Decisión nº 2111 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Junio de 2015

Mediante P.A. Nº 013-01-240 de fecha 9 de julio de 2001, la Gerencia General de Finanzas y Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), autorizó a la funcionaria Nacary Mendoza, titular de la cédula de identidad Nº 9.957.619, Fiscal de Cotizaciones I, Código de Empleado Nº 25464, a fin de fiscalizar a la contribuyente EXGEO, C.A., y determinar las obligaciones tributarias correspondientes al período comprendido entre el 3er trimestre del 1997 y hasta el 2do trimestre 2001.

En fecha 27 de septiembre de 2001, la funcionaria actuante levantó Actas de Reparos Nos. 0033473 y 033474 mediante la cual determinó que la contribuyente EXGEO, C.A., de acuerdo a la Relación de Sueldo a personal extranjero (con remuneración local), sueldo personal, salarios, sueldos eventuales, bonificaciones (por producción o metas cumplidas), honorarios a terceros (personas naturales), bono vacacional, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores:

• Se determinó una deuda de Bs. 178.127.074,00, equivalente actualmente a Bs. 178.127,07, por diferencias de aportes del 2%.

• Se determinó una deuda de Bs. 5.967.729,00, equivalente actualmente a Bs. 5.967,72, por diferencias de aportes del ½%.

• Se determinó una deuda de Bs. 5.447.171,00, equivalente actualmente a Bs. 5.447,17, por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados.

• Se determinó una deuda de Bs. 18.409.480, equivalente actualmente a Bs. 18.409,48, por concepto de sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido.

Por disconformidad con la sanción determinada mediante las Actas de Reparo Nos. 0033473 y 0033474, anteriormente identificadas, la contribuyente interpuso en fecha 28 de noviembre de 2001, su escrito de descargo ante la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto de Cooperación Educativa (INCE).

En fecha 4 de noviembre de 2002, la Gerencia General de Finanzas del referido Instituto, dictó Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1592, notificada en fecha 15 de noviembre de 2002, mediante la cual declaró parcialmente procedente el escrito de descargos, y en consecuencia quedó la contribuyente obligada a cancelar por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad total de Bs. 185.442.064,00, expresados en moneda actual en Bs. 185.442,06, en conformidad con el ajuste a las actas de reparo Nos. 05318 y 05319, de las actas de reparo Nos. 033473 y 033474, de fecha 27 de septiembre de 2001.

Posteriormente, la contribuyente EXGEO, C.A., interpuso recurso contencioso tributario en fecha 18 de diciembre de 2002, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), a este órgano jurisdiccional quien a tales efectos observa:

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Los abogados L.F.P., S.S.G. y M.V.M., ejercieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 1592 de fecha 4 de noviembre de 2002, argumentando lo siguiente:

   FALSO SUPUESTO.

   Al respecto indica que la resolución impugnada se encuentra viciada en su causa por falso supuesto de derecho, puesto que la Administración Tributaria Parafiscal, considera equivocadamente que las ‘utilidades’ forman parte de la base de cálculo del tributo previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto de Capitación Educativa, en franco desconocimiento de la naturaleza ‘no salarial’ de estas erogaciones patronales.

   Que la primera infracción a la Ley por falta de aplicación de que adolece el acto impugnado se verifica por la inobservancia del ordinal 2 del artículo 10 eiusdem, por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, pues de la simple lectura de la norma contenida en el artículo antes mencionado, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia, gravó expresamente las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales.

   En relación a lo anterior continúan señalando que por estar las utilidades expresamente gravadas conforme lo dispuesto por el numeral 2 del mencionado artículo 10 eiusdem, con una alícuota del ½%, no puede pretender la Administración Tributaria, imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

   Que la segunda infracción de Ley de la que adolece el acto administrativo impugnado se verifica en la falta absoluta de aplicación de la normativa especial laboral, prevista en el artículo 133, parágrafo 4 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto indica que si bien la Ley del Instituto de Capacitación Educativa establece en el ordinal 1 del artículo 10, que la base de cálculo de la contribución patronal al 2% a ese Instituto estará constituida por ‘los suelos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’, lo cierto es que la citada expresión constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya definición o significación específica está configurado expresamente por el artículo 133, parágrafo 4, de la Ley Orgánica del Trabajo, de aplicación preferente por su rango de Ley Orgánica especial en la materia y conforme a la cual el salario o remuneración que será tomado en cuenta para la determinación de la base imponible de todas las contribuciones que tengan como base el salario del trabajador, será calculado con fundamento en el salario normal.

   En tal sentido indica que de conformidad a las normas de la Ley Orgánica del Trabajo, las utilidades son consideradas salario integral, a los únicos efectos del pago de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador a la terminación de la relación de trabajo, como un concepto que se adiciona al salario normal, tomado como base de cálculo a los fines de la respectiva liquidación, pero que en ningún caso puede interpretarse que forma parte integrante de éste.

   En concordancia a lo antes expuesto, señala que el acto recurrido parte de una errónea apreciación del derecho, lo cual lesiona la situación jurídica de su representada, habida cuenta de que aumenta, al margen de la disposición legal aplicable, la base de cálculo del aporte de su representada al Instituto Nacional de Capacitación Educativa, todo lo cual conduce a que el mismo sea nulo por violar el verdadero sentido y alcance del artículo 10, ordinal 1 de la Ley del referido Instituto.

   Igualmente indico, que en el supuesto negado en que este Honorable Tribunal considere que no existe el vicio de falso supuesto de derecho alegado por su mandante, solicitó subsidiariamente la desaplicación del artículo 10, numeral 1, de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Educativa, al caso concreto de su representada, a través del control difuso de la constitucionalidad atribuido a todo juez de la República, por los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, su aplicación al presente caso es violatorio del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución de 2001.

   En relación al falso supuesto de derecho por considerar la Administración Tributaria Parafiscal, que las partidas de ‘vacaciones’, ‘bono vacacional’ y ‘bonificaciones’ forman parte de la base de cálculo del aporte patronal del 2% al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, señala que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, siendo que los mencionados conceptos no forman parte de dicha base de cálculo por no tener el carácter de salario normal.

   Que la gravabilidad de las partidas ‘vacaciones’, ‘bono vacacional’ y ‘bonificaciones’ por la contribución parafiscal patronal al Instituto antes mencionado del 2%, es el producto de una equivocada interpretación del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del referido Instituto, y consecuencialmente, la violación, por falta de aplicación, del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Que las partidas antes mencionadas, no podrán formar parte del salario normal por cuanto para su determinación es necesario el cálculo previo del propio salario normal.

   Asimismo señala que dichas partidas, se perciben en forma esporádica y no se derivan directamente dela prestación de servicios durante cada jornada de trabajo, por lo cual no podrán formar parte integrante de la base de cálculo para las contribuciones del 2%.

   Consecuentemente señaló, que en el supuesto negado que este Honorable Tribunal considerase improcedente lo alegado por su representada, el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por cuanto la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar para el presente caso las circunstancias agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del primer aparte del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, omitiéndose así la atenuación de la responsabilidad penal tributaria de nuestra representada en atención a la existencia de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 eiusdem.

   Que no existe ni en la resolución que se recurre, ni en los autos del expediente administrativo que el Instituto ha debido llevar al efecto para la sustanciación de procedimiento sumario administrativo, razón, base o fundamento alguno que justifique la aplicación de la norma atributiva de competencia, en consecuencia, la actuación administrativa deviene nula por basarse en una falsa suposición, que implica la nulidad del acto recurrido.

   Igualmente indica que la resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho insubsanable, al declarar improcedente la solicitud de reintegro formulada por la contribuyente, durante el procedimiento, fundamentándose en que la misma debía ser interpuesta y resuelta ante la m.a.j. del Instituto de Cooperación Educativa, en contradicción a lo previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Que si bien la solicitud de repetición de pago debe ser decidida por la m.a.j., sin embargo, la misma puede ser presentada por ante cualquier Oficina de la Administración Tributaria respectiva, caso en el cual, se entiende que la oficina por ante la cual se interpuso la solicitud debe remitirla a la máxima autoridad de la Administración Tributaria.

   Que la Administración Tributaria Parafiscal, bajo el fútil argumento den que la solicitud de repetición de pago debía interponerse y ser decidida por la m.a.j. del organismo, omitió sustanciar y decidir dicha solicitud en contradicción con los principios que rigen la actuación administrativa.

   En tal sentido indica que la negativa del Instituto de dar el correspondiente curso legal a la solicitud efectuada por la empresa al declarar su improcedencia en contra de los principios básicos que rigen la actuación administrativa y a pesar de haber sido interpuesta ante una dependencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, violó el derecho de su poderdante de obtener un pronunciamiento debido sobre su pretensión o, lo que es igual, la Administración recurrida incumplió su deber de sustanciar, tramitar y decidir la solicitud de reintegro interpuesta.

   En último lugar señala que su poderdante, se encuentra plenamente facultada para acudir a esta instancia judicial a los fines de solicitar la tutela judicial respecto al derecho de reintegro de cantidades indebidamente pagadas al referido Instituto para los períodos comprendidos entre el tercer trimestre de 1997 y el segundo trimestre de 2001.

   PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DEL CRITERIO ADMINISTRATIVO

   Al respecto señalan que alegan en forma subsidiaria la nulidad de la Resolución recurrida, por violación del principio de irretroactividad de un nuevo criterio administrativo, todo ello de conformidad con los artículos 24 de la Constitución, 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en, concordancia con el ordinal 1º del artículo 19 eiusdem.

   Que la Administración Tributaria Parafiscal ha cambiado en ejercicio de su potestad impositiva el criterio oficial emitido por la Consultoría Jurídica de dicho Instituto, sobre la naturaleza jurídica de las utilidades, considerándolas de ahora en adelante, sin mayor fundamentación legal y jurídica como ‘salario’ y por lo tanto, procediendo a su consecuente inclusión en la base de cálculo de la contribución parafiscal consagrada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto, este no puede, so pena de ilegalidad, aplicar ese nuevo criterio a situaciones pasadas, es decir de forma retroactiva.

   En relación a lo anterior concluye que la nueva interpretación que hizo la fiscalización y luego la Gerencia de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del mencionado Instituto, sobre la supuesta naturaleza ‘salarial’ de las utilidades y su gravabilidad con el aporte del 2%, no debió ser aplicada a ejercicios tributarios anteriores al referido cambio de criterio, pues tales ejercicios se consolidaron bajo la vigencia de un criterio oficinal emanado de esa misma Administración Tributaria y según el cual las utilidades no podrían ser gravadas de acuerdo con el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Nacional de Cooperación Educativa.

   INCONGRUENCIA ENTRE LOS MOTIVOS DEL ACTO Y LA DETERMINACIÓN DEFINITIVA DEL IMPUESTO.

   Que la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, al efectuar la determinación o cálculo definitivo del tributo supuestamente debido por su representada, consideró nuevamente la totalidad de los montos reparados por la fiscalización, obviando por completo que en las motivaciones para decidir, expresamente declaró ‘procedente’ la inconformidad de la empresa, manifestada en los descargos, contra la inclusión efectuada por la fiscalización de las partidas ‘sueldos eventuales’ y ‘honorarios terceros’, por las cantidades de Bs. 222.443.699,45 y 966.540.573,00., respectivamente.

   En tal sentido indican que la Administración Tributaria Parafiscal en su Resolución Culminatoria de Sumario tampoco tomó en consideración al momento de calcular el aporte definitivo del 2%, las estimaciones erradas del monto total de las remuneraciones pagadas al personal extranjero en el tercer trimestre de 1998, así como el monto global de los pagos efectuados por su representada a dicho Instituto; defensas estas que fueron consideradas procedentes por dicha Administración en la parte motiva de la decisión recurrida.

   En referencia a lo anterior, señalan que en el Acta de Reparo se propone una supuesta diferencia en aportes del 2% para los ejercicios fiscalizados de Bs. 176.218.135,00, luego, a pesar de haberse declarado con lugar las objeciones expuestas por su mandante respecto a las partidas ‘sueldos eventuales’ y ‘honorarios terceros’, así como lo respecto a las estimaciones erradas del total de remuneraciones pagadas al personal extranjero en el tercer trimestre de 1998, la Resolución Culminatoria arroja en su dispositivo como diferencia de aportes del 2% debidos por la recurrente, una cantidad mayor que la determinada durante la fiscalización.

   AUSENCIA DE BASE LEGAL POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 79 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO DE 2001.

   Al respecto señalan que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad, por cuanto el Instituto de Cooperación Educativa, al aplicar la sanción por contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, desaplicó el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, omitiéndose así la consideración del error de derecho excusable en que el habría incurrido su representada.

   Que su representada interpretó que cuando el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa establece las contribuciones pagaderas por patronos y trabajadores a dicho Instituto, sobre la base de los ‘sueldos, salarios y demás remuneraciones similares’, no incluye por imperio del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los pagos hechos por los patronos a sus trabajadores por concepto de utilidades, vacaciones y bonificaciones.

   En tal virtud indica que su representada incurrió en un error en la interpretación de la normal, derivado de la anomalía del juicio de valor formulado por ésta respecto del alcance de la expresión ‘pago o abono en cuenta’, y de tal entidad y magnitud que justifica con creces la aplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   SOLICITUD DE REINTEGRO DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR LA RECURRENTE.

   Arguye la representación de la recurrente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1178 del Código de Procedimiento Civil y 194 del Código Orgánico Tributario de 2001, pueden solicitar a este Honorable Tribunal, el reintegro del monto pagado en exceso de lo legalmente debido por su representada que asciende a la cantidad total de Bs. 102.059.662,34, durante los períodos tributarios que van desde el tercer trimestre del año 1997 hasta el segundo trimestre de 2001, por cuanto ésta incluyó como elementos integradores de la base de cálculo de la contribución patronal del 2% al Instituto de Cooperación Educativa, conceptos que si bien pueden formar parte o no del concepto de salario integral, no constituyen salario normal, que es la base de cálculo de la contribución antes mencionada de acuerdo con el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo.

   Que su representada pagó en exceso de lo legalmente debido, aportes patronales por contribución parafiscal al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de acuerdo con el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley que regula las funciones del Instituto, originándose cuando incluyó para la determinación del tributo antes mencionado, conceptos que no forman parte de la base de cálculo de la exacción en comentarios.

   En relación a lo anterior señalan que ello genera a cargo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa la obligación de devolución de lo pagado indebidamente, así como el derecho a favor de su representada a exigir la repetición de lo indebidamente pagado.

   En último lugar indicaque su representada incluyó en el período comprendido entre el tercer trimestre de 1997 y el segundo trimestre de 2001, una serie de conceptos como integrantes de la base de cálculo del aporte patronal del 2% al Instituto antes referido, cuando éstos no forman parte del salario normal de los trabajadores de la empresa, y como consecuencia pagó en exceso la cantidad de Bs. 102.059.662,34, durante los períodos tributarios antes mencionados.

2. - De la Administración Tributaria Parafiscal:

   Por su parte la abogada M.T.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.759, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, mediante el escrito de informes, presentado en fecha 5 de febrero de 2004, expuso los siguientes alegatos:

   FALSO SUPUESTO.

   Al respecto señala, que con respecto a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley del Trabajo, las utilidades convencionales bajo el imperio de la Ley del Trabajo y su Reglamento perdieron el carácter de aleatorio para convertirse en una garantía que definitivamente las convirtió en salario.

   Que el Código Orgánico Tributario de 1982, permitió al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en atención a las normas generales plasmadas en el mencionado Código, ajustar sus criterios doctrinarios entre estos los referidos a la materia correspondiente a la base de cálculo sobre la cual debe aplicarse la alícuota del 2%, establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del referido Instituto.

   Asimismo señalan que disienten de los argumentos esgrimidos por la contribuyente sobre la no gravabilidad del concepto remunerativo ‘utilidades’, por cuanto en su opinión tales razonamientos vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley del mencionado Instituto, específicamente al limitar la base de cálculo contenida en su artículo 10, solamente al salario, a todo evento contrario a la intención del Legislador y opuesto al contenido del propio artículo 133 de la propia Ley Orgánica del Trabajo de 1991, reformada en 1997, que establece el carácter salarial de las utilidades y de las otras partidas.

   Que la intención del legislador para evitar cualquier omisión al momento de determinar el cálculo del aporte correspondiente al patrono, estableció de manera genérica las ‘remuneraciones de cualquier especie’, sin dejar dudas al intérprete que le permita restringir los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del 2% para determinar el aporte al cual están obligados cumplir los sujetos pasivos de la relación tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Que en cuanto a la contribución del medio por ciento (½%) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, contenido en el ordinal 2º del comentado artículo 10, es de observar que el sujeto pasivo obligado con el aporte al Instituto es el trabajador y la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al Instituto, siendo esto sustentado por la jurisprudencia.

   En tal sentido alega que bien es cierto que la jurisprudencia patria no ha sido uniforme en su criterio respecto a este punto, pero es necesario recordar que en primer lugar, la jurisprudencia no es obligante y que en segundo lugar existe una norma expresa que no permite interpretación en este punto y en la que se basa el Instituto para exigir tal tributo.

   En relación al falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente al considerar las partidas de vacaciones y bono vacacional, forman parte de la base de cálculo del aporte patronal del 2% al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del mencionado Instituto, señala que la intención del legislador para evitar cualquier omisión al momento de determinar el cálculo del aporte correspondiente al patrono, estableció de manera genérica ‘las remuneraciones de cualquier especie’, sin dejar a dudas al intérprete que le permitan restringir los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse la referida alícuota.

   En virtud de lo anterior indica que las partidas de vacaciones y bono vacacional, que la recurrente pagó a sus trabajadores durante los períodos auditados, no hay duda en cuanto a su inclusión como parte de los conceptos a los cuales se les debe aplicar el gravamen del 2% del ya nombrado artículo 10 ordinal 1º de la Ley del referido Instituto, no porque las mismas constituyan o no salario recibido por el trabajador, sino en razón que incuestionablemente son remuneraciones pagadas al personal que trabaja para la empresa aportante, y, por ende, deben ser tenidas en cuenta a los efectos del gravamen establecido en la Ley.

   Al respecto del falso supuesto de derecho alegado por la recurrente, al aplicar falsamente el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, al considerar la existencia de supuestas e inexistentes circunstancias agravantes de la responsabilidad penal Tributaria de su representada, señala que la aportante no canceló dentro de los lapsos establecidos en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, como en el Código Orgánico Tributario, lo cual constituye o se traduce en un grave perjuicio fiscal para este Instituto, toda vez que mediante la elusión de su pago a menoscabado sus ingresos y por ende su capacidad para dar respuesta oportuna y satisfactoria a las necesidades del servicio público que le establece su ley de creación.

   En referencia al vicio de falso supuesto insubsanable al declarar improcedente la solicitud de reintegro formulada por la contribuyente, indica que dicha solicitud de reintegro versa sobre elementos no determinados en la actuación fiscal sino sobre algunos conceptos salariales pagados al Instituto por la empresa en cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

   Que en materia de reclamos sobre la restitución de lo pagado indebidamente debe ser interpuesta y resuelta por la M.A.J., debiendo en consecuencia la contribuyente impulsar el procedimiento para hacer valer sus pretensiones sobre los supuestos pagos indebidos, ante esa instancia administrativa.

   PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DEL CRITERIO ADMINISTRATIVO

   En relación a este punto señala que su representada en ningún momento ha violado los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, el principio de irretroactividad administrativa, pues para el momento en que la ciudadana Nacary Mendoza, titular de la cédula de identidad Nº 9.957.619, efectúo la fiscalización de los aportes de la empresa Exgeo, C.A., correspondiente al período comprendido desde el tercer trimestre del año 1997 hasta el segundo trimestre del año 2001, ya la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa había modificado su criterio en cuanto a la ‘gravabilidad de las utilidades anuales’.

   Que como bien es sabido los criterios administrativos siempre son superados con el transcurso de los años, pues por lo general los criterios cambian y se asientan nuevos criterios, como sucede en el presente caso, pues los criterios citados por la contribuyente son de los años 1960 y 1970.

   AUSENCIA DE BASE LEGAL POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 79 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO DE 2001.

   En relación a la omisión del error de derecho excusable en el que habría incurrido su representada señala, que es procedente la eximente siempre y cuando el error sea invencible, es decir, que el contribuyente debe agotar todos los medios para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto como consultando a la administración sobre el criterio adoptado por ésta en cuanto al respecto controvertido o dudoso.

   Concluye indicando que entonces para que proceda la eximente invocada, el error de derecho debe ser invencible para que sea causa excluyente de la responsabilidad por infracciones.

   III

   PUNTO PREVIO

   En lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de a.l.r.d. procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues, ha decaído su objeto. Así se declara.

   IV

   MOTIVACIÓNES PARA DECIDIR

   En virtud de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil EXGEO, C.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: i)falso supuesto,ii)incongruencia entre los motivos del acto y la determinación definitiva del impuestoiii) ausencia de la base legalmente establecida y iv) improcedencia de la solicitud de reintegro.

   Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:

   i) falso supuesto:

   Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto; como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   En cuanto al cuarto requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

   (…) es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   . (BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   El falso supuesto es un vicio que puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado la “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   Al respecto, este Tribunal trae a colación la definición del vicio de falso supuesto, establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, en los términos siguientes:

   (…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Definido el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

   Ahora bien, en conocimiento de lo que debe entenderse por vicio de falso supuesto de derecho, pasa esta Juzgadora a revisar el caso concreto y a tal efecto considera oportuno observar lo preceptuado por el Artículo 10 Ordinal 1º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable rationetemporis, el cual es del siguiente tenor:

   (…) Artículo 10

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos.

   La Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el artículo transcrito ut supra, se observa que la base imponible a los fines del cálculo se encuentra conformada por el salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.

   No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los límites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores.

   Estos límites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental en su Artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un tributo que no esté establecido en la Ley.

   En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional y bonificaciones, en virtud de que el reparo se originó por “…la diferencias de aportes al no incluir las partidas honorarios a terceros, bonificaciones, utilidades y diferencia en la cuenta de sueldos para el cálculo de la base imponible del 2%, diferencia en la retención de las utilidades del ½%, costos objetados por cursos deducidos e intereses moratorios por el pago extemporáneo…”.(Resaltado del Tribunal).

   Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido en el Ordinal 1 del Artículo 10 de la ley que regía al referido Instituto.

   Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

   De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

   En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

   . (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: BANCO CARACAS, C.A. BANCO UNIVERSAL. Exp. N° 2003-0051).

   Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley del referido Instituto, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

   En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

   Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de establecer si las partidas incluidas en la determinación realizada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, conforme a la Resolución Culminatoria de Sumario N° 1592, tal como “sueldo a personal extranjero (con remuneración local), sueldo personal, salarios, sueldos eventuales, bonificaciones (por producción o metas cumplidas), honorarios a terceros (personas naturales), bono vacacional, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el Ordinal 1 del Artículo 10 de la Ley del mencionado Instituto, aplicable rationetemporis.

   Así, el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial Nº 5.152 Ext. de 19 de junio de 1997), en su Parágrafo Cuarto, (aplicable rationetemporis) preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el Parágrafo Segundo eiusdem, el cual establece:

   A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial

   .

   En este sentido, acerca de la gravabilidad de la partida de utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el Artículo 10, Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia de fecha 05 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos, cuyos términos ha ratificado la actual Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nos. 00781 de fecha 05 de junio de 2002, caso: Makro Comercializadora, S.A.; 01624 del 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.; 00003 del 27 de enero de 2004, caso: Hilados Flexilón, S.A.; 00045 del 11 de enero de 2006, caso: General de Seguros, S.A.; 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; 01289 del 23 de octubre de 2008, caso: Industrias Iberia, C.A.; 00864 del 10 de junio de 2009, caso: Moore de Venezuela, S.A.; 00499 del 02 de junio de 2010, caso: Cargill de Venezuela, C.A.; y de fecha más reciente, en la sentencia Nº 00174 del 20 de febrero de 2013, caso: Tamayo & CIA, S.A., entre otras decisiones, ha establecido su criterio al respecto, señalando lo siguiente:

   … Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)

   . (Resaltado del Tribunal).

   De la cita anterior se puede observar, que las partidas que no son objeto de gravamen con el aporte del dos por ciento (2%) establecido en el Artículo 10, Numeral 1 de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, se encuentran constituidas por aquellas que no gocen de las características de ser pagos regulares y permanentes, tales como las utilidades.

   A mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal se ha pronunciado de manera reiterada entre otras, en las decisiones Nos. 00422, 00761, 00836, 00203, 00439, 01547, 0020, 00296 y 00979 de fechas 1 de abril, 9 y 10 de junio de 2009; 4 y 19 de mayo de 2010; 23 de noviembre de 2011, 27 de febrero de 2013, 26 de febrero y 18 de junio de 2014, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A., Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Supermercados Unicasa, C.A., Helmerich&Payne de Venezuela, C.A., Laboratorios Ponce, C.A., J.S., S.A., Consorcio Yanes-Pellizzar-DRV,C.A. Central Venezuela y Reyco 9000 Ingeniería, C.A., respectivamente, sosteniendo en relación a la contribución patronal del 2% contemplada en el Artículo 10 Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, lo siguiente:

1. - Dicho aporte grava al salario normal, es decir, la remuneración percibida por el trabajador en forma regular y permanente con ocasión de la prestación de sus servicios al patrono (según lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy Segundo Aparte del Artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012).

2. - No forman parte de la base imponible de la aludida contribución del 2%, los pagos realizados por los patronos a sus trabajadores por concepto de: sobretiempo, días feriados trabajados,vacaciones, comisiones ybonificaciones en general, horas extras, ayuda alimentaria, asignación de vehículos, compensaciones y utilidades, por estar excluidos de la definición de salario normal, en virtud de tratarse de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular y permanente, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo.

   Así, al aplicar los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos al caso bajo análisis, concluye este órgano jurisdiccional que el ente parafiscal al formular el aludido reparo a la empresa recurrente, desconoció que las utilidades no resultaban gravables a los fines de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el Artículo 10, Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto, tal como lo dispone el Numeral 2 de dicho Artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de medio por ciento (½%) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, y además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, solo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   En armonía con lo dispuesto por el M.J., considera esta Juzgadora que en el presente caso la aplicación de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo de 1997 no colide con las disposiciones de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que “no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ (…)”. (Vid.sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01624 del 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.).

   Por tanto, en opinión de este Juzgado, tal como se explicó precedentemente, la normativa contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que debió tomarse en cuenta en el presente caso para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal establecida en el Artículo 10 Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Con base en los razonamientos precedentemente expuestos, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria, que la partida “utilidades”, forma parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el Numeral 1, del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (aplicable rationetemporis), razón por la cual quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la nulidad de la obligación principal, por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el Numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses determinadas según Resolución N° 834 de fecha 21 de mayo de 2001, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. Así se decide.

   Con relación a la inclusión o no de las partidas de vacaciones y bonificaciones pagadas a los trabajadores en la base imponible del aludido aporte del 2%, este Juzgado reproduce las consideraciones efectuadas sobre la no gravabilidad de las utilidades, en el sentido de que dichos conceptos (vacaciones y bonificaciones) no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni regidos por el rubro “remuneraciones de cualquier especie”; pues se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar o beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (Vid., sentencias Nos. 00761 y 00203 de fechas tres (03) de junio de 2009 y cuatro (04) de marzo de 2010, casos: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A. y Laboratorios Ponce, C.A , respectivamente). Razón por la cual, resulta nula la determinación de la obligación tributaria por diferencia de aportes en lo concerniente al concepto antes mencionado. Así se declara.

   Declarado lo anteriormente expuesto, este Tribunal advierte que los aportes del Medio Por Ciento (½%) de las utilidades anuales pagadas a los obreros y empleados que fueron determinados en el acto administrativo recurrido, quedan firmes. Así se declara.

   En virtud de lo antes señalado se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) efectuar el reintegro de las cantidades correspondientes a los rubros: “subsidio de bienes y servicios, subsidio de alimentación, hora extra diurna, sábado trabajado, domingo trabajado, examen médico, cesta básica, indemnización sustitutiva de vivienda, día feriado en descanso, día feriado trabajado, primas de nacimiento/muerte/matrimonio, bonificaciones, sobretiempo por guardia, vacaciones, bono vacacional, antigüedad, garantía mínima o indemnización mínima contractual, utilidades, descanso domingo trabajado, bono vacacional, prestaciones sociales, cesta ticket”. Asimismo, se ordena al citado ente realizar el recálcalo de la multa impuesta, respecto a la cantidad no objeto a reintegro. Así se declara.

   Habiéndose pronunciado este Tribunal en los términos precedentes, resulta innecesario entrar a conocer el resto de las denuncias realizadas en el escrito recursorio. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente EXGEO, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1592, de fecha 4 de noviembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

   En consecuencia, se ordena: