Decisión nº 2014-030 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2046

En fecha 25 de julio de 2013, el ciudadano E.J.C.V., titular de la cédula de identidad Nº 10.378.034, debidamente asistido por las abogadas JASMIN COROMOTO SEQUERA COLMENARES Y J.D.V.M.S., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 36.105 y 114.197 respectivamente, consignaron ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.

Previa distribución efectuada en fecha 30 de julio de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 31 de julio de 2013, quedando signada con el número 2013-2046.

En fecha 06 de agosto de 2013, éste Tribunal Superior dictó auto mediante el cual se admitió la presente querella funcionarial y a tales efectos se ordenó librar las notificaciones de Ley.

En fecha 11 de noviembre de 2013, la abogada Tabatta Borden Cabrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.603 actuando en su carácter de apoderada judicial del ente querellado, consignó escrito de contestación a la presente causa.

Luego de ello, en fecha 19 de noviembre de 2013, se celebró la audiencia preliminar, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 25 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte querellante promovió pruebas.

En fecha 05 de diciembre este Tribunal mediante auto se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la parte querellante.

Posteriormente en fecha 15 de enero de 2014 se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 22 de enero de 2014 este Tribunal dictó dispositivo del fallo mediante el cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la presente querella.

Ello así, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse sobre la presente causa de conformidad con 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los siguientes términos:

-I-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 06 de agosto 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, pasa a pronunciarse sobre el fondo con base a las siguientes consideraciones:

La parte recurrente fundamentó la presente querella bajo los siguientes argumentos:

Manifestó que ingresó a la administración pública en fecha 01 de octubre de 2003 como Vigilante, código de nómina 6657 del extinto Ministerio del Interior y Justicia.

Que luego de ello, en fecha 18 de octubre de 2005 la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio le otorgaron el cambio de cargo, Asistente de Oficina, código de nómina 2564 adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal, El Paraíso (La Planta).

Indicó que en el mes de mayo de 2012 fue eliminado el Internado Judicial (La Planta) y que por ello se reportó al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, donde se le informó de manera verbal que continuaría laborando como Asistente de Oficina I, adscrito a la Dirección General de Atención al Ciudadano y a la Familia, sin ningún documento que acreditara su traslado.

Que posteriormente en fecha 19 de febrero solicitó una c.d.t., pero que en fecha 29 de febrero de 2013 le notifican mediante CAL-Nº 5615 “…en atención al Punto de Cuenta Nº 007 de fecha 24 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano Comandante Presidente H.C.F. (sic), mediante la cual aprobó la transferencia del personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicio Penitenciario, quien garantizo la estabilidad laboral del personal que pertenecía a la mencionada Dirección; en concordancia con el artículo 4 del Decreto Nº 8828 de fecha 6 de marzo de 2012, (…) donde señalan que, en consecuencia proceden a Retirarme, violando mi derecho a la estabilidad como funcionario público y violando flagrantemente tanto lo señalado en el punto de cuenta y en el ordinal 4 del Decreto up supra mencionado, como lo ordenado por el Presidente de la República H.C.F., que fue la transferencia del personal y no el retiro del mismo; ahora bien, esta notificación quedó sin efecto, por cuanto continúe laborando para el Estado venezolano, transferido a otro Ministerio y a otra Dirección, pero con mi continuidad Laboral, siendo ello así que hasta la presente fecha nunca me fue pagado prestaciones sociales, ni ningún pasivo laboral…” .

Que en fecha 01 de marzo de 2013, mediante Oficio Nº MPPSP/GRRHH 0090, le notifican que no le van a renovar el contrato y que quedaba rescindida su relación laboral, pero que el nunca fue contratado, sino que es funcionario público, que a pesar de ello continuó laborando en la Dirección de Atención al Ciudadano y a la Familia con el mismo patrono.

Expresó que acudió a la Inspectoría del Trabajo y se amparo el día 11 de marzo de 2013 y a la Defensoría del Pueblo.

Que a pesar de las gestiones que se encontraba realizando por su preocupación a perder su puesto de trabajo siguió ejerciendo sus funciones hasta el 10 de mayo de 2013 cuando le señalaron verbalmente que no podía asistir mas porque habían prescindido de sus servicios.

Que en fecha 29 de mayo de 2013 le llegó una notificación vía mail de la Controlaría General de la República en que se le señalan que con el motivo de su cese de funciones debía realizar su declaración jurada de cese de patrimonio.

Alegó que se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto es funcionario público de carrera porque ingresó a la administración antes del cambio de Ley y siguió trabajando hasta el 10 de mayo de 2013, agregó que nunca firmó contrato y que no le hicieron un procedimiento disciplinario.

Finalmente solicitó la declaratoria Con Lugar de la presente acción y como consecuencia de ello la reincorporación al cargo de Asistente de Oficina I en la Dirección General de Atención al Ciudadano y a la Familia del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que se incluya en la nómina de activos y se le cancelen los salarios dejados de percibir con sus variaciones de manera integral así como los que le se les siga causando hasta el momento de su reincorporación.

La parte recurrida fundamentó su escrito de contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte la abogada TABATTA BORDEN CABRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 75.603, actuando como representante judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO, en la oportunidad procesal correspondiente dio contestación de la presente querella de la siguiente manera:

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho expresado por el recurrente.

En cuanto al argumento referido a que el querellante era funcionario de carrera y por lo tanto la administración debió iniciarle un procedimiento de destitución, destacó que en fecha 01 de octubre de 2003 el ciudadano E.J.C. ingresó al cargo de Vigilante dentro del organismo querellado, cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en consecuencia podía ser removido y retirado del cargo libremente sin tener que abrirle procedimiento alguno.

Que el recurrente ingresó en fecha 01 de octubre de 2003 con el cargo de Vigilante en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, cargo que a su decir es de alto nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Luego de ello, explicó que se pudo constatar que el recurrente ingresó el 18 de octubre de 2005 se le otorgó el cambio como Asistente de Oficina.

Que para la fecha del cambio de cargo se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…toda vez que no existe prueba alguna que lleve a la convicción de que el recurrente hubiese sido nombrado para desempeñar un cargo de carrera, previo el cumplimiento del requisito de concurso público al que alude la Ley sobre la materia y así solicito sea declarado por este Juzgado…”.

En tal sentido este Tribunal para decidir observa que, el presente caso se circunscribe en las denuncias referidas a la violación del derecho a la estabilidad, derecho a la defensa y derecho al debido proceso en virtud de los actos administrativos contenidos en las notificaciones, la primera de ellas de fecha 29 de febrero de 2012 Nº CAL 5615, emanado del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia que acordó el retiro del cargo de Asistente de Oficina I, siendo notificado en fecha 28 de febrero de 2013 y el segundo acto emanado del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario de fecha 31 de enero de 2013, mediante la cual esa Dirección acordó “…no renovar su contrato de trabajo a partir de 31/01/2013, quedando rescindida la relación laboral…”.

1. - De la naturaleza de la prestación de servicio del ciudadano E.J.C.V. en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario

   Ahora bien, visto que la administración realizó dos actos que se contraponen entre sí, vale decir, el primero de ellos un retiro de fecha 29 de febrero de 2012 bajo el Nº CAL 5615, emanado del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia que acordó el retiro del cargo de Asistente de Oficina I, siendo notificado en fecha 28 de febrero de 2013 y el segundo de ellos la “No Renovación de Contrato” de fecha 31 de enero de 2013 emanado del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, debe esta sentenciadora remitirse a las actas que componen el expediente administrativo así como las del expediente judicial con el fin de determinar la condición dentro de la administración del hoy querellante y en tal sentido:

    Cursa al folio 47 del expediente administrativo Oficio Nº 00799 sin fecha mediante la cual el Director de Seguridad del Ministerio del Interior y Justicia, remite a la Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio la relación de personal para optar cargos fijos en esa Dirección, en la cual se encuentra el hoy querellante.

    Riela al folio 53 del expediente administrativo CONSTANCIA, de fecha 01 de marzo de 2005, donde se lee que el hoy querellante presta sus servicios en el Ministerio de Interior y Justicia desde el 01 de octubre de 2003 en el cargo de VIGILANTE, adscrito al Internado Judicial del Junquito.

    Cursa al folio 116 del expediente administrativo PUNTO DE CUENTA Nº 2679 de fecha 18 de octubre de 2005, mediante la cual se APRUEBA el cambio de cargo del ciudadano E.C.V., del cargo Vigilante al Cargo de Asistente de Oficina I.

    Consta al folio 118 del expediente administrativo, comunicación signada con el Nº 4964 de fecha 18 de octubre de 2005, mediante la cual se le notifica el cambio de cargo de Vigilante para ocupar el cargo de Asistente de Oficina I, siendo notificado el hoy actor en fecha 21 de octubre de 2005.

    Riela al folio 08 del expediente judicial C.D.T. de fecha 19 de febrero de 2013, mediante la cual se observó que el hoy querellante prestó sus servicios en el organismo desde el 01 de octubre de 2003 y que para esa fecha se desempeñaba en el cargo de ASISTENTE DE OFICINA I, adscrito a la Dirección General de Atención al Ciudadano y a la Familia.

    Riela al folio 248 del expediente administrativo comunicación dirigida al hoy querellante signada con el Nº MPPSP/DGRHH/0090/01/2013 de fecha 31 de enero de 2013, mediante la cual se le pretendió notificar de la culminación del contrato de servicios a tiempo determinado, “…siendo la decisión de este Ministerio no renovar su contrato de trabajo a partir de 31/01/2013; quedando rescindida toda relación laboral con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario…”.

    Cursa al folio 240 del expediente administrativo, notificación signada con el Nº 5615 de fecha 29 de febrero de 2012, mediante la cual acuerda el RETIRO del hoy actor.

    Riela al folio 251 del expediente administrativo ACTA de fecha 31 de enero de 2013, mediante la cual se dejó constancia que el hoy querellante se negó a recibir y firmar la notificación sobre la no renovación de contrato, todo ello se llevó a cabo en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en la Dirección General de Asistencia Social a la Familia de las y los Privados de Libertad.

    Al folio 247 del expediente administrativo consta MEMORADUM emanado de la Dirección General de Asistencia Social a la Familia de las y los Privados de Libertad al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante la cual se observa que el hoy querellante desempeñaba el cargo de Asistente Administrativo I (Antigua DNSP).

   Visto que las anteriores documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio.

   De las documentales anteriormente descritas se desprende que el ciudadano E.J.C.V. ingresó en fecha 01 de octubre de 2003 en el cargo de Vigilante y posteriormente en fecha 18 de octubre de 2005 se aprobó el cambio de cargo de Vigilante a Asistente de Oficina I.

   Así mismo se verifica que el querellante prestaba servicios para el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en la Dirección General de Asistencia Social a la Familia, de las y los Privados de Libertad en el cargo de Asistente Administrativo I en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

   En tal sentido, y tras la revisión del presente expediente no se observó que el querellante haya suscrito algún contrato de trabajo con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, pese a lo anterior el organismo se dictó acto administrativo el cual decidió la no renovación del contrato del hoy querellante, no habiendo en principio, ninguna relación de trabajo bajo la figura del contrato todo ello de conformidad con los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo traído por la administración en fecha 25 de noviembre de 2013 y en el expediente judicial.

2. - De la condición del ciudadano E.J.C.V.

   Determinado lo anterior, y visto que el hoy querellante ingresó mediante nombramiento debe quien decide dilucidar la condición funcionarial del mismo, es decir, verificar a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia, si es un funcionario de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de alto nivel o de confianza o por el contrario es un funcionario de carrera administrativa y en tal sentido:

   El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

   Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño

   . (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, por otro parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

   En tal sentido, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

   Por su parte el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:

   Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   Bajo este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   .

   Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

   (…Omissis…)

   De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

   En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)”.

   En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, mediante sentencia 2011-0734, señaló lo siguiente:

   (…) en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

   Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo

   . (Subrayado y negrillas del Tribunal)

   De las sentencias parcialmente transcritas se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo –como en el caso de autos-, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que evidencien la naturaleza real de las funciones que permitan comprobar la categoría del cargo, por cuanto tal como estableció nuestro m.T. de la República, no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor estén dentro de los parámetros estipulados por la ley.

   Determinado lo anterior, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo se observa que si bien en fecha 18 de octubre de 2005 la administración mediante Punto de Cuenta Nº 2679, aprobó el cambio de cargo de Vigilante al cargo de Asistente de Oficina I, luego, se observa que de la documental emanada de el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que cursa al folio 247 del expediente administrativo el hoy actor ejercía el cargo de Asistente Administrativo I, sin embargo, no se verifica que se haya traído a los autos el Manual Descriptivo del Cargo o el Registro de Información de Cargos del referido Ministerio Popular para el Servicio Penitenciario, para comprobar si ese cargo ejercido por el querellante, vale decir, Asistente Administrativo I, corresponde a los de libre nombramiento y remoción -alto de nivel o de confianza-, por lo que en virtud de la falta de tal documentación respecto a ello, se tiene dicho cargo como de carrera. Así se declara.

   Ahora bien, aun cuando entiende este Juzgado conforme a lo establecido en el párrafo anterior que el cargo ejercido por el hoy querellante no era de libre nombramiento y remoción, no obstante, en cuanto a la condición funcionarial de quienes aun en el caso de estar ocupando un cargo de carrera en la Administración Pública, su forma de ingreso no es mediante los supuestos establecidos en la norma constitucional anteriormente analizada y esta se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Alzada en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. A.S.V.. (Caso: O.E.) precisó lo siguiente:

   … el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   (…Omissis..)

   es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

   (…Omissis…)

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…

   . (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

   Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce una estabilidad provisional, por lo que se entiende que –en los términos expuestos- no podrá ser retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Teniendo en cuenta lo anterior, visto que en el presente caso no fue traído a los autos que conforman el expediente administrativo y el judicial, la participación del querellante en un concurso público para aspirar al cargo al cual fue nombrado o a otro dentro de la administración pública y, en virtud que el mismo fue nombrado para ocupar el tantas veces mencionado cargo de Asistente de Oficina I, posterior a la entrada en vigencia de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende quien decide conforme a los criterios jurisprudenciales– que el hoy querellante había adquirido la estabilidad provisional antes mencionada en el Ministerio del Poder Popular de Interior Justicia. Así se declara.

   Ahora bien, del análisis del acto administrativo que acuerda el retiro del querellante de fecha 29 de febrero de 2012 se lee lo siguiente:

   …informarle que en atención al contenido del Punto de Cuenta Nº 007 de fecha 24 de febrero de 2012, suscrito por el ciudadano Comandante Presidente H.C.F., mediante el cual aprobó la Transferencia del Personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, quien garantizará la estabilidad laboral del personal que pertenecía a la mencionada Dirección, asimismo acordó cancelar las obligaciones correspondientes a los pasivos laborales, prestaciones sociales y pago de nómina hasta el 29 de febrero de 2012, en concordancia con el Artículo 4 del Decreto Nº 8.828 de fecha 06 de Marzo de 2012, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.877 de fecha 06 de marzo de 2012. Esta Oficina de Recursos Humanos, en consecuencia, procede a RETIRARLO de este Ministerio.

   Deseándole el mayor de los éxitos en el cumplimiento de sus funciones en el Ministerio del poder Popular para el Servicio Penitenciario…

   De lo anterior se desprende que el hoy querellante fue retirado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia no obstante, la notificación de la supuesta rescisión contractual permite evidenciar que hubo una continuidad laboral en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, así mismo hace suponer la lectura del retiro que éste pasaría al referido Ministerio garantizándole la estabilidad de la que había sido acreedor por lo que la adminiculación de dichos elementos y con fundamento al principio que priva la realidad sobre las formas, permite concluir que el referido ciudadano se mantuvo no sólo activo sino además bajo las mismas condiciones en la que se encontraba en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, es decir, en el ejercicio de un cargo de carrera y con una estabilidad provisional bajo la cual no podía ser retirado con fundamento a situaciones diferentes a las contenidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

   Precisada la condición del hoy querellante, visto que los actos que pretenden enervarse con fundamento a la supuesta violación del derecho a la defensa, debido proceso y estabilidad, de seguidas este Tribunal pasa a analizar cada uno de los actos impugnados, en el orden se entendieron notificados bajo los siguientes términos:

   Del acto administrativo contentivo de la “No Renovación de Contrato” de fecha 31 de enero de 2013 emanado del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, según acta que riela en el expediente administrativo al folio 250

   Alude el querellante que nunca firmó un contrato con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario agregando que la continuidad de sus servicios fue en la Dirección de Atención al Ciudadano y a la Familia de dicho Ministerio.

   Por su parte el organismo querellado al momento de realizar la contestación negó rechazó y contradijo los términos de la demanda, sin embargo, respecto al acto de rescisión de contrato no precisó ningún argumento, a todo evento, consta al vuelto del folio 50 del expediente judicial, acta de audiencia definitiva, mediante la cual con motivo a la pregunta realizada por quien decide a la representación judicial del organismo querellado -actuando como sustituta del Procurador General de la República- se dejó constancia de lo siguiente “…Pregunta: ¿Conoce si el querellante tenia (sic) la condición de contratado? Respuesta: No. El hoy querellante no tuvo la condición de contratado…”

   Partiendo del análisis realizado en el acápite anterior, esta Juzgadora observa que la administración se fundamentó en hechos inexistentes al determinar que la relación laboral entre el hoy actor y el órgano querellado era bajo la figura de contrato.

   Ahora bien, visto que la estabilidad refiere a los derechos que poseen los funcionarios a conservar su puesto de trabajo siendo que con base a ello, todo trabajador puede y tiene derecho a disfrutar de la permanencia en un cargo dentro de la administración pública y en este sentido, conocer el régimen jurídico aplicable y por ende tener derecho a los procedimientos establecidos en la legislación nacional a los efectos de definir la forma en que pueda egresar de la administración pública, permite concluir a esta sentenciadora, que impedir conocer la figura bajo la cual el hoy querellante se encontraba en dicho organismo y por ende el sistema legal que lo amparaba a los efectos de determinar el modo de egreso de la administración, especialmente si dicho egreso deviene de la manifestación de la voluntad administrativa, ocasionó –como en efecto-, indefensión, menoscabando el derecho constitucional consagrado en el artículo 49 constitucional, esto es, a las garantías de la defensa y debido proceso. Así se declara.

   Asimismo, visto que no fue probado que el querellante mantuvo una relación contractual con el organismo querellado y en virtud que no consta el procedimiento para la notificación de los actos administrativos contenido en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mediante el cual debe agotar la notificación personal para proceder a la notificación por cartel, entiende que se ha incurrido en la causal contemplada en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En razón de los razonamientos expuestos, debe declararse la nulidad de la comunicación signada con el Nº MPPSP/DGRHH/0090/01/2013, de fecha 31 de enero de 2013, que acordó “la culminación del contrato de servicios a tiempo determinado”. Así se decide.

   Del acto administrativo contenido en notificación signada con el Nº 5615 de fecha 29 de febrero de 2012, emanada del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Interiores y Justicia mediante la cual acordó el RETIRO del hoy actor del cargo de adscrito a la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia

   Alega el querellante que dicho acto violó su derecho a la estabilidad por cuanto el mismo contradice el Punto de Cuenta Nº 007 de fecha 24 de febrero de 2012 suscrito por el entonces Presidente H.C.F. mediante el cual aprobó la transferencia del personal adscrito a la Dirección Nacional de Servicio Penitenciario y al Ministerio del Poder para el Servicio Penitenciario así como el ordinal 4 del Decreto Nº 8.828 de fecha 6 de marzo de 2012, alegando que lo que realmente ocurrió fue una transferencia.

   Por su parte, el organismo querellado indicó que el mismo fue dictado en razón que el hoy querellante ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción y que no existe prueba que haya sido nombrado para desempeñar un cargo de carrera y que no cumplió con el requisito del concurso público.

   En este orden, tal como se puntualizó en los acápites anteriores, el hoy querellante era sujeto de la llamada estabilidad provisional en virtud de la forma de ingreso al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

   Ahora bien, aun cuando no es un hecho controvertido entre la partes que para el momento de la notificación de retiro el referido ciudadano se encontraba prestando servicios en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, sin que el organismo querellado haya traído a los autos elementos probatorios o indicios que al menos hagan presumir las funciones que desempeñaba, llama poderosamente la atención que luego de la notificación que pretendió disolver la presunta relación contractual –resuelto en el acápite anterior-, se le notifica pero esta vez, de la decisión que pretendía desvincularlo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia del que se supone había sido trasladado –un año antes-.

   Ahora bien, es importante traer a colación el principio de eficacia de los actos administrativos conforme al cual los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y al ser notificado resulta eficaz, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. (Allan Brewer Carias, El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, págs 203 y 204), lo que permite suponer que un acto se perfecciona no sólo con la mera emisión del mismo sino que amerita que la manifestación de voluntad de la administración sea conocida por el sujeto pasivo del acto, esto es, a quien va destinado el acto administrativo que pudiera afectar los derechos e intereses directos o indirectos de la declaración administrativa.

   Partiendo de lo anterior, visto que en el presente caso se notificó en fecha 28 de febrero de 2013 de un acto que fue dictado en fecha 29 de febrero de 2012, es decir, un año después, se entiende que era imposible para el querellante conocer 1) De su supuesto retiro, 2) Que su transferencia no sólo era física sino también administrativa, 3) Que podía reclamar el pago de sus prestaciones sociales y demás pasivos laborales 4) Que con ocasión a dicha decisión podía ser trasladado en las mismas condiciones bajo las cuales mantenía su relación laboral con el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

   Por tanto, concluye este Tribunal conforme al análisis realizado a lo largo del presente fallo que al pretender retrotraer los efectos del acto al momento de ser dictado no sólo vulneró la estabilidad provisional de la que era acreedor con base al análisis realizado en el acápite 2 sino también le causó indefensión y por ende la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del hoy querellante.

   Por las consideraciones anteriormente esbozadas este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en notificación signada con el Nº 5615 de fecha 29 de febrero de 2012, emanada del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia mediante la cual acordó el RETIRO del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria, y en virtud de la justicia material entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular, sino mas bien, como la necesaria apertura de nuevos cimientos jurídicos que respondan a la dinámica cotidiana, cimientos que deben ser capaces de crear un nuevo marco de convivencia humana, que si bien, es posible lograrlo a través de preceptos, no obstante, si esas normas o actos mantienen condiciones adversas a la realización efectiva de esos derechos se aleja de la noción de justicia, lo que claramente se desprende en el caso concreto, se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, la reincorporación del ciudadano E.J.C.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.378.034, al cargo de Asistente de Administrativo I, adscrito a la Dirección General de Asistencia Social a la Familia de las y los Privados de Libertad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

   En cuanto al pago de los salarios dejados de percibir debe indicar quien decide que el actor manifestó que ejerció sus funciones en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario hasta el 10 de mayo de 2013, sin embargo se observa que en fecha 28 de febrero de 2013, se le notificó al actor del ilegal retiro, esto es la notificación signada con el Nº 5615 de fecha 29 de febrero de 2012, emanada del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en virtud de ello, debe acordarse el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se le notificó el acto de retiro.

   En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 28 de febrero de 2013, fecha del ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, así como la inclusión en la nómina.

   A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En cuanto al pago de “…así como los demás que se me sigan venciendo hasta el momento de mi reincorporación…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

   Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

   Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

   Se exhorta a la administración que en situaciones como las del presente caso, dicten sus actos conforme a los principios de eficacia, transparencia y validez de los actos administrativos, en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, en observancia a las normas que, sobre la material procedimental se encuentran consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   En consecuencia, notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

   -II-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia:

   1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la comunicación signada con el Nº MPPSP/DGRHH/0090/01/2013, de fecha 31 de enero de 2013, que acordó “la culminación del contrato de servicios a tiempo determinado, siendo la decisión de este Ministerio no renovar su contrato de trabajo”.

   1.2 Se declara NULO el acto administrativo contenido en contenido en notificación signada con el Nº 5615 de fecha 29 de febrero de 2012, emanada del Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia mediante la cual acordó el RETIRO del hoy actor.

   1.3 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es Asistente Administrativo I o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos.

   1.4 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

   1.5 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

   1.6 Se niega la solicitud de pago “…sí como los demás que se me sigan venciendo hasta el momento de mi reincorporación…” de conformidad con la presente motiva.

   1.7 Se exhorta a la administración que en situaciones como las del presente caso, dicten sus actos conforme a los principios de eficacia, transparencia y validez de los actos administrativos, en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados y plena observancia a las normas que, sobre la material procedimental se encuentran consagradas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase con lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los seis (06) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V.

   En la misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº__________.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   EXP. Nº 2013-2046