Decisión nº 1312 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AF45-U-2002-000181

ASUNTO ANTIGUO: 1922 Sentencia No. 1312

Vistos

con informes de la Representación Fiscal

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (distribuidor) para el momento de la interposición, en fecha 22 de mayo del 2002, para conocimiento de estos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, por los ciudadanos A.M.F. y C.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.025.516 y 3.814.067 respectivamente e inscritas en el Inpreabogado bajo el Nros. 37.015 y 88.396, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “EXCEL-TEC C.A.” Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), quedando inserto bajo el N° 78, Tomo 56-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el número J-00285438-3, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en el articulo 259, Contra; el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº GRTI-RC-DSA-2002, de fecha veinte (20) de marzo del año dos mil dos (2002), emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirma parcialmente el Acta Fiscal Nº GRTI-RC-DF-1050-SIII-2001-5570-000186 de fecha 23 de marzo del 2001, levantada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los periodos fiscales comprendidos entre enero de 1997 hasta diciembre de 1997, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordenándose la emisión de las consecuentes planillas de liquidación a nombre de la contribuyente por los siguientes conceptos y montos:

PERIODO FISCAL IMPUESTO MULTA

Enero 1997 337.500,00

Febrero 1997 11.093.777,00 11.648.466,00

Marzo 1997 40.817.002,00 42.857.852,00

Julio 1997 2.011.934,00 2.112.531,00

Agosto 1997 34.722.536,00 36.458.289,00

Septiembre 1997 881.645,00 925.727,00

Total Multa e Impuesto 89.526.894,00 94.340.365,00

En razón del incumplimiento de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento.

En fecha cinco (05) de junio del dos mil dos (2002), fue recibido en este Despacho, Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (distribuidor) para el momento de la interposición, al cual se le asignó el N° 1922.

En fecha quince (15) de julio del dos mil dos (2002), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha quince (15) de enero del dos mil tres (2003), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha doce (12) de febrero del dos mil tres (2003), se vence el lapso de promoción de pruebas al cual compareció el ciudadano A.M.F., en su carácter de apoderado judicial de la recurrente y consignó escrito de promoción de pruebas, en el cual promovió el merito favorable de los autos; las cuales mediante auto de fecha veinticuatro (24) de febrero del dos mil tres (2003), se admitieron dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil tres (2003), comparece por ante este juzgado la ciudadana M.M., en su carácter de Abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Republica, a los fines de presentar escrito de informes en la presente causa. En horas de despacho de esa misma fecha el tribunal dice vistos y se inicia el lapso para dictar sentencia.

El día catorce (14) de julio del mismo año el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de observaciones a los informes de la representación fiscal.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Funcionarios I.A.B. y J.L.A., titulares de la Cédula de Identidad N° 4.707.526 y 4.873.845, actuando como Fiscales Nacionales de Hacienda adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) autorizado para ello mediante P.A. N° GRTI-RC-DF-1050-SIII-2000-5570 de fecha 21 de septiembre de 2000, y de conformidad con el parágrafo único del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 81 y 94 numeral 10 y 98 numeral 13 de la Resolución 32 de fecha 24/03/95, publicada en Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinario de fecha 29/03/95, practicó fiscalización a la contribuyente EXCEL-TEC, C.A., en el domicilio de dicha Sociedad Mercantil, a objeto de verificar el cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. De la investigación fiscal practicada se determinó que la contribuyente contravino disposiciones expresas de la citada Ley y de su Reglamento, y constituyen el cumplimiento de los deberes formales a que están obligados los contribuyentes, cuya infracción está prevista en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario, imponiendo en consecuencia sanciones a la contribuyente por el incumplimiento de las siguientes formalidades:

• La revisión fiscal dejó constancia en el Acta Fiscal que para los períodos de imposición de enero de 1997 a Diciembre de 1998 ambos inclusive, la contribuyente no dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 51 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y 50 de su reforma en concordancia con el artículo 75 de su Reglamento, vigentes para los periodos investigados. Por cuanto no lleva los libros especiales de compras para los periodos Enero de 1997 hasta Diciembre de 1997, constituyendo este hecho un incumplimiento de un deber formal tipificado en el artículo 126 numeral 1, literal “a” y sancionado con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

• Para los períodos de imposición de enero de 1997 a diciembre de 1997 ambos inclusive, la contribuyente EXCEL-TEC, C.A., señalo en sus declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, presentadas para los periodos de imposición antes nombrados, la cantidad de Un Mil Quinientos Treinta y Tres Millones Setecientos Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Cuatro Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.533.757.634,00), Base Imponible, por concepto de ventas y/o prestación de servicios y débitos fiscales la cantidad de Doscientos Cincuenta y Tres Millones Setenta Mil Cuarenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 253.070.042,00). De la revisión efectuada a los libros, comprobantes y demás documentos que respaldan las operaciones de ventas de los periodos antes señalados, se determinó que el monto correcto a declarar por concepto de ventas y/o prestaciones de servicios es por la cantidad de Dos Mil Ciento Quince Millones Trescientos Ochenta y Nueve Mil Quinientos Treinta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 2.115.389.530,00), Base Imponible, lo cual origina Débitos Fiscales por la cantidad de Trescientos Cuarenta y Nueve Millones Treinta y Nueve Mil Doscientos Setenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 349.039.272,00), resultando una diferencia en ventas y/o servicio prestados omitidos por la cantidad Quinientos Ochenta y Un Millones Seiscientos Treinta Mil Ochocientos Noventa y Seis Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 581.631.896,00) y en débitos fiscales por Noventa y Cinco Millones Novecientos Sesenta y Nueve Mil Doscientos Treinta Exactos (Bs. 95.969.230,00), por omisión en la declaración de la totalidad de las facturas que por concepto de prestación de servicios se causaron en los periodos investigados, contraviniendo lo establecido en el artículo 8 en los numerales 4), 20), 26), 31) y 45) de la Ley al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

Imponiendo las siguientes sanciones dicho órgano tributario:

• Por el incumplimiento formal previsto en el artículo 51 del Decreto Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de llevar en forma debida los registros especiales referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación, como lo fue en este caso el Libro de Compras, constituyendo esto un incumplimiento de un deber formal cuya sanción se encuentra establecida en el segundo aparte del artículo 106 del Código Orgánico Tributario, que dispone que la misma pena, disminuida en la mitad, incurrirá el que no lleve los libros especiales conforme a las formalidades establecidas en las Leyes o en los Reglamentos, y dado que la primera parte de este artículo prevé una multa de cincuenta unidades tributarias a doscientas unidades tributarias (50 UT a 200 UT), y como el Código Orgánico Tributario no posee disposición alguna para establecer la cuantía de la sanción, cuando la misma está comprendida entre dos límites, se procede de conformidad con el artículo 71 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, a establecer la multa en su término medio, para el primer periodo investigado, enero de 1997.

• En consecuencia se ordenó la emisión de Planillas de Liquidación por la cantidad de 89.526.894,00; 94.340.365,00, por concepto de Multa e Impuesto; en razón del incumplimiento de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento.

Alegatos de las Partes

En su escrito de interposición de Recurso Contencioso Tributario, el apoderado de la recurrente solicito; la nulidad por ilegalidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº GRTI-RC-DSA-2002, de fecha veinte (20) de marzo del año dos mil dos (2002), emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirma parcialmente el Acta Fiscal Nº GRTI-RC-DF-1050-SIII-2001-5570-000186 de fecha 23 de marzo del 2001, levantada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los periodos fiscales comprendidos entre enero de 1997 hasta diciembre de 1997, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordenándose la emisión de las consecuentes planillas de liquidación a nombre de la contribuyente, en razón del incumplimiento de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento.

Asimismo alega en su escrito recursivo el citado apoderado de la recurrente, la nulidad de la precitada Resolución Culminatoria de Sumario, por cuanto consideran que la misma es violatoria de los derechos constitucionales relativos al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrados en los artículos 24, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 157 del Código Orgánico Tributario.

Finalmente manifiestan desacuerdo con la aplicación de las multas impuestas por considerar que la Administración Tributaria, parte de un falso supuesto para imponer las sanciones, pues la contribuyente sí cumplió con todos y cada uno de los deberes formales; que las mismas son ilegales porque al ser impuestas de manera automática sin haber comprobado debidamente la conducta culpable de los contribuyentes, se incurrió en ilegalidad, por no haber aplicado el artículo 73 del Código Orgánico Tributario conforme al cual las infracciones tributarias solo pueden ser dolosas o culposas, solicitaron la desaplicación al caso de autos por ser violatorias del principio constitucional de culpabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Informes de la Representación Fiscal

La ciudadana M.M., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.439, en su carácter de Abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Republica, presentó escrito de informes por ante este Tribunal, en la oportunidad legal determinada para tal fin, ratificando la posición de la Republica, con respecto al contenido de las actuaciones fiscales que conforman el fundamento y razón de la litis planteada, en virtud de que el contribuyente no presento pruebas fehacientes capaces de desvirtuar el contenido del acto impugnado, en cuanto a la multa interpuesta la precitada ciudadana solicita sea declarado SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “EXCEL-TEC C.A.”

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

MOTIVA

En el presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº GRTI-RC-DSA-2002, de fecha veinte (20) de marzo del año dos mil dos (2002), emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirma parcialmente el Acta Fiscal Nº GRTI-RC-DF-1050-SIII-2001-5570-000186 de fecha 23 de marzo del 2001, levantada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los periodos fiscales comprendidos entre enero de 1997 hasta diciembre de 1997, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordenándose la emisión de las consecuentes planillas de liquidación a nombre de la contribuyente, en razón del incumplimiento de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento, y que se fundamenta en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración Tributaria no apreció ciertos hechos que en consideración de la recurrente son motivo de impugnación.

PUNTO PREVIO SOBRE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA EN LA INSTRUCCIÓN DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO

Se puede apreciar que la recurrente esgrime que la administración tributaria ha incurrido en flagrante violación al Debido Proceso según lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Tributario para designar expertos y para practicar la experticia, por cuanto consideran que el experto debió ser designado de mutuo acuerdo, por la administración tributaria y el interesado; y según se desprende de “Acta de Nombramiento de expertos” Nº 000102 de fecha 23 de Noviembre de 2001, la administración nombro unilateralmente al experto. Así mismo expresan que en el acta debía indicarse con toda precisión los hechos y elementos que deberá abarcar la experticia y el estudio técnico a realizar, así como el objeto y límite de la misma lo cual no se indica en el acta respectiva, el experto fue investido de la condición de funcionario del Seniat, en el cargo de profesional tributario, lo cual implica una condición de subordinación ante el ente administrativo.

Así mismo continúan alegando que la Administración Tributaria, ha violado igualmente su derecho a la defensa por cuanto impidió a la recurrente participar en la escogencia del experto le impidió señalar con precisión los hechos y elementos que serían relevantes en la experticia y el estudio técnico a realizar.

En conclusión alegan que la administración tributaria asumió la carga de la prueba por una parte, y por otra, impidió a la recurrente probar, ya que la conducta inhibitoria asumida por la administración en el procedimiento llevado a cabo para practicar la experticia, violentó el proceso probatorio. De los alegatos de hecho y de derecho expuestos, se evidencia de manera incontrovertible, que en la instrucción del Sumario Administrativo se violo de una manera manifiesta el debido proceso, así como también el derecho a la defensa, razón por la cual, el Acto Administrativo impugnado adolece del vicio de nulidad absoluta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Con respecto a la violación de los derechos fundamentales arriba citados este tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones En cuanto a la denuncia sobre la violación del Artículo 49 de nuestra Carta Magna, norma que comprende una serie de derechos, que están entrelazados con el Derecho a la Defensa, hace referencia a un fallo emitido por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en ocasión a un caso similar y que se ajusta al presente caso

“Este sentenciador puede observar que ciertamente la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae una novedosa situación al sistema constitucional venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios administrativos.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial…

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de anteriormente transcrita se infiere:

Que el derecho a la defensa y al debido proceso debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

Del análisis de la actuación de la presunta agraviante se puede observar que el Acta de Nombramiento de Expertos Nº 000102, señala la oportunidad y la hora fijada por la División de Sumario Administrativo para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos a fin de elaborar la prueba de experticia contable en el expediente que se sustanciara ante esa División, acto al cual compareció el ciudadano G.I., con el cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo, designando como experto al ciudadano E.S., titular de la cédula de identidad Nº 2.110.265, también consta en la referida acta que se dejaron en blanco las líneas donde debe señalarse el nombre y cédula de identidad del representante de la contribuyente la cual cursa al folio doscientos setenta y cuatro (274) del presente expediente, y que fuera consignado por el apoderado de la recurrente en la etapa procesal de pruebas; tal y como lo asevera el apoderado judicial de la recurrente en su escrito de interposición de recurso, no se le permitió actuar conjuntamente con la administración en la escogencia del perito contable que llevaría a cabo la experticia.

Se desprende de lo alegado por el apoderado de la recurrente, y de lo plasmado por la administración en el acta culminatoria de sumario, que la experticia se realizo de conformidad a lo establecido en el artículo 141 del Código Orgánico Tributario, de 1994, vigente para el momento en que se realizo la prueba, y del cual se puede interpretar que lo procedimientos administrativos tendentes a producir actos administrativos de carácter particular podrán ser impulsados por la propia administración, sin necesidad de esperar requerimiento de los particulares; siendo su responsabilidad llevar a cabo esos procesos hasta su culminación, pudiendo ordenar las pruebas que estime necesarias, en busca de la verdad.

Al analizar el acto administrativo recurrido esta sentenciadora observa que se ha violado el Derecho al Debido Proceso, toda vez que todo proceso sin excepción debe permitir la posibilidad de que el presunto infractor pueda defenderse, ante la obligación que tiene la Administración Tributaria de traer al expediente administrativo sustanciado al efecto, las pruebas para fundamentar sus acusaciones, es decir, la Administración Tributaria tiene en el presente caso la carga de la prueba para desvirtuar la inocencia, cosa que no se observa en las actas procesales y que no se deduce su cumplimiento de las exposiciones orales hechas por las partes del presente proceso, ya que la abogada representante del fisco se limita a desvirtuar lo alegado por la representación de la recurrente, plasmando en sus informes lo mismo que dejo sentada el acta culminatoria de sumario en cuanto a la presunción de legitimidad y veracidad de las actas fiscales, sin consignar el Acta de nombramiento de expertos a la cual hace referencia en su informe y sin traer a los autos el expediente administrativo a los fines de constatar que se sustancio conforme a derecho y que no se conculco en ningún momento los derechos de la contribuyente.

Del análisis de los autos se puede verificar, en primer lugar y como se señaló, que la Administración Tributaria no presentó el Expediente Administrativo referente al caso sub examine, lo cual hace presumir a este sentenciador que no existe tal expediente administrativo o la Administración Tributaria, prefirió no presentarlo, desacatando la normativa aplicable y la orden dada por este Tribunal en cumplimiento de lo dispuesto en el Parágrafo Único del Artículo 264 del Código Orgánico Tributario 2001, siendo opinión de esta sentenciadora que la falta de presentación del expediente administrativo, que es una prueba importante en los procedimientos de nulidad, cualquiera que sea la materia, debe valorarse de acuerdo a las disposiciones que en materia de pruebas sean afines con el asunto que se debate.

Así en aplicación del Artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, es perfectamente aplicable al caso del expediente administrativo, las reglas sobre las pruebas documentales, entendiendo de acuerdo con las tendencias jurisprudenciales, que los documentos públicos son aquellos que están emitidos por funcionarios que pueden dar fe pública, por lo que se puede concluir que los documentos del expediente administrativo son documentos administrativos, que tienen que valorarse con base a las reglas legales que sobre los documentos establecen tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento Civil.

Al igual que el Juez debe valorar los documentos del Expediente Administrativo, conforme a regla legal expresa en caso de que estos sean enviados por la Administración Tributaria, del mismo modo en el caso de la actitud contumaz de la Administración Tributaria para enviarlos debe valorarse por la regla legal afín al caso específico, puesto que se otorgaría a las partes una apreciación objetiva al no verse obliga0do el Juez en la necesidad de aplicar las reglas de la sana crítica, así el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, viene a complementar el asunto de la apreciación de la prueba al obligar a los jueces a “…analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

De esta forma a los jueces contencioso tributarios se les presentan dos situaciones con respecto al expediente administrativo, una de ellas es el análisis conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 429 y siguientes y dentro de estas disposiciones las relativas a la falta de presentación del expediente administrativo, que a criterio de este sentenciador deben apreciarse especialmente conforme al Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tal situación se asemeja a aquellos casos en los cuales un documento solicitado por el Juez a la parte contraria y que no es presentado en su oportunidad.

En efecto, el Artículo 436 señala que para la prueba de exhibición proceda, la parte que deba servirse de un documento que se encuentra en poder del adversario, debe solicitar al Juez de la causa dicha exhibición. En segundo lugar debe acompañar copia del documento o la afirmación de los datos y la presunción grave de que el instrumento se haya en poder del sujeto a ser intimado por el Tribunal, con la consecuencia, de que si no fuese exhibido en el plazo indicado se tendrá como exacto el documento presentado en copia fotostática o como ciertos los datos afirmados por el solicitante.

En el procedimiento contencioso tributario, la situación sufre una pequeña variación con respecto al Código de Procedimiento Civil, toda vez que el legislador consideró fundamental que la Administración Tributaria presentase el expediente administrativo durante el proceso, ya no es una parte la que solicita, aunque no está limitada a solicitarlo en su oportunidad, sino la ley que ordena al Juez solicitarlo y a la Administración Tributaria a presentarlo. Como existe la presunción de la existencia del expediente toda vez que es fundamental para que la Administración motive el acto (Artículo 9 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y que además es la garantía del administrado de que se le observó el debido proceso y que se le otorgó derecho a defenderse, entre otros aspectos, por mandato legal (Artículo 31 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), es evidente que si existe expediente administrativo debe la Administración Tributaria, en todo caso, traerlo al proceso para que el Juez Contencioso examine los hechos y el derecho aplicable al caso concreto.

De esta forma no existe justificación válida de la falta de presentación del expediente, y por supuesto al esgrimirse como ciertos hechos durante el trámite del Recurso Contencioso Tributario, el Juez tiene de alguna forma adaptar la norma idónea para valorar esta situación, de esta forma es que este Sentenciador considera que en aplicación de la normativa probatoria y ante la obligación de tasar o apreciar bajo el régimen de la sana crítica, debe en primer lugar agostarse las normas afines idóneas y luego sacar elementos de convicción sobre la base de “…presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen…” (Artículo 436 parte in fine).

Así en los casos en que la Administración Tributaria no presente el expediente administrativo, la falta del mismo en el proceso debe tener las consecuencias del Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, puesto que la Administración Tributaria no se puede escudar en la presunción de legitimidad y veracidad de las Actas, si no somete a consideración del Juez, las actuaciones que sirven de motiva para el acto cuya nulidad se pretende en sede jurisdiccional. Pensar lo contrario sería cercenar el derecho a la prueba y limitar al Juez al conocimiento de la verdad al cual está obligado conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Del presente asunto se puede observar que se le solicitó a la Administración Tributaria el expediente administrativo de conformidad con el Artículo 264 del Código Orgánico Tributario de 2001, y que además no lo presentó, en consecuencia, este Tribunal declara por cierto el hecho de que la recurrente declaró en las fechas señaladas en su escrito y que el contenido de la Resolución está acorde con lo señalado en el Recurso Contencioso Tributario.

En referencia a lo expuesto anteriormente la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001, estableció en cuanto al Derecho a la Defensa

En este sentido al no realizar la agraviante actividad probatoria ni permitir al presunto infractor, la posibilidad de desvirtuar tales probanzas, en el caso que las hubiere, se está violando el debido proceso. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos a través de la Sala Político Administrativa y a través de la Sala Constitucional, siendo algunos fallos resaltantes los que ha continuación se transcriben:

“El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Resaltado Nuestro)

Llama la atención que en la Audiencia Constitucional el apoderado de la agraviante señaló que la Resolución de cierre no puede prejuzgar situaciones, porque el procedimiento está diseñado para juzgar. Sobre este particular cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el Derecho a ser Oído, Derecho a Hacerse Parte, el Derecho a ser Notificado, Derecho a Probar y el Derecho a ser Informado de los Recursos.

El acto puede tener la apariencia de cumplir con todos los requisitos, pero materialmente puede causar un daño y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez que no sólo se le ha cercenado el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a Probar, sino que también se le ha prejuzgado de culpable y en la aplicación de la sanción se han causado daños a la propiedad, como lo es la descomposición de mercancía y el derecho al trabajo, tal y como lo señaló la accionante en la Audiencia Constitucional.

Por ello al aplicar la agraviante la sanción el mismo día, sin sustanciar expediente y sin pasar por la etapa probatoria, y sin respetar cierta normas del Código Orgánico Tributario, se violan los derechos conexos a que hace referencia la Sala Político Administrativa de nuestro alto Tribunal, ya que, bajo la premisa de ser culpables mientras no se demuestre lo contrario, mucho menos existe posibilidad de ser oído o de presentar pruebas. Carga de prueba que como ya se señaló corresponde a la agraviante, pero que por su inconstitucional proceder invierte erradamente la carga al agraviado para que pruebe su inocencia.

Es de resaltar que con el simple hecho de que este Tribunal haya verificado la violación de Derechos Constitucionales, debe por mandato constitucional suspender la aplicación de la sanción, sin que sea necesario el pronunciamiento sobre otros vicios, pero se hace necesario apreciar el resto de las violaciones en razón de que se observa la violación de otras garantías constitucionales importantes, que devienen de la actuación administrativa.

De esta forma la Sala Político Administrativa señaló:

Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohibe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Asímismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

…Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

(Subrayado de la Sala).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende el reconocimiento en otros ordenamientos jurídicos de la existencia del principio del debido proceso como emblema del derecho a la defensa, siendo que el nuevo orden constitucional, recogió este principio en donde el derecho a la defensa comprenderá tanto la posibilidad de acceder al expediente y a impugnar la decisión como el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0965 de fecha 02 de mayo de 2000).

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional al señalar:

Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0099 de fecha 15 de marzo del 2000).

Igualmente señaló en otro fallo:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 0002 de fecha 24 de enero de 2001).”

Como se puede apreciar las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria, no cumplen con los requisitos mínimos y esenciales del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto es así que la Administración Tributaria obvia el procedimiento administrativo, incurriendo en violación al debido proceso ya que indistintamente cuál fuere el procedimiento aplicable el Código Orgánico Tributario el Artículo 148, señala:

Artículo 148: Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.

Luego el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario establece que dicho lapso probatorio no podrá ser inferior a 10 días hábiles, cuando señala:

Artículo 158: El término de prueba será fijado de acuerdo con la importancia y complejidad de cada caso, y no podrá ser inferior a diez (10) días hábiles.

En los asuntos de mero derecho se prescindirá del término de prueba, de oficio o a petición de parte.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior)

Lo anterior obliga a que la Administración Tributaria, deba respetar por lo menos los 10 días hábiles a que hace referencia el Código Orgánico Tributario, norma rectora de esos procedimientos de naturaleza tributaria, incluso aquellos que terminan en una sanción, debiendo la administración otorgarle a la contribuyente dentro de este lapso la posibilidad de comparecer y participar en la escogencia y nombramiento del perito responsable de llevar a cabo la experticia en cuestión; bastando que se compruebe que no se ha cumplido con el lapso probatorio para que se compruebe tanto la violación a la presunción de inocencia, como el derecho al debido proceso, incluso el del derecho a la defensa, toda vez que no se ha constituido la sanción con las garantías mínimas.

En otras palabras no cabe duda que el Artículo 158 del Código Orgánico Tributario, es el desarrollo legal del Artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que al no observarse se viola su contenido, por lo que se justifica su análisis a través del presente fallo.

Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado:

Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 0312 de fecha 20 de febrero de 2002).

El hecho de que no se cumpla con el debido proceso constitutivo para desvirtuar la presunción de inocencia, la ausencia de actividad probatoria, hacen que este sentenciador considere que efectivamente existe una lesión grave en detrimento de los derechos constitucionales de la recurrente, la cual ha invocado la violación al derecho a la presunción de inocencia y al debido proceso entre otros.

Como señala G.d.E., sancionar a un administrado sin el derecho de defenderse, no le permitiría demostrar su inocencia y mucho menos esgrimir argumentos que pudieran atenuar la sanción o eximir de responsabilidad penal, hechos estos que tienen que ser evaluados por el operador de la norma, que incluso debe apreciar esos hechos para aplicar razonablemente la sanción.

En razón de lo anterior este Tribunal aprecia que se violó el Derecho al Debido Procedimiento, el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Presunción de Inocencia. Así se declara.

Por otra parte si se puede precisar que la Administración Tributaria desconoce el contenido del Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al desobedecer al no apreciar el Artículo 49 constitucional y su desarrollo normativo, previsto en el Código Orgánico Tributario, lo cual a su vez genera violación de Derechos Humanos previstos en los diferentes tratados internacionales, en los cuales se puede precisar la protección del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, los cuales deben ser garantizados por mandato del Artículo 19 de la Carta Magna, y que hacen que las Resoluciones impugnadas estén viciadas de nulidad absoluta conforme al Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al menoscabar derechos constitucionales, mediante la conducta contraria a lo preceptuado por el Artículo 141 del mismo texto legal. Así se declara.

En consecuencia considera esta Juzgadora, que con la sola violación de preceptos constitucionales las Resoluciones impugnadas son nulas de nulidad absoluta, de conformidad con el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en sus numerales 1 y parte final del 4, por lo cual este Tribunal considera inoficioso analizar el resto de las denuncias. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos A.M.F. y C.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.025.516 y 3.814.067 respectivamente e inscritas en el Inpreabogado bajo el Nros. 37.015 y 88.396, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente “EXCEL-TEC C.A.” Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), quedando inserto bajo el N° 78, Tomo 56-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el número J-00285438-3, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en el articulo 259, Contra; el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Nº GRTI-RC-DSA-2002, de fecha veinte (20) de marzo del año dos mil dos (2002), emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirma parcialmente el Acta Fiscal Nº GRTI-RC-DF-1050-SIII-2001-5570-000186 de fecha 23 de marzo del 2001, levantada en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los periodos fiscales comprendidos entre enero de 1997 hasta diciembre de 1997, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordenándose la emisión de las consecuentes planillas de liquidación a nombre de la contribuyente por los siguientes conceptos y montos:

PERIODO FISCAL IMPUESTO MULTA

Enero 1997 337.500,00

Febrero 1997 11.093.777,00 11.648.466,00

Marzo 1997 40.817.002,00 42.857.852,00

Julio 1997 2.011.934,00 2.112.531,00

Agosto 1997 34.722.536,00 36.458.289,00

Septiembre 1997 881.645,00 925.727,00

Total Multa e Impuesto 89.526.894,00 94.340.365,00

En razón del incumplimiento de los deberes formales previstos en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento.

En consecuencia, se ANULA la Resolución impugnada.

Vista la declaratoria realizada por este órgano jurisdiccional, y la anulación del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada y de los actos administrativos previos a dicha Resolución los cuales dieron origen a la presente causa, esta sentenciadora considera que debe en cuanto a la condenatoria en costas establecer lo siguiente:

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 327: Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicaran la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio este paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.

De conformidad con al N.U.. Supra transcrita, la condenatoria en costas procede cuando se declare sin lugar el recurso contencioso tributario o cuando la administración Tributaria haya resultado totalmente vencida en juicio, en el caso sub examine, la Administración Tributaria resulto totalmente vencida en juicio por cuanto los actos que dieron lugar a la activación de la vía jurisdiccional por parte de la contribuyente, fueron declarados nulos por las razones de hecho y de derecho que se explanan a lo largo de la presente decisión, extinguiendo plenamente el proceso, configurándose en consecuencia el vencimiento total de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

En consecuencia considera este Tribunal la procedencia de la condenatoria en costas a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en un cinco por ciento (5%), tomando como base la cuantía del monto debatido en la presente causa. Así se Declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, a los ciudadanos Procuradora y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia Tributaria.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de Octubre del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

ABG. SARYNEL I. GUEVARA G.

En horas de despacho del día de hoy, treinta y uno (31) de octubre del año dos mil siete (2007), siendo las tres y veintitrés (3:20 p.m.), se publicó la presente sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. SARYNEL I. GUEVARA G.

Asunto: AF45-U-2002-000181

Asunto Antiguo: 2002 – 1922

BEOH/SG/jmrg.-