Evolucion del concepto de bien juridico en la dogmatica penal.
| Autor | Bianchi P |
| Cargo | Report |
EVOLUTION OF THE CONCEPT OF LEGALLY PROTECTED INTEREST IN PENAL DOGMATICS
Origen del concepto de 'bien jurídico'
Sin restar importancia a la existencia de concepciones que se inclinan por el abandono del concepto de bien jurídico, debe destacarse que un sector mayoritario de la doctrina coincide en afirmar que el Derecho penal tiene como fin primordial la protección de bienes jurídicos (1). No obstante, la falta de acuerdo en la delimitación del contenido de esta figura y de sus funciones, ha derivado en un desarrollo teórico en constante transformación, que no puede considerarse en absoluto agotado (2).
Desde que en el contexto de la herencia del Iluminismo Feuerbach formulara el concepto inicial de bien jurídico como "aquellas condiciones de vida en común de las que el Estado es garante", hasta las últimas posiciones en torno al tema, el bien jurídico ha sido parte integrante y básica de la teoría del delito desempeñando fundamentalmente dos papeles: como espacio delimitado de protección y como freno de la política criminal (3).
Respecto del segundo ámbito de actuación, es decir como criterio limitador del ius puniendi, Rodríguez Gómez advierte que el concepto de bien jurídico no debe ser idealizado en el sentido de considerar que sea el único criterio para limitar la intervención del legislador, pues si bien debe ser excluido del Derecho penal todo aquello que no se refiera a la protección de bienes jurídicos, puede ocurrir que su concepto sea vago e impreciso y, por ende, no sea idóneo para limitar el ámbito de lo punible. A partir de esta premisa Rodríguez Gómez, siguiendo el criterio de Hassemer, aclara que aún cuando se reconozca que el concepto de bien jurídico es el criterio más práctico y aprehensible que tiene el legislador penal a la hora de tomar sus decisiones, para que pueda servir de límite real del ius puniendi del Estado debe ser completado con los criterios derivados de principios característicos del Derecho penal, propios de un Estado de Derecho, como son: el principio de proporcionalidad, de última ratio y de fragmentariedad (4).
Ahora bien, no obstante atribuírsele a Feuerbach la formulación de la concepción inicial del bien jurídico, fue Birnbaum quien en 1834 estableció las bases adecuadas para una configuración científica y técnica de esta categoría dogmática (5). Bustos Ramírez califica la concepción de Birnbaum como trascendentalista de corte jusnaturalista, pues considera que dicho planteamiento se encuentra entre el jusnaturalismo y el racionalismo, ubicándolo por tanto en una perspectiva jusnaturalista moderada. Bustos Ramírez destaca de la tesis Birnbaum el rechazo de la noción del delito como lesión de un derecho, al considerarse que el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, lo que puede suceder únicamente respecto del objeto de derecho, definido como un bien que jurídicamente nos pertenece. A partir de esta premisa, Bustos Ramírez concluye que la concepción de Birnbaum es de carácter trascendente, al no confundir el bien jurídico con el derecho que le sirve de fundamento (6).
En efecto, fue Birnbaum quien al formular un concepto general de lesión de un bien, al cual ubica en el mundo fáctico, se apartó del concepto de lesión de un derecho subjetivo enmarcado en un círculo abstracto y espiritual (7). Por ello, resulta difícil no reconocer el carácter limitador de esta concepción, pues si el contenido de esos bienes es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, el derecho y el Estado sólo puede reconocerlos, no alterarlos ni mucho menos establecerlos (8).
Binding continúa el camino iniciado por Birnbaum en el desarrollo del concepto de bien jurídico, concibiéndolo como una "creación valorativa del legislador" que se protege mediante el otorgamiento de garantías que impiden su puesta en peligro. Para Binding el bien jurídico es creado por el derecho, al ser el legislador quien establece los objetos merecedores de protección (9). Esta tesis se distancia de la trayectoria trascendental iniciada por Birnbaum, al sostener Binding el carácter inmanente de los bienes jurídicos respecto de la norma, lo que guarda perfecta coherencia con la concepción positivista normativista que representa este autor (10).
En el contexto de la concepción inmanente jurídico-positiva, como plantea miento de reciente data, Bustos Ramírez ubica a Jakobs, pues en su consideración este último autor no sólo mediatiza el bien jurídico, sino que desde una perspectiva funcionalista sistemática lo priva de toda trascendencia dogmática al concebirlo como la validez fáctica de la norma (11). Con esta postura Jakobs, como máximo exponente del funcionalismo, desplaza la importancia del bien jurídico y de su protección como misión del Derecho penal (12).
Por su parte, Von Liszt es considerado el autor que, en criterio generalizado, marcó una nueva etapa en la teoría del bien jurídico, al definirlo como el "interés jurídicamente protegido". Destaca que el ordenamiento jurídico no crea el interés, pero la protección que confiere el Derecho eleva el interés vital para el individuo o la comunidad a la categoría de bien jurídico (13).
Von Liszt incorpora al Derecho penal alemán el positivismo naturalista. Este autor intentó dar un contenido preciso al bien jurídico que le permitiera servir como límite al jus puniendi, y que al propio tiempo se convirtiera en el punto de unión entre las distintas disciplinas que se encargan del estudio del delito y de la pena. En su postura, Von Liszt se opone a la fundamentación de Binding, pues para este último los bienes jurídicos giran en torno al Estado y no en torno al hombre. Puede decirse que Von Liszt retoma los planteamientos de Birnbaum, pero los despoja de todo jusnaturalismo y racionalismo. No obstante, en su concepción quedaron algunos aspectos sin concreción, tal es el caso de no haber aclarado la diferencia entre bien e interés, lo que dio origen a una controversia poco fructífera que terminó en una total espiritualización del concepto (14).
Ciertamente las corrientes espiritualistas, sobre todo bajo el influjo de la filosofía neokantiana en la doctrina penal alemana, para superar el positivismo y su traspolación mecánica de los conceptos a las ciencias del espíritu, colocaron como fundamento de estas últimas a la filosofía de los valores. Uno de los principales exponentes de la escuela neokantiana, Honig, en su definición de bien jurídico como "el fin reconocido por el legislador en los preceptos individuales en su fórmula más sucinta", lo reduce a una categoría interpretativa, con lo cual pierde su carácter garantista y, consecuentemente, deja de servir de fundamento material del injusto (15).
El vacío y deterioro que sufrió el bien jurídico como consecuencia de la espiritualización a que se ha hecho referencia, se evidenció especialmente en el tratamiento que recibió por los representantes de la escuela de Kiel, quienes en un primer momento llegaron a negar el concepto de bien jurídico como límite al ius puniendi, al estimarlo incompatible con los postulados del Estado totalitario del nacionalsocialismo, y en un segundo momento le reconocieron cierto espacio pero desde una perspectiva prácticamente metodológica, convirtiéndolo en un instrumento político criminal inocuo (16).
El retorno al concepto de bien jurídico con contenido trascendentalista se debe a Welsel, al definirlo como "todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones", precisando además el contenido social de dicho concepto al establecer que la suma total de los bienes jurídicos constituye el orden social, y por eso la significación de un bien jurídico no ha de ser apreciada aisladamente sino en conexión con todo el orden social. Esta concepción del bien jurídico se aparta radicalmente de la orientación iniciada por Birnbaum y Von Liszt, al considerarse como fundamental los elementales deberes ético-sociales que sirven de base a los mandatos y prohibiciones, retomándose de esta forma la orientación de Binding (17).
Es con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial cuando el concepto de bien jurídico resurge en forma amplia en Europa. Ahora bien, tal y como lo destaca Bustos Ramírez, en los últimos tiempos la re discusión del bien jurídico se ha desarrollado fundamentalmente desde un punto de vista político-criminal, en otras palabras, se ha seguido la concepción de Von Liszt al vincularse la teoría del bien jurídico con los fines del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, con la política criminal. A su vez, Bustos Ramírez señala que si bien todas estas tendencias político-criminales se refieren lógica y necesariamente a la Constitución, al recurrirse a la misma para sustentar una relación directa entre Constitución y Derecho penal, de acuerdo a la intensidad del acento se puede distinguir entre tendencias jurídico-constitucionales y tendencias sociológicas (18), tendencias que serán abordadas en el siguiente punto.
Tendencias Jurídico-constitucionales y tendencias Sociológicas
Tendencias Jurídico-Constitucionales
Como ya se anticipó estas teorías tienen como referente directo la Constitución. Se basan en la existencia de dos órdenes de valores en el ordenamiento jurídico, estos son: los valores consagrados en la Constitución y los valores que consagra la ley penal, siendo obligatoria la coincidencia de los segundos con los primeros. Sin embargo, las teorías constitucionales pueden a su vez dividirse en amplias o estrictas en atención justamente al tipo de coincidencia de los valores, pues mientras las tesis constitucionales estrictas conectan los bienes jurídicos a disposiciones concretas del texto constitucional, las amplias toman a la Constitución como marco de referencia, al establecer simplemente relaciones de no contradicción y respeto a la forma de Estado consagrado en la misma (19).
A Bricola se le identifica como el principal exponente de las teorías constitucionales en sentido estricto (20). Para este autor, el ilícito penal debe concretarse...
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