: El comisionista puede desarrollar la comisión en nombre propio o en el de su comitente. Aceptación de la comisión: Una vez aceptada la comisión el comisionista está obligado a cumplirla excepto que exista causa legal para no hacerlo. En caso de no cumplirla será responsable de los daños del comitente. El comisionista también puede rehusar cumplir la comisión aunque está obligado a comunicar su intención al comitente lo antes posible. Provisión de fondos: La comisión que exija provisión de fondos no entrará en vigor hasta que la provisión no sea puesta a disposición del comisionista. Este podrá suspender la comisión si habiendo solicitado nuevos fondos el comitente se niega a proveerlos. El comisionista es responsable de los riesgos de los fondos provistos y de que no sean utilizados con objeto distinto a la comisión. Objeto de la comisión: Indica el objetivo de la comisión y las instrucciones del comitente para su desempeño. Liquidación de la comisión y gastos: Se indica como se satisface la comisión y los gastos de la comisión al comisionista. Se puede incluir lo que se llama comisión de garantía que se recibe incluso si el cliente no satisface el precio acordado.

      En el derecho comparado (Costa Rica), se tiene que el comisionista no es un empleado y por lo general trabaja por comisión y no por salario de manera que no existe una relación laboral entre éste y el comitente. Según la jurisprudencia de la SALA LA SEGUNDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Costa Rica, una de las obligaciones más importantes del comisionista es el cumplimiento del encargo y la obligación de rendir cuentas por lo que el comisionista por devengar una comisión por retribución a una labor encargada no se encuentra vinculado por un contrato laboral, pues, para que ello se deben cumplir tres elementos: prestación personal del servicio, subordinación y pago de salario. De manera que el comisionista, según la legislación costarricence, es libre de aceptar o no el encargo, claro está avisando de inmediato su decisión al comitente. Pero en caso de acepte queda obligado a continuar el encargo hasta su conclusión y no podrá sustituir el mandato a menos de que este expresamente autorizado. No obstante en su defecto podrá bajo su responsabilidad encargar a otra (s) persona(s) la realización de cualquier diligencia que esté encaminada al cumplimiento de la función.

      Conforme a la legislación venezolana, el comitente no tiene acción contra la persona con quien ha tratado el comisionista y, recíprocamente ésta no la tiene contra el comitente y si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre del comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato, pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza. Igualmente, el comisionista puede aceptar o no el encargo que se le hace; pero si rehusare, queda obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios: A dar aviso de su repulsa al comitente en el menor tiempo posible. A tomar, mientras reciba instrucciones, las medidas conservativos que la naturaleza del negocio requiera, como son: las conducentes a impedir la pérdida o deterioro de las mercancías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente.

      De lo anterior, estando obligado este Tribunal a inquirir la verdadera naturaleza de los contratos presentados, celebrados entre el actor y la demandada, determinar si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o civil y pretenden así encubrir una relación laboral entre las partes, para lo cual observa este Tribunal que la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería esencialmente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta, considerando como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

      (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

      . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.)

      Así, considera la Sala de Casación Social que es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes, siendo los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala, la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

      Por otra parte, ha señalado la Sala de Casación Social, con apoyo en la doctrina mas autorizada, cuáles son las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, para lo cual, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

      a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

      b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

      c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

      d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

      .

      De acuerdo con lo expuesto, corresponde a este Tribunal determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

      Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a las demandadas, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de las accionadas, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil.

      Con apego a las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas.

      En el presente caso, se constata la existencia de una organización donde el fabricante utiliza canales de distribución para llevar sus productos al consumidor final, a través de la venta que el fabricante hace a las demandadas de determinados productos de su comercio, para su venta y distribución en toda Venezuela, donde Locomotora 29 C.A. y Distriglobal 29 C.A., actúan como distribuidoras mayoristas que adquieren en propiedad al fabricante los productos que distribuyen, y para las cuales el actor prestó servicios de manera personal, integrado en la organización económica de estas para cumplir las labores de distribución de los productos vendidos, y se evidencia de las pruebas aportadas por las partes, que el actor, Locomotora 29 C.A. y Distriglobal 29 C.A., suscribieron sendos contratos, actuando el actor bajo la figura de una firma unipersonal, que como se dijo se confunde con la misma persona natural, cuyo objeto era la prestación de los servicios de distribución de mercancías, con carácter de exclusividad para cubrir con toda la eficacia requerida por la demandada de los productos que Locomotora 29 C.A. y Distriglobal 29 C.A. le indicaran, en el territorio de su exclusividad, manteniendo permanentemente surtidos de dichos productos a todos los establecimientos detales que se encuentren establecidos en dicho territorio, únicamente bajo la modalidad de venta de contado.

      Se observa entonces el hecho de la prestación de servicios de forma personal y con relación de dependencia del actor hacia las codemandadas, que de ninguna manera se ejecutaba de manera flexible, pues la parte actora estaba obligada a ejecutar su labor en forma exclusiva para Locomotora 29 C.A. y Distriglobal C.A., a asistir puntualmente a las reuniones de distribuidores fijadas por las accionadas en diversas partes del país, a las Convenciones de Ventas, y a cualquier reunión convocada por dichas empresas, en el lugar y hora que ésta le indicare, bajo sanción incluso de ser descalificado en los concursos promovidos por las empresas .

      Igualmente, quedó demostrado que el local donde se efectuaba la distribución de la mercancía estaba arrendado por la parte accionada, que los precios de venta de la mercancía eran fijados unilateralmente por las accionadas, que el actor no podía vender mercancías que no fueran de las comercializadas por las accionadas, las cuales en todo caso eran de la propiedad absoluta de las accionadas, ni podía efectuar ventas fuera del territorio asignado por las accionadas, incluso las accionadas ponían límites a los montos de las ventas que efectuara el actor, pues no podían ser superiores a 750 mil bolívares, las accionadas fijaban igualmente las cuotas o metas mensuales de ventas a cargo del actor y podían unilateralmente decidir no continuar la labor de suministro de productos para su distribución, el costo de la electricidad, teléfonos, alquiler y agua del local eran sufragados por Locomotora 29 C.A. y Distriglobal 29 C.A., y que lo percibido por el trabajador como contraprestación por el servicio prestado, era una cantidad determinada por la diferencia entre el precio establecido por Locomotora 29 C.a. y Distriglobal C.A., y un descuento equivalente al 8,5% concedido al distribuidor, de los cuales un 7% era para cubrir gastos de ventas, fletes, administración, que debía ser siempre aprobado por las accionadas, por lo que la ganancia del actor se limitaba a un 1,5% más otros beneficios o incentivos del 0,5% y 1% según se superaran las metas de ventas impuestas por las accionadas, lo cual resulta acorde con las prácticas usuales en el ámbito laboral, pudiendo observar este Tribunal que en reciente sentencia de fecha 08 de agosto de 2008, la Sala de Casación Social estableció que por máximas de experiencia es conocido que las comisiones no alcanzan porcentajes tan altos como un 8%.

      De lo expuesto se evidencia que quedó establecido que las empresas Locomotora 29 C.A. y Distriglobal 29 C.A., eran las que fijaban las condiciones del contrato o relación entre las partes, pues establecían las políticas y procedimientos administrativos y operativos a ser cumplidos por el actor, establecidas en el manual de Políticas y Procedimientos, que el actor se encontraba bajo la supervisión y control de Distriglobal 29 C.A. y de Locomotora 29 C.A., quienes podían realizar auditorías con o sin previo aviso cuando así lo estimaran conveniente, estando obligado el actor a realizar inventarios semanales de mercancía y a depositar diariamente en las cuentas que indicaran las demandadas el producto de las ventas.

      Así las cosas, no encuentra este Tribunal correspondencia entre la figura de la comisión establecida en el Código de Comercio, que se asimila a la del mandato, y los contratos suscritos entre el actor y las demandadas, ni encuentra tampoco este Tribunal que la mercancía fuera solicitada por el actor, ni que éste cancelara la mercancía y le entregara a la parte demandada un porcentaje por la venta del producto, tal como fue alegado por la parte demandada en su contestación (f.603). Así se establece.

      Ahora bien, aún cuando de los hechos establecidos a partir del análisis probatorio se establece la prestación personal de servicios del actor bajo relación de dependencia, se observa que la prestación personal de servicios que se reclama se ubica en las denominadas zonas grises o fronterizas, puesto que se suscitan serios inconvenientes al momento de calificarla dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo y es en virtud del estado de incertidumbre o duda revelada, que debe aplicarse en el caso de autos, el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se determinó:

      En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no sólo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

      En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

      En relación a las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, señala el autor A.M.V., se ha acuñado la expresión «zonas grises» del Derecho del Trabajo para designar a determinadas situaciones o supuestos típicos de prestación de servicios que se encuentran en las fronteras del campo de aplicación de la legislación de trabajo y del Derecho del Trabajo, ubicándose unas veces dentro de él y otras veces fuera del mismo.

      Según el autor, la utilización del contrato de trabajo como criterio principal de delimitación del Derecho del Trabajo permite afirmar, que las zonas grises del Derecho del Trabajo coinciden con lo que pudiéramos llamar también «zonas grises del contrato de trabajo» ; es decir, con las situaciones o supuestos en los que la prestación de servicios a una persona o entidad está basada muchas veces en un contrato de trabajo, y otras muchas veces en un título distinto, requiriéndose una atención especial para apreciar la existencia de uno u otro.

      El rasgo característico de las zonas grises del Derecho del Trabajo, al que apunta la gráfica expresión, es precisamente la especial dificultad o complejidad de la calificación o no como laborales de ciertas prestaciones de trabajo; en ellas la línea divisoria entre las que tienen carácter laboral y las que no lo tienen, no se distingue fácilmente como el negro sobre el blanco. Otro rasgo que suele formar parte también de la noción de zonas grises del Derecho del Trabajo es la referencia a supuestos o situaciones de prestación de servicios «socialmente típicos», en el sentido de que se producen con cierta frecuencia en el tráfico jurídico.

      En el Derecho comparado, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de España ha hecho referencia a los representantes y agentes de comercio, como es el caso de los agentes de seguros, y el contrato de agencia.

      En sentencia de 2 de julio de 1996 de la referida Sala, se califica como contrato de agencia de comercio excluido de la legislación laboral aquél en que un agente comercial goza de «plena autonomía para organizar tal actividad (de agencia comercial) y el tiempo que dedicara a ella, sin otro límite que el de sujetarse a los criterios que recibiera en lo relativo al precio de dichos productos, pago de su importe y condiciones de entrega, recibiendo en compensación el importe de la comisión que fue fijada al respecto». En dicha sentencia, citada por el autor A.M.V. en su obra “Fronteras y «zonas grises» del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (1980-2001)”, publicada en la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Nº 38, 2002 (Ejemplar dedicado a: Tendencias actuales de la jurisprudencia en materia de contrato de trabajo), Madrid, pags. 21-50, la exclusión del régimen laboral se apoya exclusivamente en la falta de la nota de subordinación o dependencia; en el caso, la agente comercial trabajaba por cuenta de la empresa, obligándose a actuar como «intermediaria en la venta de los productos de ésta, sin asumir el buen fin de las ventas que se realizaran con su intervención».

      También es de señalar el supuesto particular de contrato de agencia a comisión, como es el caso de los agentes o comisionistas libres de entidades de crédito que se limitan a la cobranza de letras y efectos y operaciones conexas, estimando la jurisprudencia española (31 de mayo de1991 y 13 de marzo de 1997) que no nos encontramos ante este supuesto contractual, sino ante un agente o empleado dependiente cuando la persona que presta servicios tiene «la condición de jefe o responsable de la oficina local» de la entidad financiera, «labor que comporta necesariamente una vinculación a la jerarquía» de dicha entidad.

      En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones doctrinarias antes expuestas, con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al apreciarse una duda razonable sobre el alcance de la prestación personal de servicio realizada por la parte actora, la relación jurídica que vinculó a las partes es de naturaleza laboral. Así se declara.

      Por todo lo anterior se tiene que el ciudadano E.S.C.M., se desempeñó como trabajador bajo relación de dependencia de las sociedades mercantiles DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29, C.A. DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A., al frente o a cargo del local o centro de Distribución de las accionadas, situado en la población de Las Piedras del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, insertado dentro de la estructura organizacional de dichas empresas, desde el 24 de abril de 1997 hasta el 14 de noviembre de 2004, y que conteste con la naturaleza de la labor ejecutada, al estar al frente del local de distribución de las accionadas situado en Machiques de Perijá, debe ser catalogado como un trabajador de confianza, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo.

      Ahora bien, establecida la naturaleza laboral de la relación que unió a E.S.C.M. con las empresas DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A., corresponde establecer la forma en que terminó la relación de trabajo, pues el actor alegó que fue despedido injustificadamente, lo cual fue negado por la parte demandada con fundamento en la inexistencia de la relación de trabajo.

      Tomando en consideración que ha quedado establecida la existencia de dicha relación de trabajo, en la cual el actor estaba a cargo de un centro de distribución de las accionadas, y en cuya inexistencia se fundamentó la defensa de la parte accionada alegando que existió una relación mercantil, se tiene que la relación de trabajo terminó por el despido injustificado del actor, tal como este lo alegó en su libelo de demanda. Así se establece.

      Ahora bien, establecida la existencia de la relación de trabajo y el despido injustificado del actor, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la existencia de un grupo económico conformado por las empresas accionadas, encontrando este Tribunal que si bien no existe en actas prueba o evidencia plena de que el mismo se denominara Grupo BBC donde una empresa con ese nombre fuera la controlante, si se evidencia de las actas procesales que las empresas DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A., responden a un dirección común, materializada en la persona del ciudadano G.A.B.C., quien se desempeñaba como presidente de todas ellas, y quien representaba a la parte accionada en la suscripción de contratos de arrendamiento, contratos de distribución, incluso otorga los poderes de los abogados que las representan, pudiendo observar el Tribunal la similitud que existe en los nombres de las diferentes empresas distinguidas sólo por guarismos, y que el actor depositaba cantidades de dinero producto de las ventas a cualquiera de ellas indistintamente, por lo que tiene este Tribunal que las empresas DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A., conforman un grupo económico o de empresas en los términos del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que responderán solidariamente de las obligaciones laborales que se determinen en este fallo a favor del actor. Así se establece.

      Procede ahora pasar a determinar la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, para lo cual deben establecerse los salarios que servirán de base para el cálculo de los conceptos laborales que corresponden al demandante.

      Al respecto observa el Tribunal que el actor en su libelo de demanda no estableció cual fue el salario que devengó durante su relación de trabajo, sólo señala el monto del último salario diario promedio integral devengado, sin embargo, se desprende de los documentos contratos de distribución que el actor percibía una remuneración del uno y medio por ciento (1,5%) como comisión por las ventas efectuadas, así como que percibía un incentivo del o,5% en caso de cumplir con el 101 al 115% de las metas de ventas y del 1% cuando el cubrimiento de la cuota de venta excediera de un 116%. Así se establece.

      Así las cosas, se observa que el salario devengado por el actor no era un salario fijo, sino un salario variable en base a comisiones, esto es, se trata de un salario estipulado tomando en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla, conforme a la definición establecida en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

      Por otra parte, al tratarse de un salario variable a comisión, a los fines de la determinación de los montos salariales que habrán de servir de base para el cálculo de los conceptos laborales reclamados, deberá establecerse para su cálculo la incidencia del pago de los domingos y feriados, con base en el promedio de lo recibido como comisiones e incentivos por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, como formando parte del salario normal, a efectos de calcular el monto correspondiente a las prestaciones sociales, y tomando en cuenta que los mismos afectan el bono vacacional y las utilidades de cada año.

      Por tal razón este Tribunal pasará a establecer la procedencia de los conceptos solicitados en el libelo de demanda, de la siguiente manera:

      SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS.

      Reclama el actor el pago de todos los sábados, domingos y feriados transcurridos durante la relación de trabajo, por la cantidad de 43 millones 409 mil 382 bolívares con 99 céntimos.

      Ahora bien, observa este Tribunal que tratándose de un trabajador que devengaba salarios variables y por comisión, se le deben pagar los días de descanso y feriados, por cuanto no les es cancelada la alícuota de dicho concepto en la parte variable de su salario, sino solamente la comisión de lunes a viernes.

      Al efecto es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

      El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

      De lo anterior se evidencia una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado y los días feriados, no son hábiles para el trabajo, así de esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

      Ahora bien, el actor en su libelo reclama todos los sábados, domingos y feriados de la relación de trabajo y al efecto, observa el Tribunal que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres por año.

      Así, interpretando estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue, observando este Tribunal que el actor en su libelo de demanda no alegó la existencia de jornada ni de horario especial de trabajo, por lo que al ser los sábados, días hábiles para el trabajo y, en caso de haber concertado una jornada especial, se debió alegar y demostrar, lo cual no ocurrió en el caso concreto, se declara improcedente el reclamo del salario correspondiente a los sábados. Así de declara.

      Ahora bien, no habiendo demostrado la parte demandada el pago de los domingos y feriados habidos durante la relación de trabajo, y como quedó establecido que el actor devengaba un salario variable, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como comisiones e incentivos por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y de acuerdo al criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de la Sala de Casación Social, para lo cual se deberá hacer una experticia complementaria, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, que revisará las comisiones e incentivos percibidos por el actor que consten en la contabilidad de las demandadas, para así determinar el promedio de lo percibido por comisiones e incentivos durante cada mes, para luego calcular lo que corresponde a los domingos y feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo esto es desde el 24 de abril de 1997 hasta el 14 de noviembre de 2004.

      Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponden al actor intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, hasta la oportunidad de su pago efectivo, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

      PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD

      Para el cálculo de la prestación de antigüedad, al quedar establecido que la relación laboral comenzó el 24 de abril de 1997 y terminó el 14 de noviembre de 2004, le corresponde, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de 5 días por cada mes, más 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, a razón del salario integral devengado mes a mes, sin que nada le correspondiere por la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, habida cuenta que para el momento en que entró en vigencia la reforma de 1997, no tenía aún dos meses de servicio.

      Prestación de antigüedad: artículo 108 eiusdem (19-06-97 al 14-11-04):

      Del 19.06.1997 al 19/06/1998: 45 días.

      Del 19.06.1998 al 19.06.1999: 60 días + 2 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo)

      Del 19.06.1999 al 19.06.2000: 60 días + 4 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Del 19.06.2000 al 19.06.2001: 60 días + 6 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Del 19.06.2001 al 19.06.2002: 60 días + 8 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Del 19.06.2002 al 19.06.2003: 60 días + 10 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Del 19.06.2003 al 19.06.2004: 60 días + 12 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

      Del 19.06.2004 al 14.11.2004: 20 días

      En virtud de que la prestación por antigüedad debe calcularse con base en el salario integral devengado en el mes respectivo y que la prestación de antigüedad adicional se calcula con base en el promedio del salario devengado por el trabajador en el año respectivo, así como que resulta imposible, en el presente caso, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por tanto el promedio anual respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto a las comisiones devengadas, se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para la cual el experto designado deberá tomar en consideración las comisiones devengadas así como las metas alcanzadas y superadas (incentivos), teniendo a la vista los libros y recibos contables de las demandadas, incluyendo en el cálculo la incidencia de los domingos y feriados del mes respectivo, por ser salario normal.

      Asimismo deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral, tomando en cuenta la incidencia de los domingos y feriados en el bono vacacional y utilidades.

      Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta su finalización.

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL

      El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cumplido un año interrumpido de trabajo, el trabajador tiene derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, quince (15) días hábiles el primer año; y, un (1) día adicional remunerado para los años sucesivos, siendo que las vacaciones son un período en el cual no se trabaja sino que se descansa, y, es un período remunerado, es decir, es un lapso de tiempo durante el cual no se trabaja y se recibe el mismo salario como si estuviera trabajando, no se trata de un pago adicional sino el pago del salario normal durante un período en el cual no se trabaja, excepto cuando no se tomaron las vacaciones durante la relación laboral, así que en el presente caso, al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 126 días por el período comprendido entre el 24 de abril de 1997 y el 24 de abril de 2004 y respecto a las vacaciones generadas el último año, puesto que la relación laboral terminó antes de que se creara el derecho al disfrute, y que comprende el período comprendido entre el 24 de abril de 2004 y el 14 de noviembre de 2004 (6 meses completos de servicio), le corresponde al demandante el pago del equivalente a la remuneración que se hubiere causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses de servicio completo prestados durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta procedente el pago de las vacaciones fraccionadas, correspondiéndole al actor por éste último concepto la cantidad de 11 días.

      Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones y las vacaciones fraccionadas, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

      Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

      (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)

      .

      De lo anterior deriva que en el caso de autos, donde el salario devengado por el actor es variable, las vacaciones se calcularán con base en el promedio del salario del último año de servicio, el cual incluirá lo correspondiente a domingos y feriados, de conformidad con el concepto de salario normal.

      Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas y las vacaciones fraccionadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo, para lo cual se habrá de efectuar una experticia complementaria al presente fallo, en la cual el experto designado deberá tomar en consideración las comisiones devengadas así como las metas alcanzadas y superadas (incentivos) durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo, teniendo a la vista los libros y recibos contables de las demandadas, incluyendo en el cálculo la incidencia de los domingos y feriados del mes respectivo, por ser salario normal.

      Adicionalmente, para el mejor disfrute de esos días de descanso, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 223 dispone el pago de una bonificación especial, denominada bono vacacional, el cual deberá pagarse en la oportunidad en que se tomen las vacaciones, calculado con el salario normal de ese momento y en caso de que no se hayan tomado las vacaciones durante la relación laboral, se pagarán tanto las vacaciones como el bono vacacional al término de la relación calculados con base en el último salario de conformidad con los artículos 224 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Con relación al bono vacacional causado y no pagado y el bono vacacional fraccionado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 76,5 días, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente calculado a través de la experticia complementaria al fallo a la cual se hizo referencia anteriormente.

      Como estos pagos debieron hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordena una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

      UTILIDADES

      Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, con base al salario promedio, incluyendo domingos y feriados, devengado por el actor en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

      Año 1997: Por 8 meses completos de servicio 10 días

      Año 1998 15 días

      Año 1999 15 días

      Año 2000 15 días

      Año 2001 15 días

      Año 2002 15 días

      Año 2003 15 días

      Año 2004 Por 10 meses completos de servicio 12,5 días

      Como este pago debió hacerse en diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al actor intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados las respectivas utilidades, es decir, en diciembre, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

      INDENMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO

      Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:

      Habiendo quedado establecido que el actor fue despido injustificadamente, le corresponden las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Ahora bien, se observa que el actor reclama el pago de dichos conceptos a razón de un último salario integral promedio diario de 93 mil 852 bolívares con 18 céntimos, sin embargo no señaló el salario promedio del último año.

      En consecuencia, habiendo quedado establecido que el actor devengaba un salario a comisión, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, la base de calculo de dichas indemnizaciones será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, y no habiendo la demandada señalado el salario promedio del último año, el mismo será determinado mediante experticia complementaria del fallo, tal como fue ordenado para el cálculo de la prestación por antigüedad, para lo cual el experto designado deberá tomar en consideración las comisiones devengadas así como las metas alcanzadas y superadas (incentivos), teniendo a la vista los libros y recibos contables de la demandada, correspondientes al período comprendido entre el 14 de noviembre de 2003 y el 14 de noviembre de 2004, calculada sobre el promedio del salario normal durante el último año de prestación de servicio tomando en cuenta los domingos y feriados, conforme a los siguientes parámetros:

      Indemnización por Despido

      Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte

      150 días

      Indemnización sustitutiva del preaviso

      Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte

      60 días

      INTERESES DE MORA Y CORRECCIÓN MONETARIA

      Ahora bien, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

      Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

      .

      En consecuencia, por cuanto el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declara que el salario y las prestaciones sociales son “deudas de valor”, y según lo declaró la Sala Constitucional en sentencia No. 790/2002 del 11 de abril, la intención manifiesta en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la de consagrar una serie de principios y derechos (Artículos 87 al 97), para resguardar un ámbito de seguridad para los trabajadores, indistintamente del régimen al cual estén sometidos, el incumplimiento del pago de las acreencias salariales del trabajador trastoca el interés social, lo que exige una participación del Juez para que el postulado constitucional de Estado Social de Derecho y de justicia alcance concreción práctica (Vid. Sent. N° 576/2006 de 20 de marzo, Sala Constitucional) y uno de esos casos lo constituye, precisamente, las deudas laborales, donde se trata de un asunto de justicia social, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2.191 de 2006, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada por domingos y feriados, bono vacacional y utilidades, tal como se señaló anteriormente, causados desde el momento en que debieron ser pagados, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

      De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad e indemnización por despido injustificado, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago.

      Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices los índices oficiales de inflación emitidos por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con la Resolución No.08-04-01 del ente emisor y P.A. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad de ejecución del mismo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, .

      Surge en consecuencia el fallo estimativo del recurso de apelación ejercido por la parte actora, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que haya condenatoria en costas en cuanto al proceso, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 02 de julio de 2008 En consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida. 2) SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por E.S.C.M. contra DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A.

      En consecuencia, se condena a las empresas DISTRIBUIDORA VIVALCO 39 C.A., LOCOMOTORA 30 C.A., DISTRIGLOBAL 39 C.A., DISTRIGLOBAL C.A., DISTRIBUIDORA VIVALCO 29 C.A., LOCOMOTORA 29 C.A., DISTRIGLOBAL 29 C.A. y DISTRIBUIDORA VIVALCO C.A. a pagar al actor lo siguiente: a) domingos y feriados; b) prestación por antigüedad a partir del 24 de abril de 1997 al 14 de noviembre de 2004; c) vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a los años de 1997 al 2004, ambos inclusive; d) indemnización por despido y sustitutiva del preaviso; así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo en los términos señalados en la motiva de la presente sentencia, a cargo de un experto contable, designado por el Tribunal de la causa.

      Asimismo, se ordena el pago de intereses moratorios en la forma indicada en la parte motiva de la sentencia, así como la indexación sobre la suma total que resulte condenada a pagar, esta última, únicamente en caso de ejecución forzosa del fallo si las demandadas no dieren cumplimiento voluntario al presente veredicto, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, como se indica en la parte motiva de la presente decisión.

      No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a diecinueve de septiembre de dos mil ocho. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

      El Juez,

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      M.A.U.H.

      El Secretario,

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      O.J. RIVAS MARTÍNEZ

      Publicada en el día de su fecha siendo las 09:16 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000161

      El Secretario,

      _____________________________

      O.J. RIVAS MARTÍNEZ