Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 20 de Mayo de 2009

THEMA DECIDENDUM: El presente juicio por cobro de bolívares por intimación fue interpuesto por la abogada R.V.D.D., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano E.C., por el cual demandan al ciudadano J.V.V..

Los hechos alegados tanto por la parte actora como los esgrimidos por la parte accionada, fueron debidamente explanados en la parte narrativa del presente fallo y luego de analizar las alegaciones señaladas por la parte accionante y las argumentaciones producidas por la parte demandada en autos; corresponde al Tribunal verificar si procede o no la defensa de fondo opuesta por el accionado de conformidad a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referida a la cuestión planteada en el ordinal 11º del artículo 346, eiusdem; y si procede o no el cobro de bolívares por intimación incoado. Así quedó trabada la litis.

CON RELACIÓN AL PUNTO PREVIO AL MÉRITO DE LA SENTENCIA. Mediante escrito de contestación al fondo de la demanda, suscrito por la representación judicial de la parte demandada, abogada en ejercicio YOLIMAR F.A., opuso como defensa de fondo, en base a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la cuestión planteada en el ordinal 11º del artículo 346, eiusdem; esto es, “la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, con base a los siguientes argumentos:

• Que la demanda que incoó la parte actora por el procedimiento de intimación previsto en el Capítulo II, Título II, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, en contra de la parte accionada, desde el punto de vista legal resultó inadmisible e improcedente, porque al tratarse de una obligación garantizada con hipoteca, conforme lo establece el artículo 660 eiusdem, y sólo por vía de excepción, podría llevarse a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva, a tenor de lo establecido en el artículo 665 ibídem, pero jamás podrá tramitarse por el procedimiento de intimación, como erróneamente lo hizo la parte actora, lo cual resulta contrario a derecho, por cuanto la misma no encuentra ningún apoyo en el ordenamiento jurídico. Este error en la calificación de la demanda la hace inadmisible, en razón de la naturaleza jurídica del contrato celebrado.

• Citó jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

• Que la parte actora al elegir el procedimiento por intimación subvirtió el íter procesal, generando un estado de incertidumbre e indefensión en el demandado.

• Que permitir que la actora demandara por la vía de intimación en lugar de acogerse al procedimiento de ejecución de hipoteca o al residual de la vía ejecutiva, conforme a lo establecido en la ley, viola el derecho a la defensa y al debido proceso y por consiguiente normas de orden público.

• Denunció y opuso como defensa de fondo en base a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la cuestión planteada en el numeral 11º del artículo 346 eiusdem, de “prohibición de la ley de admitir la acción propuesta”, por la vía de intimación, por estar garantizado el crédito demandado con hipoteca.

Con respecto a esta cuestión previa tipificada en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se desprenden dos supuestos, a saber:

1. La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.

   En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido del artículo 1.801 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de Envite y Azar, o en una apuesta.

2. Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.

   En ese orden de ideas, la Sala Político-Administrativa en fallo del 26 de febrero de 2002, señaló:

   …Los motivos que rodearon a la interposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se circunscriben básicamente a que la demanda fue interpuesta “…por los abogados R.F.V., Y.F.L. y W.P. (…), en un supuesto carácter de apoderados judiciales de Inversiones Veserteca, S.A., sin anexar poder alguno, aunque se señaló en el libelo que se adjuntaba el poder marcado ‘A’…”, el cual fue autenticado con posterioridad a la fecha de introducción del libelo, por lo que –consideran los oponentes– que es imposible que éste haya sido consignado junto con la demanda.

   En razón de lo anterior, aducen los demandados que la demanda debió declararse inadmisible, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

   …Siendo ello así debe entonces, precisar en esta oportunidad que –en sentido lato– la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

   En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandadas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse entre otros casos y a título de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.

   En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas.

   Efectivamente, existe una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda. En tales supuestos la ley asigna a esos instrumentos, no solo (sic) la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería la admisión de la demanda…

   Tal como se desprende de la jurisprudencia parcialmente transcrita, ha sido constante el criterio del M.T. de la República el señalar que esta cuestión previa tanto comprende aquellas acciones en que la ley expresamente supedite la admisión de la demanda al previo cumplimiento de requisitos de admisibilidad.

   En el caso bajo análisis, observa este Tribunal que la parte demandada señaló que la parte actora demandó por la vía de intimación en lugar de acogerse al procedimiento de ejecución de hipoteca o al residual de la vía ejecutiva, conforme a lo establecido en la ley, violando el derecho a la defensa y al debido proceso y por consiguiente normas de orden público, porque al tratarse de una obligación garantizada con hipoteca, conforme lo establece el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, y sólo por vía de excepción, podría llevarse a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva, a tenor de lo establecido en el artículo 665 eiusdem, pero jamás podrá tramitarse por el procedimiento de intimación, como erróneamente lo realizó la parte actora, lo cual resulta contrario a derecho, por cuanto la misma no encuentra ningún apoyo en el ordenamiento jurídico.

   Ahora bien, revisadas las actas procesales, específicamente el instrumento fundamental de la demanda, se evidencia que en dicho documento público autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, de fecha 24 de noviembre de 1.998, bajo el número 02, Tomo 59 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, la parte demandante otorgó un préstamo al ciudadano J.V.V.; por la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.450.000,oo), en dinero en efectivo, actualmente según la reconversión monetaria es la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.450,oo), los cuales debían ser pagados en un término de cuatro (04) meses, contados a partir de la autenticación del documento, sin devengar interés alguno, salvo los intereses moratorios si a ello diere lugar. Igualmente, en el mencionado documento el ciudadano J.V.V., constituyó para garantizar el pago de la mencionada cantidad de dinero recibida en préstamo y sus respectivos intereses, hipoteca especial de primer y único grado, sobre un inmueble de su propiedad.

   Este sentenciador, considera necesario hacer una diferenciación entre los siguientes procedimientos, en primer lugar, quien decide señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca, difiere en gran medida con el procedimiento ordinario previsto en nuestra Ley adjetiva, en virtud de que el mismo, es un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer mediante el remate de los mismos, las obligaciones garantizadas; el cual en virtud de su especialidad se rige por una serie de normas especiales que lo hacen más expedito y facilitan la ejecución de la garantía hipotecaria. No obstante, a pesar de lo antes indicado, la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país han considerado que aún cuando el procedimiento por intimación no se encuentra en la categoría de “ juicios ejecutivos” dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, tiene las características de un juicio ejecutivo, pues lleva un principio de ejecución previa que se expresa en el contenido del “decreto intimatorio”, que al oponerse el demandado, se debe seguir en lo adelante dicho juicio por los trámites del procedimiento ordinario y en el caso que nos ocupa mal podía demandarse la ejecución de la hipoteca con un documento simplemente autenticado que no había pasado por la solemnidad y publicidad del documento registrado, distinto es el caso de la vía ejecutiva, en el que incluso de admite el simple instrumento auténtico, que incluso puede estar destinada a la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada.

   Asimismo, el autor R.R.M., en su obra “Los Juicios Ejecutivos”, página 223, señala alguna de las manifestaciones de la autonomía de la hipoteca, entre las cuales figuran:

   1) La hipoteca está sometida a publicidad instrumental, lo cual pone de relieve su carácter formal y solemne. Conforme al Código Civil (artículo 1.879) el registro de la hipoteca es de carácter constitutivo, es crédito no requiere de ninguna formalidad especial para su nacimiento. Incluso la ley no exige la existencia de un crédito actual para la constitución de la hipoteca convencional (art. 1896 C.C.)

   2) La extensión que alcanza el derecho de hipoteca no la determina el crédito, sino la hipoteca misma.

   3) La hipoteca tiene causas propias de desaparición y extinción, al efecto, el artículo 1.907 del Código Civil enumera un conjunto de causas que producen la extinción.

   Debe destacarse, en segundo lugar, que la vía ejecutiva es un procedimiento especial en el cual se busca constreñir al demandado a que cumpla la obligación que se le exige embargando sus bienes, previa prueba de la acción mediante documento público u otro documento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido o vale o instrumento privado reconocido por el deudor. Establece el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 630. Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el juez examinara cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordara inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas

   .

   En ese mismo orden de ideas, el destacado autor venezolano Dr. C.M.P., en su obra “VÍA EJECUTIVA”, editorial Componentes, Caracas-1999, enseña:

   “La vía ejecutiva, entonces, es un juicio especial mediante el cual un acreedor valiéndose de instrumento público o auténtico, vale o instrumento privado reconocido legalmente, que pruebe una obligación morosa de pagar, logra embargar bienes suficientes a su deudor para que le garanticen las posteriores resultas del procedimiento. (…).

   El instrumento en el cual se fundamenta el demandante para ejercer la acción por medio de la cual procede la vía ejecutiva, a su vez, debe cumplir con los requisitos que prevé el legislador procesal como son:

1. Que contenga una obligación de pagar alguna cantidad: Pudiera presentarse a confusiones la frase utilizada por el legislador en el artículo 330 transcrito, cuando habla de “pagar alguna cantidad”, resumiendo su campo de aplicación exclusivamente a las obligaciones que tengan por objeto la cancelación de una suma de dinero. Pero es de interpretarse en este caso de manera extensiva tanto en el término “pagar” como en el de “cantidad”, al punto de entenderse la “ratio juris” que la sancionó, la de que se refiera a cualquier obligación mediante la cual un deudor se comprometa a entregarle a su acreedor la propiedad u otro derecho real, no necesariamente en dinero. Esto es lo que se requiere para la procedencia a una reclamación por vía ejecutiva, ampliando su alcance entonces, a cualquier obligación de dar. (…).

2. Que la obligación sea líquida: La obligación de dar reclamada debe ser líquida, esto es, que tanto su monto o número y especie de las cosas que deben ser satisfechas por el demandado, hubiesen sido determinadas con exactitud en el título ejecutivo. (…).

3. Que la obligación tenga el plazo cumplido: Esto es, la obligación reclamada debe estar vencida para su cumplimiento, pues tiene que existir evidente mora en su pago por parte del deudor.

4. Que conste de instrumento público o auténtico o vale o instrumento privado reconocido: Sobre este particular hay que señalar lo siguiente:

   Su carácter de título Guarentigio:

   El instrumento que se presenta debe ser de los que son conocidos como títulos Guarentigios. Esto viene a ser consecuencia, en obsequio a la celeridad de la administración de justicia, de las atribuciones que se le debe conferir al instrumento con que se demanda, como en principio las llamadas “periculum in mora”, que es el peligro de mora o tardanza que perjudique a quien reclama; y el “fumus boni iuris”, que se desprende del mismo instrumento como aporte de elemento probatorio que constituye presunción de que su pretensión va a prosperar”.

   Por su parte, el jurista A.E.G., en su obra “JUICIOS EJECUTIVOS”, Paredes Editores, págs. 24 y siguientes, expresa:

   Concepto de vía ejecutiva:

   Para Bello Lozano, el procedimiento de vía ejecutiva, “el legislador lo tiene como un juicio ordinario, pero acompañado de la ejecución inmediata de los bienes del deudor, sin llevarlo al remate, en espera de la sentencia ejecutoriada del juicio ordinario. (…).

   Ventajas que ofrece la vía ejecutiva:

   Ya A.B., nos aclara el hecho de que antes del código derogado de 1916 “el Juez no podía acordar el embargo de bienes del deudor suficientes para cubrir la obligación y los costos, sino después de la contestación del demandado y siempre que la conciliación no hubiere tenido efecto y no apareciere desvirtuado el mérito de los títulos del actor”. Tal como lo disponía el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil de 1904. (…).

   Para concluir este punto debo recalcar la importancia de la vía ejecutiva como institución procesal en nuestro Derecho y en especial a partir de las modificaciones puestas en vigencia 1916, las que consideró Borjas, “indispensables modificaciones” y que ahora con el nuevo Código han sido mejoradas aún, no solo asegurándole al deudor con el proceso ejecutivo las resultas del proceso, sino también por cuanto el legislador en el caso de la medida de embargo incrementa la calidad de las garantías o de la fianza para poder ser otorgadas y finalmente, se busca equiparar a las partes incrementando las facultades rectoras del Juez, sancionando a aquella que quiera utilizar acciones dilatorias dolosas, para obtener ventajas indebidas”.

   Por su parte, el autor T.A.Á., en su destacada obra “Procesos Civiles Especiales Contenciosos”, Editora Anexo 1, C.A., Caracas, 2000. Págs. 193-194, expuso lo siguiente:

   ...La conclusión práctica a la que podemos llegar es que, aquel acreedor que tenga un instrumento público o auténtico, que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, para escoger entre la vía ejecutiva o el procedimiento por intimación para hacer efectivo su derecho.

   La utilización del procedimiento por intimación es una facultad del acreedor, que pretende obtener el título ejecutivo más rápidamente y en forma especial, y que está sujeta a la no oposición por parte del deudor...

   .

   La vía ejecutiva, es un procedimiento ordinario que tiene la especialidad de iniciarse con el decreto de embargo ejecutivo de bienes del deudor, por ello, la vía ejecutiva, tal como está desarrollada en nuestra sistemática procesal, requiere de un instrumento puramente ejecutivo, ya sea público o auténtico, o que tenga fuerza ejecutiva por mandato legal, que pruebe fehacientemente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida o exigible de plazo vencido.

   En sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de marzo de 2.004, expediente 02-873, con relación a la vía ejecutiva, expresó:

   “La vía ejecutiva la consagra el legislador como uno de los procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución, tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal.

   Ahora bien, en cuanto a la interposición del recurso ordinario de apelación contra el decreto de embargo ejecutivo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 547, de fecha 14 de diciembre de 1993, (caso: Sociedad Financiera de Occidente y otro c/ la Sociedad Aluminios de Occidente C.A. (ALDOCA)), ratificada en decisión N° 105 del recurso de hecho que cursa en autos al folio 212, que establece lo siguiente:

   ...La vía ejecutiva, como ya se indicó, es característicamente un procedimiento “in executivis” dentro del juicio ordinario, del cual se diferencia porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia. Pero, cosa distinta son el procedimiento inicial ejecutivo y la fase de ejecución de la sentencia con las incidencias que ella posibilita.

   En este sentido, el ataque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, pues como ya lo ha decidido esta Sala en sentencia del 10 de noviembre de 1983, publicada en Ramírez & Garay, Tomo LXXXXIV, 4° Trimestre de 1983, página 388, ‘el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que haya producido la referida medida ejecutiva, tanto más cuanto que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación en este caso’.

   De la jurisprudencia transcrita, se concluye que es admisible el recurso ordinario de apelación contra el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, por cuanto la decisión que recaiga en ésta, no tiene la posibilidad de subsanar cualquier gravamen que se produzca en el transcurso del procedimiento.”

   Igualmente, en tercer lugar, es menester señalar el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el procedimiento por intimación se admite siempre que el demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero, o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, lo que significa que solo procede cuando se trate de acciones de condena que persigan el cumplimiento de una obligación de hacer que conste en prueba documental; o sea que la cantidad o quantum éste determinada o pueda serlo mediante una simple operación aritmética, y en adicción que no esté sujeta a condición, plazo o contraprestación alguna.

   En el caso de marras, este Tribunal observa que en el mencionado documento público autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Mérida, de fecha 24 de noviembre de 1.998, bajo el número 02, Tomo 59 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, la parte demandante otorgó un préstamo a través de pagaré al ciudadano J.V.V.; por la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.450.000,oo), en dinero en efectivo, actualmente según la reconversión monetaria es la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.450,oo), quien constituyó para garantizar el pago de la mencionada cantidad de dinero recibida en préstamo y sus respectivos intereses, hipoteca especial de primer y único grado, sobre un inmueble de su propiedad, no obstante del texto del citado documento no se desprende que haya sido protocolizada tal hipoteca, y en tal sentido al incoar la parte actora ciudadano E.C., el procedimiento por intimación de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que prevé como uno de los instrumentos que hacen procedente dicha acción, el pagaré, es por lo que considera este sentenciador que al no se protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio R.d.E.M., no podría pretender la parte demandada ciudadano J.V.V., que debió habérsele demandado por el procedimiento de ejecución de hipoteca o la vía ejecutiva, lo que permite señalar que la cuestión previa consagrada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no puede prosperar y así debe decidirse.

EN CUANTO A LA SOLICITUD DE INTERESES E INDEXACIÓN MONETARIA.

La parte demandante en su escrito libelar, solicitó los intereses de mora, contados a partir del día 24 de noviembre de 1.998 hasta el día 31 de octubre de 2.003, ambas fechas inclusive, a la rata del 1% mensual, más los intereses que se sigan venciendo hasta su cancelación definitiva del préstamo otorgado mediante el documento y la indexación monetaria a que hubiere lugar, de acuerdo con el índice inflacionario que indique el Banco Central de Venezuela.

En este sentido el Tribunal comparte el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa, en la sentencia número 00428 de fecha 11 de mayo de 2.004, contenida en el expediente número 2.002-0739, con ponencia del Magistrado L.I.Z. que dejó establecido lo siguiente:

En cuanto los intereses solicitados por la parte actora, advierte la Sala que para el cálculo de los mismos, son aplicables las normas al respecto contenidas en el decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (publicado en la Gaceta Oficial, Extraordinaria del 16 de septiembre de 1.996), por haberle acordado expresamente las partes en el contrato por ellas celebrado (…).

Por otra parte, con relación a la solicitud de la indexación del capital adeudado a la sociedad mercantil…, esta Sala estima que al haber sido acordado el pago de los intereses reclamados, la misma no resulta procedente, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria del pago requerido y el pago de los intereses moratorios generados, implicaría en criterio de esta Sala una doble indemnización, razón por la cual tal petición debe ser desechada y así se decide

.

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00128, de fecha 19 de febrero de 2.004, contenida en el expediente número 2003-0810, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., en la que cita la sentencia número 2963, de fecha 30 de octubre de 2.002, en la cual se estableció lo siguiente:

…considera esta Corte que no procede la corrección monetaria reclamada en el escrito de la demanda, no porque se trata de una deuda dineraria sino porque no es posible considerar que pese sobre la demanda el riesgo de pérdida del valor adquisitivo o de cambio de la moneda, pues en el presente caso no puede predicarse la morosidad. (…) la demanda para reclamar el pago de honorarios profesionales que por actuaciones judiciales, incoada contra el que resultó totalmente vencido en juicio, contiene simplemente una estimación del monto que, según el abogado demandante debe pagar el intimado. Si éste, aún reconociendo el derecho al cobro de los honorarios, peticiona la retasa de los mismos, se estará ante una obligación de prestación no líquida, es decir, de monto no determinado ni determinable por la simple operación aritmética, razón por la cual no puede considerarse al deudor en mora, no obstante el requerimiento del pago.

(…Al respecto se observa que la decisión apelada se basa en criterio reiterado de esa Corte, conforme al cual la suma solicitada por vía de intimación de honorarios, no es líquida cuando el intimado se ha acogido al derecho de retasa, dado que la suma especifica que deberá cobrarse no ha sido determinada aún; todo lo cual conlleva a que no pueda predicarse la morosidad del intimado para el cobro de honorarios, al tiempo que hace improcedente la solicitud de indexación judicial).

Al respecto considera necesario la Sala realizar algunas precisiones con respecto a la indexación judicial:

En primer lugar, debe señalarse que en nuestro país rige el principio nominalístico de las obligaciones, según el cual la obligación de pagar una cantidad de dinero es siempre la de restituir la cantidad numérica expresada en el contrato, independientemente del aumento o disminución en el valor de la moneda, dicho principio se encuentra positivizado en el artículo 1.737 del Código Civil.

Así, con respecto al sentido y alcance de dicha norma se ha señalado que la misma se refiere a toda obligación de pagar sumas de dinero (también denominadas dinerarias o pecuniarias), a pesar de estar ubicada dentro del capítulo referido al préstamo de dinero; y además, que dicha norma no consagra un principio de orden público, por lo cual, las partes en un contrato pueden regular la obligación de pagar dinero con principios distintos al nominalístico.

Por otra parte, ha sido reconocido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que la inflación constituye un hecho notorio consistente en la tendencia persistente al incremento del nivel general de precios o, desde otro punto de vista, como el proceso continuo en la caída del valor del dinero. Consecuencia de ello, es que la parte que la alega esté libre de probarlo; sin embargo, la misma debe ser solicitada por las partes, ya sea en el libelo de la demanda o en el escrito de reconvención (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 03 de agosto de 1994). Sin embargo, este principio tiene como excepción la adoptada jurisprudencialmente en el caso de reclamo de conceptos laborales, cuya indexación o ajuste por inflación no tiene que ser solicitada para que pueda ser acordado.

Ahora bien, aun cuando en principio y en ausencia de pacto en contrario, rige para las obligaciones dinerarias el principio nominalístico; sin embargo, los tribunales venezolanos conscientes del efecto dañino que produce el fenómeno de la inflación, en virtud de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, han venido aplicando los métodos de indexación judicial, con fundamento primordialmente en la teoría de los mayores daños por la mora del deudor; es decir, se reconoce que cuando el deudor entra en mora debe compensar al acreedor más allá de los simples intereses (artículo 1.277 del Código Civil) por el perjuicio adicional que éste sufra a consecuencia de la inflación. Así, se ha señalado que en caso de mora del deudor, los daños y riesgos sufridos por el acreedor como consecuencia del retardo, corren por cuenta del deudor.

En el presente caso, se ha incoado una solicitud de estimación e intimación de honorarios profesionales, como consecuencia de los servicios prestados por el abogado a su cliente, relación ésta que amerita, según lo dispuesto en el artículo 55 del Código de Ética del Abogado (instrumento normativo de obligatorio cumplimiento por mandato del artículo 1 de la Ley de Abogados) de la celebración de un contrato por escrito en el cual se especifiquen las condiciones de los servicios y todo lo relativo al pago de honorarios y gastos. Sin embargo, no hay evidencia en los autos de que se hubiera suscrito contrato alguno, por lo que, al no cumplirse con este requisito, es que acude el accionante a exigir el pago de honorarios a su cliente en sede jurisdiccional, realizando una estimación de ellos, ya que como es bien sabido, en principio, los servicios de abogado no son gratuitos.

Tal obligación en criterio de la Sala es una obligación dineraria o pecuniaria, en la cual el deudor (en este caso el intimado que fue beneficiario de la representación judicial reclamada) se obliga a pagar a su acreedor (abogado que ejerció la representación) una suma de dinero, quedando liberado con la entrega de la cantidad de dinero prometida.

En este punto coincide esta Sala plenamente con la decisión apelada, al considerar que el presente caso se refiere a una obligación dineraria en la que, de conformidad con el desarrollo doctrinal y jurisprudencial, sólo puede pretenderse la indexación judicial cuando el deudor se encuentre en mora. Seguidamente debe determinarse entonces, si en el caso de autos estamos en presencia de una obligación morosa o no, y en tal sentido se observa:

Señala la doctrina que la mora del deudor consiste en el retardo o tardanza culposa en el cumplimiento de la obligación y que tiene como condición de procedencia, la existencia de una obligación válida, lo que excluye a las obligaciones nulas, anulables o naturales; cierta, es decir, que el deudor conozca su existencia; líquida, porque en ella debe estar determinada la extensión de las prestaciones debidas; y exigible, en el sentido de haber sido contraída en forma pura y simple, sin estar sometida a término o condiciones suspensivas no cumplidas.

Debe a.e.s.e. el presente caso la obligación objeto de la solicitud de intimación cumple con las condiciones señaladas para considerar al deudor en mora. En tal sentido, se observa que la obligación contraída no es natural, ni se evidencia de los autos que sea nula, por lo que debe reputarse como válida; además, resulta cierta, por cuanto no ha alegado la parte intimada que desconocía su existencia; sin embargo, con respecto a la liquidez de la obligación, se observa que en el presente caso la parte intimada se acogió al derecho de retasa contemplado en la ley, es decir, que puso en duda la estimación hecha por el demandante, con lo cual, hasta tanto no recaiga decisión definitivamente firme por parte de los jueces retasadores, no se sabrá a ciencia cierta la cantidad precisa objeto de la obligación, todo lo cual lleva a concluir entonces, tal y como señalara la decisión apelada, que en el presente caso, en este estado del proceso, la obligación es ilíquida o indeterminada.

Como consecuencia de lo anterior, no puede considerarse entonces al deudor como moroso; lo cual a su vez, trae como consecuencia la improcedencia de la solicitud de indexación, que requiere en las obligaciones dinerarias y a falta de acuerdo previo expreso entre las partes, de la existencia de mayores daños causados por la mora del deudor. Así se declara.” (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

Por cuanto este Tribunal comparte los criterios anteriormente reseñados, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, en orden a la previsión legal contenida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que proceder a ordenar simultáneamente los intereses y la corrección monetaria del pago exigido constituiría una doble indemnización, razón por la cual se desecha el pedimento de la indexación del capital adeudado, toda vez que si al efectuarse el cálculo de los intereses que debe pagar el demandado al demandante, y en el caso de acordarse la indexación o corrección monetaria constituiría una doble indemnización. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad legal la parte actora, promovió las siguientes pruebas:

1. Valor y mérito jurídico de todas las actas contenidas en el expediente, en cuanto favorezcan a la parte demandante.

   Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

   Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte actora, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, puede favorecer o desfavorecer a las mismas.

2. Documentales:

   • Ratificó en todas y cada una de sus partes, el contenido del documento público de préstamo, que riela agregado a los autos, donde consta el préstamo de dinero hecho por el ciudadano E.C. al deudor ciudadano J.V.V..

   Riela del folio 7 al 8, documento público autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, de fecha 24 de noviembre de 1.998, suscrito por los ciudadanos E.C. y J.V.V., donde consta el préstamo de dinero realizado por las partes. Este Tribunal le asigna a dicho documento el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

   • Ratificó en todas y cada de una de sus partes, el contenido del documento público de adquisición del inmueble, por parte del ciudadano J.V.V., donde consta la compra que hizo del inmueble.

   Corre inserta del folio 9 al 11, copia certificada de documento público debidamente protocolizado por ante la Registradora Subalterna del Distrito R.d.E.M., de fecha 7 de abril de 1.997, bajo el número 1, del Protocolo Tercero, Tomo Primero correspondiente al Segundo Trimestre del citado año, mediante el cual la ciudadana M.A.S.D.S., vendió pura, simple, perfecta e irrevocable al ciudadano J.V.V., el inmueble que fue objeto de la hipoteca, en tal sentido este Juzgado le asigna a dicho documento el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA.

La parte accionada promovió las siguientes pruebas:

1. En base a la comunidad de la prueba, promovió el valor y mérito jurídico probatorio de los instrumentos, que obran en autos, en cuanto fuesen favorables a la parte demandada, especialmente, el documento de constitución de hipoteca de primer grado, que fue consignado por la parte actora con el libelo de la demanda como instrumento fundamental de la pretensión. El objeto finalidad y pertenencia de dicha prueba radicó en el hecho que el mismo demuestra que la obligación allí contenida está garantizada con hipoteca, por lo tanto, su cobro debió hacerse mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil y por vía de excepción, mediante el procedimiento de la vía ejecutiva, conforme lo establecen los artículos 660 y 665 eiusdem, pero jamás mediante el procedimiento de la vía de intimación como erróneamente lo hizo la parte actora.

Consta del folio 7 al 8, documento público autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de la ciudad de Mérida, Estado Mérida, de fecha 24 de noviembre de 1.998, suscritas por los ciudadanos E.C. y J.V.V., donde consta el préstamo de dinero realizado por estos y además la constitución de hipoteca especial de primer y único grado que garantiza al acreedor la obligación contraída por el deudor. Este Tribunal le asigna a dicho documento el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

Ahora bien, con relación al principio de la comunidad de la prueba, el procesalista H.D.E., en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, V.P. DE ZABALÍA – Editor. BUENOS AIRES, págs. 118; 139 y 140, ha establecido lo siguiente:

…49) Principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición. Consecuencia de la unidad de la prueba en su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Como el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa quién las haya pedido o aportado; desde el momento que ellas producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la norma reguladora de esa situación de hecho...

Por su parte, el autor H.E.T. BELLO TABARES, en su obra “Tratado de Derecho Probatorio Tomo I”, Ediciones Paredes, pág. 131, señaló:

…las pruebas legalmente incorporadas al proceso, no pertenecen a la parte que la aportó, es decir, no son patrimonio exclusivo de éstas, sino que pertenecen al proceso mismo, de donde se deduce, que la parte que aporte al proceso las pruebas de los hechos, no necesariamente se verá beneficiado con las mismas, ya que es perfectamente viable que dichas pruebas favorezcan a la parte que no las aportó al proceso o dicho de otra manera que perjudiquen a su aportante o proponente...

De igual manera, el autor R.R.M., en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, 1ª Edición, pág. 92, señaló que:

El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. (…) La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria (…).

Igualmente, se hace necesario compartir con motivo del principio de la comunidad de la prueba, el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Civil como por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2.002, en la cual se destacó que:

Según el principio de la adquisición procesal, la actividad de las partes no determina la conducta del juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, las cuales se consideran adquiridas para el proceso y no para cada una de las partes individualmente consideradas. Según este principio, una vez incorporada la prueba al proceso, deja de pertenecer al litigante que la ha producido, para transformarse en común, que es la denominada comunidad de la prueba; cada parte puede aprovecharse, indistintamente de su prueba como de la producida por la contraparte, y a su vez, el juez puede utilizar las resultas probatorias aún para fines diferentes de aquellos que contemplan las partes que las producen, de modo que el juez puede valorarlas libremente, conforme a las reglas de la sana crítica, aún en beneficio del adversario de aquella parte que ha producido la prueba. Pues bien, los jueces sentenciadores en sus fallos deben ser estrictamente cumplidores al señalar y analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia o no de la acción, en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario les desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pesando su valor intrínseco y su valor formal para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios de los hechos que en ellos se contienen…

(La negrilla fue efectuada por el Tribunal).

Ahora bien, con base a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes transcritos, este Tribunal le señala a la representación judicial de la parte promovente, ciudadano J.V.V., que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, rige en todo el sistema probatorio venezolano, ya que el mismo no es un medio de prueba, sino un principio procesal, por lo que el Juez al momento de decidir debe hacerlo conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad de las pruebas que rige a todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicarlo de oficio sin la necesidad de alegación de parte. Y así se decide.

Ahora bien, de las pruebas aportadas por las partes, valoradas y apreciadas anteriormente, quedaron demostrados los siguientes hechos:

1. Que efectivamente la parte demandante ciudadano E.C., dio en préstamo a través de un documento autenticado (pagaré) al demandado ciudadano J.V.V., la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.450.000,oo), actualmente según la reconversión monetaria la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.450,oo), tal y como se desprende del folio 7 al 8.

2. Que la parte demandada no probó nada que le favoreciera a los fines de desvirtuar los alegatos formulados por la parte actora.

3. Que la parte accionada no probó que haya pagado la cantidad dada en préstamo.

En consecuencia, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la demanda intentada, en virtud de que la parte actora solicitó indexación monetaria e intereses moratorios en su petitorio de la demanda. Así se decide.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: