Decisión nº 203-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 27 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 27 de Julio de 2009

199º y 150º

Decisión: (203-09)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2486

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08-06-09 por el Profesional del Derecho C.E.C., abogado en ejercicio y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado N° 88.735, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MOGOLLON ABREU H.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.202.890, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de mayo de 2009, a cargo del Juez Ali José Fabricio Paredes mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 2, y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08/06/09, el Profesional del Derecho C.E.C., abogado en ejercicio y de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado N° 88.735, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MOGOLLON ABREU H.M., presentó escrito de Apelación (folios 01 al 24 del cuaderno de apelación), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

CAPITULO I

ADMISIBILIDAD

…omissis…

En el caso que nos ocupa, se trata de la carencia del Auto de fundamentación donde la Instancia considera fundamentada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de mi Defendido, el día MIERCOLES, 27 de Mayo del presen te año.

…omissis…

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En fecha 25 de mayo de 2009, mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana de Caracas, quienes en un recorrido en la urbanización K.d.M., quienes sin orden de aprehensión y sin que se estuviera cometiendo delito alguno procedieron a detener al ciudadano MOGOLLON ABREU H.M.. Al momento de practicar la aprehensión se presentó un ciudadano que se identificó como H.L.C. D (sic) LIMA COLMENAREZ (sic), supuestamente (VICTIMA), quien identificó (sin haber sido testigo Presencial), a mi defendido como la persona que le dio muerte al ciudadano JHAN VIRGILIO D LIMA COLMENAREZ (sic) hermano del occiso, el día 1 de abril de 2009 en las inmediaciones de la Urbanización Kennedy, por lo que los funcionarios aprehensores procedieron a comunicarse con el funcionario ANGHELO FERNANDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales (sic) y Criminalísticas, quien procedió a informarles que el mencionado ciudadano estaba siendo requerido por el mencionado Cuerpo Policiales (sic), por estar incurso en un delito según las actas signadas bajo el N° H-949-656, por lo que luego proceden a comunicarse con el Fiscal de Guardia, que a su vez ordenó que el mencionado ciudadano fuera presentado ante los Tribunales competentes.

…omissis…

CAPITULO III

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a exponer los fundamentos de este Recurso de APELACIÓN, estimamos menester desarrollar como PUNTO PREVIO, las siguientes consideraciones sobre el pronunciamiento “CUARTO”, emanado del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Mayo del año en curso, en ocasión de celebrarse la Audiencia de presentación (sic) en el caso de marras, en el cual se acordó entre otras cosas, “…medida de Preventiva Judicial Privativa de Libertad…” (sic), por inferir que las mismas son trascendentes para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de dicho Pronunciamiento, y consecuencialmente de la Audiencia en la que se emitió, de conformidad con lo pautado en los Artículos 190, 191 y 195, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que al NO EXISTIR en actas, el AUTO en el que se motive la Medida Cautelar aludida, se violentó el DEBIDO PROCESO, previsto en el Artículo 49 Numeral 1., de nuestra Carta Magna, en concordancia con los Artículos 173, 177 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Partiendo de las previsiones de las Normas citadas, afirmamos que el Derecho al DEBIDO PROCESO de nuestro Representado surge evidentemente violentado cuando la respetada instancia, NO FUNDAMENTA MEDIANTE AUTO por separado la determinación mediante la cual impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: MOGOLLON ABREU H.M., ni en el mismo acto en el que se acordó, ni tampoco inmediatamente concluida la Audiencia Oral para Oír al Imputado, tal y como lo exige el Artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, ni siquiera tampoco dentro de los tres días siguientes al que fue acordada.

…omissis…

Hecho éste, (la no emisión del AUTO DE FUNDAMENTACIÓN) que incide también en indefensión, pues, con este actuar se indetermina la certeza jurídica que nos debe asistir a la hora de que conozcamos con exactitud, desde donde ciertamente comienza a transcurrirnos el lapso a la hora de recurrir de este tipo de Decisiones; ¿Si desde que se emite el pronunciamiento, o desde que se motive el mismo mediante Auto por Separado?. Y ¿DESDE DONDE DEBEMOS COMPUTAR PARA RECURRIR EN CASO DE QUE EL A-QUO, NUNCA REALICE ESE AUTO MOTIVADO POR SEPARADO, TAL COMO OCURRIÓ EN EL CASO DE MARRAS?.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que los pronunciamiento (sic) ocurridos en Audiencias, y de los cuales quedan notificadas las partes, son simplemente notificaciones parciales de las decisiones asumidas durante la misma, pero la debida fundamentación debe hacerse mediante AUTO, que es contra el cual se puede recurrir en caso de disconformidad.

Así tenemos la Sentencia N° 1822, del 20-10-06, con Ponencia del Magistrado Tulio (sic) Dugarte Padrón (sic), Sala Constitucional donde se indica entre otras cosas, aludiendo a un fallo emitido por esa misma Sala que:

…omissis…

Por otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Penal, en fecha 13 de febrero de 2001, sobre el punto concerniente a la motivación en un fallo, indicó que:

…omissis…

En este caso, el Tribunal A-quo, no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa como del imputado de manera fundada, ni el respectivo análisis a los supuestos y ello es perfectamente comprensible dada la inexistencia del auto establecido en el artículo 254 de la ley adjetiva penal; que al comparar dicha norma con acta de audiencia de fecha 27 de mayo de 2009, solo (sic) se deja constancia de la inexistencia total de los presupuestos establecidos en dicha norma que regula los autos de privación judicial de libertad en todos sus numerales.

Ante lo anterior esta defensa solicita la nulidad de la prisión preventiva en contra de mi defendido dado la inexistencia del auto establecido en el artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

CAPITULO IV.

DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN, SU FUNDAMENTACIÓN Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.

1) DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD.-

…omissis…

El Ministerio Público, antes de llegar a un acto conclusivo, como lo es la acusación, debe investigar e indicar y señalar al imputado (a quien precisamente debe imputar en esta fase), las resultas de esa investigación a los fines de que éste pueda ejercer el Derecho a la Defensa, ya que la falta de realización de este acto lleva consigo la nulidad de la acusación, por cuanto solo (sic) en el expediente de marras existe es ORDEN DE ALLANAMIENTIOS (sic) solicitada en varias oportunidades, pero no en la residencia de mi defendido, pero en este caso, EL MINISTERIO PUBLICO, no sólo sesgándole esta posibilidad a mi Defendido, pues, lo presenta sin pedir la nulidad de la aprehensión, solicita medida privativa y si ya lo había individualizado tenía que solicitar una ORDEN DE APREHENSIÓN., todo lo cual resulta írrito e inconstitucional, por las razones que a continuación explanaré.

Esta defensa alega la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se evidencia de las actas procesales la inexistencia del acto de formal de imputación en contra de mi defendido, es decir, nunca se le dio el carácter formal de imputado, no se le especificó de los hechos por los cuales estaba investigado, ni se le notificó (POR LO TANTO JAMÁS FUE COMTUMÁS, TAL COMO SE EVIDENCIA DE LAS ACTAS), del delito por el cual estaba investigado y posteriormente resultara requerido. CLARO ES LO QUE PLASMA LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES no dejan c.d.C. de investigaciones Penales y Criminalísticas.

En el mismo sentido no puede ser calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir a comparecer ante determinada autoridad, pero este en ningún momento fue llamado por autoridad alguna menos por el Ministerio Público. La contumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad. Ello no se evidencia en el presente caso, puesto que no existen citaciones efectuadas por el Ministerio Público y al no existir mi defendido no tenía conocimiento de alguna investigación y que fuera a ser imputado.

Como verán ciudadanos jueces de la corte de apelaciones (sic), la imposibilidad de poder convalidar actos que afecten sustancialmente los derechos y garantías constitucionales, por lo que mal, puede la recurrida, CONVALIDAR ese acto, dada las imposibilidades practicas (sic) que ello implica, sin mencionar las relativas al orden público y al correcto desarrollo de la administración de justicia, que a los fines de llenar un vacío en la actividad Fiscal, al no pedir lo relativo a la aprehensión a los ciudadanos involucrados ante el Tribunal respectivo, procede a convalidar tal negligencia a través de actuaciones jurisdiccionales que se apartan al deber ser ocasionando inseguridad jurídica, y permitir que cualquier ciudadano sea aprehendido, sin orden judicial alguna, ni cometiendo delito; por lo que solicito la NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD que versa sobre mi defendido, y como consecuencia inmediata la libertad del mismo a tenor de lo establecido en el artículo 196 del Código orgánico procesal penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

Más cuando analizamos, la invocada Decisión del Tribunal Aquo, denotamos, que en la misma, nada indica sobre su verificación de que el Ministerio Público haya cumplido con el requisito previo de haber por lo menos tratado de citar a mi Defendido, antes de peticionar la mentada ORDEN DE ALLANAMIENTO, EN CONTRA DE MI DEFENDIDO Y MENOS A SU RESIDENCIA, por ello también considero, que dicha Decisión igualmente se encuentra afectada de NULIDAD ABSOLUTA, no solo porque en sí, violentó Derechos de mi patrocinado, sino porque además, tuvo como origen un ACTO cumplido con la inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como dimana de todos los razonamientos y fundamentos que ha venido sosteniendo esta Representación.

Por ello, con base a todo lo expuesto, es que esta Defensa, con todo respeto solicita, se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha Veintisiete (27) de Mayo del año 2009 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia de todos los actos subsiguientes a la misma, ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que dichas actuaciones, se realizaron violentando Derechos y Garantías Constitucionales, ya individualizados por esta Defensa al comienzo del presente capitulo, y en consecuencia ordene la L.P. del ciudadano: MOGOLLON ABREU H.M.. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

2) DEL ERROR IN IUDICANDO IN IURE.- De acuerdo a los (sic) establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código orgánico procesal penal (sic), esta defensa APELA de la decisión de fecha 27 de mayo de 2009, por considerar que existió una susbsunción jurídica equivocada y por ende la decisión está fundamentada en un falso supuesto de derecho, que la hace nula de nulidad absoluta, en tanto y por cuanto las razones jurídicas allí planteadas no se corresponden a la realidad fáctica.

En este sentido, es menester señalar que en la audiencia de presentación para oír al imputado, la Fiscalía del Ministerio Público, precalificó los hechos supuestamente realizados por mi defendido subsumidos en la normativa jurídica establecida en el 406 del Código Penal, precalificación ésta observada y admitida por la recurrida, lo cual saca a relucir diversas ilicitudes en cuanto al derecho se refiere, por las siguientes consideraciones a saber (sic).

Con respecto a este punto es menester señalar que existe otro detenido por los mismos hechos que desencadenaron en la muerte del ciudadano JHAN VIRGILIO D (sic) LIMA COLMENAREZ (sic), que es el ciudadano NOGUERA CONTRERAS JOAQUIN, quien fue presentado el 25 de marzo de 2009, al cual se le presentó acusación en fecha 8 de mayo de 2009, calificando los hechos en esa oportunidad como el encuadrado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, como lo es de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

Dado lo anterior, esta defensa no entiende como es que tanto el Ministerio Fiscal como el juez recurrido (sic), procedieron, uno imputar el delito de HOMICIDIO CALIFICADO para una misma causa y a la vez acusar por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; ya que estamos en presencia de varios imputados inmersos en una misma causa, por lo que o erró el Fiscal en la calificación jurídica en la acusación o erró al momento de la presentación de mi defendido, que en todo caso debió ser advertido por el Juez de Control en atribución del principio iura novit curia.

En todo caso y a pesar de ese yerro, es menester revisar las razones por las cuales a mi defendido le fue decretado medida judicial preventiva privativa de libertad, que no es otra cosa que la muerte del ciudadano JHAN VIRGILIO D LIMA COLMENAREZ (sic), quien fue victima (sic) de una golpiza propinada por un cierto grupo de personas, y que producto de esa golpiza falleció como consecuencia de sus heridas, las cuales no se han determinado la autoría de quien se las propinó. Por lo que al no determinar, quien fue el que exactamente causó la muerte del exánime, lo procedente es aplicar la normativa del artículo 424 del Código Penal es decir el delito en grado de complicidad correspectiva.

Por otro lado conviene señalar que no entiende esta defensa como es que la recurrida admite la precalificación de HOMICIDIO CALIFICADO, si es sabido por el que en la acusación presentada ante él se calificaron los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE. Por lo que resulta del todo extraña y dudosa la actividad fiscal quien debe actuar siempre atento al principio de buena fe, y no en aras de apresar a alguien a como de lugar.

Nuestro más alto tribunal, en su Sala Civil en sentencia de 2 de marzo de 1994 expresó su criterio que esta Sala Social hace suyo, en el cual estableció:

…omissis…

Dado lo anterior, esta defensa se extrema en precisar que si el Tribunal recurrido fundamentó una decisión amparados en la existencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto en el artículo 406 del Código penal; ¿no variarían las circunstancias si estuviéramos ante un delito en el cual la pena a imponer no sobrepasaría de 10 años, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA?

Es cierto, el delito de homicidio intencional en grado de complicidad correspectiva en el peor de los casos no sobrepasaría de los 8 años, dado que el artículo 524, establece una rebaja de la mitad de la pena a imponer, por lo que la presunción establecida primigeniamente por el Tribunal de la causa por modo alguno de (sic) a la realidad fáctica, por lo que al fundamentar la recurrida esa decisión en un delito no ajustado a la realidad, hace de la decisión hoy impugnada NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, por lo que solicito la libertad de mi defendido amparados en el efecto establecidos en el artículo 196 de la norma adjetiva penal. Y ASI (sic) SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPITULO V

PETITUM

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito DECLARE CON LUGAR la apelación interpuesta por quien aquí esgrime y revoque el fallo de fecha, 27 de Mayo del año 2009, emitido por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano MOGOLLON ABREU H.M. y se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la investigación de conformidad en lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del CÓDIGO Orgánico Procesal Penal por haberse llevado a cabo en menoscabo de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales de mi defendido, acordando la L.P. de mi patrocinado. Y ASI SEA SOLICITO SE DECLARADO EXPRESAMENTE. (…)

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 37 al 42 del cuaderno de incidencias, formal contestación al Recurso de Apelación, por parte de la Dra. ZULYS M.L.I., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo Tercero, comisionada en la Fiscalía Centésima Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cuyo contenido, entre otras cosas, es el siguiente:

…omissis…

II

Observa esta representación fiscal del contenido del escrito del recurso de apelación ejercido por la defensa la misma refiere la carencia del Auto de fundamentación donde la instancia considera fundadamente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de su defendido el día miércoles 27 de mayo de (sic) del presente año, también refiere la defensa la violación del artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, por cuanto se evidencia de las actas procesales la inexistencia del acto formal de imputación en contra de su defendido.

Al examinar la audiencia de presentación in comento se observa que el juez a quo fundamento (sic) debidamente en la audiencia de presentación para oír al imputado al emitir los pronunciamientos a las solicitudes realizadas por las partes observándose lo siguiente:

…omissis…

Estima esta representación fiscal precisar que el tribunal tomo (sic) en consideración los elementos que constaban en la causa del cual tiene conocimiento como juez natural donde en su oportunidad esta representación fiscal presentó acusación en contra de uno de los imputados que presuntamente participó conjuntamente con el imputado MOGOLLON ABREU H.M. y otros en el hecho en el cual perdiera la vida el ciudadano JHAN V.D.L.C., …omissis… a todas luces hay una clara presunción de participación del imputado porque si bien es cierto que el artículo 254 debe existir un Auto de Privación Judicial preventiva de libertad no es menos cierto que el Juez A quo motivó de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 la medida de privación de libertad oralmente y así se desprende en las actas, por lo que se evidencia que no ha habido tal violación, tanto la defensa como el imputado tuvieron acceso a las actas no existiendo así ninguna indefensión en cuanto al derecho a la defensa, toda vez que se evidencia que el recurrente tuvo su oportunidad de ejercer recurso tomando en consideración los fundamentos explanados por el juez de primera instancia en la audiencia de presentación, argumentos esgrimidos que sirvieron al recurrente para ejercer el presente recurso como en efecto lo ejerció y al Ministerio Público para contestar dicho recurso, es por lo que considera esta representación fiscal por lo que tal solicitud de Nulidad Absoluta presentada por la defensa no debe ser declara (sic) sin lugar y así lo solicito se declare.

Igualmente es importante señalar que se evidencia que existe que la aprehensión del ciudadano MOGOLLON ABREU H.M., no fue realizada en virtud de un procedimiento en flagrancia o de una orden judicial, el juez anuló la aprehensión realizada por el organismo policial realizada al imputado de autos y examinó los elementos de convicción que se desprenden del procedimiento que nos ocupa y que acreditan los extremos de los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1. Toda vez que el existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el que fue imputado en audiencia por el Ministerio Público y el cual pudiera variar en el transcurso de la investigación, una acción penal que no se encuentra prescrita toda vez que se evidencia de las actas que el hecho ocurrió en fecha 29 de mayo de 2009, 2. Fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho toda vez que los testigos presénciales del hecho los mismos son claros precisos en detallar la conducta desplegada por el imputado al momento de cometer el hecho donde perdiera la vida la victima en el presente caso. 3. Se encuentra acreditado el peligro de obstaculización por la pena que podría llegarse a imponer toda vez que en la presente causa se ha solicitado medida de protección en virtud de ser amenazados los familiares del occiso con el fin de que no colaboren con la investigación. Así mismo se encuentra acreditado en contenido del artículo 251, en numeral 3. Como lo es la magnitud del daño causado la pérdida de la vida del ciudadano JHAN V.D.L.C., al desprenderse de una manera clara precisa que el imputado in comento forma parte de la banda denominada por el sector de Kennedy “los atléticos” que los mismos residen por el referido sector desde niños y los testigos expresan haberlo observado golpear con manos y pies con el fin de lograr su cometido como lo era causarle la muerte, a la víctima, así mismo quien antes de fallecer manifestó quienes habían sido los autores del hecho. Del mismo modo se encuentra acreditado el parágrafo primero de la referida norma (sic) La pena que podría de llegarse a imponer en el caso toda vez que excede en su límite máximo de los diez años. De igual forma se acredita el contenido del artículo 252. El peligro de obstaculización numeral 2. Toda vez que fue necesario pedir medida de protección por las amenazas a los familiares del occiso por las constantes amenazas de muerte con el fin de que estos no colaboren con la investigación.

Es evidente que de las actas que conforman el presente expediente se evidencia claramente que los derechos del imputado, han sido garantizados al establecer el juez natural las circunstancias tanto de lugar tiempo y modo, que rodearon al hecho, los fundamentos que acreditan la necesidad de la medida decretada en su oportunidad, con la finalidad de garantizar las resultas en una investigación en un caso que causa tanta conmoción por la manera en que se originó el mismo, estando provisto de su defensa de confianza, con el objetivo de lograr por las vías jurídicas la reparación del daño causado a la victima y combatir la impunidad, es por lo (sic) esta representación fiscal solicita con el debido respeto lo siguiente:

PETITORIO

Con fundamento a lo expuesto anteriormente, solicito sea DECLARADO SIN LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA EN EL PRESENTE RECURSO EN LA PRESENTE CAUSA, interpuesto por el abogado Privado C.E.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2009, en la causa signada bajo el N° 305-09, (nomenclatura jurisdiccional). Y confirme la decisión dictada por el Juzgado a quo.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa en autos (Folios 25 al 33 del cuaderno de apelaciones) decisión de fecha 27 de Mayo de 2009, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se lee textualmente lo siguiente:

…omissis…

… PRIMERO: acoge la Solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, y a la que no se opone la defensa del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: este tribunal pasa a pronunciarse a la solicitud realizada por la defensa privada donde manifestó a este tribunal que en dicho procedimiento no existe orden de aprehensión ni tampoco existe orden de allanamiento en contra del imputado aquí presente manifestó que se ha violentado el articulo (sic) 44 numeral 1º de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a que las únicas circunstancias para privar de libertad a una persona es por una orden de aprehensión emanada de un tribunal de control y un delito in fraganti solicito que se declarara en este acto la nulidad de la aprehensión según lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el artículo 80 de la constitución nacional y se decrete la libertad sin restricción del imputado H.M., manifestó de no considerar este tribunal lo solicitado por este le sea decretado al ciudadano H.M., una medida menos gravosa. También manifestó que lo que existe es copias simples del expediente tanto de la audiencia de presentación del otro imputado el cual guarda relación con esta causa. Ahora bien este tribunal observa que si bien es cierto existe copias simple (sic) y que esta realizando la audiencia con copias simples de las actuaciones quiere dejar constancia que la causa original se encuentra en este momento en una Sala de la Corte de Apelaciones donde están dilucidando la apelación realizada por los abogados del Sr. Que presuntamente le dicen “guau guau”, y por tal motivo y en vista de la envergadura de la circunstancia que estamos tratando y la rapidez del caso. Se realizo (sic) la presente audiencia con esas copias. Este tribunal con relación a la orden de allanamiento se observa que hay varias solicitudes realizadas por el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas formuladas a la Fiscalía 121º del Ministerio Público del área, donde le establecen la dirección entre otras el sector el Manguito parroquia Macarao casa sin numero (sic). En esa misma petición a la fiscalía 121º los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, mencionan que se presume que en el lugar se encuentra refugiados varios ciudadanos y entre todos ellos mencionan al ciudadano Harol (sic) M.M. (sic), también existe otra solicitud a la Fiscalía 121º del área. Donde solicitan orden de allanamiento en el bloque 6 del barrio Kennedy planta baja parroquia Macario, donde se presume que en el lugar se encuentren refugiado varios ciudadanos entre ellos se menciona al ciudadano H.M.M. (sic), también encontramos en la misma solicitud ha (sic) la Fiscalia 121º del área la dirección bloque 01 de la urbanización Kennedy, piso 05, apartamento 58, parroquia Macarao, donde también mencionan al ciudadano H.M. (sic). Podemos observar la orden de allanamiento emanada por este tribunal a la dirección antes mencionadas de acuerdo a lo dicho por el defensor privado que no existe orden de allanamiento a su vivienda no existen orden de allanamiento se realizo (sic) diferentes inmuebles donde se presume habitaba el ciudadano hoy presente H.M.. TERCERO: en relación a la solicitud de libertad sin restricciones y nulidad de la aprehensión según artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal este tribunal trae a colación la sentencia de la sala constitucional del (sic) fecha 09-04-01, que establece de manera expresa la siguiente: en criterio de la sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la corte de apelaciones accionadas, ni tampoco al Juzgado de Control que dicto (sic) e (sic) auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de Junio del 2000, ya que la presunta violación de los derechos constitucionales deriva de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite (sic) de detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que le corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por los accionantes cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la corte accionada. (sic) también sentencia con carácter vinculante de fecha 19-03-04 expediente nº 180 donde se ratifica lo expuesto en fecha 09-04-01, que establece que de tal modo que la sala disiente de los (sic) establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció la causa dictó medida privativa de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometida por los organismos policiales se suspenden con dicha orden, Al (sic) respecto estima oportuno la sal (sic) reiterar su criterio expuesto en su decisión del 09 de Abril de 2001 (Caso J.S.), en el cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los órganos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se trasfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.” También se encuentra Expediente 1516 de fecha 14-03-08 emanada de la Sala Constitucional en el cual es ponente el magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, se trae a colación esta sentencia en relación de la nulidad debido a que el procedimiento realizados por los funcionarios se subsana al ser puesto a un tribunal de control Por (sic) lo cual se declara improcedente la solicitud de ña (sic) defensa privada. CUARTO: vista las actuaciones que contemplan la presenta (sic) causa este tribunal va a acoger la calificación en relación al articulo (sic) 406 por homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, en relación a la solicitud planteada por el Ministerio Publico (sic) este tribunal pasa a analizar el articulo (sic) 250 en su numeral 1º debe ser un delito que merece una (sic) homicidio calificado y no se encuentra prescrito pues el hecho punible se perpetro en el 2009 en el numeral 2º se encuentra las actas de entrevista tomada a los testigos presénciales R.E. donde manifiesta que al frente del bloque escuche (sic) una bulla unos gritos y visualizo a unas personas que estaban golpeando un sujetos (sic) patada y golpes lo agarraron y lo llevaron a la escaleras 3 entre ellos se encontraba Harold, y encontramos también el acta de entrevista de BORGE S (sic) MAURICIO observo a unos sujetos golpeando a una presiona (sic) y en donde se encontraba el ciudadano Harold como elemento de convicción este Juzgador aprecia que el hermano de la victima (sic) se encuentra e indique (sic) que el ciudadano imputado presuntamente este (sic) incluido en la banda “los atléticos” y quienes fueron los autores del homicidio de su hermano en su ordinal 3º una pena que llegue o exceda los diez año (sic)considero que esta n (sic) llenos todos los extremos del articulo (sic) 251 e igualmente los articulo (sic) 252 en el cual habla que el ciudadano puede influir en las (sic) victima (sic) este Tribunal observa que llenos los extremos del articulo (sic) 250 y 251 y 2552 (sic) este tribunal decreta la Medida privativa de libertad contra el ciudadano H.M. y le asigna como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II. QUINTO: Remítanse las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas correspondiente, en el lapso previsto en la ley. El Juez declaró terminada la audiencia siendo las 4:00 horas de la tarde, quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, terminó, se leyó y conformes firman…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, las que conforman el expediente original requerido por esta Sala, así como el escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08/06/2009, por el Dr. C.E.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano MOGOLLON ABREU H.M., observa este Tribunal Colegiado que se trata de un recurso interpuesto en contra de la decisión proferida en fecha 27 de mayo de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez ALI JOSE FABRICIO PAREDES, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para oír al Imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos, decretó al imputado de marras Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente apela con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del texto adjetivo penal, argumentando como punto previo en su recurso de apelación, una violación flagrante al Debido Proceso previsto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo artículos 173, 177, 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su concepto, el Juzgado de Mérito no fundamentó por auto separado la decisión en la cual le impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano MOGOLLON ABREU H.M.,.

Sostiene la defensa, que este hecho “…incide también en indefensión, pues, con este actuar se indetermina la certeza jurídica que nos debe asistir a la hora de que conozcamos con exactitud, desde donde ciertamente comienza a transcurrirnos el lapso a la hora de recurrir de este tipo de Decisiones…”, además de que, a su juicio, la recurrida “…no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa como del imputado de manera fundada, ni el respectivo análisis a los supuestos y ello es perfectamente comprensible dada la inexistencia del auto establecido en el artículo 254 de la ley adjetiva penal; que al comparar dicha norma con acta de audiencia de fecha 27 de mayo de 2009, solo se deja constancia de la inexistencia total de los presupuestos establecidos en dicha norma que regula los autos de privación judicial de libertad en todos sus numerales.”, solicitando la nulidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido dado la inexistencia del auto establecido en el artículo 254 de la ley adjetiva penal.

Continúa alegando el recurrente, que se evidencia de las actas procesales “…la inexistencia del acto de formal de imputación (sic) en contra de mi defendido, es decir, nunca se le dio el carácter formal de imputado, no se le específico de los hechos por los cuales estaba investigado, ni se le notificó… del delito por el cual estaba investigado y posteriormente resultara requerido…”

Refiere que no puede ser calificada como contumaz la actitud de su patrocinado, por el hecho de no comparecer ante determinada autoridad y refiere la defensa que en ningún momento su defendido fue llamado por autoridad alguna y menos por el Ministerio Público, que mal puede la recurrida convalidar la aprehensión del imputado de marras a los fines de llenar un vacío de la actividad fiscal, “…al no pedir lo relativo a la aprehensión a los ciudadanos involucrados antes el Tribunal respectivo, procede a convalidar tal negligencia a través de actuaciones jurisdiccionales que se apartan al deber ser ocasionando inseguridad jurídica… solicito la NULIDAD ABSOLUTA DEL DECRETO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD que versa sobre mi defendido…”

Que la recurrida nada indica sobre su verificación de que el Ministerio Público haya cumplido con el requisito previo “…de citar a mi defendido antes de peticionar la mentada ORDEN DE ALLANAMIENTO, EN CONTRA DE MI DEFENDIDO Y MENOS A SU RESIDENCIA, por ello también considero, que dicha Decisión igualmente se encuentra afectada de NULIDAD ABSOLUTA…”

La Defensa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que existió una subsunción jurídica equivocada y que a su entender la decisión hoy impugnada se fundamenta en un falso supuesto de derecho “…que la hace nula de nulidad absoluta, en tanto y por cuanto las razones jurídicas allí planteadas no se corresponde a la realidad fáctica.”, por cuanto el Ministerio Público precalificó los hechos subsumidos en el artículo 406 del Código Penal y admitida por la recurrida y que en relación a éste punto señala que hay otro detenido por los mismos hechos y que el fiscal presentó acusación en fecha 08 de mayo de 2009, encuadrando en esa oportunidad los hechos en el artículo 405 en concordancia con el 424 del Código Penal como lo es el de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.

Entendiendo la parte apelante, que estamos en presencia de varios imputados inmersos en una misma causa por lo que a su criterio “…erró el Fiscal en la calificación jurídica en la acusación o error al momento de la presentación de mi defendido, que en todo caso debió ser advertido por el Juez de Control en atribución al principio iura novit curia.” Solicitando finalmente se declare con lugar la apelación interpuesta, se decrete la Nulidad Absoluta de la investigación y se acuerde la l.p. de su patrocinado.

Por su parte, la Dra. ZULYS M.L.I., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo Tercero (Comisionada) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dió contestación al recurso de apelación en fecha 25/06/09, expresando que el Tribunal A quo sí tomó en consideración los elementos que constaban en la presente causa, y que en la oportunidad que la Representación Fiscal presentó acusación en contra de uno de los imputados “…que presuntamente participó conjuntamente con el imputado MOGOLLON ABREU H.M. y otros en el hecho en el cual perdiera la vida el ciudadano JHAN V.D.L.C.… a todas luces hay una clara presunción de participación del imputado porque si bien es cierto que el artículo 254 debe existir un Auto de Privación Judicial preventiva de libertad no es meno cierto que el Juez A quo motivó de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 la medida de privación de libertad oralmente y así se desprende en las actas, por lo que se evidencia que no ha habido tal violación, tanto la defensa como el imputado tuvieron acceso a las actas no existiendo así ninguna indefensión en cuanto al derecho a la defensa, toda vez que se evidencia que el recurrente tuvo su oportunidad de ejercer recurso tomando en consideración los fundamentos explanados por el juez de primera instancia en al audiencia de presentación, argumentos esgrimidos que sirvieron al recurrente para ejercer el presente recurso como en efecto lo ejerció y al Ministerio Público para contestar dicho recurso…” considerando que la nulidad presentada por la defensa debe ser declarada sin lugar.

Igualmente la Representación Fiscal señala que el Juez A quo examinó los elementos de convicción que se desprenden del procedimiento en el caso que se examina y que acredita los extremos de los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose también acreditado el contenido del artículo 251 en su numeral 3 y el contenido del artículo 252 numeral 2 ejusdem, evidenciándose, a su decir, que los derechos del imputado han sido garantizados cuando el juez a quo estableció las circunstancias de modo, lugar y tiempo que rodearon el hecho delictivo y la necesidad de la medida decretada a los fines de garantizar las resultas de la investigación. Finalmente solicita la representación fiscal que sea declarado sin lugar la nulidad solicitada en el recurso de apelación.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional Colegiado observa, en cuanto al argumento esgrimido como punto previo por el Dr. C.E.C., parte recurrente en esta causa, que denuncia violación flagrante al debido proceso según lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 ordinal 1° en concordancia con los artículos 173, 177 y 242 del texto adjetivo penal, en razón de que el Juez de la recurrida no fundamentó por auto separado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su patrocinado, ciudadano MOGOLLON ABREU H.M..

En razón de lo anterior, precisa esta Sala que de acuerdo a la fase procesal en que se encuentra la presente causa, como lo es la fase investigativa la cual está a cargo del titular de la acción penal, vale decir, el Ministerio Público, el pronunciamiento judicial debía ser motivado por auto separado, sin embargo, constata esta Alzada que la recurrida en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 27 de mayo de 2009, en armonía con el contenido de las actas procesales referidas al caso, luego de haber oído a las partes y al ciudadano H.L.C.D.L.C., quien es víctima en el presente caso por ser hermano del occiso, quien pidió medida de protección para él y su familia, por amenazas del imputado de autos, (Folios 29 al 30 del cuaderno de incidencia), profirió una motivación suficiente para imponer al imputado la señalada medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, permitiendo que las partes conocieran el fundamento jurídico de su fallo.

Con ocasión a lo antes expuesto, esta Sala considera necesario traer a colación extractos de la Sentencia N° 499 de fecha 14/04/05 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que dejó sentado:

…omissis…

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

(Negrillas de la Corte).

En efecto, revisadas las actas que conforman la causa bajo estudio y acogiendo el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, se constata en el Cuarto pronunciamiento de la decisión hoy impugnada, lo siguiente:

“…omissis… vista las actuaciones que contemplan la presenta (sic) causa este tribunal va a acoger la calificación en relación al articulo (sic) 406 por homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, en relación a la solicitud planteada por el Ministerio Publico (sic) este tribunal pasa a analizar el articulo (sic) 250 en su numeral 1º debe ser un delito que merece una (sic) homicidio calificado y no se encuentra prescrito pues el hecho punible se perpetro en el 2009 en el numeral 2º se encuentra las actas de entrevista tomada a los testigos presénciales R.E. donde manifiesta que al frente del bloque escuche (sic) una bulla unos gritos y visualizo a unas personas que estaban golpeando un sujetos (sic) patada y golpes lo agarraron y lo llevaron a la escaleras 3 entre ellos se encontraba Harold, y encontramos también el acta de entrevista de BORGE S (sic) MAURICIO observo a unos sujetos golpeando a una presiona (sic) y en donde se encontraba el ciudadano Harold como elemento de convicción este Juzgador aprecia que el hermano de la victima (sic) se encuentra e indique (sic) que el ciudadano imputado presuntamente este (sic) incluido en la banda “los atléticos” y quienes fueron los autores del homicidio de su hermano en su ordinal 3º una pena que llegue o exceda los diez año (sic)considero que esta n (sic) llenos todos los extremos del articulo (sic) 251 e igualmente los articulo (sic) 252 en el cual habla que el ciudadano puede influir en las victima (sic) este Tribunal observa que llenos los extremos del articulo (sic) 250 y 251 y 2552 (sic) este tribunal decreta la Medida privativa de libertad contra el ciudadano H.M. y le asigna como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II.” (Negrillas de esta Sala).

Aunado a lo anterior, se constata al folio 27 del cuaderno de incidencias, que la recurrida dejó plasmado en el Acta de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado de fecha 27 de mayo de 2009, los datos personales del imputado, una enunciación de los hechos que se le atribuye y las razones que estimó para considerar que concurren, en el caso de marras, los presupuestos a que se refieren los artículos 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal vigente, explicando por qué consideraba acreditada la existencia del hecho punible imputado al ciudadano MOGOLLON ABREU H.M..

En cuanto a la orden de allanamiento que cuestiona el apelante en su escrito recursivo, observa esta Sala que consta a los folios 99 al 108 del expediente original, la respectiva orden judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando la practica de la visitas domiciliarias a varias direcciones donde “…se puede localizar a los ciudadanos sujetos apodados como EL SECO, EL PAPI, EL GUAU GUAU, HAROLD y RONNY,…” de lo que se colige que el Fiscal del Ministerio Público cumplió con el requisito previo de solicitar ante el Juzgado de Control de la referida orden de allanamiento en atención a los sitios en donde posiblemente se encontraba el imputado de autos, y así se constata también del SEGUNDO pronunciamiento proferido por la recurrida, en la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 27 de mayo de 2009. (Subrayado de la Sala).

Apreciando quienes aquí deciden, que el Juez de Mérito para tomar su decisión, consideró indudablemente la magnitud del daño causado como lo es la pérdida de una vida humana, en este caso concreto la muerte del ciudadano JHAN V.D.L.C., tal como consta al folio 13 del expediente original en donde se lee: Sub Delegación de Caricuao Acta de Criminalística Caracas, 01 de marzo de 2009 “…a fin de practicar necrodactilia a una persona de sexo masculino quien quedó identificado como JHAN VIRGILIO D LIMA COLMENARES cédula de identidad V-16.472.886…”. Así como apreció los fundados elementos de convicción que se refieren a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, igualmente consideró lo relativo a la pena que podría imponerse, en relación al peligro de fuga, expresando que el delito no se encuentra prescrito pues el hecho punible se perpetró en este año que discurre. Siendo importante señalar que la recurrida se apoyó entre otras cosas, para tomar su decisión, en las actas de entrevistas efectuadas a los testigos presenciales del hecho como lo son los ciudadanos BORGES MAURICIO y R.E., tal como consta a los folios 20 al 23 del expediente original.

Considera la Sala, que la motivación de la recurrida fue suficiente para no dejar a ninguna de las partes intervinientes en el proceso, en una situación de incertidumbre jurídica e indefensión que no les permita conocer los motivos del pronunciamiento cuestionado, tal como está demostrado del hecho de que en la argumentación de su recurso de apelación, el Abogado C.E.C. pudo exponer con amplitud los argumentos en que fundamentó su denuncia, por lo que no existe la referida “indefensión” que alega el recurrente, en relación al lapso legal para recurrir.

En este sentido el Tribunal Constitucional Español, ha dejado establecido:

No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la resolución judicial, limitándose el TC a comprobar si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera sea la brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión “(S. 150/93, de 3 de mayo, FJ 3, Jurisprudencia Constitucional Integra, 1981-2001, Gui Mori, Tomo 2)” negrillas de la Corte).

Por otra parte, refiere la defensa, que no hubo formal acto de imputación en contra de su patrocinado, que nunca se le dió el carácter formal de imputado, que no se le especificó de los hechos por los cuales estaba siendo investigado y por lo tanto alega nuevamente la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, esta Alzada trae a colación la Doctrina Jurisprudencial, con carácter vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2009, Expediente N° 08-1478, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, que dejó sentado:

…omissis…

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En atención a la jurisprudencia supra transcrita de carácter vinculante, estima esta Alzada que el ciudadano MOGOLLON ABREU H.M., al ser presentado ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27 de mayo de 2009, en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndole atribuido el Ministerio Público la precalificación jurídica encuadrada en el hecho punible que se investiga, adquirió la condición de imputado, de forma plena y sin vulnerar lo preceptuado en el artículo 49.1 de Nuestra Carta Magna.

En relación a la denuncia formulada por la defensa, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, del gravamen irreparable, que en este sentido, a su criterio, le causa la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y que fue acogida por el Juez A quo en la decisión que hoy se recurre de fecha 27 de mayo de 2009, expresando el apelante: “…es menester señalar que existe otro detenido por los mimos hechos que desencadenaron en la muerte del ciudadano JAHN VIRGILIO D LIMA COLMENAREZ, que es el ciudadano NOGUERA CONTRERAS JOAQUIN, quien fue presentado el 25 de marzo de 2009, al cual se le presentó acusación en fecha 08 de mayo de 2009, calificando los hechos en esa oportunidad para encuadrarlo en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, como lo es de (sic) HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.”

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona alguna de las partes que participan en el mismo y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas y legales de ser remediado en el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopedia de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se ésta ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal.”

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el presente caso por las consideraciones que se exponen a continuación:

Estima esta Alzada, que la decisión del Juez A quo no le causa gravamen irreparable al imputado de marras, pues como quedó establecido con anterioridad, la presente causa está en una etapa investigativa, por lo que la precalificación jurídica dada a los hechos en este caso como fue el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Sustantivo vigente, podría eventualmente variar de acuerdo a lo que arrojen las actas de investigación fiscal, que como parte de buena fe, garante en los procesos judiciales del respeto a los derechos y garantías constitucionales, le corresponde realizar las investigaciones que considere pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos garantizando el debido proceso. Aunado a todo lo anterior, en la causa bajo estudio se evidencia que el Juez A quo acordó proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, vía que garantiza a las partes una mayor amplitud para preparar y ejercer su derecho a la defensa, resguardando de esta manera la Tutela Judicial Efectiva establecida en nuestra Carta Magna en su artículo 49 numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, en relación con el artículo 26 Constitucional.

Por todos los argumentos expresados precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.E.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MOGOLLON ABREU H.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.202.890, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de mayo de 2009, a cargo del Juez Ali José Fabricio Paredes mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinal 2, y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Con fuerza a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado C.E.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano MOGOLLON ABREU H.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.202.890, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de mayo de 2009, a cargo del Juez Ali José Fabricio Paredes mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinal 2, y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA JUEZ PONENTE

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2486

JOG/CCR/CMT/TF/yusmary.