Decisión nº KP02-N-2010-000095 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2010-000095

En fecha 27 de abril de 2010, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, oficio Nº J1/2010/177, de fecha 12 de abril de 2010, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió expediente contentivo de “Demanda por Calificación de Despido”, instaurada por la ciudadana E.E.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.777.917, asistida por el abogado P.D.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.918; contra la CORPORACIÓN DE TURISMO DEL ESTADO LARA (CORTULARA).

Tal remisión, obedeció a la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010, dictada por el referido Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer la presente causa y declinó la misma a este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

En fecha 12 de mayo de 2010, este Juzgado, declaró su competencia para conocer y decidir el asunto, admitiéndolo a sustanciación y ordenando la notificación de las partes.

De allí que en fecha 12 de agosto de 2011, se recibió de la abogada R.P., titular de la cédula de identidad Nº 14.880.166, actuando como Presidenta del Instituto Autónomo Corporación de Turismo del Estado Lara, asistida por la abogada Xioely Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.191, escrito de contestación.

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2011, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, y fijó para el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 03 de octubre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma se solicitó la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Juzgado.

Posteriormente, por auto de fecha 11 de octubre de 2011, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso previsto para promover pruebas sin presentación de escrito alguno.

El día 02 de noviembre de 2011, se pautó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

En fecha 09 de noviembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 17 de noviembre de 2011, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

En fecha 05 de diciembre de 2011, la Jueza S.F.C., se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 09 de diciembre de 2011, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 19 de octubre de 2006, la ciudadana E.E.C.G., ya identificada, interpuso escrito libelar y sus anexos por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con base a los siguientes alegatos:

Que el 01 de febrero de 2005, empezó a prestar sus servicios personales para la Corporación de Turismo del Estado Lara (CORTULARA) en el cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, hasta el 11 de octubre de 2006, cuando mediante comunicación le manifestaron que prescindían de sus servicios en el cargo que venía desempeñando.

Que “(…) la función específica desempeñada por mi persona, obedecía a lineamientos, ordenes e instrucciones cónsonas de un empleado de nivel medio inferior, en otras palabras como conclusivo, un “Empleado Operativo”, dado que por la naturaleza, aunado a las diversas fallas gerenciales presentadas por la administración, a pesar de tener quien suscribe un “Cargo Gerencial”, era simplemente la “Forma”, pues los “Hechos” denotaban otro propósito, completa y radicalmente a un personal de Dirección. En presencia de un caso de un empleado convencional, como lo es el que hoy narro, que no aplica el Decreto de Inamovilidad Laboral especial dictada por el Ejecutivo Nacional Vigente, más si toca el hecho de accionar ante un Tribunal competente (…)”.

Alega que no existe un cargo gerencial de dirección y mucho menos de confianza, pues ninguna de las facetas realizadas se asemeja a labores jerárquicas, sino de un empleado operativo, por lo que debe aplicarse el principio de supremacía de la realidad sobre los hechos.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente acción y sea restituida al cargo que venía desempeñando para la Corporación de Turismo del Estado Lara (CORTULARA).

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 12 de agosto de 2011, la parte querellada, ya identificada, dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que “(…) resulta evidente que lo que está en discusión en el presente caso es la naturaleza del cargo que ocupaba la accionante en el Instituto (…) de lo que depende el régimen normativo aplicable. (…)”.

Agrega que “(…) resulta conveniente precisar, en primer término que CORTULARA es un instituto autónomo estadal, de acuerdo con lo pautado por el artículo 8 de la Ley sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara aplicable rationae tempore (igualmente establecido por el artículo 10 de la Ley de Reforma), por consiguiente, el cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos de CORTULARA sin duda alguna se enmarca dentro del supuesto previsto en el numeral 12 del artículo 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que para “(…) mayor abundamiento al respecto, es preciso traer a colación lo establecido en el artículo 36 de la Ley sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara (…) según el cual “Para ser Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos se requiere (…) Su nombramiento o remoción estará a cargo del Presidente o Presidenta de la Corporación de Turismo del Estado Lara”.

Que “(…) del contenido de la norma precedentemente citada se colige de forma indiscutible el espíritu, propósito y razón del legislador regional al concebir el cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, como un cargo de libre nombramiento y remoción del Presidente de CORTULARA (…)”, por ende “(…) mal podía ostentar la estabilidad laboral a la que alude en su demanda (…)”.

Sobre la base de lo expuesto, solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar.

III

DE LA COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2010 este Tribunal se pronunció sobre la competencia que ostenta para conocer y decidir el presente asunto, de la siguiente forma:

Visto que el presente asunto se recibe en declinatoria de competencia, este Órgano Jurisdiccional previamente procederá a revisar aquélla para posteriormente pronunciarse respecto al estado en que se recibe el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual se observa lo siguiente:

El Juzgado declinante sostuvo en su decisión que “…la Ley Sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara refiere en sus múltiples disposiciones a regulaciones típicas del estatuto de la función pública e inclusive ordena el traslado de personal, conforme a la Ley especial de la materia; situación que se intensifica al referirse al cargo de la demandante, que califica de libre nombramiento y remoción.

Todo lo anterior provoca la activación de los presupuestos del Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la competencia para dirimir conflictos de funcionarios o empleados públicos; es decir, el régimen jurisdiccional aplicable es el previsto para la carrera administrativa (general o especial)…

.

Ahora bien, de la revisión del escrito libelar se desprende que independientemente de la naturaleza del cargo que ejercía la ciudadana E.E.C.G., la misma no puede en modo alguno ser catalogada como “Obrera” y tampoco se observa que la Institución Pública para la cual prestó sus servicios sea una de las excluidas en el parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que prima facie se entienda que la referida ciudadana se encuentra excluida de la aplicación de ésta Ley Especial.

Por lo que habría que determinar la forma de ingresó de la querellante a la Corporación de Turismo del Estado Lara (CORTULARA), pues de desprenderse de autos la existencia de un contrato de trabajo, la consecuencia será la aplicación de la excepción prevista en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, de la revisión del escrito libelar y de las documentales que cursan en autos, no observa este Juzgado Superior el modo de ingreso de la ciudadana E.E.C.G. al cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos que desempeñó en la Corporación de Turismo del Estado Lara (CORTULARA), salvo la notificación de fecha 10 de octubre del 2006, suscrita por la ciudadana Yermanda De Bolívar, en su condición de Presidenta de la referida Corporación, de donde se desprende que procedió de conformidad con el artículo 28 ordinales 1, 5 y 12 de la Ley Sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, a prescindir de los servicios de la hoy querellante.

Así las cosas, se tiene que en los términos en se produjo la separación del cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, a saber, la notificación de fecha 10 de octubre del 2006, y de las facultades invocadas por la máxima representación de dicha institución, específicamente la del ordinal 12, artículo 28 “Nombrar, dirigir, supervisar y remover al personal de la Corporación…” se infiere en esta oportunidad la no existencia de un contrato de trabajo por medio del cual la ciudadana E.E.C.G. haya ingresado en fecha 01 de febrero del 2005 a prestar sus servicios para la querellada.

A mayor abundamiento, de la misma Ley Sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, se evidencia en su artículo 36, que para el cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, “…Su nombramiento o remoción estará a cargo del Presidente o Presidenta de la Corporación de Turismo del Estado Lara.” .

En consecuencia, y en atención al denominado principio de paralelismo de las formas, según el cual los actos se modifican o extinguen por el mismo procedimiento en que han sido concebidos, se estima que en el presente caso conforme a lo que consta en autos, específicamente de la notificación de fecha 10 de octubre del 2006 que riela al folio 06, y del citado artículo 36 de la Ley Sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, que la relación de servicio aducida por la querellante no fue de naturaleza contractual, sino una relación de empleo público, a la cual le resultan aplicables las disposiciones sustantivas y adjetivas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no encontrarse dentro de las excepciones previstas en el parágrafo único del artículo 1 y artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así tenemos que, el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la ciudadana E.E.C.G., mantuvo una relación de empleo público para la Corporación de Turismo del Estado Lara, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado por el Juzgado declinante, se determina que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa”.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, ratifica la competencia que detenta para conocer y decidir en primera instancia el caso de autos, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como lo fue la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para conocer y decidir el presente asunto mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, pasa este Tribunal a abordar el fondo del mismo de la siguiente manera.

A este respecto, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la “Demanda por Calificación de Despido”, instaurada por la ciudadana E.E.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.777.917, asistida por el abogado P.D.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.918; contra la CORPORACIÓN DE TURISMO DEL ESTADO LARA (CORTULARA).

Se evidencia que la parte demandante acude a solicitar la calificación de despido como injustificado, señalando para ello que “A pesar de que (…) [su] “Cargo” estaría calificado por la ley como de “Dirección o Confianza”, dado el nivel gerencial que presuntamente representa una “Gerencia”; [se] permit[o] hacer (…) algunas consideraciones (…) El Cargo “Gerencial”, para todos es sabido, que presenta como característica dentro de la institución la Estabilidad Laboral, es que son “son cargos de libre Nombramiento o Remoción”. Sin embargo, en la práctica, en este caso en específico, la función desempeñada por [su] persona, obedecía a lineamientos, ordenes e instrucciones consonas de un empleado de nivel medio inferior, en otras palabras como conclusivo, un “Empleado Operativo” (…)”.

Mientras que la parte demandada sostiene que “(…) resulta evidente que lo que está en discusión en el presente caso es la naturaleza del cargo que ocupaba la accionante en el Instituto (…) de lo que depende el régimen normativo aplicable. (…)”; siendo que en el caso en particular del ordenamiento jurídico “(…) se colige de forma indiscutible el espíritu, propósito y razón del legislador regional al concebir el cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, como un cargo de libre nombramiento y remoción del Presidente de CORTULARA (…)”, por ende “(…) mal podía ostentar la estabilidad laboral a la que alude en su demanda (…)”.

Ahora bien, como punto previo debe señalar este Órgano Jurisdiccional en el presente fallo, que mediante sentencia de fecha 12 de mayo de 2010 –ya referida con anterioridad- además de declarar su competencia, este Juzgado Superior, precisó lo siguiente:

Revisado brevemente el desarrollando del iter procedimental mediante el cual se sustanció el presente asunto, observa este Juzgado Superior que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.E.C.G., fue objeto de pronunciamientos por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, desde la admisión hasta la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, respectivamente, materializándose cada oportunidad y lapso procesal de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, lo anterior necesariamente debe ser corregido por este Tribunal Superior, pues las actuaciones realizadas por los Juzgados Laborales, no se comportan con la naturaleza propia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial, en virtud de que fueron concebidas bajo disposiciones jurídicas ajenas a la materia funcionarial y por un procedimiento totalmente incompatible al previsto para la Ley Especial que lo regula. En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, se declara la nulidad de las actuaciones realizadas por los Juzgados supra mencionados desde la admisión de la causa hasta la declinatoria de competencia efectuada, exclusive.

Como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, este Tribunal Superior tendrá como realizada la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sólo a los efectos del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en consecuencia se procederá a revisar la causales inadmisibilidad previstas en la normativa aplicable, y en el supuesto de no encontrarse incursa en ninguna de ellas la acción incoada, se admitirá la misma conforme a la Ley Especial.

Así las cosas, se observa que la acción incoada por la ciudadana E.E.C.G., cumple con los requisitos del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no contiene alusiones que atenten contra las buenas costumbres ni el orden público y tampoco se desprende de autos que la misma esté caduca.

Finalmente, se ADMITE el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

…Omissis…

Notifíquese mediante boleta a las partes de la presente decisión

. (Subrayado y Negritas agregados)

Verificado ello se tiene que la parte querellante se dio por notificada de la decisión dictada mediante diligencia de fecha 11 de agosto de 2010 (folio 184 de la tercera pieza); mientras que la parte querellada mediante boleta de notificación recibida en fecha 15 de octubre de 2010 (folio 195 de la tercera pieza); por lo que se entiende que ambas partes estaban en conocimiento del contenido de la misma.

Por lo tanto, pasa esta Sentenciadora a revisar las actas procesales contenidas en el expediente, considerando para ello que fue declarada “(…) la nulidad de las actuaciones realizadas por los Juzgados supra mencionados [con competencia en materia laboral] desde la admisión de la causa hasta la declinatoria de competencia efectuada, exclusive”.

De esta manera se tiene que la parte accionante mediante su escrito libelar señala que el día 01 de febrero de 2005, comenzó “(…) a prestar servicios personales de índole laboral, perfectamente configurado en sus elementos de Ajeneidad, Subordinación, y Dependencia, desempeñándo[se] en un cargo como “Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos”, ofertado por la misma persona, quien para la fecha e inclusive hoy día, ejerce simultáneamente su función como “Presidenta del Fondo Mixto de Turismo del Estado” y “Presidenta de la Corporación de Turismo del Estado Lara – CORTULARA) (sic) reconociéndola en todo caso siempre como [su] “Empleadora”.”.

Añadiendo para ello que desempeñó el referido cargo “cabal y responsablemente (…)” hasta el día 11 de octubre de 2006 cuando a través de “documento firmado por la ciudadana: YERMANDA DE BOLIVAR (…)” le manifiesta que prescinde de sus servicios, “(…) obviando cualquier régimen legal, disciplinario o meritocrático”.

En efecto, tal y como fue señalado en sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado, de la revisión del escrito libelar se desprende que -independientemente de la naturaleza del cargo que ejercía la ciudadana E.E.C.G., materia sujeta a posterior análisis-, la misma no puede en modo alguno ser catalogada como “Obrera” y tampoco se observa que la Institución Pública para la cual prestó sus servicios sea una de las excluidas en el parágrafo único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que se entienda que la referida ciudadana se encuentra excluida de la aplicación de ésta Ley Especial.

Por lo que habría que determinar la forma de ingresó de la querellante a la Corporación de Turismo del Estado Lara (CORTULARA), pues de desprenderse de autos la existencia de un contrato de trabajo, la consecuencia será la aplicación de la excepción prevista en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, de la revisión del escrito libelar y de las documentales que cursan en autos, no observa este Juzgado Superior el modo de ingreso de la ciudadana E.E.C.G. al cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos que desempeñó en la Corporación de Turismo del Estado Lara (CORTULARA), salvo la notificación de fecha 10 de octubre de 2006, suscrita por la ciudadana Yermanda de Bolívar, en su condición de Presidenta de la referida Corporación, de donde se desprende que procedió de conformidad con el artículo 28 ordinales 1, 5 y 12 de la Ley Sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, a prescindir de los servicios de la hoy querellante.

Así las cosas, se tiene que en los términos en se produjo la separación del cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, a saber, la notificación de fecha 10 de octubre de 2006 (folio 6 de la primera pieza), y de las facultades invocadas por la máxima representación de dicha institución, específicamente la del ordinal 12, artículo 28 “Nombrar, dirigir, supervisar y remover al personal de la Corporación…” se infiere en esta oportunidad la no existencia de un contrato de trabajo por medio del cual la ciudadana E.E.C.G. haya ingresado en fecha 01 de febrero del 2005 a prestar sus servicios para la querellada.

A mayor abundamiento, de la misma Ley Sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, se evidencia en su artículo 36, que para el cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, “…Su nombramiento o remoción estará a cargo del Presidente o Presidenta de la Corporación de Turismo del Estado Lara.” .

En consecuencia, y en atención al denominado principio de paralelismo de las formas, según el cual los actos se modifican o extinguen por el mismo procedimiento en que han sido concebidos, se estima que en el presente caso conforme a lo que consta en autos, específicamente de la notificación de fecha 10 de octubre de 2006 que riela al folio seis (06) de la primera pieza del expediente judicial, y del citado artículo 36 de la Ley Sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, que la relación de servicio aducida por la querellante no fue de naturaleza contractual, sino una relación de empleo público, a la cual le resultan aplicables las disposiciones sustantivas y adjetivas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no encontrarse dentro de las excepciones previstas en el parágrafo único del artículo 1 y artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; tal y como fue efectivamente señalado mediante la sentencia interlocutoria dictada el día 12 de mayo de 2010.

Por su parte, visto que la pretensión principal del asunto es obtener la “calificación de despido como injustificado”, considerando -a decir de la parte actora- que el proceder de la Corporación fue “(…) obviando cualquier régimen legal, disciplinario o meritocrático”; se hace imprescindible determinar en el presente fallo el alcance de tal protección. Para ello se trae a colación la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 28 de marzo de 2011, caso: Jofre J.S.G. vs. Gobernación del Estado Lara, cuando indicó lo siguiente:

Ahora bien, con relación a la procedencia del pago del preaviso en los recursos contencioso administrativo funcionariales, esta Corte, en sentencia Nº 1.099 de fecha 30 de abril de 2001, asentó el criterio según el cual la institución del preaviso no es aplicable en materia funcionarial, el cual fue acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2010-891 de fecha 13 de julio de 2010, (caso: A.N.R.O.), de la siguiente forma:

…tal figura se encuentra prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

(…)

Al respecto esta Corte debe señalar que la norma transcrita ut supra busca la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique, toda vez que ´las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la L.O.T, tienen por objeto sancionar la renuencia del patrono a reenganchar al empleado u obrero que goza de estabilidad, si el reenganche ha sido oportunamente solicitado por el interesado ante el Juez del Trabajo´. (Vid. R.G.: obra ´Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo´. Año 2000. Caracas).

No obstante lo anterior, esta Corte debe advertir que a pesar de la laboralización del derecho funcionarial esta Corte debe precisar que en la actualidad sigue predominando la relación estatutaria, y que la Ley laboral se aplica de manera supletoria en lo que se refiere a las prestaciones sociales de antigüedad y no de otros derechos.

Ello así, en relación al tema del preaviso y la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado en los siguientes términos:

´[…] observa esta Corte que la institución del preaviso, contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, es una institución que no es compatible con la naturaleza de la relación de empleo público, toda vez, que la misma está establecida como una garantía en la relación patrono - privado trabajador la cual operará en caso de despido o retiro voluntario del empleado, siendo ello así, considerada este Juzgador, que tal beneficio no puede ser aplicado de manera subsidiaria a la relación de empleo público, así se decide

. (Sentencia N° 1.099 de la CPCA de fecha 30 de abril de 2001).

Se puede observar que la institución del preaviso es de naturaleza estrictamente laboral y no funcionarial y solamente puede darse en los casos de relación de trabajo en el sector privado. Igualmente la institución de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se deriva de un procedimiento de calificación de despido que se encuentra consagrado en los artículos 116 al 125 (ambos inclusive) y que solamente se aplica a los trabajadores indicados en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En vista de estos razonamientos este Órgano Jurisdiccional ha acogido el criterio en referencia y, en consecuencia, se debe desechar la solicitud de pago del preaviso conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. [Vid. Sentencia emanada de este Órgano Jurisdiccional N° 2010-188 de fecha 18 de febrero de 2010 caso: Dervis D.P.M.V.. Municipio Autónomo P.C.D.E.A.]. Así se decide…

.

De la jurisprudencia anteriormente transcrita se desprende que la institución del preaviso se encuentra prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo para las relaciones de naturaleza laboral, mas no resulta aplicable para las relaciones de contenido funcionarial previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, considera esta Corte que el Juzgado A quo erró al declarar la procedencia del pago del preaviso a la parte actora al ser este funcionario público, y por lo tanto, no resultándole aplicable la institución del preaviso, aunado a que no consta en autos que la parte actora haya prestado servicios a la Gobernación recurrida durante el alegado lapso de “preaviso”, por lo cual, resulta improcedente el pago de este concepto. Así se decide”. (Subrayado de este Juzgado)

Al respecto se adiciona que la parte demandante bajo ningún contexto alega estar amparada por un fuero que requiera de otro tipo de protección y por ende estabilidad, en mérito de lo cual le resulta aplicable la interpretación referida supra.

Visto lo anterior, se tiene que siendo la accionante una persona a la cual se le reconoce la condición de funcionaria pública y por consiguiente se entiende su no exclusión de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello conforme a lo previsto en los artículos 1 y 38 de la mencionada ley, y estando el petitorio referido a una “calificación de despido”, proceso éste previsto para aquellos trabajadores amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo el caso que la normativa funcionarial arriba citada establece los procedimientos a instaurar para el caso de “despido” de un funcionario público, entre los cuales no se encuentra el de la calificación; se precisa que no es posible traspolar dicho procedimiento laboral al ámbito estatutario –por lo menos dadas las circunstancias del caso en concreto-, por lo que resulta forzoso para esta Sentenciadora negar la referida solicitud. Así se decide.

Ahora bien, visto que en el petitorio, la recurrente continúa solicitando su “restitución” al cargo, pasa de seguidas esta Sentenciadora, en aras de cumplir con la exhaustividad del fallo, a a.l.n.d. cargo desempeñado, para determinar en todo caso la forma de separación, remoción o retiro de la Administración que le correspondía.

De esta manera se tiene que la ciudadana E.E.C., comenzó a laborar para la Corporación de Turismo del Estado Lara el día 01 de febrero de 2005, “(…) desempeñándo[se] en un cargo como “Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos”, ofertado por la misma persona, quien para la fecha e inclusive hoy día, ejerce simultáneamente su función como “Presidenta del Fondo Mixto de Turismo del Estado” y “Presidenta de la Corporación de Turismo del Estado Lara – CORTULARA) (sic) reconociéndola en todo caso siempre como [su] “Empleadora”.”.

Así, se constata que la misma ocupaba el cargo de “Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos” en la Corporación de Turismo del Estado Lara, debiendo este Tribunal revisar la naturaleza de dicho cargo a los efectos de examinar las consecuencias jurídicas que se deriven de ello.

En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, el artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, señalando para ello lo siguiente:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

…Omissis…

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las

alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales

.

Y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 eiusdem prevé:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

De lo anterior se colige que el legislador reservó ciertos cargos como de categoría de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser ellos los de alto nivel -precisados en el artículo 20- y de confianza -referidos en el artículo 21-; verificando que tal clasificación deviene en particular de las actividades que vayan a desempeñar sus titulares de acuerdo a la autonomía, grado, dirección, fiscalización, inspección, entre otras.

Ahora bien, más allá de ello se debe observar la normativa contenida en la Ley sobre la Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, siendo que la misma en su artículo 1°, indica lo siguiente:

La presente ley tiene por objeto la creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara que se identificará con las siglas CORTULARA, como ente rector en materia turística; y regular la competencia concurrente en materia de planificación, coordinación, protección, orientación y desarrollo del turismo en el Estado

.

Por su parte, los artículos 8 y 9 de la citada Ley, establecen que:

Artículo 8.- La Corporación de Turismo del Estado Lara, es un Instituto Autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente del fisco estadal, con todas las prerrogativas fiscales y procesales que se conceden al Estado Lara

.

Artículo 9.- La Corporación de Turismo del Estado Lara estará adscrita al Ejecutivo Estadal y su domicilio será la ciudad de Barquisimeto

.

En efecto, la Corporación de Turismo del Estado Lara es un ente descentralizado con personalidad jurídica adscrito a la Gobernación del referido Estado, que tiene por atribución incentivar y promover el desarrollo turístico del Estado mediante el aprovechamiento racional e integral de todos sus recursos naturales y patrimoniales; establecer, políticas, planes y programas de desarrollo estratégico y de promoción del turismo en el Estado Lara, promover el turismo receptivo a nivel nacional e internacional, entre otras.

Por otro lado se verifica que el citado cuerpo normativo expresamente en su artículo 11, contiene que:

La estructura, organización, funcionamiento y administración de CORTULARA, será determinada por esta Ley y su Reglamento Interno.

Bajo este contexto entra esta Sentenciadora a revisar bajo qué fundamento se encuentra justificado el cargo de “Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos” en la Corporación de Turismo del Estado Lara, para lo cual se procede a citar el artículo 35 de la ya aludida Ley de Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, siendo del tenor siguiente:

La Gerencia de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, estará adscrita a la Presidencia y tendrá las siguientes atribuciones:

1. Diseñar sistemas sobre la prestación de servicios públicos y privados.

2. Inspeccionar, supervisar y controlar todo lo relacionado con los servicios turísticos del Estado.

3. Proyectar la imagen del Estado Lara como destino turístico, a través de los medios de comunicación social, con el fin de promocionarlo a nivel nacional e internacional.

4. Organizar, dirigir y promover a nivel estadal, nacional e internacional, ferias, festivales congresos y otras exposiciones de interés turístico.

5. Diseñar mensajes que contribuyan a orientar al visitante, mediante vallas, avisos publicitarios y otros medios de señalización.

6. Promocionar y coordinar programas de turismo de interés social

7. Llevar actualizado el registro de prestadores de servicios turístico en el Estado.

8. Promover y publicitar todas las actividades que permitan el aprovechamiento de los recursos turísticos del Estado.

9. Establecer y llevar un sistema de información sobre los servicios turísticos con datos estadísticos actualizados.

10. Dirigir, coordinar y consolidar la actividad turística, mediante acciones y estrategias que logren aumentar la demanda de bienes y servicios turísticos.

11. Implementar campañas que permitan la incorporación del sector privado a la promoción del Estado Lara como destino turístico.

12. Coordinar actividades que mejoren el servicio de información, señalización turística y conservación.

13. Establecer propuestas para el diseño y realización de artes finales para la reproducción de material promocional del Estado Lara.

14. Utilizar en forma efectiva los medios de comunicación a través de una plataforma publicitaria fundamentada en la radio, prensa , televisión, orientada a la promoción del Estado y a las políticas, programas y proyectos de la Corporación.

15. Presentar mensualmente, a la Junta Directiva, un informe sobre los objetivos, metas y actividades alcanzadas por la Gerencia.

16. Las demás que le señale el Presidente o Presidenta y la Junta Directiva de la Corporación.

(Subrayado de este Juzgado)

Por lo tanto se verifica que la Gerencia de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos de la Corporación de Turismo del Estado Lara -que es presidida por el cargo de “Gerente”- lleva intrínseca funciones de inspección, supervisión, control, dirección, entre otras, actividades todas reservadas a los cargos de confianza conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a ello se observa que el artículo 36 de la Ley, establece que:

Para ser Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de edad, profesional universitario, con experiencia comprobada en el área y por lo menos cuatro (4) años domiciliado y residenciado en el Estado Lara. Su nombramiento o remoción estará a cargo del Presidente o Presidenta de la Corporación de Turismo del Estado Lara

. (Subrayado de este Juzgado)

Por lo que es evidente que el cargo que preside la Gerencia de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos en la Corporación de Turismo del Estado Lara, es decir, Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, conforme a la normativa aplicable encuadra o se subsume perfectamente en la categoría de libre nombramiento y remoción, tanto por las funciones y actividades a ejercer, como por la clasificación expresa de la Ley que lo concibe.

Al respecto, quien aquí decide observa que conforme jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de “destitución” de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:

Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

. (Negrillas del Tribunal).

Determinado lo anterior, estima esta Sentenciadora que el procedimiento adecuado para separar a la querellante del cargo que desempeñaba es el contenido en la Ley de Creación de la Corporación de Turismo del Estado Lara, tal y como ocurrió en el caso de marras cuando la Presidenta mediante notificación de fecha 10 de octubre de 2006, (folio 06 de la primera pieza) le manifiesta a la ciudadana E.C. lo siguiente: “Tengo a bien dirigirme a usted, para informarle que de conformidad con lo previsto en el Art. 28 Ordinales 1, 5 y 12 de la Ley (…) se prescinde de su servicio como Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, Cargo que usted desempeñó hasta la presente fecha”, siendo que la facultad prevista en el ordinal 12, artículo 28 responde a: “Nombrar, dirigir, supervisar y remover al personal de la Corporación…”.

En consecuencia lejos de obviar “(…) cualquier régimen legal, disciplinario o meritocrático”, la Corporación querellada al separar a la querellante de autos del cargo que venía desempeñando, actuó en uso de las facultades que ostenta su Presidenta. Así se decide.

Por su parte se constata que la parte querellante adujo insistentemente en su escrito libelar que el cargo de Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, no lo desempeñó en el nivel gerencial, sino que se considera un “Empleado Operativo”.

Ante ello debe advertirse que es carga de la parte accionante demostrar en el caso en particular sus afirmaciones, puesto que de inicio la misma aceptó que ingresó como “Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos” el 1° de febrero de 2005 y fue “despedida” mediante acto de fecha 10 de octubre de 2006, señalando este último que “(…) de conformidad con lo previsto en el Art. 28 Ordinales 1, 5 y 12 de la Ley (…) se prescinde de su servicio como Gerente de Promoción, Divulgación y Servicios Turísticos, Cargo que usted desempeñó hasta la presente fecha” (Negritas y Subrayado de este Juzgado), debiendo acotar que los actos administrativos por el hecho de emanar de un órgano del Poder Público, gozan de plena presunción de legalidad -aunado a que la nulidad del mismo no fue solicitada mediante el presente recurso- .

Del mismo modo la ciudadana querellante adujo que “Ejemplo de lo anterior, entre otros argumentos que oportunamente presentaré, esta el hecho de que por encima de la “Autoridad” que yo representaba como “Gerente”, pasaban, en el ejercicio de su función, desde “Choferes hasta Secretarias”, puestos de trabajos estos, que bajo la estructura piramidal gerencial, en ninguna organización empresarial, son capaces de cometer tal situación. Sobre el particular, puede señalar (…) que [su] persona tenia que hacer entre otras tareas: “..Armar bolsas (kit) con el material promocional que era solicitado, con el resto del personal…”. “…Llamar a los solicitantes para que retiraran por la oficina el material promocional o informativo…”. “..En algunas oportunidades, trasladar el material hasta el solicitante, en el vehículo personal de quien suscribe..”. (…)”.

No obstante lo anterior verifica esta Instancia que la parte querellante no aportó al recurso tramitado ante este Juzgado Superior, elemento o medio de prueba alguno dirigido a demostrar que efectivamente no desempeñó –a pesar de que con tal cargo ingresó y egresó a la Corporación- actividades gerenciales sino meramente operativas, aunado a que solo se limitó a incorporar al escrito libelar el acto por medio del cual la “despedían”, debiendo reiterar que fue declarada “(…) la nulidad de las actuaciones realizadas por los Juzgados supra mencionados [con competencia en materia laboral] desde la admisión de la causa hasta la declinatoria de competencia efectuada, exclusive”, decisión ésta notificada a las partes del asunto; sin que se constate de autos, que hayan hecho uso en esta nueva oportunidad del lapso probatorio acordado (Vid. Folios 6 y 7 de la cuarta pieza).

Por tanto, esta Juzgadora desecha tal argumento. Así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose el acto administrativo de remoción ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de la querellante de calificar como “Injustificado [el] despido” y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación y los salarios y demás beneficios socio-económicos dejados de percibir. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la “Demanda por Calificación de Despido”, instaurada por la ciudadana E.E.C., asistida por el abogado P.D.L., ambos ya identificados; contra la CORPORACIÓN DE TURISMO DEL ESTADO LARA (CORTULARA). Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la “Demanda por Calificación de Despido”, instaurada por la ciudadana E.E.C., asistida por el abogado P.D.L., ambos ya identificados; contra la CORPORACIÓN DE TURISMO DEL ESTADO LARA (CORTULARA).

SEGUNDO

Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo de remoción, contenido en la notificación de 10 de octubre de 2006, suscrita por la Presidenta de la Corporación de Turismo del Estado Lara.

TERCERO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del asunto.

Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Temporal,

S.F.C.

El Secretario Temporal,

R.M.L.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

D2.- El Secretario Temporal,