Ex tunc: Toda nulidad es retroactiva. La derogatoria de la potestad del juez contencioso de 'determinar los efectos de la decisión en el tiempo'

Autor:Gustavo Linares Benzo
Páginas:219-230
RESUMEN

Derogada la potestad judicial de fijar los efectos de la decisión en el tiempo, y a falta de una disposición expresa de Derecho positivo para el caso de que se trate, toda sentencia de nulidad de un acto administrativo, sea por vicios de nulidad absoluta o por vicios de nulidad relativa, tiene efectos retroactivos, ex tunc, y en consecuencia el acto anulado no produjo efecto alguno. Palabras:... (ver resumen completo)

 
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La entrada en vigor de dos leyes fundamentales para la disciplina de los actos administrativos, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la G.O. N° 39.451 de 22 de junio de 2010 y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la G.O. N° 39.483 de 9 de agosto de 2010, pueden representar un giro copernicano en la disciplina de la nulidad de los actos administrativos, por la sencilla razón de que derogaron, al menos implícitamente, el tan importante artículo 21,18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, que contenía lo esencial del tradicional artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, la potestad del juez contencioso de “fijar los efectos en el tiempo” de la sentencia de nulidad de un acto administrativo.

I Antecedentes

El análisis del procedimiento legislativo de la LOJCA incluso apunta a que la derogatoria del artículo 21,18 de la LOTSJ fue consciente por parte del legislador. En efecto, en el informe para segunda discusión de la ley se preveía un capítulo (Capítulo IV, De la Sentencia y de los modos de terminación del procedimiento, del Título IV, De los procedimientos en el Contencioso Administrativo) cuyo artículo 86 se refería al “contenido de las sentencia”. Allí se decía:

“La sentencia que declare con lugar la pretensión deducida, en relación con un acto administrativo, declarará la nulidad total o parcial del acto administrativo particular cuya nulidad se pretende (…), establecerá los efectos de dicha nulidad en el tiempo, pudiendo establecer un lapso no mayor de tres (3) meses para que se materialice la nulidad” (Resaltado mío).

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Se reproducía así la potestad del juez de determinar si la nulidad del acto incluía determinar sus efectos ex tunc o ex nunc o cualquier otra solución dentro de estos dos extremos, e inclusive se añadía la novedad de una nulidad sometida a un plazo, éste no mayor de tres meses, confirmación del otorgamiento al juez de amplias potestades sobre la eficacia temporal de sus decisiones.

Este Capítulo IV sobre la Sentencia fue totalmente eliminado en la ley que en definitiva se promulgó, a pesar de que el mencionado informe fue acogido casi totalmente para el resto del articulado. Tampoco hay mención alguna al contenido de la sentencia en la exposición de motivos de la ley.

En otras palabras, la base para considerar que en Venezuela no existía diferencia entre la nulidad relativa y la nulidad absoluta en lo referente a los efectos temporales de la nulidad ha desaparecido, con lo cual volvemos a necesitar de la teoría general de las nulidades para determinar esos efectos.

A tal objeto no son de mayor ayuda las nuevas normas sobre el contenido de las sentencias de nulidad contenidas en las dos leyes mencionadas. En la LOJCA los artículos sobre la sentencia se limitan a reproducir los requisitos de derecho común del artículo 243 del CPC y a permitir la adopción de las medidas necesarias para restablecer la situación jurídica infringida y la continuidad de los servicios públicos (art. 74 LOJCA, referido al procedimiento breve). Sólo el artículo 101, parte de la disciplina del recurso de juridicidad, como se sabe suspendido por la Sala Constitucional (sentencia 1149 de 17-11-2010) habla de que el resolver el mérito de la causa, si es el caso, tiene por objeto “restablecer la situación jurídica infringida”. Por último, la ley en materia de habeas data establece una serie de posibles contenidos de la sentencia que el juez acogerá en su fallo “según corresponda” (art. 172).

Por su parte, la LOTSJ menciona un posible contenido de las sentencias en su artículo 35, cuando expresa que en la sentencia del recurso de revisión constitucional la propia SC “determinará los efectos inmediatos de su decisión”. Si quiere verse en esta frase un poder discrecional de determinar los efectos temporales del fallo, habría también que concluir que éste sólo existiría para el recurso de revisión constitucional, argumento adicional a favor de su eliminación en general para el contencioso administrativo.

En materia de avocación, la LOTSJ permite a la Sala correspondiente del TSJ “adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido” (art. 109).

Todas estas normas parecen en definitiva un eco de la norma clásica sobre el contencioso administrativo, el hoy artículo 259 de la Constitución, que tiene su origen el famoso 206 de la Constitución de 1961. Allí se dice que los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para (…) disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. El módulo de las decisiones contenciosas utiliza el adjetivo “necesario”, cuyo análisis permite continuar con nuestra indagación sobre el instituto de la nulidad de los actos administrativos luego de la derogatoria de su principal normativa desde al menos 1976, potestad del juez de “determinar los efectos de la decisión en el tiempo”.

Lo que está en juego es la presunta potestad discrecional del juez contencioso sobre los alcances temporales de su decisión. Como se vio más arriba, asumir la teoría clásica de la nulidad de los actos administrativos, es decir, que el ordenamiento determina abstractamente tanto la calidad del vicio (nulidad absoluta o relativa) como sus consecuencias temporales (ex tunc para la nulidad absoluta, ex nunc para la relativa), implica la ausencia de toda discrecio-

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nalidad del juez contencioso en la materia, tan sólo debe calificar el vicio conforme a la ley e inexorablemente darle los efectos temporales también predeterminados. La derogatoria del artículo 21,18 LOTSJ elimina la principal base para la teoría contraria, es decir, la existencia de un poder discrecional del juez contencioso para fijar los efectos de la nulidad en el tiempo, con independencia de la calidad del vicio correspondiente. Bajo esta teoría de un poder judicial discrecional en la materia, el juez podría, por ejemplo, considerar que un acto absolutamente nulo produjo efectos válidos hasta la fecha de la nulidad. Desde la vigencia de la LOTSJ y la LOJCA ya no tendría ese poder.

Analizando esta teoría general, Urdaneta (1993) realizó una disección de su vigencia en el Derecho Administrativo venezolano. Para ello invoca una de las normas más importantes de nuestro Derecho Público, con efectos devastadores sobre esa teoría general, el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, reproducido en el artículo 21, párrafo 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia del 2004 y ahora derogado por la LOTSJ y la LOJCA:

Artículo 21. (…) En su fallo definitivo el Tribunal Supremo de Justicia declarará, si procede o no, la nulidad de los actos o de los artículos impugnados, y determinará, en su caso, los efectos de la decisión en el tiempo; igualmente podrá, de acuerdo con los términos de la solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Cuando la acción hubiese sido temeraria o evidentemente infundada, impondrá al solicitante multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.).

La cláusula clave de esta norma es la que habilitaba al juez para “determinar (…) los efectos de la decisión en el tiempo”. En otras palabras, según URDANETA (1993), el juez contencioso al anular un acto administrativo podía soberanamente establecer la eficacia temporal del fallo: desde la emisión del acto, desde la sentencia o toda la gama de posibilidades intermedias:

La Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo artículo 131, 21, 18 LOTSJ 2004] incorporó la ahora muy conocida disposición, pero novedosa para entonces, según la cual corresponde al juez contencioso-administrativo, al declarar la nulidad del acto impugnado, “determinar los efectos de su decisión en el tiempo”. Esto impide a nivel teórico asignar cualquier clase de efecto en el tiempo, con carácter necesario y a priori, a ningún tipo de nulidad; es el juez –en cada caso y a la vista normalmente de la repercusión práctica que su decisión podría tener y no del mayor o menor grado del vicio- quien determina tales efectos en el tiempo. Se ha eliminado, pues, en nuestro Derecho Administrativo la idea tan extendida de que la nulidad absoluta tiene efectos ex tunc mientras que la relativa sólo los tiene ex nunc. (Urdaneta (1993): 18)

De todas las diferencias entre los dos tipos de nulidad, la relativa y la absoluta, quizás éste de lo que la LOTSJ llamaba “los efectos de la decisión en el tiempo” es el más importante. En efecto, dada la definición clásica de nulidad absoluta, un vicio en los elementos esenciales del acto, un tal vicio supone que el acto no produjo efectos, con lo cual la declaratoria de nulidad no sólo destruye la apariencia del acto absolutamente nulo, sino también sus efectos posteriores. El caso clásico es la nulidad absoluta de la designación de un funcionario, que implica en consecuencia la nulidad de los actos que haya dictado.

En otras palabras, la nulidad absoluta produce gran inestabilidad en el medio jurídico. En cambio, la nulidad relativa supone que su declaratoria es constitutiva, con lo cual los efectos derivados de un acto relativamente nulo se mantiene; su virtualidad para seguirlos produciendo es la que se cancela con la sentencia de nulidad. Según Urdaneta (1993), esta diferencia no existiría en nuestro Derecho...

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