Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Abril de 2013

La nulidad absoluta del acto administrativo de Remoción contenido en la comunicación CM/CP/159 de fecha 15 de febrero de 2001, dictado por la Contralora Municipal Interina del Municipio Chacao, mediante el cual destituyen a la querellante del cargo de Coordinadora de Prensa y Relaciones Públicas.

Se declare la ilicitud de la vía de hecho asumida por la administración, al retirar a la querellante de la nomina, sin que existiese un acto expreso de retiro, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la Ley de Carrera Administrativa.

Se decrete la reincorporación al cargo que venía ocupando dentro del organismo querellado, o a otro de igual o superior jerarquía; y por ende, el pago de los salarios dejados de percibir desde la irrita remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación, con todos aquellos incrementos, bonificaciones y demás beneficios apreciables económicamente que hubieran sido acordados.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alega la querellante, que ingresó en fecha 16 de enero de 1996, al cargo del cual fue removida adscrito al Despacho del Contralor Municipal del Municipio Chacao.

Que el cargo que desempeñaba no se encontraba expresamente excluido de la carrera administrativa de conformidad con lo previsto en el Estatuto Funcionarial de la Contraloría del Municipio Chacao, por lo que la administración al momento de separarla del cargo, debió agotar el procedimiento establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, debiendo culminarse con un acto expreso de retiro.

Señala que debía calificarse las funciones inherentes a su cargo como de “confianza” previamente a través del levantamiento del Registro de Información de Cargos, conforme al artículo 5 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcalde del Municipio Chacao, aún cuando el mismo no aplica a los funcionarios de la Contraloría Municipal.

Alude que el cargo ocupado era de carrera, de conformidad con el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal y la ordenanza de Carrera Administrativa.

Expone la querellante que aunado a lo anterior, surge la agravante que la administración por medio de una vía de hecho, procedió a separarla de la nómina, sin que se hubiese dictado un acto de retiro, en el cual se dejara constancia de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.

Denuncia el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que la fundamentación del acto de remoción se basa en el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la alcaldía de Chacao, siendo el caso que la normativa aplicable era el Estatuto de Personal dictado por el Contralor, y contenido en la Resolución N° 15-95 de fecha 21 de noviembre de 1995; por ser la Contraloría un órgano autónomo de la Alcaldía; y por cuanto, se calificó el cargo como de Alto Nivel, cuando tal calificación debe realizarse de forma taxativa, y que en la normativa especial no existe tal categoría.

Con relación a la vía de hecho, sostiene la querellante que en el acto administrativo impugnado se le reconoce la condición de funcionario carrera, pues la colocan en situación de disponibilidad de conformidad con lo previsto en el articulo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo no existe un acto de retiro de forma expresa, violentándose de esta forma el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, la parte querellante alega que es ilegítimo considerar que la sindicatura municipal puede contestar validamente la presente querella, como ilegítimo resultaría apreciar las pruebas por esta aportadas en el proceso, puesto que el mencionado Órgano se encarga de la representación del Municipio, más no así de los instituto autónomos o entes descentralizados, los cuales disfrutan de autonomía, razón por la cual debe aplicarse al caso concreto la ficción legal contenida en el 76 de la Ley de Carrera Administrativa

Finalmente solicita sea declarada la nulidad del acto de remoción por ilegalidad, y por la vía de hecho adoptada por la administración por la inexistencia del acto de retiro.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado siendo la oportunidad de dar contestación a la querella, solicitó como punto previo, la inadmisibilidad de la querella en virtud que la querellante no agotó las gestiones conciliatorias previstas en el artículo 62 de la ordenanza N° 037-93, relativa al régimen de carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio del municipio Chacao del Estado Miranda, y en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa.

En cuanto al fondo, la representación del organismo querellado sostiene la inconstitucionalidad del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud que la autonomía de la cual goza el organismo, la misma se limitaba a la administración de personal, y no le estaba conferido al contralor dictar un estatuto especial para los funcionarios al servicio del mencionado ente.

Así pues, sostienen que la relación de empleo público de los funcionarios al servicio de la Contraloría Municipal, se encuentra regulada por el ordenamiento previsto para el resto de los funcionarios al servicio del Municipio Chacao, por lo que la normativa aplicable era la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 09 de junio de 1998, y el Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción de fecha 12 de febrero de 1996, dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao.

Alega la inexistencia del vicio de Falso Supuesto, en virtud que el acto impugnado fue fundamentado con base al Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996, aplicable a todos los funcionarios al servicio del Municipio Chacao, incluyendo a los funcionarios de la Contraloría Municipal, todo ello con sujeción a los artículos 97, 153 y 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. De esta forma, al establecer dicho cuerpo normativo que el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de alto nivel, no se configuró el vicio denunciado.

En cuanto a las vías de hecho denunciadas por la querellante, la representación del organismo querellado niega, rechaza y contradice la existencia de las mismas, en virtud que del expediente administrativo se evidencia que la querellante no ostentaba la cualidad de funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como puede observarse de la afirmación de la querellante al señalar en su escrito libelar, que la misma ingresó en el año 1996 al cargo del cual fue removida, no haciendo mención a algún antecedente como funcionario de carrera; así pues, no le correspondía el mes de disponibilidad.

Señala que en virtud de no poseer la cualidad de funcionario de carrera, el acto de remoción constituye a su vez, el acto de retiro, por lo que no existen vías de hecho.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto del presente recurso persigue la nulidad del acto de remoción contenido en la Comunicación CM/DP/159, de fecha 15 de febrero de 2001, a través de la cual removieron a la ciudadana E.A., del cargo de Coordinadora de Prensa y Relaciones Públicas adscrita al Despacho del Contralor (…), por ser un cargo de Alto Nivel, de conformidad con el numeral 4 del artículo 2 del reglamento 001-96.

Ahora bien, previo al análisis del fondo de la presente controversia, este Juzgado considera necesario pronunciarse acerca del alegato esgrimido por la parte querellante en su escrito de informes sobre la falta de cualidad del Síndico Procurador del Municipio Chacao para ejercer la representación de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao.

Al respecto, resulta pertinente indicar que de conformidad con el artículo 168 del Texto Fundamental, los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites constitucionales y legales; asimismo, dispone el artículo 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que el Municipio: “(...) constituye la unidad política primaria y autónoma dentro de la organización nacional establecida en una extensión determinada. Tiene personalidad jurídica y su representación la ejercerán los órganos determinados en esta Ley.” Tales órganos son, el Alcalde, y el Síndico Procurador, quien le está atribuida expresamente la facultad de representar y defender judicial y extrajudicialmente al Municipio y sus intereses, a tenor de lo dispuesto en los artículos 74 y 87 eiusdem.

La Contraloría del Municipio Chacao, por el contrario, es el órgano del Municipio que ejerce el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, con independencia orgánica y funcional, pero que carece, sin embargo, de una personalidad jurídica propia, distinta de la del Municipio.

De lo anterior se deriva que al carecer dicha entidad local de personalidad jurídica, mal podría afirmarse que el mismo ostenta su propia representación, empero participa de la personalidad jurídica del Municipio, en virtud de lo cual le corresponde a éste último, asumir

la legitimación (activa o pasiva) y, al Síndico Procurador, ejercer la representación de dicha entidad en juicio, razón por la cual este Juzgado desestima lo alegado por la parte querellante acerca de la falta de cualidad que posee el Síndico Procurador Municipal para ejercer la Representación en juicio de la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

Resuelto el punto previo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a resolver el fondo de la presente controversia, lo cual hace en los siguientes términos:

La parte querellante para fundamentar la nulidad del acto de remoción, denunció el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto a su juicio, su remoción se sustentó en la calificación dada a su cargo como de Alto Nivel, de conformidad con el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la alcaldía de Chacao, cuya calificación es taxativa, aún cuando la normativa que se debió aplicar era la estatuida en el Estatuto de Personal contenida en la Resolución Nº 15-95 de fecha 21 de noviembre de 1995, en la cual no existe tal categorización funcionarial y en virtud que la Contraloría es un Órgano autónomo de la Alcaldía.

Ahora bien, delimitado lo anterior, esta Juzgadora advierte que en el presente caso se debate si la ciudadana E.A., en la oportunidad que fue removida en fecha 15 de febrero de 2001, de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, ocupaba un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, específicamente, de Alto Nivel.

Se observa que la Administración querellada dictó acto administrativo contenido en la Comunicación signada CM/DP/159, de fecha 15 de febrero de 2001, suscrito por la Contralora Municipal, mediante la cual la ciudadana E.A. fue removida del cargo de Coordinadora de Prensa y Relaciones Públicas, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por cuanto dicho cargo era de Alto Nivel, con fundamento en el numeral 4 del artículo 2 del Reglamento 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en Gaceta Municipal Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, dictada por la Alcaldesa del Municipio Chacao.

Así las cosas, esta Juzgadora pasará a resolver lo conducente en los siguientes términos:

La norma del artículo 146 de la Constitución Nacional, establece la carrera administrativa, y la exclusión a la misma; entre los cargos excluidos se tienen a los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Se evidencia entonces que la Constitución en sí misma, prevé como norma general la carrera administrativa, y la excepción a la misma. En base a ello, excluye a los cargos denominados de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable al caso sub examine ratione temporae, estipulaba que el régimen municipal de los empleados municipales sería establecido por cada municipio, en sus artículos 153 y 155, del modo que a continuación se plasma:

Artículo 153 El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital. (…)

Artículo 155 El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin.

En concordancia con dichas normas, los ordinales 3° y 10° del artículo 76 y, el artículo 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establecían lo siguiente:

‘Artículo 76.- Son facultades de los Concejos y Cabildos:

(…Omissis…)

3.- Sancionar Ordenanzas y dictar acuerdos

(…Omissis…)

10. Aprobar el sistema de administración del personal al servicio de la entidad y establecer la escala oficial de sueldos de los funcionarios.’

(…Omissis…)

”Artículo 99.- Las ordenanzas que sancionen los Concejos o Cabildos, sobre el régimen de Administración de Personal, conforme a lo dispuesto en el artículos 76 de la presente Ley, deberán establecer los requisitos y condiciones para ocupar los cargos de Directores o jefes de las distintas unidades administrativas de los Municipios o Distritos”

En atención a las normas parcialmente transcritas, se deriva que los municipios, a través de sus órganos legislativos, los cuales eran los Concejos Municipales, que debían establecer el régimen de carrera de sus empleados. Ello, sin afectar la potestad reglamentaria que la propia Ley Orgánica de Régimen Municipal les reconocía a los alcaldes en el numeral 3 de su artículo 74, para dictar actos normativos de rango sub legal y, por ende, desarrollar la figura de la colaboración reglamentaria para el establecimiento de un marco normativo.

La figura de la colaboración reglamentaria no deja de ser una técnica de normación legítima, pues el carácter general y abstracto de los actos de rango legal dificulta el desarrollo técnico de ciertas materias. Por ello, corresponde a la ley establecer los parámetros como se dictará el reglamento y, a éste, dictarse dentro de los límites que impone la propia ley.

Así, la posibilidad de remisión que determinada la ley realiza en el reglamento debe efectuarse de manera expresa, siendo, por ende, necesario el antecedente de una ley que detalle los parámetros generales que se desarrollarán en el reglamento. De tal modo que, la remisión al reglamento no puede ser indeterminada, oscura ni poco limitada, que conlleve a una actividad indiscriminada del reglamentista que pudiera dar lugar a la deslegalización.

Por su parte, el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria 2083, de fecha 9 de junio de 1998, prevé que:

Artículo 5: Los cargos de Libre Nombramiento y remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos:

a- Ser venezolano.

b- Tener título o certificación que lo acredite en la profesión afín con el cargo a desempeñar.

c- Capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o Confianza para la cual pretenda ser ingresado

.

En atención a ello, el artículo 2, numeral 4 del Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, establece lo siguiente:

Artículo 2: son cargos ‘De Alto Nivel’

…omissis…

4º Coordinadores

.

Ahora bien, se observa que la Ordenanza que rige el estatuto de los funcionarios del Municipio Chacao, se limitó a señalar de manera general los requisitos para ejercer los cargos de libre nombramiento y remoción y no los parámetros para determinarlos, y en razón de ello, le otorgó a la Administración un amplio margen de decisión para establecer sin condición alguna, el régimen de excepción > a la regla general sobre los cargos de carrera, que precisa el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao, resultó ser un conjunto normativo de dictado con amplia discrecionalidad que se le asignó potestativamente al ejecutivo municipal, para determinar la categoría, sin condición alguna para determinar los cargos de libre nombramiento y remoción, y por tanto, debe concluirse que excedió el principio de colaboración reglamentaria, que atenta contra el principio de legalidad, al crear una legislación de rango sub legal emancipada de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Y dado que este reglamento que fungió como base jurídica del acto impugnado, excede el principio de colaboración reglamentaria, y en consecuencia, se extralimitó al determinar, sin condición alguna, los cargos de la administración municipal como de libre nombramiento y remoción, debe este órgano Jurisdiccional, ante la manifiesta incompatibilidad del numeral 4 del artículo 2 del Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, con el artículo 146 del Texto Constitucional, en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes ejercido por los Jueces de la República, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Carta Magna y el 20 del Código de Procedimiento Civil, “DESAPLICA POR INCONSTITUCIONAL EN EL CASO CONCRETO”, el mencionado numeral 4 del artículo 2 del referido Reglamento. Así se establece.

Ahora bien, visto el acto hoy impugnado tiene como fundamento jurídico, lo previsto en el numeral 4 del artículo 2 del Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en el cual se determinó de manera genérica que el cargo de coordinadora, era de alto nivel, y por ende, de libre nombramiento y remoción, sin especificar los parámetros o exigencias del cargo para así determinar esta clasificación genérica, y en virtud que se desaplicó dicha norma para el caso concreto, debe ineluctablemente declararse la nulidad del acto impugnado, ya que el mismo carece de fundamento jurídico. Así se declara.

Con fundamento en la declaratoria precedente, se ordena a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, reincorporar a la mencionada ciudadana al cargo que venía desempeñando de Coordinadora de Prensa y Relaciones Públicas o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo, y con los beneficios socioeconómicos que se hayan derivado, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente removida, exceptuando los beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de efectuar el cálculo de las cantidades adeudadas a la actual querellante. Así se decide.

En razón de los argumentos anteriormente señalados este Juzgado declarará Con Lugar la presente querella funcionarial, como en efecto lo hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado D.B.D.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana E.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-7.683.176, contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao.

Se ordena la reincorporación de la ciudadana E.A. al cargo que venía desempeñando de Coordinadora de Prensa y Relaciones Públicas o a otro de similar jerarquía y remuneración.

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo, con los beneficios socioeconómicos que se hayan derivado, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente removida, exceptuando los beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio.

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para efectuar los cálculos de las cantidades adeudadas.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

T.G.

Exp. 2130-08

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