Sentencia nº 37 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 18 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución18 de Marzo de 2014
EmisorSala Electoral
PonenteMalaquías Gil Rodríguez

EN

Sala Electoral

MAGISTRADO PONENTE: M.G.R.

Expediente Nº AA70-E-2013-000100

I

En fecha 03 de diciembre de 2013, el ciudadano E.R.A.P., titular de la cédula de identidad número 6.035.523, en su condición de candidato a Alcalde por la organización política Poder Laboral en el proceso de elecciones municipales cuyo acto de votación fue convocado para el día 8 de diciembre de 2013, mediante modificación de postulación N° 0011094 admitida por Resolución N° 1309029928, de la Junta Municipal Electoral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, asistido por el abogado M.C., titular de la cédula de identidad número 6.442.519, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.409, presentó ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra, “…LA ACTITUD OMISIVA DE LA JUNTA ELECTORAL DE CARACAS, QUIEN HA INCURRIDO EN UNA INEXPLICABLE OMISIÓN AL ABSTENERSE de pronunciarse sobre la sustitución de candidato hecha tempestivamente por la organización política Poder Laboral…”. (Destacado del original).

Por auto de fecha 04 de diciembre de 2013, se acordó según lo establecido en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitar al C.N.E. los antecedentes administrativos del caso, así como también el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado M.G.R., a fin de que se pronuncie respecto a la admisión del recurso y la solicitud cautelar.

Mediante sentencia N° 174 de fecha 04 de diciembre de 2013, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, decidió lo siguiente:

PRIMERO: Su competencia para conocer del recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por el ciudadano E.R.A.P., asistido por el abogado M.C., contra, '…LA ACTITUD OMISIVA DE LA JUNTA ELECTORAL DE CARACAS, QUIEN HA INCURRIDO EN UNA INEXPLICABLE OMISIÓN AL ABSTENERSE de pronunciarse sobre la sustitución de candidato hecha tempestivamente por la organización política Poder Laboral…'.

SEGUNDO: ADMITE el recurso contencioso electoral.

TERCERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada

. (Destacado del original).

Por auto de fecha 15 de enero de 2014, se acordó notificar de la sentencia N° 174 dictada el 04 de diciembre de 2013, por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, al C.N.E. así como también al Ministerio Público.

En fecha 16 de enero de 2014, se recibió en el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, el escrito contentivo del informe sobre los aspectos de hecho y de derecho, así como los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso contencioso electoral suscrito por los abogados O.G.E.C. y C.C.U., titulares de las cédulas de identidad números 11.052.419 y 14.833.996, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.511 y 90.583, respectivamente, representantes judiciales del C.N.E..

El 11 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en los artículos 186 y 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acordó librar cartel de emplazamiento a los interesados, en el diario “Últimas Noticias”, y para ello dispuso a la parte recurrente de un plazo de siete (07) días de despacho a fin de retirar, publicar y consignar el mismo, con la advertencia que si incumpliera con esta carga, se declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente.

En auto de fecha 26 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, visto que venció el lapso para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados librado en fecha 11 de febrero de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó ponente al Magistrado M.G.R., a fin del pronunciamiento correspondiente.

Siendo la oportunidad de emitir el pronunciamiento, esta Sala pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

En primer lugar, la parte recurrente fundamentó el presente recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar, en lo dispuesto en los artículos 5, 21, 26, 63 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias N° 697, 1976 y 1849 de fechas 21 de mayo de 2002; 17 de diciembre de 2003 y 14 de abril de 2005, respectivamente.

Seguidamente, la parte recurrente manifestó respecto a la supuesta falta de cumplimiento de la Resolución N° 1309029928, lo siguiente:

Ciudadanos Magistrados es el caso que el día 18 de octubre de 2013, la ciudadana R.M.S.D.P. Cedula (sic) de identidad N° V-7.583.323, Secretaria General del Partido Poder Laboral acude ante el CNE a los fines de que solucione (sic) la situación planteada con la sustitución del candidato E.R.A.P., así mismo el 25 de octubre [de 2013, acudió] ante el consejo (sic) Nacional Electoral para introducir recurso jerárquico que hiciera posible la inserción del nombre de E.A. en la tarjeta electoral de PODER LABORAL

. (Destacado del original y corchetes de la Sala).

Finalmente, la parte recurrente solicitó lo siguiente:

  1. “SE ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR URGENTÍSIMA DE AMPARO E INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS ACTO DE VOTACION ELECCIONES MUNICIPALES 8 DE DICIEMBRE 2013, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DISTRITO CAPITAL. Por haber incurrido la misma en una inexplicable abstención y la obligatoriedad de darle publicidad a la sustitución de la candidatura ya admitida en fecha 30 de agosto de 2013 según resolución [N°] 1309029928 que concedió firmeza al acto administrativo y generó derechos subjetivos que fortalecen la solicitud del recurso aquí impugnado lo que viola expresamente el derecho A LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA EN IGUALDAD DE CONDICIONES artículo 5 y 21 del texto constitucional lo que al día de hoy al no tener la constancia de sustitución el sistema automatizado no me podrá totalizar los votos válidos mayoritarios escrutados el día de las elecciones, de allí la necesidad imperiosa de que cese la lesión constitucional y legal con la tramitación urgentísima de una medida cautelar que impida que el 8 de diciembre de 2013 [sus] electores mayoritariamente no puedan ubicar, oprimir el botón y votar por la opción que [él] represent[a], dado que la junta electoral deliberadamente como administración (sic) Electoral al servicio de los ciudadanos electores y candidatos NO CUMPLIÓ con la obligación del principio de la publicidad de la sustitución que [lo] convierte en candidato admitido legalmente, por lo que una vez sea admitido el recurso esta Sala debe DECRETAR las medidas cautelares”. (Destacado del original y corchetes de la Sala).

  2. “[SE] ORDENE CAUTELARMENTE a la Junta Electoral Municipal Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital de manera urgente que SUSPENDA LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONVOCATORIA A ELECCIONES MUNICIPALES MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DISTRITO CAPITAL 8 DE DICIEMBRE DE 2013 hasta tanto no se [le] garanticen los derechos constitucionales aquí denunciados como violados dado que [están] ante un evidente daño institucional que sólo puede ser reparado con la tutela cautelar constitucional que dispone [la] sala (sic) Electoral y por vía de consecuencia con [esa] MEDIDA CAUTELAR URGENTÍSIMA se [le] permita participar en un proceso electoral diferido en igualdad de condiciones donde pueda aparecer [su] nombre en el simulacro electoral, las boletas no válidas y al momento de instalación de constitución y verificación de las mesas si por disposición de la Junta Electoral Municipal Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital fue insertado [su] nombre en la boleta electoral instrumento de votación Organización Política Poder Laboral”. (Destacado del original y corchetes de la Sala).

  3. Se declare con lugar, en la definitiva, el presente recurso.

III

INFORME SOBRE LOS ASPECTOS DE HECHO Y DE DERECHO

La representación judicial del C.N.E. señaló respecto a “… una presunta omisión en el actuar de la Junta Municipal Electoral del Municipio Bolivariano (sic) Libertador del Distrito Capital, al no pronunciarse sobre la sustitución de la candidatura del ciudadano E.R.A.P., en lugar del ciudadano J.E.P.S., realizada por la organización con fines políticos Poder Laboral, alegando la existencia de una presunta omisión deliberada, por parte de la referida Junta Municipal Electoral, trayendo como consecuencia la no inclusión en el instrumento electoral (boleta electoral) del candidato postulado ciudadano E.R.A.P., que fuera admitido mediante la Resolución N° 1309029928; lo cual presuntamente vulnera sus derechos constitucionales contenidos en los artículos 5, 21, 63 y 263 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

…[Es] menester precisar, que en fecha 12 de agosto de 2013, fue postulado el ciudadano J.E.P.S., titular de la cédula de identidad N° V- 17.558.181, por la organización política Poder Laboral, para el cargo de Alcaldesa o Alcalde de Municipio del Municipio (sic) Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el proceso electoral celebrado en fecha 8 de diciembre de 2013.

Posteriormente y en fecha 02 de septiembre de 2013, se produce la modificación de la postulación realizada por la representante de la organización Política Poder Laboral, ciudadana R.M.S.d.P., la cual consignó en su lugar la postulación del ciudadano E.R.A.P. (sic), hoy parte recurrente, quien fuera postulado para el referido cargo de Alcalde a elegir en el proceso electoral llevado a cabo en fecha 08 de diciembre de 2013; por lo que considerando cumplidos los requisitos y recaudos legales exigidos en los artículos 85 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 132 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, la Junta Municipal Electoral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, resolvió admitir la modificación de postulación.

Bajo [ese] escenario, el Reglamento General de la Ley Orgánica de Procesos Electorales establece en sus artículos 139 y 168, los modos de publicidad para el aviso de modificación de postulaciones realizadas con posterioridad a la elaboración del instrumento electoral (boleta electoral) (…).

Así pues se observar (sic) [mediante la Resolución N° 1309029928, de fecha 02 de septiembre de 2013], que la Junta Municipal Electoral del Municipio Bolivariano (sic) Libertador del Distrito Capital, cónsona con su deber de asegurar el equilibrio en el proceso de postulaciones para las Elecciones Municipales 2013, en lo referido a la publicidad de la modificación de las postulaciones resolvió dicha situación tal como lo prevén los artículos 139 y 168 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, tomando las medidas necesaria (sic) para garantizar el derecho constitucional al sufragio activo y pasivo con el principio de preservación del acto electoral, ordenando mediante la Resolución antes identificada, la debida publicación de la modificación de la postulación a favor del ciudadano E.R.A. PÉREZ

. (Destacado del original y corchetes de la Sala).

En este sentido, la representación judicial del C.N.E., solicitó expresamente lo siguiente:

De manera que en el caso de autos, la actuación de la Junta Municipal Electoral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, es incuestionable congruente y transparente con las disposiciones constitucionales, legales y sub-legales que informan sus atribuciones para el proceso electoral llevado a cabo en fecha 08 de diciembre de 2013. En consecuencia (sic) los alegatos expuestos por el recurrente respecto a la actuación de la referida Junta Municipal Electoral, carece de fundamentación alguna y mal puede pretenderse que constituyan argumentos válidos y sólidos que puedan sustentar el recurso contencioso electoral y asi [solicitan] que sea declarado.

Desvirtuados como han sido los alegatos expuestos temerariamente por la parte recurrente y demostrada la legalidad de las actuaciones de la administración electoral, [esa] representación judicial solicita respetuosamente a esta honorable Sala, que el presente recurso contencioso electoral sea declarado SIN LUGAR

. (Destacado del original y corchetes de la Sala).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Evidencia la Sala, de conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la carga de la parte recurrente de retirar el cartel de emplazamiento a los interesados, lo siguiente:

Artículo 189.- El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente; sin embargo, podrá remitir el expediente a la Sala, cuando estimare que existen razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa, en cuyo caso, el cartel deberá ser publicado por el Juzgado de Sustanciación. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del plazo para el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, los interesados o interesadas podrán comparecer y presentar sus alegatos

.

La referida norma establece el emplazamiento de los interesados mediante un cartel que se publicará en un diario de circulación nacional, recayendo la carga en la parte recurrente para su retiro, publicación y consignación, la cual deberá cumplir con ello en un lapso de siete (07) días de despacho contado desde su expedición.

En virtud de lo anterior este órgano jurisdiccional, a los fines de emitir un pronunciamiento, observa que en el presente caso, el cartel de emplazamiento se libró el 11 de febrero de 2014, por lo que el recurrente debía retirar, publicar y consignar el referido cartel en el lapso de siete (7) días de despacho siguientes, los cuales transcurrieron en la siguiente forma: 12, 13, 17, 18, 19, 20 y 24 de febrero de 2014. De modo que hasta el 24 de febrero de 2014, la parte recurrente tenía oportunidad para cumplir con la carga procesal antes señalada.

Planteadas así las cosas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, observa de los autos que cursan en el expediente, que la parte recurrente no procedió ni siquiera a retirar el cartel de emplazamiento, y por ende a su posterior publicación y consignación dentro del plazo antes señalado, por lo que vencido como se halla el lapso legal que tenía para cumplir con su carga procesal, esta Sala establece que se ha verificado la perención de la instancia, por no mediar razones de orden público que justifiquen la continuación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En razón de lo antes señalado, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, declara la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar, presentado en fecha 03 de diciembre de 2013, por el ciudadano E.R.A.P., en su condición de candidato a Alcalde por la organización política Poder Laboral en el proceso de elecciones municipales con acto de votación convocado para el día 8 de diciembre de 2013, mediante modificación de postulación N° 0011094 admitida por Resolución N° 1309029928, de la Junta Municipal Electoral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, asistido por el abogado M.C., contra “…LA ACTITUD OMISIVA DE LA JUNTA ELECTORAL DE CARACAS, QUIEN HA INCURRIDO EN UNA INEXPLICABLE OMISIÓN AL ABSTENERSE de pronunciarse sobre la sustitución de candidato hecha tempestivamente por la organización política Poder Laboral…”. (Destacado del original).

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones previas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar, presentado por el ciudadano E.R.A.P., en su condición de candidato a Alcalde por la organización política Poder Laboral en el proceso de elecciones municipales cuyo acto de votación convocado para el día 8 de diciembre de 2013, mediante modificación de postulación N° 0011094 admitida por Resolución N° 1309029928, de la Junta Municipal Electoral del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, asistido por el abogado M.C., contra “…LA ACTITUD OMISIVA DE LA JUNTA ELECTORAL DE CARACAS, QUIEN HA INCURRIDO EN UNA INEXPLICABLE OMISIÓN AL ABSTENERSE de pronunciarse sobre la sustitución de candidato hecha tempestivamente por la organización política Poder Laboral…”.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS MAGISTRADOS,

El Presidente,

F.R.V.T.

El Vicepresidente-Ponente,

M.G.R.

J.J.N.C.

JHANNETT M.M.S.

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

La Secretaria,

P.C.G.

Exp. N° AA70-E-2013-000100

MGR.-

Quien suscribe, F.R.V.T., salva su voto por disentir del criterio sostenido en el fallo que antecede, por las razones siguientes:

En el presente caso, correspondió a esta Sala pronunciarse acerca de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados librado en el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano E.R.A., actuando en su condición de candidato a alcalde en el proceso de elecciones municipales convocado para el día 8 de diciembre de 2013, y asistido por el abogado M.C., contra “…LA ACTITUD OMISIVA DE LA JUNTA ELECTORAL DE CARACAS, QUIEN HA INCURRIDO EN UNA INEXPLICABLE OMISIÓN AL ABSTENERSE de pronunciarse sobre la sustitución de candidato hecha tempestivamente por la organización política Poder Labora…” (resaltado y mayúsculas del original).

La mayoría sentenciadora, de conformidad con la letra del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia declaró la perención de la instancia, toda vez que el referido cartel de emplazamiento no fue retirado.

Quien suscribe, observa que el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el 29 de julio de 2010, establece lo siguiente:

Artículo 189: El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente…

(negrillas de la Sala)

Como se aprecia del texto del artículo transcrito, el legislador estableció que la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento en el procedimiento contencioso electoral da lugar a declarar la perención de la causa.

Al respecto cabe señalar que la perención es una de las formas de terminación anormal del proceso, respecto a la cual A.R.R. expresó lo siguiente: “…es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…” (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, pág. 349). Asimismo F.Z. refiriéndose a la misma figura jurídica destacó que “…es la extinción de la instancia por el abandono del proceso por la falta de impulso procesal por el tiempo establecido en la ley” (La Perención, pág. 62).

Ambos tratadistas formulan sus tesis partiendo del análisis del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la instancia se extingue cuando transcurre un año ininterrumpido sin que se hayan realizado actos de procedimiento en la causa, salvo que la causa esté en fase de decisión.

En ese mismo orden, la Sala Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “…la institución procesal de la perención de la instancia, como forma de extinción del proceso, ocurre por la circunstancia de que la causa haya permanecido paralizada más de un año…” (decisión número 1645, de fecha 26 de noviembre de 2009).

Igualmente, la Sala Político Administrativa en lo que respecta a la perención de la instancia, señaló lo siguiente:

La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, pudiendo el accionante interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines.

Erígese entonces, el instituto procesal en referencia, como un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés de los sujetos procesales.

Así pues, de lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, puede colegirse que la perención de la instancia: 1) extingue el proceso; 2) opera ante la paralización de la causa por más de un año; y 3) persigue evitar que los procesos donde no hay interés se perpetúen.

Ahora bien, el desistimiento del procedimiento, no es otra cosa que la manifestación de voluntad expresa o tácita de la parte actora de abandonar el proceso.

El desistimiento tácito se configura en casos expresamente previstos por el legislador, en los que la parte actora incumple con alguna carga procesal, que hace presumir la falta de interés y abandono del proceso.

Con respecto a esta figura del desistimiento tácito la Sala Constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, reiteró lo siguiente:

De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito, para aquellos casos en que el recurrente no consignara en autos, dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, un ejemplar del periódico donde apareciere el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. Resulta necesario acotar, que como el legislador no previó un lapso para la publicación del cartel al que hace mención la citada norma, ‘esta Sala en sentencia N° 1645 del 19 de agosto de 2004, estableció, que el referido lapso sería de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel.

Tal consecuencia jurídica (la terminación anormal del proceso), se impone a consecuencia del incumplimiento de una carga procesal cuya omisión, delata una ausencia de interés en la sustanciación de la causa y, por tanto, una violación del principio de racionalización en el ejercicio de los recursos adjetivos.

En efecto, el referido principio postula que la utilización de los órganos jurisdiccionales debe responder a una finalidad practica concreta y de allí, que esta Sala ha desarrollado que el interés jurídico actual es un elemento constitutivo de la acción (decisión N° 445 del 23 de mayo del 2000, caso: nulidad del Estatuto Electoral del Poder Público), y en tal virtud, una vez constatada esa falta de interés, debe procederse a la terminación del proceso por extinción de la acción’.

En este sentido se pronuncia Arazi (La Legitimación como Elemento de la Acción’ (publicado dentro de la obra ‘La Legitimación’. Libro Homenaje al profesor L.E.P.. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996) al señalar, que el interés procesal debe ser actual y si éste cesa, se extingue la actividad jurisdiccional.

La citada doctrina, fue ratificada en la sentencia N° 956 del 1 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.), donde se estableció que ‘la pérdida del interés puede ocurrir durante el proceso y una vez que se evidencia, corresponde al juez analizar la utilidad del proceso en concreto.’

En el caso bajo examen, se advierte que el 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual si bien fue retirado de forma tempestiva (el 20 de diciembre del mismo año), no fue consignada su publicación en el lapso correspondiente, evidenciándose así que los accionantes perdieron el interés jurídico actual en la presente demanda y en consecuencia, debe la Sala declarar el desistimiento de la pretensión postulada; y así se decide

(véanse decisiones número 139 de fecha 9 de marzo de 2010, y número 1.982 del 4 de noviembre de 2008).

Por su parte, la Sala Político Administrativa en sentencia número 00456 de fecha 11 de mayo de 2004, señaló lo siguiente:

…esta Sala ha sostenido reiteradamente que cuando el recurrente no cumple con la carga procesal de retirar el << cartel>> , publicarlo y consignar un ejemplar del mismo, está denotando poco o ningún interés en la demanda y por ello ha entendido la declaratoria de desistimiento como una sanción para la parte actora en virtud del manifiesto desinterés de ésta en el procedimiento.

Según la sentencia antes citada, ha sido criterio de la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal que el incumplimiento de la carga procesal referente al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, es una expresión tácita de falta de interés procesal por parte del recurrente, que acarrea como sanción la declaratoria del desistimiento.

En el contencioso administrativo tal situación está actualmente regulada por lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

Artículo 81: El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.

El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación.

En ese mismo sentido el artículo 21, aparte 8, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecía que “…En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.” (destacado de la Sala)

Igualmente, el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señalaba que “…En el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel.” Se desprende del texto de los artículos antes citados, que en los procesos de naturaleza contencioso administrativa, el demandante debe retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, lo que constituye una carga procesal que de no cumplirse acarrea la imposición de la sanción procesal consistente en la declaratoria, aun de oficio, del desistimiento tácito del proceso.

Cabe destacar que en el caso del desistimiento tácito, a diferencia de la perención, la declaratoria procede en una causa que no se encuentra paralizada, sino en la que sencillamente el recurrente ha incumplido una carga procesal, como lo es el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, tanto así que es posible que entre el día en que se libre el referido cartel y la fecha en que venció el lapso para retirarlo, publicarlo y consignarlo, la parte actora haya realizado alguna actuación en el juicio mas no haya cumplido con esa carga, y en ese supuesto igual se configura la causa que da lugar a la declaratoria de desistimiento, a diferencia de la perención, la cual se declara frente a la paralización ininterrumpida de la causa por más de un año, supuesto lejano al del incumplimiento de la carga de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento.

Si bien la perención y el desistimiento son semejantes en cuanto a sus efectos, en vista de que ambas figuras ponen fin al proceso judicial, no operan frente al mismo supuesto, en la primera se pone fin al proceso por su paralización durante todo un año por la falta de actividad de las partes en el expediente en general, sin que tengan carga procesal alguna pendiente por cumplir, mientras que en el segundo caso el supuesto es que el recurrente haya incumplido una específica carga procesal, para que se declare la terminación del proceso, haya o no actuado de cualquier otra forma mientras tenía esa carga en la causa.

El supuesto de hecho contenido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, por lo que no alude a la paralización de la causa como supuesto que da lugar a la terminación del proceso sino al incumplimiento de la referida carga procesal.

Siendo ello así, entiende esta Sala que del análisis histórico, lógico y sistemático de la norma contenida en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que la declaratoria que procede frente al incumplimiento de la carga procesal de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, es la del desistimiento tácito del proceso y no la perención como la ley señala.

En consecuencia, considera quien suscribe que la lectura del artículo 184 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, permite aseverar, sin lugar a dudas, que el legislador califica como perención de la instancia, a la consecuencia de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, siendo que en realidad dentro del proceso lo que produce esa omisión es el desistimiento tácito, en vista de que se termina el procedimiento en virtud de que el recurrente incumple con una carga procesal, y no porque se haya paralizado la causa. Tal situación que parece obedecer a un lapsus calamis del legislador no puede ser pasada por alto por este Tribunal, razón por la cual haciendo una interpretación correctiva de dicha norma, hubiese sido más apropiado que esta Juzgadora se refiriera a la figura consagrada en el referido artículo como “desistimiento tácito” y no como “perención”, el cual tendrá los efectos establecidos en la norma, valga recordar la extinción de la instancia.

En vista de lo anterior, considera quien disiente que en el presente caso ha debido hacerse una interpretación correctiva del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ya lo ha realizado este Tribunal Supremo de Justicia respecto a otros dispositivos legales (véanse verbi gratia decisión N° 1.466, de fecha 5 de agosto de 2004 de la Sala Constitucional, cuyo criterio fue acogido por la Sala Político Administrativa como se aprecia en sentencia número 1.328, de fecha 24 de septiembre de 2009, y decisión número 1.939 de fecha 27 de noviembre de 2007, de la Sala Político Administrativa) declarándose el desistimiento tácito del recurso incoado y no la perención de la instancia.

Queda expresado el criterio del Magistrado disidente.

En Caracas, fecha ut retro.

Magistrados,

El Presidente-Disidente

F.R.V.T.

El Vicepresidente- Ponente

M.G.R.

J.J.N.C.

JHANNETT M.M.S.

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

La Secretaria,

P.C.G.

Exp. Nº AA70-E-2013-000100

FRVT/

En dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), siendo la una y veinte de la tarde (1:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 37, con el voto salvado del Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba.

La Secretaria,

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