Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Noviembre de 2014
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Juzgado Septimo Superior Del Trabajo |
| Ponente | William Gimenez |
| Procedimiento | Reposición De Causa |
Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 12 de noviembre de 2014
203° y 154°
PARTE ACTORA: EYEMER E.C.C., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.695.917.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.B.M. y J.C.V.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 18.291 y 122.203, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL RESTAURANT LE COQ D´OR II, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de noviembre de 2006, bajo el Nº 21, Tomo 1463-A-Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.C.V.V., A.G. y OTROS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.188 y 35.841, respectivamente.
MOTIVO: INCIDENCIA (APELACIÓN DE DECISIÓN SOBRE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO).
N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001590.
Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 01 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Eyemer E.C. contra la Sociedad Mercantil Restaurant Le Coq D´Or II, C.A.
Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 29/10/2014, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, llegada la oportunidad de ley para dictar el dispositivo se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:
DE LAS ACTUACIONES
Definitivamente firme la sentencia a ejecutar, mediante auto el a-quo designó experto contable, a los fines que realizara la experticia complementaria del fallo.
Posteriormente en fecha 25/09/2013, el experto designado consignó experticia complementaria del fallo (ver folios 116 al 190 de la pieza Nº 2 del expediente), la cual fue reclamada por la representación judicial de la parte actora, designándose a los ciudadanos T.V. y E.L., como expertos contables, respectivamente, a los fines de la revisión de la experticia impugnada.
El a-quo, mediante decisión de fecha 01/10/2014, declaró: “…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la reclamación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora en presente juicio; por lo que la demandada deberá cancelar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 361.160,08). Así se decide…”.
Contra la precitada decisión la representación judicial de la parte demandada ejerció (tempestivamente) recurso de apelación.
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
De la audiencia oral celebrada ante esta Alzada:
La representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, indicó primeramente, que se incurre en ultrapetita al momento de la condena por salarios caídos, por cuanto el experto como la recurrida, en lo concerniente al concepto de comisiones, se remiten tomaron en cuenta el monto total de las ventas efectuadas por su representada (restaurant), sin tomar en cuenta el total de trabajadores mesoneros que eran 6 los activos para el momento de la ocurrencia del despido, sostiene que el actor devengaba 4 puntos sobre el 10 %, señalando que se debió dividir el total del 10% entre 18 puntos que era la cantidad que estaba vigente para la determinación de lo correspondiente para cada uno de los 6 mesoneros; en segundo lugar indicó que, no se excluyeron los periodos vacacionales correspondientes así como tampoco se excluyeron los periodos de suspensión en la cual estuvo la causa, por todo lo anterior solicita se revise el fallo recurrido.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho, al decidir (con la ayuda técnica de los expertos institucionales) lo relativo a la impugnación (reclamó) de la experticia complementaria del fallo, realizada por la parte actora.
MOTIVA
I
CONSIDERACIONES PREVIAS.
-
La tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, implica que en el derecho las decisiones judiciales deben alcanzar la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que conlleva a que las mismas se ejecuten en sus propios términos; ahora bien, el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes (en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva), necesariamente abarca la identidad entre lo que se ejecuta y lo decidido en el fallo, esto en virtud, que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues de lo contrario se conculcarían los derechos de las partes, al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a la querella, por tanto cuando el juez se aparta de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 ejusdem, siendo que este criterio es tomado en su esencia por esta Alzada, por cuanto es el sostenido por nuestro mas Alto Tribunal.
-
Así mismo, se tendrá en cuenta, con vista a las disposiciones constitucionales, que se declarará la nulidad de la sentencia apelada si la deficiencia concreta afecta o impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, hace imposible su eventual ejecución o viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.
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Igualmente se observara lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183), cuyo texto es del tenor siguiente:
En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente
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II
DE LA SENTENCIA A EJECUTAR Y SU ALCANCE
Ahora bien, pertinente es para esta Superioridad precisar previamente los parámetros acordados en la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010 (sentencia a ejecutar, ver folio 326 al 338 de la pieza Nº 1), siendo que en la misma se estableció que “...se declara que en el presente caso la parte actora fue despedida injustificadamente, de forma que resulta forzoso para este Juzgador acordar el reenganche de la demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido, así como el consecuente pago de los salarios caídos dejados de percibir contados a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. Así se Decide.-
(…) se establece como base de calculo a los efectos de establecer lo que corresponda al actor por salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, el salario normal devengado por el trabajador durante todos los meses que duro el procedimiento, el cual estará integrado por el salario base de Bs. 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 04 puntos del total general que le corresponda al actor, por todos los meses que duró el procedimiento, cuyo calculo deberá realizarse por experticia complementaria del fallo, a realizarse por un sólo experto contable, el cual deberá ser nombrado por el Tribunal Ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, y el Tribunal deberá establecer dentro de los paramentos de la presente decisión, lo que corresponda al demandante por los salarios caídos dejados de percibir contados a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, para lo cual el experto que resulte designado tomará como base de calculo el salario base de Bs. F 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 4 puntos del total general que le corresponda al actor, en los términos señalados anteriormente, y por ello deberá servirse de los libros de contabilidad y de venta de la demandada a los fines consiguientes. Así se Decide.-
(…)
Se declara injustificado el despido realizado por RESTAURANT LE COQ D´OR III, C.A., en contra del ciudadano EMEYER E.C.C., y en virtud de ello se ordena la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, y el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir con un salario mensual de Bs. F 800,00 más los CUATRO (4) puntos que le correspondan sobre el DIEZ POR CIENTO (10 %) sobre el consumo y la propina del último mes de trabajo, para lo cual se designará un experto por el Tribunal que conozca en fase de Ejecución, para que calcule dichos montos,. Dicha pago deberá materializarse desde el momento de su despido hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, debiendo serle reconocido si lo hubo cualquier aumento de salario bien sea por Contratación Colectiva, por Decreto Presidencial o cualquier otra normativa que favorezca sea legal o convencional…”.
III
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN
Vale la pena previamente dejar claro que la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el presente asunto, es pertinente por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183. Sobre la interpretación que debe darse a dicho articulo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de mayo de 2002, indicó que la experticia complementaria del fallo se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado, empero, si alguna de las partes reclamare la decisión de los expertos arguyendo que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado con facultad para fijar definitivamente la estimación.
Así mismo, estableció que la decisión debe estar expuesta con claridad, indicándose en todo caso los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.
También ha indicado que la parte interesada puede reclamar ante el Juez de la ejecución la experticia complementaria del fallo en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes (lo cual ha sido ampliado jurisprudencialmente a cinco (05) días, por considerar que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima.
Que de no alegarse alguna de estas causales el Juez no podrá dar curso al reclamo y cuando se le de curso, ello no significa en ningún caso que deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o improcedencia del mismo, ya que lo que dispone el artículo 249 ejusdem, es que para decidir sobre el contenido del reclamo y fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección, debiendo examinar detenidamente, los puntos objetados por el (o los) reclamante (s), para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente.
La Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de agosto de 2005, señaló que:
(…).
Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir qué conceptos deberán incluirse (….) y, decidir así qué monto corresponde pagar (….) por diferencia de prestaciones sociales. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.(…)
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El a-quo en la decisión hoy recurrida, en cuanto a los puntos que nos interesa, estableció: “…El apoderado judicial de la parte actora abogado J.C.V.G., en su escrito de impugnación dice: esta representación declara formalmente la impugnación tanto de las cantidades insertas en el escrito señalado, así como los montos y métodos de cálculos aritméticos utilizados para determinar y fijar una cantidad total, la forma y cantidades tomadas en la cual fue realizada la misma, ya que no se encuentran en la orden encomendada en la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, emanada del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que señala: Sin embargo, es oportuno señalar que la demandada en su escrito de contestación de fondo solamente se limitó a señalar el quantum total del salario aducido por el actor, más no se pronunció en forma alguna respecto los componentes del salario aducido por el actor, esto es, tanto las propinas como el recargo por el servicio, pues, aunque trae a los autos los recibos de pago de salario del actor, donde señala que este devengaba la aducida suma de Bs. F. 800,00, en cambio en el escrito de participación de despido justificado aduce que el salario devengado es la suma mensual de Bs. F. 1.300,00, es decir, que existe dudas en cuanto a cual es el salario que en realidad devengaba el accionante, puesto que la demandada es firme en su contestación al argumentar que el único salario que en realidad le correspondía al actor era el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, pero en ninguna forma negó que el actor tuviese derecho a la propina y el recargo en el servicio. Igualmente en la oportunidad de la audiencia oral de juicio durante el interrogatorio de parte que hiciera este Juzgador, se estableció que el recargo en el servicio hecho por dicho fondo de comercio era sobre el (10%) de las ventas concertadas y tanto las propinas dejadas por los clientes como dicho recargo en el servicio IBAN A UN POTE GENERAL RESPECTO DEL CUAL LE CORRESPONDÍA LA DEMANDANTE SOLAMENTE 04 PUNTOS DEL TOTAL ACUMULADO. Como se puede observar claramente en los cuadros de la experta que la misma no tomo los montos correspondientes al trabajador por concepto de comisiones y propinas como lo establece la sentencia definitivamente firme de fecha 04 de agosto de 2010 emanada del Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Es por lo que esta representación judicial procede formalmente a impugnar la forma del cálculo de los salarios caídos y los montos correspondientes a dicho cálculo y la cantidad total por cuanto la misma no tomo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia definitivamente firme ya mencionada con respecto a las comisiones y las propinas. Esta representación, en aras de garantizar el derecho que asiste a mi representado solicito muy respetuosamente a este Juzgador la designación de dos (02) expertos contables en la presente causa a los fines de elaborar un pronunciamiento sobre los montos condenados de salarios caídos y que sea ajustados a los parámetros ordenados en la sentencia definitivamente firme de fecha 04 de agosto de 2010, todo esto de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo..
MOTIVA
De seguida pasamos al recalculo de los conceptos ordenados en la sentencia que el Tribunal establece lo siguiente:
El último salario devengado por el demandante era la suma de Bs. F. 800,00, es decir, el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, es oportuno señalar que la demandada en su escrito de contestación de fondo solamente se limitó a señalar el quantum total del salario aducido por el actor, más no se pronunció en forma alguna respecto los componentes del salario aducido por el actor, esto es, tanto las propinas como el recargo por el servicio, pues, aunque trae a los autos los recibos de pago de salario del actor, donde señala que este devengaba la aducida suma de Bs. F. 800,00, en cambio en el escrito de participación de despido justificado aduce que el salario devengado es la suma mensual de Bs. F. 1.300,00, es decir, que existe dudas en cuanto a cual es el salario que en realidad devengaba el accionante, puesto que la demandada es firme en su contestación al argumentar que el único salario que en realidad le correspondía al actor era el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, pero en ninguna forma negó que el actor tuviese derecho a la propina y el recargo en el servicio. Igualmente en la oportunidad de la audiencia oral de juicio durante el interrogatorio de parte que hiciera este Juzgador, se estableció que el recargo en el servicio hecho por dicho fondo de comercio era sobre el (10%) de las ventas concertadas y tanto las propinas dejadas por los clientes como dicho recargo en el servicio iban a un pote general respecto del cual le correspondía la demandante solamente 04 puntos del total acumulado. Por tal motivo se establece como base de cálculo a los efectos de establecer lo que corresponda al actor por salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, el salario normal devengado por el trabajador durante todos los meses que duro el procedimiento, el cual estará integrado por el salario base de Bs. 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 04 puntos del total general que le corresponda al actor, por todos los meses que duró el procedimiento, cuyo calculo deberá realizarse por experticia complementaria del fallo, a realizarse por un sólo experto contable, el cual deberá ser nombrado por el Tribunal Ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, y el Tribunal deberá establecer dentro de los paramentos de la presente decisión, lo que corresponda al demandante por los salarios caídos dejados de percibir contados a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, para lo cual el experto que resulte designado tomará como base de cálculo el salario base de Bs. F 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 4 puntos del total general que le corresponda al actor, en los términos señalados anteriormente, y por ello deberá servirse de los libros de contabilidad y de venta de la demandada a los fines consiguientes. Así se decide.
El Tribunal establece lo siguiente:
CÁLCULO DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS
Desde el: Mes de Enero de 2009
Hasta el: Mes de Julio de 2013
CÁLCULO 10% COMISIÓN Y PROPINA
CUADRO DEMOSTRATIVO CÁLCULO COMISIÓN 10% Y PROPINA
(DESDE EL MES DE ENERO DE 2009 HASTA EL MES DE JULIO DE 2013)
PERIODO VENTAS MENSUAL Bs. 10% COMISIÓN Y PROPINA Bs. COMISIÓN Y PROPINA Bs. CANTIDAD DE SEMANAS COMISIÓN Y PROPINA MENSUAL Bs.
DESDE HASTA
01-01-09 31-01-09 155.167,56 15.516,76 517,23 5 2.586,13
01-02-09 28-02-09 113.296,94 11.329,69 377,66 4 1.510,63
01-03-09 31-03-09 184.713,52 18.471,35 615,71 4 2.462,85
01-04-09 30-04-09 142.313,77 14.231,38 474,38 4 1.897,52
01-05-09 31-05-09 180.654,57 18.065,46 602,18 5 3.010,91
01-06-09 30-06-09 199.979,92 19.997,99 666,60 4 2.666,40
01-07-09 31-07-09 217.532,44 21.753,24 725,11 4 2.900,43
01-08-09 31-08-09 199.410,68 19.941,07 664,70 5 3.323,51
01-09-09 30-09-09 193.012,40 19.301,24 643,37 4 2.573,50
01-10-09 31-10-09 355.692,96 35.569,30 1.185,64 5 5.928,22
01-11-09 30-11-09 340.525,48 34.052,55 1.135,08 4 4.540,34
01-12-09 31-12-09 309.338,40 30.933,84 1.031,13 4 4.124,51
01-01-10 31-01-10 151.667,60 15.166,76 505,56 5 2.527,79
01-02-10 28-02-10 198.203,60 19.820,36 660,68 4 2.642,71
01-03-10 31-03-10 212.032,80 21.203,28 706,78 4 2.827,10
01-04-10 30-04-10 237.970,88 23.797,09 793,24 4 3.172,95
01-05-10 31-05-10 262.397,55 26.239,76 874,66 5 4.373,29
01-06-10 30-06-10 262.397,55 26.239,76 874,66 4 3.498,63
01-07-10 31-07-10 209.281,88 20.928,19 697,61 5 3.488,03
01-08-10 31-08-10 291.921,34 29.192,13 973,07 4 3.892,28
01-09-10 30-09-10 240.094,44 24.009,44 800,31 4 3.201,26
01-10-10 31-10-10 273.531,12 27.353,11 911,77 5 4.558,85
01-11-10 30-11-10 250.822,88 25.082,29 836,08 4 3.344,31
01-12-10 31-12-10 308.460,32 30.846,03 1.028,20 4 4.112,80
01-01-11 31-01-11 175.923,44 17.592,34 586,41 5 2.932,06
01-02-11 28-02-11 299.051,20 29.905,12 996,84 4 3.987,35
01-03-11 31-03-11 275.392,88 27.539,29 917,98 4 3.671,91
01-04-11 30-04-11 288.254,06 28.825,41 960,85 5 4.804,23
01-05-11 31-05-11 334.468,18 33.446,82 1.114,89 4 4.459,58
01-06-11 30-06-11 288.477,84 28.847,78 961,59 4 3.846,37
01-07-11 31-07-11 344.175,22 34.417,52 1.147,25 5 5.736,25
01-08-11 31-08-11 355.940,82 35.594,08 1.186,47 4 4.745,88
01-09-11 30-09-11 485.481,36 48.548,14 1.618,27 4 6.473,08
01-10-11 31-10-11 436.142,56 43.614,26 1.453,81 5 7.269,04
01-11-11 30-11-11 384.125,62 38.412,56 1.280,42 4 5.121,67
01-12-11 31-12-11 373.859,36 37.385,94 1.246,20 5 6.230,99
01-01-12 31-01-12 654.212,72 65.421,27 2.180,71 5 10.903,55
01-02-12 29-02-12 504.885,92 50.488,59 1.682,95 4 6.731,81
01-03-12 31-03-12 404.890,73 40.489,07 1.349,64 5 6.748,18
01-04-12 30-04-12 408.359,55 40.835,96 1.361,20 4 5.444,79
01-05-12 31-05-12 532.564,88 53.256,49 1.775,22 4 7.100,87
01-06-12 30-06-12 455.227,36 45.522,74 1.517,42 5 7.587,12
01-07-12 31-07-12 414.389,92 41.438,99 1.381,30 4 5.525,20
01-08-12 31-08-12 372.617,60 37.261,76 1.242,06 4 4.968,23
01-09-12 30-09-12 428.258,88 42.825,89 1.427,53 5 7.137,65
01-10-12 31-10-12 428.863,68 42.886,37 1.429,55 4 5.718,18
01-11-12 30-11-12 428.863,68 42.886,37 1.429,55 4 5.718,18
01-12-12 31-12-12 875.321,54 87.532,15 2.917,74 5 14.588,69
01-01-13 31-01-13 850.773,60 85.077,36 2.835,91 4 11.343,65
01-02-13 28-02-13 1.001.182,56 100.118,26 3.337,28 4 13.349,10
01-03-13 31-03-13 559.746,21 55.974,62 1.865,82 5 9.329,10
01-04-13 30-04-13 561.026,37 56.102,64 1.870,09 4 7.480,35
01-05-13 31-05-13 989.957,02 98.995,70 3.299,86 4 13.199,43
01-06-13 30-06-13 927.920,90 92.792,09 3.093,07 5 15.465,35
01-07-13 31-07-13 783.970,43 78.397,04 2.613,23 4 10.452,94
Total Bs. 307.235,75
Nota: Es de señalar que para determinar el 10% de Comisión y Propina, se tomó el monto total de las ventas se cálculo el 10%, luego se llegó a la comisión y propina semanal, y después se multiplico el monto semanal por las semanas de cada mes.
Como se puede observar, ya han sido tomadas la ventas y el 10% de comisión y la propina y corregidos los errores y subsanados.
CÁLCULO DE LOS SALARIOS CAÍDOS
CUADRO DEMOSTRATIVO DEL CÁLCULO DE LOS SALARIOS CAÍDOS
(DESDE EL MES DE ENERO DE 2009 HASTA EL MES DE JULIO DE 2013)
PERIODO DIAS DIAS SALARIO 10% COMISIÓN TOTAL SALARIO
DEL A MENSUAL Y PROPINA MENSUAL DIARIO TOTAL
AÑO MES MES PAGAR Bs. MENSUAL Bs. Bs. Bs. Bs.
2009 Enero 31 30 800,00 2.586,13 3.386,13 112,87 3.386,13
Febrero 28 30 800,00 1.510,63 2.310,63 77,02 2.310,63
Marzo 31 30 800,00 2.462,85 3.262,85 108,76 3.262,85
Abril 30 30 800,00 1.897,52 2.697,52 89,92 2.697,52
Mayo 31 30 879,40 3.010,91 3.890,31 129,68 3.890,31
Junio 30 30 879,40 2.666,40 3.545,80 118,19 3.545,80
Julio 31 30 879,40 2.900,43 3.779,83 125,99 3.779,83
Agosto 31 15 879,40 3.323,51 4.202,91 140,10 2.101,46
Septiembre 30 15 959,08 2.573,50 3.532,58 117,75 1.766,29
Octubre 31 30 959,08 5.928,22 6.887,30 229,58 6.887,30
Noviembre 30 30 959,08 4.540,34 5.499,42 183,31 5.499,42
Diciembre 31 30 959,08 4.124,51 5.083,59 169,45 5.083,59
Sub. Total Bs. 44.211,11
2010 Enero 31 30 959,08 2.527,79 3.486,87 116,23 3.486,87
Febrero 28 30 959,08 2.642,71 3.601,79 120,06 3.601,79
Marzo 31 30 1.064,25 2.827,10 3.891,35 129,71 3.891,35
Abril 30 30 1.064,25 3.172,95 4.237,20 141,24 4.237,20
Mayo 31 30 1.064,25 4.373,29 5.437,54 181,25 5.437,54
Junio 30 30 1.064,25 3.498,63 4.562,88 152,10 4.562,88
Julio 31 30 1.064,25 3.488,03 4.552,28 151,74 4.552,28
Agosto 31 15 1.064,25 3.892,28 4.956,53 165,22 2.478,27
Septiembre 30 15 1.223,89 3.201,26 4.425,15 147,50 2.212,57
Octubre 31 30 1.223,89 4.558,85 5.782,74 192,76 5.782,74
Noviembre 30 30 1.223,89 3.344,31 4.568,20 152,27 4.568,20
Diciembre 31 30 1.223,89 4.112,80 5.336,69 177,89 5.336,69
Sub. Total Bs. 50.148,40
2011 Enero 31 30 1.223,89 2.932,06 4.155,95 138,53 4.155,95
Febrero 28 30 1.223,89 3.987,35 5.211,24 173,71 5.211,24
Marzo 31 30 1.223,89 3.671,91 4.895,80 163,19 4.895,80
Abril 30 30 1.223,89 4.804,23 6.028,12 200,94 6.028,12
Mayo 31 30 1.407,47 4.459,58 5.867,05 195,57 5.867,05
Junio 30 30 1.407,47 3.846,37 5.253,84 175,13 5.253,84
Julio 31 30 1.407,47 5.736,25 7.143,72 238,12 7.143,72
Agosto 31 15 1.407,47 4.745,88 6.153,35 205,11 3.076,67
Septiembre 30 15 1.548,21 6.473,08 8.021,29 267,38 4.010,65
Octubre 31 30 1.548,21 7.269,04 8.817,25 293,91 8.817,25
Noviembre 30 30 1.548,21 5.121,67 6.669,88 222,33 6.669,88
Diciembre 31 30 1.548,21 6.230,99 7.779,20 259,31 7.779,20
Sub. Total Bs. 68.909,37
2012 Enero 31 30 1.548,21 10.903,55 12.451,76 415,06 12.451,76
Febrero 29 30 1.548,21 6.731,81 8.280,02 276,00 8.280,02
Marzo 31 30 1.548,21 6.748,18 8.296,39 276,55 8.296,39
Abril 30 30 1.548,21 5.444,79 6.993,00 233,10 6.993,00
Mayo 31 30 1.780,44 7.100,87 8.881,31 296,04 8.881,31
Junio 30 30 1.780,44 7.587,12 9.367,56 312,25 9.367,56
Julio 31 30 1.780,44 5.525,20 7.305,64 243,52 7.305,64
Agosto 31 15 1.780,44 4.968,23 6.748,67 224,96 3.374,34
Septiembre 30 15 2.047,51 7.137,65 9.185,16 306,17 4.592,58
Octubre 31 30 2.047,51 5.718,18 7.765,69 258,86 7.765,69
Noviembre 30 30 2.047,51 5.718,18 7.765,69 258,86 7.765,69
Diciembre 31 30 2.047,51 14.588,69 16.636,20 554,54 16.636,20
Sub. Total Bs. 101.710,18
2013 Enero 31 30 2.047,51 11.343,65 13.391,16 446,37 13.391,16
Febrero 28 30 2.047,51 13.349,10 15.396,61 513,22 15.396,61
Marzo 31 30 2.047,51 9.329,10 11.376,61 379,22 11.376,61
Abril 30 30 2.047,51 7.480,35 9.527,86 317,60 9.527,86
Mayo 31 30 2.457,02 13.199,43 15.656,45 521,88 15.656,45
Junio 30 30 2.457,02 15.465,35 17.922,37 597,41 17.922,37
Julio 31 30 2.457,02 10.452,94 12.909,96 430,33 12.909,96
Sub. Total Bs. 96.181,02
TOTAL GENERAL Bs.: 361.160,08
NOTA: Cabe destacar que para llegar al monto de los salarios caídos, se tomó el salario básico mensual y el 10% de comisión y propina mensual, se dividieron entre los días del mes para llegar al diario y luego se multiplicaron por los días del mes.
CUADRO RESUMEN
-
Salarios Caídos Año 2009………………. Bs. 44.211,11
-
Salarios Caídos Año 2010………………. Bs. 50.148,40
-
Salarios Caídos Año 2011………………. Bs. 68.909,37
-
Salarios Caídos Año 2012………………. Bs. 101.710,18
-
Salarios Caídos Año 2013………………. Bs. 96.181,02
TOTAL GENERAL............................. Bs. 361.160,08
Se deja expresa constancia que el resultado corresponde a los cálculos realizados ya subsanados los errores cometidos, los cuales ascienden a la cantidad definitiva a pagar al trabajador por estos conceptos es de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 361.160,08)…”.
IV
DE LA APELACIÓN
Pues bien, de una revisión de las actas procesales se observa que la parte recurrente, esencialmente, señaló que discrepaba de lo decidido por el a quo, en dos puntos, a saber:
Sostiene en primer lugar, que el a quo incurre en ultrapetita, ya que lo decidido es un reclamo contra la experticia complementaria del fallo, siendo que al momento del establecimiento de los salarios caídos, tanto la recurrida como el experto, se remiten al monto total de las ventas mensuales, sin realizar la operación aritmética de rigor, es decir, en lo concerniente a la comisiones mas propinas, si bien se requería tomar en cuenta el monto total de las ventas mensuales efectuadas por su representada (restaurant), empero, era necesario dividirlo entre el total puntos que se repartía entre los trabajadores activos mesoneros, que para ese momento eran 6, pues cada mesonero devenga un porcentaje por puntos de ese total, siendo que el actor devengaba solo 4 puntos sobre el total de porcentaje que por comisiones o propinas se verificaran mes a mes, sin embargo, el a quo a la hora de determinar cuanto correspondía al trabajador, no lo hizo, sino que otorgó al accionante un monto dinerario por este concepto, solo sobre la base de dividir el 10% de comisiones sobre el total de puntos que eran 18 puntos, lo que hace que el monto establecido sea exagerado. Respecto al segundo pedimento indicó que, no se excluyeron los periodos vacacionales correspondientes así como tampoco se excluyeron los periodos de suspensión en la cual estuvo la causa, por todo lo anterior solicita se revise el fallo recurrido.
Ahora bien, para la resolución del presente asunto pertinente es para esta Superioridad precisar previamente los parámetros acordados (y que interesan a la presente causa) en la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010 (sentencia a ejecutar), siendo que de la misma se observa que el a quo respecto al salario estableció: “…por tal motivo se establece como base de calculo a los efectos de establecer lo que corresponda al actor por salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, el salario normal devengado por el trabajador durante todos los meses que duro el procedimiento, el cual estará integrado por el salario base de Bs. 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 04 puntos del total general que le corresponda al actor, por todos los meses que duró el procedimiento, cuyo calculo deberá realizarse por experticia complementaria del fallo, a realizarse por un sólo experto contable, el cual deberá ser nombrado por el Tribunal Ejecutor, cuyos gastos correrán por cuenta de la demandada, y el Tribunal deberá establecer dentro de los paramentos de la presente decisión, lo que corresponda al demandante por los salarios caídos dejados de percibir contados a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, para lo cual el experto que resulte designado tomará como base de calculo el salario base de Bs. F 800,00, más todos aquellos aumentos que por Convención Colectiva o por Decreto del Ejecutivo Nacional se hayan dado durante el procedimiento, más el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 4 puntos del total general que le corresponda al actor, en los términos señalados anteriormente, y por ello deberá servirse de los libros de contabilidad y de venta de la demandada a los fines consiguientes. Así se Decide.-
(…).
Se declara injustificado el despido realizado por RESTAURANT LE COQ D´OR III, C.A., en contra del ciudadano EMEYER E.C.C., y en virtud de ello se ordena la reincorporación a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal despido, y el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir con un salario mensual de Bs. F 800,00 más los CUATRO (4) puntos que le correspondan sobre el DIEZ POR CIENTO (10 %) sobre el consumo y la propina del último mes de trabajo, para lo cual se designará un experto por el Tribunal que conozca en fase de Ejecución, para que calcule dichos montos,. Dicha pago deberá materializarse desde el momento de su despido hasta su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, debiendo serle reconocido si lo hubo cualquier aumento de salario bien sea por Contratación Colectiva, por Decreto Presidencial o cualquier otra normativa que favorezca sea legal o convencional…”.
Así mismo, importa señalar que el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oyó el reclamo de la parte actora, siendo que luego de hacerse asesorar por dos expertos, dictó sentencia en fecha 01/10/2014, estableciendo esencialmente que:
…Nota: Es de señalar que para determinar el 10% de Comisión y Propina, se tomó el monto total de las ventas se cálculo el 10%, luego se llegó a la comisión y propina semanal, y después se multiplico el monto semanal por las semanas de cada mes…
.
Como se puede observar, ya han sido tomadas la ventas y el 10% de comisión y la propina y corregidos los errores y subsanados.
(…)
NOTA: Cabe destacar que para llegar al monto de los salarios caídos, se tomó el salario básico mensual y el 10% de comisión y propina mensual, se dividieron entre los días del mes para llegar al diario y luego se multiplicaron por los días del mes…”.
Pues bien, al verificarse las actas procesales, se concluye que al apelante le asiste el derecho, toda vez que no se observa que el a quo a la hora de realizar los cálculos para determinar el verdadero salario del actor, haya considerado el porcentaje por propinas y recargo en el servicio que resulte del pote general, mensualmente sobre los 4 puntos del total general que le corresponda al actor, sobre el DIEZ POR CIENTO (10 %) sobre el consumo y la propina del último mes de trabajo, tal como se estableció en la sentencia a ejecutar, sino que lo que se lee de la sentencia recurrida, es que se consideró “…el monto total de las ventas…”, luego se “…cálculo el 10%, luego se llegó a la comisión y propina semanal, y después se multiplico el monto semanal por las semanas de cada mes.….”, lo cual no se ajusta al parámetro in comento; así mismo, tampoco se observa que se hayan excluido los períodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, o por causas de fuerza mayor o por hechos fortuitos, tales como los periodos en los cuales hubo huelgas, paros o inactividad no imputable a las partes, vacaciones o receso judiciales; es decir, no se excluyen los lapsos de demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor y los eventuales aplazamientos voluntarios del proceso por acuerdo de ambas partes, lo que hace que resulte procedente la apelación. Así se establece.-
En abono a lo anterior, importa señalar que la decisión recurrida no permite verificar si se dio cabal cumplimiento a los parámetros dados en la decisión de fecha 04/08/2010, toda vez que la misma debía estar expuesta con claridad (y no se hizo), indicándose en todo caso los motivos debidamente fundamentados, por ejemplo, en cuanto a como se obtuvo los 4 puntos que le correspondían al actor, sobre el DIEZ POR CIENTO (10 %) sobre el consumo y la propina del último mes de trabajo, de donde y como se extraen los 4 puntos del total general que le corresponda al actor, si se sirvió o no de los libros de contabilidad y de venta de la demandada; es decir, al decidir el reclamo, debió igualmente examinar detenidamente, los parámetros establecidos en la sentencia a ejecutar para la determinación del salario, objetados hoy por la demandada, para luego, fijar en definitiva la estimación pertinente, siendo que solo así, es que se puede observar si se tomaron los parámetros correctos, si el salarios mixto esta debidamente ajustado, es decir, si se respeta la cosa juzgada, por lo que, se indica que a la apelante le asiste el derecho, esto en cuanto a no ajustamiento a derecho del a quo, en este especial procedimiento, siendo que en tal sentido, al revisarse la decisión apelada se observa que no se dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, resultando forzoso, ante lo establecido supra, reponer la causa al estado que el a quo con el asesoramiento de los expertos que se designaron para tal fin, revise la experticia complementaria del fallo, la coteje con la sentencia de fecha 04/08/2010, y dicte una sentencia con arreglo a las pautas precedentemente expuestas. Así se establece.-
Al haberse declarado la nulidad de la decisión recurrida, y en preservación del principio de la doble instancia, corresponderá al quo establecer la cuantificación de los montos que en definitiva corresponda al accionantes para lo cual observara la sentencia de fecha 04/10/2010, el reclamo realizado por la parte actora y lo establecido por esta alzada, amen de todos los aspectos explanados a lo largo de este fallo, ello en garantía de una tutela judicial efectiva y por imperativo del carácter tutelar que constitucionalmente se le atribuye al hecho social trabajo como un medio para alcanzar los f.d.E. y lograr darle al ciudadano concreto y llano la mayor suma de felicidad posible. Así se establece.-
Es decir, de la sentencia hoy recurrida se constata que la decisión del a quo no esta ajustada a los parámetros señalados por el ordenamiento jurídico, ni se puede observar si se ajusta a la cosa juzgada, y por ende, la decisión no es clara, positiva y precisa, siendo que con ese actuar se contravino lo que se ordenó en la sentencia a ejecutar, por lo que resulta forzoso revocar el decisión recurrida, y ordenar en ese sentido la reposición de la causa al estado que el a quo, mediante el asesoramiento de dos expertos que fungirán como auxiliares de justicia en la revisión de la experticia, corrija el fallo, conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva de esta decisión, siendo que en virtud de todo lo anterior, lo que corresponde en puridad, es que se declare, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, es con lugar la apelación, ordenándose la reposición de la causa en los términos expuestos supra, reposición que se ordena con base a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación deviene por así permitirlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, se repone la causa al estado que el a quo, mediante el asesoramiento de los expertos que fungieron en la revisión de la experticia, corrija el fallo con base a los parámetros y condiciones establecidos en la parte motiva del presente fallo, se revoca la decisión recurrida. Así se establece.-
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 01 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Eyemer E.C.C. contra la Sociedad Mercantil Restaurant Le Coq D´Or II, C.A. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado que el a quo, mediante el asesoramiento de los expertos que fungieron en la revisión de la experticia, corrija el fallo con base a los parámetros y condiciones establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE REVOCA la decisión recurrida.
No hay especial condenatoria en costas a la parte recurrente, en virtud de la naturaleza presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-
EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ
LA SECRETARIA;
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.
LA SECRETARIA;
WG/CG/rg.
Exp. Nº: AP21-R-2014-001590.
