Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Abril de 2011

Fecha de Resolución 4 de Abril de 2011
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 04 de Abril de 2011

Años: 200° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2010-001772

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: R.R.P., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.240.919.

APODERADOS JUDICIALES: J.F., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.909.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT CERVECERÍA MONAGAS C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 1982, bajo el N° 28, Tomo 12-A.

APODERADOS JUDICIALES: A.A. y C.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.111 y 100.591, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 03 y 04 de noviembre de 2010, por las abogadas N.E. y C.V., en su condición de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano R.E.R.P. contra Restaurant Cervecería Monagas C. A.

Por auto de fecha 15 de febrero de 2011 fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 21 de marzo de 2011, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la lectura del dispositivo oral para el día 28 de marzo de 2011, a las 03:00 p. m. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrente, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial del actor manifiesta que apela de la sentencia de la primera instancia, por la negativa del concepto de horas extraordinarias reclamadas por su representado y por cuanto no se discriminaron los días de la antigüedad condenada en la misma, al argumentar el juez que la parte actora tiene que discriminar y probar si laboró horas extras, sin advertir que en el libelo está explanado discriminadamente día por días las horas extras que laboro el actor. Asimismo adujo el apoderado judicial, que no se le da valor probatorio a una visita de inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo del 09 de julio de 2007, fecha en la cual se presentó un Inspector en el local y deja constancia que la empresa no exhibe el libro de horas extras y no paga ese concepto, y que luego de una reinspección de fecha 8 de agosto de 2007 se deja constancia que el patrono sigue contumaz, al no exhibir el libro de horas extras, ni paga las horas extras, manifestando que la Inspectoría hace un informe de sanción el cual se le notifica a la empresa, y una vez presentados los descargos, finalmente se genera una providencia donde se establece sanción definitiva para la demandada, por lo cual se pide que de conformidad con la providencia administrativa del 18 de mayo de 2009, que es un documento administrativo y por ende con valor probatorio, sea considerado como un punto de presunción para lograr que el actor tenga derecho a que se le pague las horas extraordinarias. En este mismo sentido indicó, que no fue considerada por el juez de la recurrida la jurisprudencia de la Sala Social en sentencias Nro. 779 de fecha 18 de mayo de 2009 y Nro. 419 del 06 de mayo de 2010, según la cual se ha establecido que, cuando el actor pide la exhibición del libro de horas extraordinarias que es mandato legal que debe presentar la empresa, y no lo exhibe se tiene como una contumacia y se tiene como verdadero lo establecido en el libelo de la pretensión que pide el actor.

Por otra parte manifestó, que la demandada en la contestación estableció otro horario y no lo prueba, y en la visita de inspección se señala que no posee cartel de horario pero en la reinspección se establece que está en trámite del cartel, por lo que afirma que la empresa nunca tuvo el cartel de horario, tanto así que al momento de la exhibición de documentos la demandada exhibe un cartel de horario pero en la segunda visita de inspección la empresa dice que no posee el Rif. y que está en tramite el Nit.; sin embargo, exhibe el cartel de horario con un Rif, que según sus dichos … “no se sabe de dónde lo sacó pues dijo que no lo poseía; el cartel de horario está sellado el 19 de septiembre de 2006, razón por la cual aduce que la empresa no pudo probar ese horario que dice en la contestación; pero la parte actora si prueba las horas extras, no obstante, expresa que, si no es así pide que de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo se de al actor las 100 horas por año a que se contrae dicha norma.

Con relación al otro punto de apelación, afirma que en el folio 20 de la sentencia se establece que se condena a pagar 447 días de antigüedad, pero no lo establece con claridad que dicho concepto se refiere a una diferencia a los efectos que el experto pueda discriminar el monto de los pagos de antigüedad recibidos y lo que le corresponde discriminado, 45 el primer año 60 mas 2 el segundo año y así a los fines que el experto vea con claridad cuáles son los montos que van a calcular sobre la base de un salario establecido por el juez, el cual debe añadir el salario mínimo, bono nocturno e incidencia de horas extras si son acordadas; en consecuencia, solicita se declare con lugar la apelación.

Por su parte, la representación de la empresa demandada expuso como fundamentos de la apelación, que el juez hace conclusiones erradas las cuales se prestan a que la sentencia sea incongruente. En este sentido, señala que en primer lugar, quedó probado que el actor prestó servicios desde el 15 de abril de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, cuando se retiró voluntariamente, volviendo un año y siete meses después a trabajar, por lo cual aduce que la relación de trabajo que se está demandando comienza el 04 de abril de 2000 y terminó el 7 de noviembre de 2007, y en este caso la duración de dicha relación es de 7 años, 7 meses y 4 días, lo cual consta en la carta de renuncia y los testigos promovidos, sin embargo el juez, por una parte dice que la relación duró nueve (9) años, seis (6) meses y cuatro (4) días, para posteriormente indicar que dicha relación de trabajo se extendió durante ocho (8) años.

Asimismo manifiesta, que erró el juez al condenar a la demandada a pagar los salarios mínimos por considerar que no se habían pagado o que no estaba en autos prueba que se hubieren pagado, cuando el actor en el libelo dice que cobraba salario mínimo, al tiempo que indica que se establece esa confesión que es corroborada por las documentales próvidas por la demandada a los folios del 115 al 120 que son recibos por liquidación de prestaciones, sobre las cuales se debe hacer examen de sana crítica, porque según sus dichos, “sería como atípico que se pague vacaciones, bono vacacional y utilidades y se establece el salario para el cálculo y están los recibo firmados por el actor y aceptados y entonces el juez dice que no se probó el pago del salario, y si no se pagó porque no reclamó antes”;… para concluir que en el presente caso se establecen salarios que son mayor al mínimo.

De igual forma, continua el apoderado de la parte demandada exponiendo que la recurrida condena al pago del bono nocturno, cuando no esta probado que el actor haya trabajado la jornada nocturna, pues lo que está probado de los testigos es que laboró jornada mixta, indicando además, que en caso de considerar que no era mixta el horario de trabajo, que los documentos cursante a los autos, establece que los días sábado y domingo no hay jornada nocturna y lunes y martes no se trabajaba.

Por otro lado manifiesta que, se admitió recibo K que es el pago de las vacaciones 2006-2007, que el actor disfrutó y le fueron pagadas, por lo que debe excluir del pago de las vacaciones este monto, pues está probado con la declaración de parte del actor que se iba de vacaciones en diciembre cuando dice que tomaba unos días para visitar a la familia en el exterior. Asimismo, aduce que hay documentales que dicen que se le pagaron vacaciones, utilidades y bono vacacional a final del año, los cuales deben ser tomados en cuenta.

Igualmente aduce que, incurre el juez en un error cuando determinada en sus sentencia que el tiempo de servicio fue de 8 años e indica que se le calcule el 10% de las propinas, cuando dicho concepto no fueron probadas ni tampoco reclamadas, afirmando que la tasca no maneja propina.

Finalmente, alega que al folio 118 del expediente consta evidencia respecto a un préstamo que recibió el actor en el año 2001 por la cantidad de Bs. 33.000,00, respecto al cual el a quo ordena que se descuente según el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la mitad de lo que le prestó, sea rebajado del total de prestaciones sociales acumuladas, lo cual según sus dichos es un error … “porque si establece esto quiere decir que está valorando que se le pagaron los salarios mínimos, porque si establece que no le pagaron los salarios mínimos tendría que descotar por lo menos un tercio en razón de ese préstamo que se dio en el año 2001 según lo ordena el artículo 165 y el restante que quede se le debería aplicar el 50%.-

Por último, aduce que siendo el motivo de terminación de la relación laboral una renuncia probada, solicita se descuente el preaviso que el trabajador no canceló y que la Ley establece que se debe descontar.

Seguidamente, en la oportunidad concedida por esta Alzada para la replica y contrarréplica, la parte actora haciendo uso de su derecho a réplica expuso que, en cuanto a la fecha de inicio y egreso se debe acoger fecha de inicio el 04 de abril de 2000 y acogiendo la sentencia la fecha de culminación el 7 de noviembre de 2007; que en cuanto al salario mínimo se consignó recibos de pago en la exhibición que fueron hechos a máquina y no están firmado por el actor, por lo que se desconocieron en la audiencia de juicio y en consecuencia carecen de valor probatorio; con respecto a las liquidaciones, reconocemos que hubo liquidaciones pero el patrono tiene que poner un monto y ese monto lo estableció sobre el salario mínimo pero no quiere decir que el patrono pagaba el salario mínimo, que cuando se dictó la sentencia de fecha 1 de octubre de 2009 contra Desarrollos Hotelco de la Sala Social, se estableció que se violó el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo de que todo patrono debe pagar el salario mínimo a pesar que el trabajador pueda devengar un 10% y la propina, pero debe cumplirse con el artículo y pagar el salario mínimo completo y la demandada no lo hizo; en consecuencia solicitan que se considere efectivo el pago de la diferencia de salario mínimo pues hubo años que se pagó una parte pero hubo otro tiempo que no pagó nada y sólo tenía derecho al 10% y la propina.

De igual forma manifestó el apoderado judicial que, con respecto al bono nocturno, el actor tenía horario mixto diurno y nocturno, cuando la empresa, de la forma como hace la contestación, y así lo ratifica la recurrida, no probó el horario, por lo cual el bono nocturno debe tener incidencia en el salario normal. Que en cuanto a las vacaciones, sí se debe tomar en cuenta el pago de las vacaciones fraccionadas pues renunció el 07 de noviembre de 2007 y venía de tomar vacaciones, de manera que para esa fecha sí tomó vacaciones 2006-2007, pero faltan las otras vacaciones que no está el pago a los autos ni hay demostración que el actor las haya disfrutado.- Asimismo, con respecto a la propina, adujo que estamos ante un trabajador que tiene un salario mixto y la empresa no pagaba el salario mixto que estaba obligado a pagar, sólo tenía derecho a un porcentaje y propina, lo cual forma parte del salario normal.

Finalmente, con respecto a la antigüedad expuso que, lo correcto es establecer discriminadamente los días por año para añadir en el salario normal las incidencias reclamadas; asimismo, en relación al préstamo de dinero recibido el parágrafo primero del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que si al final de una relación laboral, un trabajador adeuda un monto sólo se podrá deducir de las prestaciones sociales el 50% de lo que se le adeuda, que si hubo un préstamo de Bs. 33.000,00 lo correcto sería descontar la mitad luego de hacer todos los cálculos de antigüedad; que ese préstamo nunca se lo dieron, y por eso el juez mandó a la empresa a que presentara los soportes de egreso de ese dinero y no lo trajo, sin embargo, respetamos lo que dijo el perito grafotécnico; y sobre lo del preaviso lo dejamos a la sana crítica del juez.

Por su parte, la representación de la demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que las horas extras no son procedente pues no están probadas y el acta de reinspección establece que se pagaba el salario mínimo y no establece que trabajó tales días; que no es del recibo de liquidación de prestaciones sociales con lo que quedó demostrado el salario, es con otras documentales y con la renuncia; que de la liquidación de prestaciones sociales año a año y préstamos se observa la realidad de los hechos; hubo relación de confianza con el actor y quizá por eso es que no hay todos los elementos probatorios.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) Por considerar que el juez no valoró en su sentencia documentos administrativos aportados a los autos tales como una visita de inspección emanada de la Inspectoría del Trabajo del 09 de julio de 2007, según el cual el funcionario administrativo del trabajo deja constancia que la empresa no exhibe el libro de horas extras y no paga ese concepto; el documento contentivo de una reinspección de fecha 8 de agosto de 2007, mediante el cual se deja constancia de la conducta contumaz de la accionada de no presentar el libro de horas extras y no ponerse al día con el pago de las horas extras, así como un informe de sanción donde se le notifica a la empresa, como los descargos y la providencia donde establece sanción definitiva para la demandada, de fecha 18 de mayo de 2009, documentos estos que según los dichos del actor recurrente constituyen … “un punto de presunción para lograr que el actor tenga derecho a que se le pague las horas extraordinarias;2) Por la falta de claridad del juez al condenar el concepto de antigüedad, al considerar que en el folio 20 de la sentencia se establece que se condena a pagar 447 días de antigüedad pero no lo establece que se trata de una diferencia a los efectos que el experto pueda discriminar el monto de los pagos de antigüedad recibidos y el detalle de lo que le corresponde por este concepto, es decir, 45 días por el primer año, 60 días más 2 días por el segundo año y así sucesivamente por cada año a los fines que el experto vea con claridad cuáles son los montos que van a calcular y que se estableció que debe añadir el salario mínimo, bono nocturno e incidencia de horas extras si son acordadas.

Con relación al primer punto de apelación, observa esta Alzada que de la forma como fue argumentada la defensa de la parte demandante, se pretende denunciar el vicio de silencio de pruebas en el que incurrió el juez de la primera instancia, al no tomar este en cuenta el valor probatorio que se desprenden de una serie de documentos administrativos cursante a los autos, los cuales según los dichos del actor, demuestran en autos la procedencia del derecho de este de que le sean canceladas las horas trabajadas en exceso durante toda la prestación de sus servicios a favor de la demandada.

Para decidir, estima conveniente esta Alzada descender al análisis de las actas procesales, observando que en el fallo apelado el a quo se pronuncia respecto a la documentales marcadas con la letra “A1” a la A5”, folios 82 al 86 de la pieza principal y la prueba de exhibición así como del concepto de horas extraordinarias demandada, negando su procedencia en los siguientes términos:

? DOCUMENTALES

En relación a las documentales marcadas con la letra “A1” a la A5”, folios 82 al 86 de la pieza principal, referidas a copia certificada del acta de visita de inspección especial de la Inspectoría del Trabajo en el distrito Capital Norte de fecha 09 de julio de 2009, quien sentencia la aprecia por cuanto no fue objeto de ataque y por cuanto es evidente que se ordenó subsanar los siguientes aspectos: gestionar cartel de horario de trabajo, no excederse de una jornada por mas de diez (10) horas de trabajo, cancelar las horas extras diurnas y los días feriados, a juicio de quien suscribe la inspección realizada por la inspectoria del trabajo no revela el cumplimiento de las horas extras reclamadas, pues incumbe al actor demostrarlo por medios de prueba directos y no mediante de una inspección.

En cuanto a la Exhibición de los Documentos promovidos: recibos de pagos, horas extras y el cartel de horario de trabajo, en lo atinente a dicha exhibición la accionada consignó recibos de pagos, horario de trabajo, los mismos fueron agregados al expediente a los folios 153 al 223, de la primera pieza principal. En relación al horario de trabajo se observa que el mismo tiene sello de fecha 13 de septiembre de 2006, del Ministerio del Poder Popular del Poder Popular y la Seguridad Social, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la misma se evidencia que el horario de trabajo es a partir de septiembre de 2006, que la jornada es de miércoles a viernes de 4:00 p.m a 8:00 p.m - 8:30 p.m a 12:00 am, descanso de 8:00 pm a 8:30 pm, sábados y domingos 1:00 pm a 3:30 pm- 4:00 pm a 7:00 pm, descanso de 3:30 pm a 4:00 pm lunes y martes libres.

omisis

Respecto de las horas extraordinarias se le atribuyo la carga probatoria al actor no evidenciándose de autos prueba concreta de tal situación, cabe mencionar que las actas y reclamos administrativos lo qué demuestran al parecer del Juez es un establecimiento con serios desordenes administrativos y laborales, no siendo este caso la excepción sino concretamente la regla se puede observar de las pruebas cursantes a autos que la relación laboral entre las partes se rigió por la informalidad y confianza entre sus interlocutores, qué se le cancelaban sus beneficios anualmente con una renuncia para soportar y fundamentar la erogación y a método del patrono de cuidarse a futuro, todo ello con la intención de no causar pasivos laborales y procurar mantenerse solvente al respecto.

Cabe destacar que, la Sala Social ha considerado que una sentencia se encuentra infectada del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, cuando el sentenciador omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna. En el presente caso, advierte esta Alzada que tal y como se demuestra de los fragmentos de la sentencia previamente transcrita, contrario a lo aducido por el apoderado judicial de la parte actora, el Juez de la Primera Instancia si hace pronunciamiento sobre la valoración de la prueba documental referida al acta de visita de inspección especial realizada por funcionarios adscritos a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Norte, en fecha 09 de julio de 2009, exponiendo el juzgador las razones en los que se fundamenta para extraer los hechos señalados en el referido medio probatorio, que a su entender le sirvieron para resolver la controversia.

Respecto a este documento observa quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, que el mismo constituye un documento administrativo que contiene una veracidad de certeza de los hechos en el contenido, dado que el mismo es otorgado por un funcionario adscrito a un ente Público Administrativo investido de la facultad de efectuar dicho acto, el cual no fue de ninguna manera impugnado ni desvirtuado por otro medio de prueba en juicio, en razón de lo cual es valorado con pleno valor probatorio en atención al principio contenido en la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, desprendiéndose del mismo que el Órgano Administrativo del Trabajo identificado en el documento, de conformidad con lo previsto en el artículo 590 de la Ley Orgánica del Trabajo y el convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo, realizó una visita de inspección especial en la empresa accionada, a los fines de constatar recibos de pago, beneficio de alimentación, pago de salario mínimo, horas extras y horario de trabajo, entiende esta alzada respecto a todo el personal que labora en empresa accionada, dejando constancia el funcionario encargado de efectuar la inspección que al momento de dicho acto administrativo la empresa no presentó los referidos requerimientos, en vista de lo cual procedió a realizar una serie de observaciones a la inspeccionada y ordenando la subsanación de varios puntos, entre ellos; gestionar cartel de horario de trabajo; no exceder de 10 horas extraordinarias de trabajo semanales ni 100 anuales; solicitar permiso para laborar horas extras; cancelar las horas extras diurnas con un 50% por ciento de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna; cancelar horas extras nocturnas con un 30% de recargo adicional sobre el salario convenido; llevar el registro de horas extras autorizados y sellados por la Inspectoria; cancelar los días feriados con el 150% de recargo; pagar el salario mínimo; entregar recibos de pago a todos los trabajadores; entre otros aspectos. Asimismo, se puede extraer de dicha documental que el funcionario deja constancia que, según la manifestación del propio trabajador R.P. el mismo manifestó que labora como mesonero los lunes de 1 PM a 7 PM, de miércoles a viernes de 4 PM a 3 PM y los sábado a domingo de 1 PM a 12 PM, sumando un total de 61 horas semanales, y de igual forma deja constancia que el referido trabajador manifestó que no le pagan horas extraordinarias, ni salario mínimo, y que el pago de salario se lo otorgan del 10% de de las ventas diarias y propinas. Finalmente, indica el funcionario en el acta lo siguiente: se ordena pagar horas extras nocturnas con carácter de retroactividad y pago de salario mínimo sin desmejorar a los trabajadores de los beneficios adquiridos de porcentajes y propinas”...

Ahora bien, a juicio de esta Alzada el referido documento no constituye prueba suficiente para demostrar en juicio que el actor tiene derecho al pago de horas extraordinarias, ni demuestra los presupuesto legales para determinar las horas trabajados en exceso que dice el actor haber laborado, pues si bien con la referida actuación administrativa quedo demostrado que la accionada no cumplía con el pago de horas extras, y otras obligaciones patronales frente a sus trabajadores, no puede apreciar esta alzada en particular, cual era la proporción en que la accionada incumplía con el trabajador alguno de los conceptos reclamados, pues según los dichos aducidos por el funcionario en su actuación se establece el incumplimiento de una manera global, pues tal y como lo argumentó el juez de la recurrida, correspondía al actor la carga de probar con medios probatorios idóneos el trabajo en exceso de su jornada ordinaria, habida cuenta del rechazo absoluto de la parte accionada en el acto de contestación a la demandada y en particular a dicho concepto.

En sintonía con lo anterior aprecia igualmente esta Alzada, que el apoderado del autor pretende valerse además de los documentales cursantes a los folios 245 al 263 los cuales fueron promovidos en el procedimiento de tacha de documento administrativo contenida al folio 124, las cuales si bien por ser documentos administrativos tienen igual valor probatorio que el anteriormente descrito, para demostrar el hecho controvertido en la incidencia de tacha, estas documentales no son igualmente idóneas para demostrar las horas laboradas en exceso que dice el actor haber trabajado, pues los mismos contienen actuaciones desplegadas por el ente administrativo del trabajo que en modo alguno pueden constituir demostración de que el actor desplegó su labor más allá de su jornada ordinaria de trabajo, presupuesto necesario para establecer la procedencia de dicho concepto.

Ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (sentencia N° 891 de fecha 02 de agosto de 2010), al considerar que sobre la carga de la prueba de las horas extraordinarias cuando la demandada niega su procedencia de forma pura y simple, corresponde a este demostrar cada una de las horas que laboran en exceso de la jornada permitida por el legislador. Así pues dejo sentado la Sala:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde la Sentencia N° 797 de 2003 ha establecido:

(…) cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

En el caso concreto, la parte actora pretendió el pago de horas extraordinarias por haber tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 6:30 a.m. hasta las 9:00 p.m., los sábados desde las 7:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y los domingos desde las 8:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser probado por la parte actora.

Al establecer la recurrida que la demandada tenía la carga de la prueba y acordar el pago de las horas extras por no señalar la demandada la hora efectiva de entrada y salida y qué días laboraba, incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el presente caso, tal y como quedó demostrado del análisis de las actas procesales, la demandada rechazó el reclamo de horas extraordinarias pretendidas por el actor en su libelo de demanda, negando de manera pura y simple tal hecho, con lo cual la carga de la prueba quedó por cuenta del accionante, pues se trataba del pago de acreencias especiales que a todo evento excedían de la prestación normal de sus servicios durante una jornada también normal de servicios, por lo que al no lograr demostrar la parte actora haber trabajado cada hora laborada en exceso de la jornada ordinaria, es forzoso para esta Alzada declarar improcedentes la denuncia expuesta por el actor, improcedente el concepto de horas extraordinarias reclamado objeto de la apelación interpuesta por la parte actora y confirmar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, es preciso establecer que al quedar demostrado en autos que el horario de trabajo laborado por el actor era el alegado por la accionada, su jornada estaba comprendida entre los parámetros de una jornada ordinaria, lo cual no daba lugar a condiciones exorbitantes a las previamente convenidas, en razón de lo cual se estima en improcedente la delación expuesta. ASI SE ESTABLECE.

Con relación al segundo punto de apelación, relacionado con la falta de determinación por parte del juez de los días que por año le correspondía al actor de acuerdo con el concepto de antigüedad condenada, yerra el representante del actor al considerar tal argumento, pues sin entrar a conocer si los días por concepto de la prestación de antigüedad se encuentran correctamente calculado por el juez, lo cual no forma parte de la apelación del actor, por lo que decidir sobre la procedencia o no de este concepto a través de la presente denuncia, seria desmejorar la condición del apelante, y con ello violentaría esta Alzada el principio de la no “reformatio in peius” de resultar dicho concepto improcedente, debe advertir esta Alzada que del fallo apelado se aprecia que el juez al considerar la procedencia de dicho concepto dejó sentado la fecha de inicio y termino de la relación así como la base de calculo del salario integral que arrojaría la experticia complementaria ordenada, debiendo el experto calcular el número de días que corresponde de acuerdo al contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por el tiempo de trabajo establecido en la sentencia, razón por lo cual se desestima la presente delación. ASI SE DECIDE.

Terminado el análisis de los argumentos de apelación de la parte actora, pasa de seguidas esta Alzada a resolver la apelación de la parte accionada, observando que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber:1) Por considerar que la sentencia está plegada de conclusiones erradas y se presta a que esta sea incongruente. En este sentido, señala que al quedar probado que el actor prestó servicios desde el 15 de abril de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, que se retiró y volvió un año y siete meses después a trabajar, por lo que debió establecerse que la fecha de inicio de la relación de trabajo comienza el 04 de abril de 2000 y terminó el 7 de noviembre de 2007, siendo la duración de dicha relación de 7 años, 7 meses y 4 días, pues así quedó demostrado de la carta de renuncia y los testigos promovidos, sin embargo el juez, por una parte dice que duró 9 años, 6 meses y 4 días, posteriormente habla de 8 años. 2) Por errar el juez al condenar a la demandada a pagar los salarios mínimos considerando que no se habían pagado o que no estaba en autos prueba que se hubieren pagado, cuando el actor en el libelo dice que cobraba salario mínimo, al tiempo que indica que se establece esa confesión que es corroborada por las documentales próvidos por la demandada a los folios del 115 al 120 que son recibos por liquidación de prestaciones; 3) Por considerar que la recurrida condena al pago del bono nocturno, cuando no esta probado que el actor haya trabajado la jornada nocturna, pues lo que está probado de los testigos es que laboró jornada mixta, indicando además, que en caso de considerar que no era mixta el horario de trabajo, de los documentos cursante a los autos se establece que los días sábado y domingo no hay jornada nocturna y lunes y martes no se trabajaba.4) Porque debe excluirse el pago de las vacaciones 2006-2007 que fueron disfrutadas y canceladas. 5) Que no fueron tomadas en consideración las documentales que dicen que se le pagaron vacaciones, utilidades y bono vacacional a final del año. 6) Que incurre el juez en un error cuando determinada en sus sentencia que el tiempo de servicio fue de 8 años e indica que se le calcule el 10% de las propinas, cuando dicho concepto no fueron probadas ni tampoco reclamadas, afirmando que la tasca no maneja propina.7) Por considerar que al folio 118 del expediente consta evidencia respecto a un préstamo que recibió el actor en el año 2001 por la cantidad de Bs. 33.000,00, sin embargo, el a quo ordena que se descuente según el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la mitad de lo que le prestó, sea rebajado del total de prestaciones sociales acumuladas, lo cual según sus dichos es un error. 8) Por considerar que siendo el motivo de terminación de la relación laboral una renuncia probada, el juez obvio tomar en cuenta el alegato de su representada de que se descuente el preaviso que el trabajador no canceló y que la Ley establece que se debe descontar.

Establecidos de la forma que antecede los argumentos de apelación de la parte accionada, para decidir, considera esta Alzada alterar el orden en que fueron formuladas los mismos, comenzando con el análisis de la delación relativa a los parámetros asignados por el juez al experto bajo los cuales este debía calcular el concepto de prestación de antigüedad, pues aduce la representación judicial de la parte accionada que, por una parte, señala el juez que la relación de trabajo duró nueve (9) años, seis (6) meses y cuatro (4) días, y en razón de ello le corresponde al actor 447 días, y posteriormente habla de que esta relación fue por ocho (8) años.

Sobre este particular, señala además el apoderado de la recurrente que quedó demostrado en autos que existió entre las partes, una primera relación de trabajo, que se extendió desde el 15 de abril de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, la cual terminó por retiro voluntario; y que posteriormente, después de un año y siete meses, se inicio otra relación de trabajo por la cual reclama el actor la presente diferencia de prestaciones sociales, que comienza el 04 de abril de 2000 y se extiende hasta el 07 de noviembre de 2007, con lo cual la duración de dicha relación es de siete (7) años, siete (7) meses y cuatro (4) días, pues así quedó demostrado de la carta de renuncia y los testigos promovidos en juicio.

Así las cosas, extrae esta Alzada que lo que pretende la parte demandada con su argumentación, es delatar el vicio de contradicción en los motivos en la que incurre el Juez de la recurrida en el dispositivo del fallo. Al respecto, ha establecido la Sala Social en múltiples fallos, que una sentencia está infestada del vicio de contradicción previsto en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí, generando una situación equiparable a una falta absoluta de fundamentos.

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo expone los requisitos de forma y fondo que debe contener toda sentencia al disponer que toda decisión deberá redactarse en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de transcripciones de actas ni documentos que consten en el expediente, pero sí con la debida identificación de las partes y sus apoderados; los motivos de hecho y de derecho que fundamenten la decisión, y la determinación del objeto o cosa sobre la cual recaiga la misma. Por su parte, el artículo 160, ejusdem, prevé que la sentencia será nula por faltar las determinaciones contenidas en el artículo anterior, por haber absuelto la instancia, por resultar de tal modo contradictoria, que no se pueda ejecutar o no aparezca que sea lo decidido; y, cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

Además, el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, norma que se aplica a este procedimiento por analogía con base en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. Es decir, la sentencia debe ser congruente, lo cual implica que su contenido debe guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el demandado dio contestación a la demanda, pues de esa forma de cumple el principio dispositivo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. De allí que el juez debe decidir sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, para no incurrir en el vicio de incongruencia, que será positiva cuando al resolver se fundamente en hechos no alegados por las partes, otorgue al demandante más de lo pedido o condene una cosa diferente de la pedida; y será negativa cuando no exista pronunciamiento del Juez sobre los elementos de hecho que conforman la pretensión y contradicción.

En este sentido, es necesario hacer una transcripción de la recurrida en la parte correspondiente a la motiva y su pronunciamiento en la dispositiva, a los efectos de determinar la existencia o no del vicio de contradicción, así tenemos:

“VI-

CONCLUSIONES.

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona:

En el presente caso quedó establecido que el ciudadano actor prestó sus servicios para la demandada, con una fecha de inicio 15 de abril de 1998, que era liquidado anualmente y que renunció en fecha 07 de noviembre de 2007, por tanto la relación de trabajo duró 9 años 6 meses y 22 días. ASI SE DECIDE.

omisiss

Dicho lo anterior para cuantificar la deuda qué tiene el patrono con el trabajador se deberá realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto a los fines de cuantificar la prestación de antigüedad y sus intereses, a tales fines corresponderá reconstruir los hechos en sus expresión monetaria, para la prestación de antigüedad corresponden un total de 447 días por los 8 años de servicios, debe cuantificarlos 5 días por mes utilizando el salario mínimo como base , más el 10 % de propinas y servicio alegado por el actor, 30 % del recargo de bono nocturno y adición del recargo del domingo apuntado supra, para el salario normal, asimismo deberá cuantificar los intereses sobre la prestación de antigüedad conforme el artículo 108 literal c) a partir del cuarto mes de servicio, debe descontar del capital anualmente los pagos percibidos como se evidencia de los folios 119, 120, 121, 123, 312, 313, y 314, el préstamo de Bs. 33.000,00, sólo será compensado en la mitad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 parágrafo único y al momento de la liquidación de la deuda es decir al momento de la terminación de la relación laboral, para el salario integral adicionará la alícuota de utilidades y bono vacacional a la escala de Ley, la demandada adeuda todas la vacaciones y bonos vacacionales por un lapso de 8 años esto nos da un total de 84 días por bonos vacacionales no disfrutados y 148 días de vacaciones no disfrutados los cuales multiplicará por el ultimo salario normal diario cuantificado para liquidar el quantum económico de la deuda, respecto de las utilidades fraccionadas se ordena le pago solicitado por el actor de Bs. 1000,00, una vez que obtenga el monto total adeudado tal como se acaba de decir supra el experto deberá compensar el 50 % del monto del préstamo recibido.- ASI SE DECIDE.

En efecto, se desprende de los fragmentos de la sentencia transcritos que, el Juez de la Primera Instancia al establecer los parámetros bajo los cuales el experto debía calcular el concepto de prestación de antigüedad, lo cual constituye parte del dispositivo del fallo, incurre en contradicción, pues por una parte establece que corresponde al actor un total de 447 días por ocho (8) años de servicios, debiéndose cuantificar 5 días por mes, utilizando el salario mínimo como base, más el 10% de propinas y servicio alegado por el actor, adicionando el 30% del recargo del bono nocturno y adición del recargo del domingo, cuando al inicio de sus conclusiones había establecido que la relación de trabajo duró nueve años (9) años, seis (6) meses y veintidós (22) días, con lo cual advierte esta alzada que la motiva de la sentencia bajo análisis contiene razones contradictorias que se destruyen y son incongruentes entre sí, lo cual a todas luces hace inejecutable el fallo, por lo que este Superior Despacho concluye que la sentencia apelada es contradictoria al no resolver todas las alegaciones y defensas en el proceso, tal como quedó previamente establecido, en infracción de los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

Dados los anteriores razonamientos se declara procedente la denuncia, lo cual hace inoficioso el pronunciamiento de esta Alzada sobre las restantes delaciones hechas por la parte accionada recurrente, pues el vicio delatado incumbe al orden publico laboral y hace procedente la nulidad de la sentencia, consecuencia de lo cual, se procede a realizar un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto con sujeción a la pretensión de actor, las defensas opuestas y con vista de los medios probatorias cursante a los autos, de la forma que a continuación se expresa:

IV

DE LOS ALEGATOS Y DEFENSAS DE LAS PARTES

Se inicia el presente juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, mediante demanda incoada por el ciudadano R.E.R.P., en la que afirma que comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil RESTAURANT CERVECERIA MONAGAS, C.A., en fecha diez (10) de agosto de 1996, desempeñando el cargo de MESONERO, devengando un último salario normal mensual de UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.200,00), con el siguiente horario de trabajo: Lunes de 1:00 PM a 7:00 PM; martes libres; miércoles de 4:00 PM a 3:00 AM; jueves de 4:00 PM a 3:00 AM; viernes 4:00 PM a 3:00 AM; sábados de 1:00 PM a 12:00 PM y los domingos de 1:00 PM a 12:00 AM, para un total de once (11) horas diarias trabajabas en la jornada nocturna, lo cual arroja un total de sesenta y un (61) horas trabajadas en la semana nocturna, siendo lo legal 35 horas de trabajo nocturna, hasta el día ocho (08) de noviembre de 2007, fecha en que fue despedido de manera injustificada.

En virtud de todo lo anterior, reclama el trabajador actor la suma total de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 14/100 CENTIMOS (Bs. 242.906,14), aunado a los intereses moratorios e indexación, por diferencia en el pago de los beneficios labores siguientes: Antigüedad acumulada y fraccionada, Utilidades fraccionadas año 2007, Vacaciones, bono vacacional vencido y fraccionado, Bono nocturno: 5 horas nocturnas, Horas extras nocturnas, Pago de domingo trabajados más 50 % de recargo, Intereses sobre prestaciones sociales, Sustitutiva de preaviso, Indemnización por despido y Reembolso por salario mínimo, todos estos conceptos ascienden a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON 14/100 CÉNTIMOS (Bs. 255.906,14), menos la cantidad de TRECE MIL BOLÍVARES EXACOS (Bs 13.000,00) por concepto de anticipo por prestaciones sociales.

Dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada procedió a rechazar y contradecir las pretensiones reclamadas, aduciendo: que reconoce que el ciudadano actor sostuvo una primera relación de trabajo con la empresa demandada, la cual comenzó en fecha 15 de abril de 1998, ocupando el cargo de MESONERO, devengando un salario inicial de CIEN BOLIVARES EXACTOS (Bs. 100,00) hasta el mes de diciembre de 1998, oportunidad en la cual se retiró voluntariamente, y se le canceló sus prestaciones sociales. Pero, que posteriormente, volvió a ingresar a la empresa en fecha 04 de abril de 2000, devengando un salario de NOVECIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 900,00), hasta el siete (7) de noviembre de 2007, que renunció al cargo que venia desempeñando.

En este sentido, niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes las solicitudes, alegatos hechos y consideraciones expresadas y demandados, por el actor, así como también se niega que el demandante haya prestado sus servicios personales en forma exclusiva, a tiempo indeterminado e interrumpido desde el diez (10) de agosto de 1996, hasta el ocho (8) de noviembre de 2007.

Igualmente niega, rechaza y contradice la demandada que el accionante haya sido despedido en fecha 08 de noviembre de 2007, y que prestara servicios personales en un horario de lunes 1:00 PM a 7:00 PM, martes libre, miércoles, jueves y viernes de 4:00 PM a 3:00 AM, sábados y domingo de 1:00 PM a 12:00 PM, para que trabajara once (11) horas diarias en jornada nocturna para un total de 61 horas en la semana en jornada nocturna.

Asimismo niega, rechaza y contradice la demandada que cancelara una parte del salario mínimo y que a partir del 01 de mayo de 2006, hubiera dejado de pagar monto alguno por salario mínimo, así como también que se le adeude la cantidad de Bs. 21.498,58 por antigüedad acumulada y fraccionada; que se le adeude la cantidad de Bs. 1.000, por concepto de utilidades fraccionada comprendido en el mes de enero de 2007 hasta el octubre de 2007, que se le adeude la cantidad de Bs. 5.803,33 por concepto de vacaciones vencidas y bono vacacional correspondiente desde el año 1998 hasta el año 2005, así como la cantidad de Bs. 340, por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2007.

De igual forma niega, rechaza y contradice la demandada que se le adeude la cantidad de Bs. 4.913, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 24.663, 95 por concepto de pago de reembolso del salario mínimo correspondiente al período comprendido desde el 10 agosto de 1996 hasta el 08 de noviembre de 2007; la cantidad de Bs. 154.261,47 por concepto de horas extras en jornada nocturna correspondiente al período comprendido desde el 01 de julio de 1997 hasta el 08 de noviembre de 2007; la cantidad de Bs. 29.665,61, por concepto de pago de bono nocturno correspondiente al período desde el 01 de julio de 1997 hasta el 08 de noviembre de 2007 y la cantidad de Bs. 4.500, por concepto de pago días domingos mas el 50 % de días domingos, correspondiente al período comprendido desde el 01 de mayo de 2007 hasta el 08 de noviembre de 2007.

V

ARGUMENTOS PARA DECIDIR

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la empresa demandada, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos a determinar los siguientes hechos: 1) la fecha de inicio de la relación laboral existente entre las partes, por la cual reclama el actor sus pretensiones de pago por diferencias de prestaciones sociales; 2) la ausencia de pago de un salario mínimo por parte de la accionada toda vez que el actor alega percibir salario solo comprendido dentro del concepto de propinas y el 10% por pago de servicio, para así determinar si existe o no diferencia alguna a favor de éste por los conceptos de antigüedad acumulada y fraccionada, de utilidades fraccionada comprendido en el mes de enero de 2007 hasta el octubre de 2007, de vacaciones vencidas y bono vacacional correspondiente desde el año 1998 hasta el año 2005, de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2007 que reclamó en el escrito libelar; 3) la determinación de la jornada ordinaria de trabajo establecida por las partes y el horario en que se desempeñaba la labor a los fines de determinar la procedencia o no de los conceptos laborales derivados de condiciones especiales reclamadas por parte del trabajador, tales como: bono nocturno, horas extraordinarias y pago de días domingos trabajados. 4) La causa de la terminación de la relación laboral, lo cual hará surgir a favor del actor el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo. 5) El pago de algunos conceptos de los reclamados por el actor de autos, los cuales aduce la accionada haber cancelado, y 6) El salario que en definitiva corresponda al actor quien alega tener derecho a un salario mixto constituido por salario básico mínimo nacional más alícuota de horas extras, bono nocturno, la incidencia de los días domingos trabajados más el porcentaje adicional del 50%, las propinas y el 10% por servicio cobrados por el patrono a sus clientes.

Ahora bien, este Tribunal conforme a lo prescrito en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, pasa a establecer la distribución de la carga de la prueba, y en ese sentido, observa que la representación judicial de la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, no negó la existencia de la relación laboral existente entre ésta y el demandante de autos, por lo que se tiene por admitido ese hecho que no formará parte del debate probatorio. Sin embargo, adujo la parte accionada que la relación de trabajo se llevó a cabo durante dos (2) períodos, el primero, desde el 15 de abril de 1998 hasta el mes de diciembre de 1998, oportunidad en la cual se retiró voluntariamente, y se le canceló sus prestaciones sociales, y el segundo; desde el día 04 de abril de 2000, hasta el siete (7) de noviembre de 2007, que renunció al cargo que venía desempeñando, lo cual constituye un hecho nuevo utilizado como fundamento de sus afirmaciones, lo cual corresponderá a la accionada demostrar, al igual que el horario alegado por la accionada y el pago de salario mínimo nacional y la renuncia como causa de la terminación laboral en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Asimismo, al rechazar la accionada que el demandante laboraba en condiciones exorbitantes o especiales de una forma pura y simple, es decir, horas extras y domingos trabajados, bono nocturno, corresponde al actor la carga de demostrar la prestación de servicio bajo dichas condiciones de exceso.

Establecido lo anterior, para este Tribunal Superior a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, no siendo parte del debate probatorio aquellos hechos en que hayan convenido expresamente las partes.

V.1.- PRUEBAS APORTADAS POR EL DEMANDANTE.

  1. - Promovió como documentales:

    1.1-. Marcados con las letras que van desde la letra “A1” a la A5”, cursantes al folio 82 al 86 de la pieza principal, constitutiva de la copia certificada del acta de visita de inspección especial de la Inspectoría del Trabajo en el distrito Capital Norte de fecha 09 de julio de 2009. Respecto a esta documental la misma ya fue valorada, en consecuencia se dan por reproducido todos los fundamentos de valoración esgrimidos por esta Alzada en el capitulo relacionado con las denuncias de apelación de la parte demandante. ASI SE ESTABLECE.

    1.2.- Marcadas con la letra “B1 a la “C5”, cursantes a los folios 87 al 97 de la pieza principal, contentiva de la copia de los estatutos de la demandada, las cuales son valoradas con pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante a ello, son desechadas del contradictorio por cuanto las mismas nada aportan a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

  2. - Promovió la exhibición de los recibos de pagos, horas extras y el cartel de horario de trabajo, los cuales fueron exhibidos por la representación judicial de dicha empresa los recibos de pagos y horario de trabajo, en la oportunidad de evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio, quedando incorporados a los autos en los folios 153 al 223, de la primera pieza principal, razón por la cual conforme a la norma prevista en el artículo 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio. Ahora bien, respecto al documento cursante al folio 220, contentivo del cartel del horario de trabajo se observa que el mismo tiene sello de fecha 13 de septiembre de 2006, del Ministerio del Poder Popular del Poder Popular y la Seguridad Social, por lo que al igual que estableció el juez de la recurrida, tal documento merece credibilidad, pues al ser adminiculado con el acta de inspección de fecha 09 de julio de 2007, correspondía a la accionada tramitar lo conducente respecto a la certificación del horario de trabajo, resultando este documento producto de tales observaciones, así pues se evidencia de dicha documental que el horario de trabajo a partir de septiembre de 2006, es de miércoles a viernes de 4:00 PM a 8:00 PM - 8:30 PM a 12:00 AM, descanso de 8:00 PM a 8:30 PM, sábados y domingos 1:00 PM a 3:30 PM- 4:00 PM a 7:00 PM, de descanso de 3:30 PM a 4:00 PM, lunes y martes libres, con lo cual logra la accionada demostrar la jornada de trabajo ordinaria laborada por el actor así como el horario dentro del cual desplegaba su labor. ASI SE ESTABLECE.

  3. - Promovió la prueba testimonial de los siguientes ciudadanos:

    4.1.- El ciudadano M.D.M., quien manifestó: que conoce tanto al demandante como a la demandada, esta última ubicada en la avenida Urdaneta; que él (testigo) no trabajó en la demandada sino que la frecuenta como cliente; sostuvo que él estaba una vez allí un día, y llegó el señor Ramón y le dijo al actor que no trabajara más; él llegaba al restaurant como a las tres de la tarde y se iba a las siete de la noche; conoce al actor del restaurant, y no tiene ningún parentesco con él, no es su compadre; dijo que el despido fue como en noviembre, el día ocho; el señor Joao es mayor, pero se la pasaba allí poco tiempo, quien estaba era el demandante, quien era que lo atendía a él; el restaurant está en la avenida Urdaneta, pero no recuerda el nombre de la esquina. Respecto a esta testimonial, advierte esta Alzada que los dichos del testigo no merece credibilidad pues los mismos evidencian desconocer los hechos controvertidos, y ello se ve patentizado cuando afirma que el actor fue objeto de un despido cuando en realidad el actor dejo de trabajar por renuncia, asimismo se descarta la testimonial por considerar que las informaciones suministradas son de carácter referencial. ASI SE ESTABLECE.

    4.2.- A.J.R.P., quien manifestó que, conoce tanto al demandante como a la demandada; que trabajó para la empresa desde el año 1998, y se retiró en diciembre del 2002; que cuando él ingresó cobraba una cantidad de treinta mil y cuando se retiró ya cobraba alrededor de cuarenta mil bolívares, que además cobraba la propina y el diez por ciento, que lo pagaba el cliente; que cumplió un horario de cuatro de la tarde a doce o una de la mañana; que trabajaba en el Centro Hípico en la parte de arriba durante los días en que abría el Centro Hípico, y cuando terminaban las carreras se comenzaba con karaoke o algo así hasta las tres de la mañana, dependiendo de la clientela. Respecto a esta testimonial, estima esta Alzada que la misma no merece fe por cuanto el mismo solo se limitó a informar sobre su condición laboral, refiriéndose a una labor que difiere del actor pues el mismo se refiere a un centro hípico, lo cual no tiene relación con el lugar del trabajo del actor, que era una Cervecería Restaurant, en razón de lo cual no se le otorga valor en atención de la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    4.3.- Promovió la testimonial de los ciudadanos D.E.H., , J.D.C.A.B., W.A.T., G.Z., R.E.M., J.M.P. y D.A., suficientemente identificados en autos, quienes no comparecieron a rendir su declaración en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de juicio, razón por la cual nada tiene que valorar este Superior Despacho. ASÍ SE DECIDE.

    V.2.- PRUEBAS APORTADAS POR LA EMPRESA RESTAURANT CERVECERÍA MONAGAS C. A.,

  4. - Promovió como documentales:

    1.1. Marcado con la letra “B”, cursante al folio 114 de la pieza principal, carta de renuncia de fecha 07-11-2007, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, razón por la cual esta Juzgadora le concede valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que la relación de trabajo se inició en fecha 04 de abril de 2000 y finalizó en fecha 07-11-2007, por renuncia, hecho este que es además corroborado por el representante judicial de la parte accionante en el momento de ejercer su derecho a réplica en el acto de la audiencia oral y pública de apelación realizada por ante esta Alzada, con lo cual logra demostrar la accionada los hechos nuevos que le sirven de fundamento para alegar la existencia de una relación de trabajo a partir del día 04 de abril de 2000, así como la causa que dio motivo a la terminación de la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

    1.2.- Marcada con la letra “C” cursante al folio 115 de la pieza principal, liquidación de fecha 29 de diciembre de 2006, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal Superior conforme a la norma prevista en los artículo 78 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que el accionante recibió la cantidad de Bs. 2.574,00, correspondiente al período 01-01-2006 al 31-12-2006, y devengó un salario mensual de Bs. 780,00 sobre la base de del cual en el cual se le canceló los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades. ASI SE ESTABLECE.

    1.3.- Marcada con la letra “D” cursante al folio 116 de la pieza principal, contentiva de la planilla de liquidación de prestaciones correspondiente al año 2005, la cual no fue de ninguna manera impugnada en la oportunidad de la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal Superior le concede valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículo 78 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de esta instrumental que el accionante recibió la cantidad de Bs. 1980,00, por los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades, correspondiente al período 01-01-2005 al 31-12-2005, y que para la fecha de su liquidación recibía un salario mensual de Bs. 600,00, el cual fue tomado como base de calculo de dichos. ASI SE ESTABLECE.

    1.4.- Marcada con la letra “F” cursante al folio 119 de la pieza principal, contentiva de la planilla de liquidación de prestaciones de fecha 31 de diciembre de 2003, la cual no fue de ninguna manera impugnada en la oportunidad de la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal Superior le concede valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículo 78 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de esta instrumental que el accionante recibió la cantidad de Bs. 1.003,00, por concepto de sus prestaciones sociales motivado a su renuncia, observándose igualmente que además el actor comunica al patrono que el preaviso se extenderá hasta el día 31-12-2003, y que los conceptos de antigüedad, vacaciones y utilidades fueron calculados sobre la base de un mismo salario a razón de Bs. 8.000,00 por día. ASI SE ESTABLECE.

    1.5.- Marcada con la letra “G” cursante al folio 120 de la pieza principal, contentiva de la planilla de liquidación de prestaciones sociales fechada 31 de diciembre de 2002, la cual no fue de ninguna manera impugnada en la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículo 78 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de esta instrumental que el accionante recibió la cantidad de Bs. 5.317,20, por los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades, correspondiente al periodo de un año que culmina el 31 de diciembre del año 2002, los cuales fueron calculados sobre la base de un salario diario de Bs. 52,89. ASI SE ESTABLECE.

    1.6.- Marcada con la letra “I” cursante al folio 121 de la pieza principal, contentiva de recibo de pago de vacaciones y bono vacacional, la cual no fue desconocida en la audiencia de juicio por el actor, razón por la cual este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículo 78 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la referida documental que el accionante recibió la cantidad de Bs. 1.020, por concepto de vacaciones y bono vacacional, calculados sobre la base de un salario mensual de Bs. 900,00. Asimismo, evidencia esta documental y así queda demostrado a los autos que el trabajador inició el período de vacaciones correspondiente el día 08/10/2007, durante 21 días, con fecha de reintegro a sus labores habituales en fecha 06 de noviembre de 2007, no quedando pendiente días de vacaciones a disfrutar durante dicho periodo. ASI SE ESTABLECE.

    1.7.- Marcada con la letra “K” al folio 123 de la pieza principal, cursa planilla de liquidación y recibo de pago de prestaciones sociales, la cual no fue impugnada en la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de esta instrumental que el accionante recibió la cantidad de cantidad de Bs. 321.86, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondiente al período comprendido desde el 15 de abril de 1998 al 31 de diciembre de 1998, calculados todos los conceptos mencionados a razón de un salario diario de Bs. 3.333,33. ASI SE ESTABLECE.

    1.8.- Marcada con la letra “L” al folio 124 de la primera pieza principal, acta emanada de la Inspectoría del Trabajo de fecha 27 de noviembre de 2007, la cual fue impugnada en la audiencia por ser copia, no obstante, tal y como se evidencia de los autos se observa que dicha instrumental fue promovida en original por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículos 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no ser de ninguna manera destruida la presunción de veracidad que se desprende de su contenido por haber sido otorgado por un funcionario con facultades por la administración para dar fe pública de los hechos en ella contenidos, siendo la misma demostrativa que el funcionario del trabajo dejo constancia que la empresa se encontraba citada para comparecer el día 27-11-2007, y la misma compareció a dicho acto más no así el reclamante. ASI SE ESTABLECE.

  5. - Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos:

    2.1.- R.J.V.N., quien a preguntas contestó: que conoce al demandante; que trabajó para la demandada en el año 2007; su horario eran lunes y martes libre, miércoles, jueves y viernes de cinco de la tarde como a diez u once de la noche, sábado y domingo de una de la tarde a siete; era la que llevaba la parte de asistente de rematador; su salario en este tiempo era el mínimo igual que el demandante como de seiscientos cincuenta; en ese tiempo por concepto de utilidades se pagaban quince días; le entregaban recibos de pago pero no los firmaban porque le entregaban la copias; su jefe inmediato era el señor Juan; era la que escribía los datos en la computadora; no sabe si hay otra parte de arriba que se explotara comercialmente; siempre entraba y salía por la misma puerta. Su testimonio no merece fe a esta juzgadora en virtud que la misma no precisa la información respecto a la jornada que desempeñaba el actor, y desconoce hechos tan elementales como si existía o no de otra actividad en el local, motivo por el cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio a dicha testimonial, desestimando su deposición al considerar esta Alzada que además se encuentra comprometida su imparcialidad y credibilidad, lo cual la hace un testigo inhábil. ASI SE ESTABLECE.

    2.2.- A.S.F., quien señaló: conoce al demandante porque frecuentaba la demandada y el actor trabaja allí; el sitio está abierto como hasta las once o las doce; desconoce las razones por las cuales el actor dejó de trabajar; cada mesonero se embolsilla su propina; califica el servicio de local como bien, todo lo cual evidencia que este testigo tiene un conocimiento somero o referencial de la información que suministra motivo por el cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio a dicha testimonial, desestimando su deposición al considerar esta Alzada que es un testigo referencial. ASI SE ESTABLECE.

    2.3.- F.A.C., expresó: conocer al demandante y él actualmente trabajaba para la demandada como mesonero; comenzó en el año 2003; lunes y mares lo tenía libre, miércoles, jueves y viernes trabajaba de cuatro de la tarde a doce de la noche con media hora de descanso, sábado y domingo trabajaba de una a siete de la noche, con media hora de descanso; según comentaron el demandante renunció; su sueldo mensual es de ochocientos veinte más una comisión de cuatrocientos mil por porcentaje y la propina individual; la propina es individual el restaurant no tiene nada que ver; no trabaja horas extras; si se le entregan recibos de pago; en su turno no hay otro mesonero y no hay pote de propina; comenzó a trabajar en el año 2000 hasta el 2003 y se retiró, luego comenzó en diciembre de 2007 y actualmente trabaja allí; desde el 2000 al 2003 trabajaban él y el actor, además estaban la cocinera y el rematador; devengó en el último año ochocientos veinte más una comisión de cuatrocientos mil por porcentaje y la propina individual; no estuvo presente cuando hicieron la inspección; él trabajaba en la parte de abajo nada más y no sabe nada de arriba; en la noche trabaja hasta las doce. Al respecto, considera esta Alzada que la deposición del testigo merece credibilidad, por no incurrir en contradicciones y tener pleno conocimiento de los hechos interrogados, en razón de lo cual y conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, evidenciando de sus deposiciones que los mesoneros en el local laboraban a partir del año 2003 en el siguiente horario: lunes y mares libre, miércoles, jueves y viernes trabajaba de cuatro de la tarde a doce de la noche con media hora de descanso, sábado y domingo trabajaba de una a siete de la noche, con media hora de descanso. ASI SE ESTABLECE.

    2.4.- J.A.L.M., quien manifestó que conoce al demandante del local, él es cliente de allí; califica el servicio del local como regular; es muy concurrido como quince o dieciséis personas, pero es tranquilo; las veces que dio propina fue a la persona; es cliente de allí como desde hace cuatro años; cuando deja propina la guardaban ellos, en el caso del demandante se la guardaba en su saco; no vio en ningún lado un pote de propina. Este testigo tiene un conocimiento somero o referencial de la información que suministra motivo por el cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio a dicha testimonial, desestimando su deposición al considerar esta Alzada que es un testigo referencial. ASI SE ESTABLECE.

    2.5.- M.A.A.T., quien expresó: que conoce al demandante; trabajó para la demandada como rematador; su horario era de cinco a diez los días de semana hasta los viernes, y sábados y domingos de una a seis; tenía libres los lunes y martes; devengaba un salario mínimo y un porcentaje de la ganancia; como ganaba por porcentaje no sabe cuanto se pagaba por utilidades; no trabajó horas extras; su jefe era el dueño; ganaba como un veinte por ciento de la ganancia, era como un socio. Respecto a esta testimonial observa esta Alzada un exceso de confianza con la accionada, lo cual le genera una evidente parcialidad en sus dichos, por lo que no merecen credibilidad y son desechados del contradictorio, al considerarse un testigo inhábil. ASI SE ESTABLECE.

    2.6.- A.C.F., quien a preguntas contesto que, expresó: actualmente trabaja en la demandada como rematador, desde el año 2007; el cargo del demandante era mesonero; lunes y martes es libre, miércoles, jueves y viernes de cinco a diez, sábados y domingos de una a cinco; su salario es el mínimo más la comisión de remate; cancelan quince días por utilidades; las propinas las registran ellos mismos; el trato de la demandada con el actor eran bien; le entregan una copia de los recibos de pago; el actor y el señor J.e. como familiares, y ese vinculo no lo tenían con otra persona en el restaurant; de la demandada cuando no está el señor Juan se encarga el hijo; no sabe si el testigo anterior es tío del hijo del dueño; él no guarda ningún parentesco con el dueño. Su testimonio merece credibilidad y fe a esta Juzgadora, por no incurrir en contradicciones y tener pleno conocimiento de los hechos interrogados, en razón de lo cual y conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio, evidenciando de sus deposiciones que el actor como mesoneros del local donde laboraba a partir del año 2007 en el siguiente horario: lunes y mares libre, miércoles, jueves y viernes trabajaba de cuatro de la tarde a doce de la noche con media hora de descanso, sábado y domingo trabajaba de una a siete de la noche, con media hora de descanso. ASI SE ESTABLECE.

  6. - De la incidencia de desconocimiento de firmas: Con respecto a las documentales Marcada con la letra “E” cursantes folio 312, de la primera pieza principal, contentiva del recibo por liquidación por la cantidad de Bs. 1.055,40; la marcada “H” cursante al folio 313 de la primera pieza principal, contentivo de recibo por la cantidad de Bs. 33.768,38; y la marcada con la letra “J” cursante al folio 314, de la primera pieza principal contentivo del recibo adelanto por concepto de prestaciones sociales por la cantidad Bs. 500, las cuales fueron desconocidas en la audiencia de juicio, razón por la cual la representación judicial de la parte demandada insistió en el valor probatorio de dichas instrumentales, promoviendo en consecuencia la prueba de cotejo. Observa esta Alzada, que en la oportunidad correspondiente se apertura dicha incidencia, y a tal efecto se ordenó notificar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines que designe un experto grafotécnico que practique dicha experticia. Fue así como, en fecha 09 de febrero de 2009, se juramentó al ciudadano P.P., quien posteriormente consigna las resultas de este medio probatorio contentivas en el informe correspondiente, cursante a los folios 307 al 309 de la pieza principal, en la que concluye el experto designado, que las firmas que suscriben los documentos dubitados han sido realizadas por la misma persona que suscribe los documentos indubitados facilitados para el cotejo, respecto a lo cual en la audiencia de juicio celebrada por el Juez de juicio el referido experto rindió declaración, con lo cual queda demostrado en autos la veracidad de dichas documentales, y en tal sentido, las afirmaciones de la parte accionada según los cuales el actor si recibió las cantidades antes señaladas por concepto de préstamo alegado por la demandada y demás conceptos.-

  7. - El accionante al ser interrogado por el juez de juicio en la prueba de declaración de parte expuso, que la relación laboral se realizó de manera informal en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones patronales, que nunca disfrutó vacaciones salvo unos días en diciembre a fin de año para visitar familiares reconoce haber recibido adelantos de prestaciones sin indicar alguno en concreto.-

    Concluido el análisis valorativo de las pruebas aportadas por las partes en juicio, corresponde a esta Alzada como punto previo al pronunciamiento, referirse sobre la incidencia de Tacha de documentos, en atención al norma prevista en el artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo

    VI

    PUNTO PREVIO

    SOBRE LA INCIDENCIA DE TACHA DE DOCUMENTO PÚBLICO

    En fecha 17 de noviembre de 2008, fecha en que fue celebrada la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio ante le Juzgado Segundo de Juicio, la parte actora tachó el documento cursante al folio 124 de la pieza principal, por lo que se aperturó la incidencia de tacha de instrumento, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Asimismo, aprecia esta alzada que en la oportunidad correspondiente, las partes promovieron pruebas en relación a la incidencia surgida, constitutiva de copias del documento público administrativo correspondiente a un procedimiento de imposición de multa a la demandada, incorporado al expediente a folios 245 al 277 de la primera pieza del expediente.

    Respecto al procedimiento de tacha antes descrito, el juez de la recurrida consideró que dicha la incidencia fue inoficiosa, toda vez que la misma trata sobre la validez de un documento de trámite administrativo que no es concluyente y vinculante para el Tribunal. No obstante lo anterior, considera esta Alzada que este procedimiento no solo debía ser considerado inoficioso, sino que el mismo no ha debido aperturarse, por las siguientes consideraciones:

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la tacha de falsedad procede en contra de instrumentos públicos y privados, con excepción de los administrativos, y se puede proponer en el juicio, ya sea como objeto principal de la causa o incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en los artículos 1380 (para el caso de los documentos públicos) y 1381, para el caso de los privados) del Código Civil.

    Así tenemos que el instrumento público o auténtico, según lo dispuesto en el artículo 1357, ejusdem, es definido como aquel “que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”; y los instrumentos privados son definidos por la doctrina como aquellos “…cuyo otorgamiento no ha sido verificado o realizado -autorizado- por el funcionario público competente…” (Ricardo H.L.R.I.d. Derecho Procesal (2005) pág. 267).

    Cabe mencionar entonces, que la tacha de falsedad no es procedente contra los documentos llamados por la doctrina como “públicos administrativos”, no sólo por que así no lo prevén las normas previamente citadas, sino por cuanto los mismos gozan de una presunción de certeza, de veracidad y legalidad que le viene impreso con la actuación del funcionario público administrativo en el ejercicio de sus funciones, presunción relativa que puede ser cuestionada y desvirtuada mediante prueba en contrario que proponga el antagonista del promovente del instrumento, tal como ha sido establecido en diversos fallos por nuestro M.T.d.J.. (Vid. Sentencia Nº 1307 del 22/05/2003 y Nº 4992 de fecha 15/12/2005, Sala Constitucional).

    En cuanto a la documental tachada cursante al folio 124 de la primera pieza del expediente, contentiva del acta de fecha 27 de noviembre de 2007, relativa a una certificación de comparecencia de la parte demandada e incomparecencia de la parte actora a la Sala de de Consultas y Reclamos de la Inspectoria del Trabajo del Distrito Capital, en el expediente signado bajo la nomenclatura de ese despacho Nro. 023-0703-04917, esta Azada ratifica el criterio expuesto respecto a que la tacha no era la vía para atacar ese instrumento, toda vez que esta documental marcada “L”, constituye un documento administrativo por cuanto el mismo es emanado de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital sobre el cual no procede la tacha de documentos. ASI SE ESTABLECE.

    En consideración a todo lo antes expuesto, estima este Alzada que el Tribunal de Primera Instancia no debió admitir la tacha propuesta por la parte actora, por no darse los extremos de procedencia de la misma; sin embargo, pese a que le dio curso a la misma, actuó ajustado a derecho cuando la desechó en la sentencia de mérito, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la tacha propuesta por la parte demandada en contra la referida instrumental es improcedente y por ende, debe ser valorada con pleno valor probatorio. ASI SE RESUELVE.

    VII

    MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN

    Terminado el análisis conjunto de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, es forzoso concluir que ha quedado plenamente demostrado en autos que logra la empresa accionada demostrar los hechos constitutivos del motivo de su rechazo respecto a la fecha de inicio de la relación laboral, por lo que se deja sentado que ciertamente, tal y como fue afirmado por la parte accionada en su contestación, la relación de trabajo existente entre esta y el accionante de autos, se llevó a cabo durante dos (2) períodos, el primero, desde el 15 de abril de 1998 hasta el mes de diciembre de 1998, oportunidad en la cual el actor se retiró voluntariamente, y se le canceló sus prestaciones sociales, tal y como se desprende de la documental marcada K, cursada al folio 123 de la primera pieza principal, y el segundo; desde el día 04 de abril de 2000, hasta el siete (7) de noviembre de 2007, fecha en la que el actor renunció al cargo que venía desempeñando, hechos estos que además son corroborados por esta Alzada del contenido de la documental marcada B, cursante al folio 114 de la misma pieza principal, documentales estas que en modo alguno fueron impugnadas ni desconocidas por el actor en el contradictorio, y ello es así además porque tal y como se evidencia de las actas procesales y así fue reconocido por la representación judicial del reclamante, la fecha de inicio de la relación laboral por la cual reclama los conceptos laborales demandados fue el 04 de abril de 2000 y no el 10 de agosto de 1996, como lo adujo en su libelo de demanda, en razón de lo cual los conceptos laborales reclamados que sean declarados procedentes en lo sucesivo por esta Alzada, deberán calcularse a partir de la mencionada fecha, todo lo cual genera un tiempo efectivo de labores de siete (7) años, siete (7) meses, tres (3) días. ASI SE DECIDE.

    No obstante el anterior pronunciamiento, considerando que la presente causa se inicia por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, corresponderá al experto que a tal efecto sea designado para ello calcular los montos que correspondan por los conceptos de antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado utilidades y utilidades fraccionadas, sobre la base del salario que en definitiva corresponda al actor, en especial el concepto de antigüedad, toda vez que como quedó evidenciado de las planillas de pago de este concepto el mismo era calculado con igual salario al utilizado para calcular los conceptos de vacaciones y utilidades, es decir, con un salario normal cuando lo correcto es calcularlo sobre la base de un salario integral, incluyendo para ello las alícuotas del bono vacacional y utilidades, lo cual debe generar una diferencia a favor del actor, en razón de lo antes expuesto pasa esta juzgadora a pronunciarse sobre el salario y los componentes que lo integran. ASI SE DECIDE.

    En cuanto al bono nocturno reclamado por el actor como parte integrante del salario, esta Alzada llega a la misma conclusión que llegó el a quo en su sentencia, pues quedó demostrado en autos que la jornada de trabajo ordinaria bajo la cual prestaba servicios era una jornada mixta, laborando durante los días miércoles a viernes entre siete (7) y doce (12), y al no demostrar la demandada su pago, en consecuencia corresponde al reclamante el pago de dicho concepto basado en el contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

    Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

    Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 PM. y las 5:00 AM. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

    En razón de los antes expuesto, la parte demandada debe cancelar el bono nocturno a razón del último aparte, es decir, cancelar toda la jornada como nocturna por considerar esta Juzgadora, que el período nocturno laborado por el demandante fue superior a cuatro (4) horas diarias, a partir del 04/04/2000 al 07-11-2007, con el 30% sobre el salario que corresponda a cada mes. ASI SE DECIDE.

    Corresponde de seguidas a esta Alzada pronunciarse sobre los salarios devengados por el actor durante la prestación de servicio, considerando que la parte actora alega en su libelo de demanda un salario mixto que comprende el concepto de salario básico constituido por el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, que era pagado incompleto más porcentaje de propinas y 10% por concepto de prestación de servicios, bono nocturno, horas extras y pagos de domingos trabajados con el respectivo recargo.

    Así las cosas, en cuanto a las propinas y porcentaje del 10% de servicios, advierte esta Alzada del escrito libelar que el actor aduce percibir de su patrono salarios mes a mes, los cuales estaban constituido solo por un porcentaje de propinas que los clientes pagaban a los empleados, los cuales iban a un pote que distribuía la empresa entre todos los mesoneros así como el porcentaje del 10% por concepto de servicios, pues la accionada no pagaba el salario mínimo completo, hecho este que fue negado de manera pura y simple por ésta, consecuencia de la cual correspondió al actor la carga de probar que ciertamente la empresa accionada cobraba a sus clientes dicho porcentaje del 10% por ciento sobre las ventas, más el porcentaje que mes a mes percibía por propinas. Así pues, de las actas procesales no logra evidenciar esta Alzada que el actor demostrara, por una parte, que la accionada cobrara el concepto de 10% por servicio a sus clientes, ni mucho menos que este discriminara cuanto correspondía a propinas y cuanto a el 10% antes referido, pues siendo usual en este tipo de establecimiento que dichos pagos se hagan en base a la distribución de puntos, nada dice el actor al respecto, y al no encontrarse a los autos recibos de pagos de salario que permitan evidenciar la cantidad exacta que el actor percibía por uno y otro concepto diario o cada mes, es forzoso para esta sentenciadora concluir que no consta prueba a los autos de que el accionante hubiere tenido derecho a percibir propina, y de igual forma se niega la procedencia 10% del porcentaje por servicio al consumo reclamado por la parte actora, lo que impide incluirle estos conceptos en el salario normal percibido por el accionante, siendo obligado para esta Alzada declarar improcedente la reclamación que al respecto formuló la parte actora en su libelo, respecto a la inclusión en el salario normal de dicho concepto. ASI SE DECIDE.

    Con relación a los días domingos reclamados, llega igualmente esta Juzgadora a la misma conclusión a la que llega el Sentenciador de la Primera Instancia, según la cual declara improcedente de dicho concepto, y acoge la fundamentación por el formulada, pues tal y como quedó establecido precedentemente, el trabajador reclamante descansaba los días martes, siendo que por la naturaleza propia del servicio prestado por la empresa los días domingos forma parte de la jornada normal y se prestaba el servicio entre el horario comprendido entre la 1PM y 5 PM; lo cual fue corroborado por los propios dichos del actor. ASI SE DECIDE.

    Por otra parte, en lo referente al pago del doble sobre el salario ordinario, basado en que el día de descanso era el domingo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 449 de fecha 31 de marzo de 2009, en cuanto a la remuneración del trabajador que labore en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, en aquellas empresas en las que las actividades no son susceptibles de interrupción por razones de interés público, sentó:

    Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo (…)

    En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

    Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

    Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

    En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

    (…)

    ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

    a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

    b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal..

    En aplicación del criterio jurisprudencial antes transcrito al presente caso, quedo plenamente evidenciado que la demandada realiza un actividad de prestación de un servicio al público que no puede interrumpirse, menos aún los días de fin de semana que en razón de la naturaleza del servicio que presta estos establecimientos son más frecuentados, por lo que el descanso semanal obligatorio para el día domingo dependía, de lo que hayan estipulado las partes en el contrato individual de trabajo, pues de tener el domingo como día de descanso semanal, aplicaría lo que establece la sentencia citada supra, o que si de haber pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal, en razón de lo cual al trabajador de autos debido a la naturaleza de los servicios prestados por la demandada y visto qué siempre contó con un día de descanso como era los martes, no corresponde el pago del día domingo completo más la adición del recargo, no obstante, sólo corresponde el pago del recargo del día domingo como laborado pues tenia su descanso compensatorio y dentro de su jornada se encontraba remunerado de modo tal que se declara improcedente el reclamo del día domingo.- ASI SE ESTABLECE

    Establecido lo anterior, deja sentado esta Alzada que es parcialmente procedente el reclamo del día domingo correspondiendo sólo al actor el recargo del 50 % por cada día domingo laborado a partir de la fecha de la publicación del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo esto es a partir del 29 de abril de 2006, lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo a cargo de un experto a tales fines deberá cuantificar el 50 % del salario diario que en definitiva corresponda y adicionarlo al día domingo, desde la el día 29 de abril de 2006 hasta el día en qué culmino la relación laboral 07 de noviembre de 2007. ASI SE DECIDE.-

    Continuando con la determinación del salario, observa esta Alzada que la parte actora reclama la diferencia de pago de salario, aduciendo que la demandada no pagaba el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, hecho este que fue negado por la accionada, aduciendo que el actor percibía un salario superior al salario mínimo, y como demostración de sus afirmaciones presentó copia de liquidaciones de prestaciones que año a año cancelaba al actor.

    En cuanto a la obligación del patrono de pagar salario mínimo, en innumerables fallos, y entre ellos, en sentencia de fecha 01 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso Desarrollos Hotelco, C.A, dejó sentado lo siguiente:

    (…) “En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

    De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

    Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

    De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

    Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

    En el caso de autos, las partes no estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, pues el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad, aduciendo que este solo percibía salario variable compuesto por el concepto de propinas y 10% de servicio al consumo, conceptos estos que de acuerdo a los pronunciamientos hechos por esta juzgadora precedentemente han sido declarados improcedentes al no lograr demostrar el actor su derecho a percibirlos, consecuencia de lo cual considera esta alzada que al demostrar la accionada el pago de un salario suficiente al limite establecido para el salario mínimo, el salario que corresponde al actor a los fines del calculo de las prestaciones sociales reclamadas y acordadas esta compuesto por salario utilizado por la accionada para el calculo de los conceptos prestacionales año a año, así como el salario mínimo nacional para aquellos casos (año 2001 y 2002) en que la demandada no logra demostrar el pago de salario alguno, y todo caso deberá adicionársele las alícuotas correspondientes a los conceptos de bono nocturno y recargo del 50% de los domingos trabajados, así como de bono vacacional y utilidades para el caso de la diferencia por prestación de antigüedad. ASI SE DECIDE.

    En atención a lo antes expuesto, debe dejar sentado esta Alzada que, con relación al período comprendido entre el 04 de abril de 2000 al 31 de diciembre de 2001, no consta en autos que la demandada haya demostrado pago de salario alguno, ni mucho menos liquidación de conceptos labores derivados de la prestación de servicios, en razón de lo cual corresponde al actor el pago del de salario mínimo conforme a lo demandado en el libelo de demando, es decir, la cantidad de Bs. 120,00 mensual, ordenado descontar lo recibido por este concepto indicado por el actor en libelo, es decir la cantidad de Bs. 40,00, desde el 04 de abril de 2000 hasta junio de 2000. Asimismo, desde julio de 2000 hasta abril de 2001, el salario mínimo a razón de Bs. 132,00, ordenando descontar Bs, 40,00 ya recibidos. Desde mayo 2001 hasta agosto de 2001, el salario mínimo a razón de Bs. 132,00, ordenando descontar Bs, 50,00 ya recibidos. Así, desde septiembre 2001 hasta diciembre de 2001, el salario mínimo a razón de Bs. 145,20, ordenando descontar Bs, 50,00 ya recibidos.

    En cuanto al período comprendido entre el enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, consta en autos al folio 120 que la demandada pagó al actor por concepto de prestaciones correspondiente hasta el mes de diciembre de 2002, con base a al salario diario de Bs. 5.289,00, es decir un monto mensual de Bs. 159,00, siendo que el salario mínimo se encontraba establecido para diciembre de 2002 en la cantidad de Bs. 159,00, por lo que considera esta alzada que la demandada, logró demostrar la cancelación del salario mínimo base para el calculo de los conceptos reclamados, no obstante, corresponderá al experto calcular la diferencia que resulte del calculo del concepto de antigüedad sobre la base del salario integral.

    Respecto al período comprendido entre el enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, consta igualmente en autos al folio 119 que la demandada pagó al actor por concepto de prestaciones correspondiente hasta el mes de diciembre de 2003, con base a al salario diario de Bs. 8.000,00, es decir un monto mensual de Bs. 240,00, siendo que el salario mínimo se encontraba establecido para diciembre de 2003 en la cantidad de Bs. 226,51, por lo que considera esta alzada que la demandada, logró demostrar la cancelación de un salario superior al salario mínimo base para el calculo de los conceptos reclamados, no obstante, corresponderá al experto calcular la diferencia que resulte del calculo del concepto de antigüedad sobre la base del salario integral, si la hubiere.

    En lo atinente al período comprendido entre el enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004, consta igualmente en autos al folio 288 que la demandada pagó al actor por concepto de prestaciones correspondiente hasta el mes de diciembre de 2004, con base a al salario diario de Bs. 10,660,67, es decir un monto mensual de Bs. 319,82, siendo que el salario mínimo se encontraba establecido para diciembre de 2004 en la cantidad de Bs. 294,46, por lo que considera esta alzada que la demandada, logró demostrar la cancelación de salario superior al salario mínimo base para el calculo de los conceptos reclamados, no obstante, corresponderá al experto calcular la diferencia que resulte del calculo del concepto de antigüedad sobre la base del salario integral, si la hubiere.

    En cuanto al período comprendido entre el enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, consta igualmente en autos al folio 116 que la demandada pagó al actor por concepto de prestaciones correspondiente hasta el mes de diciembre de 2005, con base a al salario diario de Bs. 20,000,00, es decir un monto mensual de Bs. 600,00, siendo que el salario mínimo se encontraba establecido para diciembre de 2005 en la cantidad de Bs. 371,23, por lo que considera esta alzada que la demandada, logró demostrar la cancelación de salario superior al salario mínimo base para el calculo de los conceptos reclamados, no obstante, corresponderá al experto calcular la diferencia que resulte del calculo del concepto de antigüedad sobre la base del salario integral, si la hubiere.

    Por lo que respecta al período comprendido entre el enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, consta igualmente en autos al folio 115 que la demandada pagó al actor por concepto de prestaciones correspondiente hasta el mes de diciembre de 2006, con base a al salario diario de Bs. 26,000,00, es decir un monto mensual de Bs. 780,00, siendo que el salario mínimo se encontraba establecido para diciembre de 2006 en la cantidad de Bs. 512,32, por lo que considera esta alzada que la demandada, logró demostrar la cancelación de salario superior al salario mínimo base para el calculo de los conceptos reclamados, no obstante, corresponderá al experto calcular la diferencia que resulte del calculo del concepto de antigüedad sobre la base del salario integral, si la hubiere.

    En cuanto al período comprendido entre el enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, consta igualmente en autos al folio 121 que la demandada pagó al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2007, calculados en el mes de octubre 2007, con base a al salario diario de Bs. 30,000,00, es decir un monto mensual de Bs. 900,00, siendo que el salario mínimo se encontraba establecido para diciembre de 2007 en la cantidad de Bs. 614, 79, por lo que considera esta alzada que la demandada, logró demostrar la cancelación de salario superior al salario mínimo base para el calculo de los conceptos reclamados, no obstante, corresponderá al experto calcular la diferencia que resulte del calculo del concepto de antigüedad sobre la base del salario integral, si la hubiere.

    Establecido lo anterior, y en base a los salarios antes señalados procede esta Alzada a verificar la procedencia en derecho de los beneficios laborales reclamados por el actor, de la forma que sigue:

    De acuerdo con la duración de la relación de trabajo, desde el 04 de abril de 2000 hasta el 07 de noviembre de 2007, esto es, siete (07) años, siete (7) meses y tres (03) días, le corresponde al trabajador el concepto de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al no constar a los autos su pago, la misma debe ser calculada con base al salario integral devengado por el actor mes a mes, compuesto por los siguientes salarios: desde el 04 de abril de 2000 hasta el 31 de junio de 2000 Bs. 80,00 mensuales; desde el 01 julio de 2000 hasta el 31 de abril de 2001 Bs. 92,00 mensuales; desde el 01 mayo de 2001 hasta 31 de agosto de 2001 B. 82,00 mensuales; desde el 01 de septiembre 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 Bs. 95,20 mensuales; desde el 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 Bs. 159,00 mensuales; desde el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003 Bs. 240,00, mensuales; desde el 01 enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004 Bs. 319,82 mensuales; desde el 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005 Bs. 600,00 mensuales; desde el 91 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006 Bs. 780,00, mensuales; desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 Bs. 900,00 mensuales, mas las alícuotas del 30% del recargo de bono nocturno y adición del domingo señalado supra, más la alícuota de utilidades días y bono vacacional, correspondiéndole 45 días el primer año, 60 días el segundo año, 60 días el tercer año, 60 días el cuarto año, 60 días el quinto año, 60 días el sexto año, 60 días el séptimo año, 35 días por los 7 meses y 42 días adicionales, para un total de 482 días, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución por cuenta de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

    Con relación a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, reclamadas por la parte accionante de autos, bajo el fundamento de haber sido objeto de un despido injustificado, se declaran improcedentes las mismas, en virtud que tal y como quedó demostrado de los autos y así fue señalado en el texto de la presente sentencia, la causa de terminación de la relación laboral se debió a la renuncia expresa y voluntaria del actor, conforme al contenido de la documental de fecha 07 de noviembre de 2007, cursante al folio 114 de la Primera Pieza del expediente. ASI SE ESTABLE.

    En cuanto al concepto reclamado de vacaciones vencidas y fraccionadas, corresponde al trabajador su pago en 126 días y la fracción de 12,81 días sobre el último salario normal devengado por el actor de Bs. 900,00 mensuales, mas las alícuotas del 30% del recargo de bono nocturno y adición del domingo señalado supra, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

    En cuanto al concepto reclamado de bono vacacional vencido y fraccionado, correspondiéndole al trabajador 70 días y la fracción de 8,19 sobre el último salario normal devengado por el actor de Bs. 900,00 mensuales, mas las alícuotas del 30% del recargo de bono nocturno y adición del domingo señalado supra, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

    Asimismo, se condena a la accionada a cancelar al actor por concepto de utilidades fraccionadas 2007, al no constar a los autos su pago, correspondiéndole 25 días sobre el salario normal devengado por el actor en el ejercicio respectivo, mas las alícuotas del 30% del recargo de bono nocturno y adición del domingo señalado supra, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

    El experto cuantificará los conceptos laborales indicados supra y, del monto total que resulte deber la demandada, debitará las cantidades por los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional de las documentales cursantes a los folios 115, 116,119, 120, 121, 312, 313 y 314 de la pieza 1, ya recibidos por el accionante, y de la cantidad que resulte calculará los intereses de mora.

    Asimismo, como quedó demostrado de la documental cursante al folio 313 de la pieza 1, la existencia de un préstamo personal a favor del accionante que asciende a la suma de Bs. 33.000,00 corresponde compensar a la demandada el saldo pendiente hasta por un 50% del monto del préstamo recibido, por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, de conformidad con el parágrafo único del artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de la cantidad que resulte calculará los intereses de mora.

    Con relación al alegato realizado por la demandada en la audiencia oral por ante esta Alzada, respecto a que debe descontarse el preaviso que el trabajador no canceló al momento de su retiro, no observa esta Juzgadora que tal solicitud fuera alegada por la accionada en el acto de contestación a la demanda, ni se desprende de autos que dicho concepto haya sido discutido en el decurso del proceso, en razón de lo cual se declara improcedente tal solicitud.

    Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 04 de abril de 2000 hasta el 07 de noviembre de 2007, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de noviembre de 2007 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 22 de febrero de 2008, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

    De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de noviembre de 2007, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar sin lugar la apelación de la parte accionante, con lugar la apelación de la parte interpuesta, la anulación de la sentencia apelada y parcialmente con lugar la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

    VI

    DISPOSITIVA

    Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se REVOCA la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010, emanada del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.E.R.P. contra RESTAURANT CERVECERÍA MONAGAS C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dadas las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04 ) días del mes de abril de dos mil once (2011), años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO,

DRA. Y.N.L..

LA SECRETARIA

ABOG. MARYLENT LUNAR

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

LA SECRETARIA

ABOG. MARYLENT LUNAR

YNL/04042011

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