Decisión nº 363 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 27 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Maracaibo, veintisiete (27) de junio de dos mil siete.

197º y 148°

ASUNTO: VP01-R-2007-000430.

PARTE DEMANDANTE: EYENSER GONZÁLEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.819.841, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: A.F., YUVISAY ROMERO, H.F. y A.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.803, 77.740, 115.117 y 11.058 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., (TRANSMOLEROCA) Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de agosto de 1993 bajo el N. 18 Tomo 12-A.

APODERADO JUDICIAL: RIVING URDANETA, W.P. y M.M. abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.167, 50.226 y 89.878 respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE y PARTE DEMANDADA.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano EYERSEN GONZÁLEZ contra la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., (TRANSMOLEROCA) en fecha 02 de diciembre de 2005, la cual fue admitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 27 de marzo de 2007 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia en la presente causa declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por el Ciudadano EYERSEN GONZÁLEZ contra la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., (TRANSMOLEROCA).

Contra dicha decisión la parte demandada y la parte demandante ejercieron el Recurso de Apelación en fecha 09 de abril de 2007 y 11 de abril de 2007, en consecuencia, estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la audiencia de apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente alegó que el Juzgador de Primera Instancia incurrió en suposición falsa al calificar al trabajador como obrero cuando en realidad el trabajador era chofer de un vehículo de carga; que igualmente incurrió en suposición falsa al ordenar pagas las prestaciones sociales con fundamento a la Convención Colectiva Petrolera 2002-2004 cuando el contrato que se debía aplicar era el de 2005-2007 por cuanto los trabajadores que terminaron su relación laboral después de octubre se les debe aplicar dicha convención; que incurre también en suposición falsa al determinar el salario normal puesto que lo determinó sin incluir la ayuda de ciudad y el actor tenía su residencia en el Municipio R.d.P. y trabajaba en la Costa Oriental del Lago; que igualmente incurre en suposición falsa al calcular el salario integral con una alícuota de bono vacacional y una alícuota de utilidades errónea; que además el a quo incurrió en un error de interpretación al desaplicar la cláusula 5 de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 porque dicha cláusula establece el pago retroactivo del aumento del salario; que igualmente incurre en un error de interpretación en cuanto a la nota de minuta N. 1 de la cláusula 08 del Convención Colectiva Petrolera vigente del 2002-2004 al desaplicar el concepto de ayuda de ciudad, en consecuencia solicitó la nulidad de la sentencia recurrida.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó una mala aplicación de la Convención Colectiva Petrolera porque el a quo pretende aplicar dicha convención al caso de autos; que la jurisprudencia que se utilizó como fundamentación no concuerda con el caso de autos; que para la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera el objeto social de la demandada debe tener vinculación con la industria petrolera y en la presente causa el objeto de la empresa demandada no tiene nada que ver con la industria petrolera, y que además la mayor fuente de lucro de la demandada no es la industria petrolera; que las labores de la empresa demandada no son conexas ni inherentes con la industria petrolera; que para que haya aplicación de la Convención Colectiva Petrolera el trabajador debe pernoctar en las instalaciones de la industria cosa que no hacía el actor; que en el proceso no se logró demostrar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera; que en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de octubre de 2006 caso OIL TOOS (sic) la sala señaló que no había aplicación del contrato por el trabajador no pernoctaba en las instalaciones de la industria petrolera y porque su labor no se vincula con la industria petrolera, en consecuencia solicitó la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo y no aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

Una vez establecido los objetos de apelación esta Alzada pasa a transcribir los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego determinar los hechos controvertidos y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a trabajar el día 07 de diciembre de 1998 hasta el día 08 de diciembre de 2004 para la empresa denominada TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO, COMPAÑÍA ANÓNIMA (TRANSMOLEROCA), desempeñándose como chofer especial para equipos o vehículo pesado hasta de 30 toneladas clasificación que se encuentra establecida en el anexo 1 de la Convención Colectiva Petrolera, empresa esta que lo contrato para realizar única y exclusivamente servicios o actividades de transporte pesado como chofer especial para equipos o vehículos pesados hasta o mayor de 30 toneladas tales como transporte de químicos, de desechos líquidos y sólidos, movilización de equipos y materiales petroleros, izamiento de equipos y materiales petroleros y otras actividades inherentes con su profesión realizada en forma conexa o complementaria con la actividad de transporte de la industria petrolera los cuales ejecutaba TRANSMOLEROCA como contratista de servicios para las empresas PREUSSAG ENERGIE, PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), SAMÁN y otras, la labor realizada por la empresa demandada deja claramente establecida que es una empresa identificada en la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera por ejecutar única y exclusivamente trabajos inherentes y/o conexos que están vinculados directamente con la industria petrolera nacional; su jornada de trabajo diaria la realizaba todos los días de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. pero generalmente laboraba horas adicionales de sobre tiempo y días feriados laborando en oportunidades los días sábados, los cuales eran los días de su descanso legal; alegó que siempre trabajaba tiempo extraordinario diario y nocturno pues su jornada la cumplía mayormente hasta las de 10:00 p.m. u 11:00 p.m.; alegó que durante el tiempo que duró la relación nunca le entregaron copias de recibos de pago semanales que detallaran la obligatoriedad de los conceptos legales y contractuales de sus salarios, incurriendo la empresa en violación de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; alegó que su salario debe estar conformado por tiempo ordinario, bono compensatorio, tiempo extraordinario, bono nocturno, prima dominical, comidas, reposos y comida, descanso contractual, descanso legal, descanso contractual trabajado, día compensatorio, feriado, feriado trabajado, ayuda de ciudad; alegó que la patronal le pagaba por horas y que cuando trabajaba para la empresa PREUSSAG ENERGIE le pagaba a Bs. 2.500,00 la hora y cuando trabajaba para PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA) le pagaban Bs. 2.000,00 la hora independientemente que estos días fueran laborados en jornada ordinaria, en el descanso legal, en el descanso contractual, en feriados en el trabajo extraordinario y en trabajo nocturno; alegó que la patronal nunca cumplió con las obligaciones gubernamentales tales como la Ley del Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, INCE, y tampoco cumplió con la entrega de bragas y botas e implementos de seguridad industrial que debieron proporcionarle para el cumplimiento de sus labores; alegó que en los últimos 30 días devengó un salario de Bs. 1.896.314,44 esta cantidad divididos entre 30 días laborados hacen un salario normal de liquidación de Bs. 63.210,40 a estas cantidad se le debe adicionar el monto por concepto de alícuota de bono de utilidades y alícuota de bono vacacional, en consecuencia reclama los siguientes conceptos: preaviso, indemnización de antigüedad legal, indemnización de antigüedad adicional, indemnización de antigüedad contractual, vacaciones anuales, bono vacacional, diferencias salariales desde el 07/12/98 hasta el 08/12/2004, indemnización artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades desde 07/12/98 hasta el 08/12/2004, todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 89.580.263,48.

FUNDAMENTOS DE CONTESTACIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., (TRANSMOLEROCA) alegó la prescripción de la acción por cuanto desde la fecha de culminación de la relación laboral el día 28 de agosto de 2004 hasta la fecha de interposición de la demanda había transcurrido el lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en otro orden de ideas aceptó: la fecha de inicio de la relación laboral el cargo desempeñado por el actor y el horario de trabajo de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., pero negó: la fecha de culminación de la relación laboral, que el actor realizara única y exclusivamente servicios o actividades de transporte pesado como chofer especial para equipos o vehículos pesados hasta o mayor de 30 toneladas tales como transporte de químicos, de desechos líquidos y sólidos, movilización de equipos y materiales petroleros, izamiento de equipos y materiales petroleros y otras actividades inherentes con su profesión realizada en forma conexa o complementaria con la actividad de transporte de la industria petrolera porque lo cierto es que el actor se desempeñaba según lo necesitare la demandada para que realizara cualquier actividad que no vinculaba exclusivamente a la industria petrolera sino que lo relacionaba con las actividades inherentes a cualquier chofer; negó que la relación del actor haya este relacionada con alguna actividad de la industria petrolera y que la empresa demandada sea una empresa identificada en la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera y que esta ejecute única y exclusivamente trabajos inherentes y conexos con la industria petrolera; negó que el actor deba clasificarse en un chofer especial único de 30 toneladas o más porque lo cierto es que el actor era un chofer de cualquier tipo de vehículo y que sus funciones no guarda ningún tipo de relación con la industria petrolera; negó que tuvieran que otorgarle los descansos semanales de conformidad con lo establecido en la cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera, negó que el actor trabajara tiempo extraordinario diario y nocturno pues su jornada la cumplía mayormente hasta las de 10:00 p.m. u 11:00 p.m; negó que el demandante tenga derecho a reclamar la Convención Colectiva Petrolera ya que por la naturaleza de su trabajo no podía tener dicho derecho; así mismo negó todos los restantes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

En vista de la contestación de la demanda los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la procedencia de la defensa de fondo relacionada con la prescripción de la acción, y eventualmente en caso de ser desechada tal defensa determinar la fecha de culminación de la relación laboral y la procedencia de los conceptos reclamados por el actor conforme a lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera.

CARGA DE LA PRUEBA.

Verificados los límites de la controversia corresponde a esta Alzada distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en tal sentido con respecto a la defensa de fondo de la prescripción de la acción esta debe ser probada por la parte que la invoca, es decir debe la parte demandada demostrar que desde que el derecho podía hacer valer hasta la fecha de la demanda había transcurrido el lapso permitido por la ley y será carga probatoria de quien rechace tal defensa, es decir la parte demandante, demostrar la válida interrupción de la prescripción alegada, y eventualmente en caso de quedar desechada tal defensa corresponde a la parte demandada demostrar que el actor era un chofer de cualquier tipo de vehículo y que sus funciones no guarda ningún tipo de relación con la industria petrolera, en otro orden de ideas corresponde a la parte demandante demostrar que laboraba tiempo extraordinario diario y nocturno laborado.

Cabe advertir con respecto a la defensa de fondo de la prescripción de la acción que la misma fue desechada por el juzgador a quo y que la parte demandada al momento de ejercer su apelación centralizó la misma en la no aplicación de la Convención Colectiva Petrolera para el trabajador EYERSEN GONZÁLEZ, en consecuencia esta Alzada debe señalar que dado que la demandada no objetó en forma alguna la decisión del juzgador a quo que desechó su defensa de fondo, quien juzga considera que dicho alegato no forma parte de los hechos controvertidos relacionados con esta segunda instancia. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a este punto la doctrina venezolana ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Así pues cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

En atención a lo antes expuesto tenemos que tal como se estableció en líneas anteriores, los hechos controvertidos en esta segunda instancia se centran en determinar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera para el ciudadano EYENSER GONZÁLEZ, y eventualmente en caso que quedar determinado la aplicación de dicha convención, determinar cual convención es la aplicable la del año 2002-2004 o la del año 2005-2007 para luego determinar el salario básico, el salario normal y el salario integral devengado por el actor, para luego analizar los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda, y en base a ello serán valoradas las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas por la parte actora:

• Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió: 1) Guía de control de descarga emanadas de la Gerencia de Seguridad, Higiene y Ambiente de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA)., marcadas con la letra “a” y “b”. 2) Guías de servicios marcadas con la letra “c” emanada de la Empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. (TRANSMOLEROCA). 3) Control de transporte marcadas con la letra “d” emanada de la Empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. (TRANSMOLEROCA). 4) Notas de entregas marcadas con la letra “e” emanadas de las empresas SAMAN y TETRA. 5) Guías de servicios marcadas con la letra “f” emanadas de la Empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. (TRANSMOLEROCA). 6) Guías de notas de entrega y control de descarga marcadas con la letra “g” emanada de TETRA y la Gerencia de Seguridad, Higiene y Ambiente de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA). 7) Guías de servicios marcadas con la letra “h” emanadas de la Empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. (TRANSMOLEROCA). 8) Guías de notas de entrega y control de descarga marcadas con la letra “i” emanadas de la Empresa TETRA y la Gerencia de Seguridad, Higiene y Ambiente de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la empresa demandada en la Audiencia de Juicio celebrada, en consecuencia esta Alzada decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que la empresa demandada tenía un amplio número de contrataciones con la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA). ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió reporte de trabajo diario marcadas con la letra “J” emanadas de la Empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. (TRANSMOLEROCA). En cuanto a estas documentales quien juzga debe señalar que las mismas fueron desconocidas e impugnadas por la parte demandada en la Audiencia de Juicio celebrada, insistiendo la parte actora en su validez; no obstante, esta Alzada debe señalar que los reportes promovidos guardan relación con las documentales promovidas y valoradas up supra, así por ejemplo tenemos que el reporte de trabajo de fecha 16/12/2003 guarda relación con la guía de servicio N. 0992, igualmente el reporte de trabajo del 17/12/2003 guarda relación con la guía de servicio N. 0993, el reporte de trabajo del 30/12/2003 guarda relación con la guía de servicio N. 1038 por lo al adminicular éstas pruebas, con las que ya fueron reconocidas por la parte demandada, esta Alzada decide otorgarles valor probatorio quedando demostrado los innumerables trabajos realizados por e ciudadano EYERSON GONZÁLEZ a la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA) en su condición de trabajador de la empresa TRANSMOLEROCA. Así se decide

• Promovió Convención Colectiva Petrolera vigentes durante todo el tiempo que duró la relación laboral. En cuanto a esta promoción esta Alzada decide acogerse el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Prueba de Exhibición a fin de que la empresa demandada exhibiera las documental consignadas por la parte actora como pruebas documentales. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que dicha prueba resulta inoficiosa por cuanto la demandada reconoció expresamente las documentales consignadas. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Prueba de Inspección Judicial para que el tribunal se trasladara y constituyera en la sede de la empresa demandada y dejara constancia de ciertos hechos relacionados con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se fijó la oportunidad correspondiente en la que debía celebrarse la misma, no obstante mediante auto de fecha 08 de agosto de 2006, el tribunal a quo dejó constancia del desistimiento de la parte promovente; razón por la que no existe material sobre lo cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Prueba Testimonial de los ciudadanos ENSO BALZÁN, R.H., ORANGEL CASTILLO y G.d.B., El ciudadano E.B. manifestó que conoce al actor así como la existencia de la Empresa demandada TRANSMOLEROCA; que conoce al actor porque se veían en los botadores de desechos químicos; que le consta que el actor laboró en TRANSMOLEROCA porque una vez lo vio allí, y estuvo presente cuando lo despidieron el 08 de diciembre de 2004; que el actor era el chofer de los Vacum que es un tanque que chupa y succiona los desechos del trabajo, se enchufa una manguera al taladro; que comienzan a laborar desde las 7:00 a.m.; que el actor siempre manejó un Vacum y a veces una batea pero se lo conseguía más en los Vacum; que la Empresa TRANSMOLEROCA trabaja con PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA); que como una vez el vigilante no lo dejo entrar es que dio cuenta que lo habían botado; que el actor en las instalaciones petroleras con el Vacum succionaba de la gabarra los desechos sólidos. A las repreguntas que les fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que él (testigo) laboró desde el año 1996 en otra Empresa pero haciendo lo mismo que el actor, desconoce el tiempo que el actor laboró en TRANSMOLEROCA; que siempre veía al actor trabajar en los Vacum; que los chóferes de los Vacum se encargaban de recoger los desechos químicos; que el ayudante del chofer coloca la manguera del Vacum en el taladro; que a veces laboraban 24 horas corridas en el taladro; que a veces en un solo taladro habían 3 o 4 Vacum tanto de TRANSMOLEROCA como de otras Empresas. El ciudadano ORANGEL CASTILLO manifestó conocer al actor; así como la existencia de la empresa demandada; que el actor laboró en TRANSMOLEROCA hasta el día 08 de diciembre de 2004; que lo despidieron de la Empresa porque cuando fue a entrar ese día el vigilante no lo dejó pasar; que el actor era gandolero, manejaba un chuto con un vacum, trabajaba en la zona petrolera, que esos vacum inyectan de todo, agua, lodo, salmuera, para lo que se le requiera succionando también los desechos de las gabarras petroleras. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que vio cuando el 08 de diciembre de 2004 el vigilante no dejó entrar al actor en la Empresa; que siempre lo vio laborar de día y a veces de noche en los taladros; que no veía entrar al actor en la Empresa pero sí lo veía trabajar en los campos, coincidían casi siempre; que el actor prestaba sus servicios en varios taladros. El ciudadano R.H. manifestó conocer al actor así como la existencia de la Empresa demandada; que el actor laboró para TRANSMOLEROCA hasta el día 08 de octubre de 2004 porque lo despidieron; que el actor era el chofer de las gandolas de TRANSMOLEROCA, con un horario de trabajo indefinido; que la Empresa TRANSMOLEROCA trabajó con desechos químicos y tóxicos. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que él nunca ingreso a la Empresa TRANSMOLEROCA, que laboró en otra Empresa; que siempre vio al actor manejando camiones Vacum; que conoció al actor en los pozos y taladros; que habían otros trabajadores que iban a los taladros de TRANSMOLEROCA; que en un pozo podían haber hasta 4 camiones Vacum de la Empresa pero también de otras; que al actor cuando fue a trabajar el 08 de octubre de 2004 el vigilante no lo dejó entrar; que los chóferes de gandola manejan los vacum para succionar los desechos de la gabarra. La ciudadana G.d.B. no acudió a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración.

Valoración:

En cuanto a las testimoniales de ENSO BALZÁN, R.H. y ORANGEL CASTILLO esta Alzada debe señalar que los testigos quedaron contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados y no incurrieron en contradicciones al ser repreguntados, por lo que esta Alzada decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que el actor ciudadano EYENSER GONZALEZ ocupó el cargo de chofer de la Empresa TRANSMOLEROCA manejando camiones chutos vacum y en aisladas oportunidades camiones batea y que el actor laboraba en las instalaciones petroleras con el Vacum succionaba de la gabarra los desechos sólidos. En cuanto a la testimonial de la ciudadana G.d.B. esta Alzada no tiene testimonio sobre lo cual pronunciarse toda vez que la testigo no acudió a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió la testimonial de L.F., E.P., A.P., G.G., M.C. y D.S.. En cuanto a esta promoción quien juzga debe señalar que la parte promovente no cumplió con la carga de presentar la los testigos, razón por la que esta Alzada no tiene sobre lo cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Prueba de Informes para que el tribunal oficiara a la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA) y remitiera información relacionada con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el ofició correspondiente recibiendo respuesta el día 27 de julio de 2006 (folio 931) manifestando dicha empresa que el trabajador aparece registrado en el sistema SICC en el período comprendido del 20-05-2005 al 31-12-2005; no obstante esta Alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio por considerar que la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con esta instancia, toda vez que la parte actora alega en su libelo de demanda que la relación laboral con la demandada culminó el día 08 de diciembre de 2004, en consecuencia esta alzada decide desecharla y no otorgarle valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió Prueba de Inspección Judicial a los fines que la empresa demandada se trasladara y constituyera en la sede de la empresa TRANSMOLEROCA. En cuanto a esta promoción quien juzga no emite pronunciamiento alguno por cuanto la misma no fue evacuada por el juzgador a quo. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez evacuadas todas las pruebas promovidas por ambas partes, el juzgador a quo haciendo uso de la atribución que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al ciudadano EYENSER GONZALEZ, quien manifestó que ejerció el cargo de chofer de primera de la Empresa demandada, manejando un camión chuto, con el vacum; que para salir a trabajar en el camión se hacía una programación un día antes; este vacum succiona los desechos con una manguera que se le conecta a la Gabarra; que a veces manejaba una batea cuando se le hacían las mudanzas a los taladros; que lo despidieron de la Empresa y le dijeron que no le correspondía ningún concepto por prestaciones sociales. Cabe advertir que tal como lo establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las respuestas a las preguntas formuladas por el juez se tendrán como confesión de los asuntos que se les interroguen en relación con la prestación del servicio, no obstante quien juzga debe señalar que de las respuestas dada por el actor ninguna se puede tener como confesión de los asuntos que se les interroguen en relación con la prestación del servicio.

Luego de haber valorado todas las pruebas promovidas por las partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, quien juzga debe señalar que tal como se estableció en líneas anteriores los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la procedencia de la defensa de fondo relacionada con la prescripción de la acción, y eventualmente en caso de ser desechada tal defensa determinar si el actor es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, para lo cual con respecto a la defensa de fondo de la prescripción de la acción esta debe ser probada por la parte que la invoca, es decir debe la parte demandada demostrar que desde que el derecho podía hacer valer hasta la fecha de la demanda había transcurrido el lapso permitido por la ley y será carga probatoria de quien rechace tal defensa, es decir la parte demandante, demostrar la válida interrupción de la prescripción alegada, y eventualmente en caso de quedar desechada tal defensa corresponde a la parte demandada demostrar que el actor era un chofer de cualquier tipo de vehículo y que sus funciones no guarda ningún tipo de relación con la industria petrolera, en otro orden de ideas corresponde a la parte demandante demostrar que laboraba tiempo extraordinario diario y nocturno laborado.

Ahora bien, habiéndose pronunciado esta Alzada up supra con respecto a la prescripción de la acción alega por la demandada, resta pues por determinar los restantes hechos controvertidos relacionados con la presente instancia.

A fin de dilucidar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, quien juzga considera necesario señalar algunas consideraciones generales en cuanto a los conceptos de inherencia y conexidad, en tal sentido es importante precisar que las expresiones “inherente” y “conexo” fueron incorporadas a la legislación venezolana desde la reforma de la Ley del Trabajo del 04 de mayo de 1945, su significado y alcance constituye un espacio poco iluminado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante ser ellas la clave indispensable para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o comitente, expresiones éstas se han mantenido en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual establece en su artículo 56 “a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella”.(…)

En tal sentido tenemos que de la norma parcialmente transcrita se desprende la frase “de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante” en consecuencia puede inferirse que el legislador se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser de idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella.

En atención a lo antes expuesto, gran parte de la doctrina a definido lo “inherente” como aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas, en tal sentido lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico.

Así mismo han definido lo “conexo” como aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.

Bajo esta misma óptica de ideas tenemos que la esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. En tal sentido ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual y constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

Ahora bien, la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad no está limitada únicamente a la responsabilidad en los casos de las relaciones de trabajo regidas por la Contratación Colectiva Petrolera, sino a todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, en tal sentido el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Así pues debemos entender que la solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

En tal sentido tenemos que en el presente caso la demandada a modo de excepcionarse de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera negó que la labor desempeñada por el trabajador guarde alguna relación con la industria petrolera y mucho menos que la actividad que desempeña la demandada sea una de las empresas identificadas en la cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera y que esta ejecute única y exclusivamente trabajos inherentes y conexos que estén vinculados con la actividad petrolera.

Como consecuencia de la negativa de la empresa demandada se hace necesario analizar las pruebas promovidas y valoradas up supra a fin de determinar si en efecto la demandada no tiene ninguna vinculación con la industria petrolera, todo ello a fin de determinar si las actividades que realiza la contratista son inherentes o conexas con la industria petrolera.

Así las cosas tenemos que según consta en actas procesales la empresa demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., tenía un amplio número de contrataciones con la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), en consecuencia queda por determinar si esas contratación se originaban con ocasión a alguna actividad inherente o conexa con la industria petrolera.

Es necesario aclarar que en principio la contratista no compromete la responsabilidad del dueño de la obra o el beneficiario del servicio; no obstante, la Ley Orgánica del Trabajo establece dos excepciones a la excepción general, según las cuales se ve comprometida la responsabilidad del beneficiario en virtud de la verificación de rasgos de inherencia o la conexidad entre las actividades de la contratante y la contratista, consagración legal estipulada en forma de PRESUNCIÓN LEGAL, dichas excepciones están referidas a que la responsabilidad del beneficiario aun y cuando trabaje la contratista con sus propios elementos, cuando las obras o servicios sean ejecutadas por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, presunción que, de acuerdo al criterio de la doctrina admite prueba en contrario. (Artículo 55 Ley Orgánica del Trabajo).

La otra excepción es la responsabilidad del beneficiario aun y cuando trabaje la contratista con sus propios elementos, cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para empresas (de cualquier ramo) en volumen que constituya su mayor fuente de lucro. (Artículo 57 Ley Orgánica del Trabajo).

Ahora bien, en la presente causa quedó determinado que la demandada tenía un amplio número de contrataciones con la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), pero dicha relación no basta para declarar la conexidad o inherencia entre las industria petrolera; pues se debe analizar la naturaleza de la actividad que realizaba el actor, y el carácter permanente en el servicio prestado por la demandada a favor de la industria petrolera.

De acuerdo a este marco de discusión tenemos que en el presente caso no existe inherencia entre la contratante PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA) y la contratista TRANSMOLEROCA porque sus actividades no son idénticas, puesto que una se encarga de la explotación petrolera y la otra de prestar servicio de transporte cuyo destinatario del servicio es la contratante, pero a criterio de esta Alzada la demandada es conexa entre con la industria petrolera en virtud de que la empresa contratista se encarga de transportar los desechos sólidos de la industria petrolera tal como lo señalaron los testigos promovidos por la parte actora y tal como consta en las guía de servicios promovidas por el actor, actividad relacionada con la industria de hidrocarburos; así mismo los servicios prestados a la contratista eran prestados en forma continua a la contratante, tal como quedó demostrado de las innumerables guía de servicios, guía de controlo de descarga y guía de transporte que rielan en los folios 211 al 350. Por todo lo antes expuesto resulta necesario concluir que a los trabajadores de la contratista (entiéndase chofer) les ocupa en forma habitual la casi totalidad de la jornada de la mayoría de sus trabajadores. ASÍ SE ESTABLECE.-

Así pues, tomando en cuenta que la conexidad se refiere a aquellas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, la actividad de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. es “CONEXA” con su contratante; porque si bien es cierto que la contratista no se dedica a la explotación petrolera, se dedica a transportar desechos de la contratante, y la participación del actor es directa en dicha actividad, actuación que determina su participación conexa en la actividad petrolera, sin embargo no significa que todos los trabajadores de la contratista se consideren sus labores conexas con la de la industria petrolera, en todo caso restaría por determinar si la labor prestada en particular por el actor trabajador es conexa con la industria petrolera.

En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en resiente sentencia de fecha trece (13) días del mes de febrero de dos mil siete, caso H.F.M.M., contra la sociedad mercantil BP VENEZUELA HOLDING LIMITED estableció lo siguiente:

Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. Subrayado nuestro.

Así puesta, esta Alzada en igualdad de criterios que el Tribunal Supremo de Justicia, considera que la actividad de la empresa TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A. es “CONEXA” con su contratante, en virtud de que la contratista se dedica al transporte de desechos de la industria petrolera, siendo que la actividad de la contratista es directa en dicha actividad, actuación que determina su participación conexa en la actividad petrolera. ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, resta pues por determinar si la labor prestada por el ciudadano EYENSER GONZÁLEZ puede considerarse como conexa con la industria petrolera.

En tal sentido tenemos que la Convención Colectiva Petrolera establece en el anexo 1 una lista de puestos diarios - tabulador único nómina diaria donde se establecen taxativamente cuales son los trabajadores que están amparados por dicha convención.

Así pues, luego de verificar cada uno de los cargos que se encuentran en la lista de puestos diarios, tenemos que el cargo de CHOFER se encuentra en dicha lista, en tal sentido esta Alzada debe forzosamente declarar que la actividad realizada por el ciudadano EYENSER GONZÁLEZ a favor de la sociedad mercantil TRANSMOLEROCA, es conexa con la industria petrolera, en consecuencia esta Alzada para a verificar los conceptos reclamados por el actor con base a la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas, tenemos que el actor en su libelo de demanda señaló que laboraba en un horario comprendido de 07:00 a.m. a 03:00 p.m. de lunes a viernes laborando en oportunidades los sábados los cuales eran su día de descanso y que en siempre trabajaba tiempo extraordinario diurno y nocturno, en tal sentido la parte demandada acepto como cierto que el actor laboraba de lunes a viernes en un horario comprendido de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., pero negó la supuesta labor desempeñada los días sábados así como el sobre tiempo alegado, hecho que la parte actora tenía la carga de demostrar por ser un hecho negativo indefinido que constituye un exceso legal, hecho éste que no pudo demostrarse en consecuencia quedo establecido que la jornada laboral desempeñada por el actor era de era 07:00 a.m. a 03:00 p.m. de lunes a viernes. ASÍ QUEDA ESTABLECIDO.-

Por otra parte alega el actor que devengaba un salario mensual inferior al establecido en la Convención Colectiva Petrolera, debiendo su salario estar integrado por ciertos conceptos adicionales. Sin embargo esta Alzada tomará en cuenta el salario para el chofer especial de 30 o más toneladas establecido en la Convención Colectiva Petrolera, por ser este el cargo alegado por el actor y porque le correspondía a la demandada desvirtuar dicho cargo en virtud de que alegó en su escrito de contestación que el actor era chofer de cualquier tipo de vehículo correspondiéndole la carga probatoria de demostrar dicho alegato y en virtud de que no consta autos que el actor manejara cualquier tipo de vehiculo, esta Alzada debe tomar como cierto que el salario establecido en la Convención Colectiva Petrolera para el chofer especial de más de 30 toneladas. ASÍ SE ESTABLECE.-

Con relación al pago por trabajo extraordinario, horas extras y bono nocturno, los mismos se declaran IMPROCEDENTES, pues la parte actora no logró demostrar que haya laborado ese tiempo reclamado, tal y como era su carga procesal, pues constituyen excesos legales. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de que el actor no demostró haber laborado horas extras, el concepto de alimentación por extensión de jornada normal también se declara IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE.

En relación al reclamo efectuado por laborar en días de descanso y días feriados nómina diaria, los mismos se declaran IMPROCEDENTE en virtud de que el actor no logró demostrar tal alegato, pues constituyen acreencias que exceden de las legales que debe ser demostrada por el actor. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al concepto de ayuda de ciudad se declara PROCEDENTE, ya que el supuesto de hecho previsto en la cláusula 7 literal k) se ha configurado, toda vez que este concepto solo corresponde a los trabajadores que laboren en sitios donde no tiene la obligación legal y siendo que el actor indicó que tenía su domicilio en el Municipio R.d.P. del estado Zulia y que laboraba en la Costa Oriental del Lago, esta Alzada considera procedente el pago pro concepto de ayuda de ciudad. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto al concepto reclamado de media hora de reposo y comida, la Cláusula 64, literal “B” del Contrato Colectivo Petrolero establece que durante el tiempo para el reposo y comida a que se refieren los artículos 188, 189, 190, 191 y 205 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la naturaleza del trabajo, el trabajador no puede ausentarse del lugar donde se efectúa su labor, para regresar a su centro de trabajo o a su residencia habitual, el tiempo de dicho reposo y comida se imputará a su jornada de trabajo y podrá ser tomado por el trabajador dentro de los límites permitidos por la Ley. En caso de que por la naturaleza del trabajo, durante la media hora para reposo y comida, el trabajador tenga que continuar atendiendo sus labores, total o parcialmente, por haberlo ordenado así la Empresa, se pagará al trabajador un bono equivalente a media hora de salario básico; por lo tanto se declara PROCEDENTE este concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera esta Alzada debe señalar que el ciudadano EYENSER GONZÁLEZ es beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 por cuanto la cláusula 5 de dicha convención señala que la empresa conviene en aumentar los sueldos y salarios básicos de sus trabajadores amparados por la convención a partir del 21 de octubre de 2004 con lo cual debe concluir esta Alzada que por remisión expresa de la misma Convención Colectiva Petrolera al actor debe aplicársele la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 por cuanto es la misma convención la que establece el ámbito de aplicación a los trabajadores que hayan laborado desde octubre de 2004 y como quiera que el actor laboró hasta el día 08 de diciembre de 2004 le es aplicable la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia se declara como último salario básico, la cantidad de Bs. 31.240, que es el salario asignado para el cargo de chofer especial 30 toneladas en el tabulador de la nómina diaria, más la cantidad de Bs. 44,50 por concepto de Bono Compensatorio, lo cual arroja la cantidad de Bs. 31.284,50. ASÍ SE DECIDE.-

Así mismo se declara como último salario normal, el concepto de salario básico de Bs. 31.284,50, más lo correspondiente por ayuda de ciudad de Bs. 4.000,00 (garantía mínima de 120.000,00 según lo establecido en la cláusula 7 literal j), más lo correspondiente por reposo esto es Bs. 1.955,28 (equivalente a ½ hora de salario básico según lo dispone la cláusula 64) lo que arroja la cantidad de Bs. 37.239,78 por concepto de salario normal. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia se declara como último salario integral, la suma del salario normal con la alícuota de utilidades de Bs. 12.413,26, más la alícuota de ayuda de vacaciones de Bs. 5.172,19, lo que arroja la cantidad de Bs. 54.825,23 por concepto de salario integral. ASÍ SE DECIDE.

Salario Normal Bs. 37.239,78

Alícuota Bono Vacacional

SB * 50 / 12 / 30 = Bs. 5.172,19

Alícuota Utilidades

SB * 120 / 12 / 30 = Bs. 12.413,26

Salario Integral Bs. 54.825,23.

Tiempo de servicio:

Fecha de ingreso: 07 de diciembre de 1998.

Fecha de egreso: 08 de diciembre de 2004.

Tiempo laborado: 06 años, y 01 día.

 Por concepto de diferencias salariales:

Tomado en consideración la fecha de ingreso y egreso del ciudadano EYENSER GONZÁLEZ en la sociedad mercantil TRANSMOLEROCA., al actor le corresponden por diferencia salarial la cantidad de:

MES SALARIO BÁSICO

DIARIO

REPOSO AYUDA ESPECIAL ÚNICA DIARIO TOTAL DIARIO TOTAL

MENSUAL

De diciembre 1998 a octubre de 2000 8.359,00 522,43 1.600,00 10.481,43 314.442,90

Total Bs. 6.917.743,80

De octubre 2000 a octubre de 2002 14.630,00 914,37 1.600,00 17.144,37 514.331,11

Total Bs. 12.343.946,64

De octubre 2002 a mayo 2003 23.281,50 1.455,09 2.400,00 27.136,59 814.097,77

Total Bs. 4.884.586,62

De mayo 2003 a octubre 2004 24.281,50 1.517,59 2.400,00 28.199,09 845.972,70

Total Bs. 14.381.535,90

De octubre 2004 a diciembre 2004 31.284,50 1.955,28 4.000,00 37.239,78 1.117.193,40

Total Bs. 2.234.386,80

TOTAL Bs. 40.762.199,76

Ahora bien, si debió devengar durante toda la relación de trabajo Bs. 40.762.199,76, y sólo devengó la cantidad de Bs. 38.264.535,08 tal como consta de lo alegado por el actor en su libelo de demanda, resta a favor del actor una diferencia salarial de Bs. 2.497.664,68.

En consecuencia la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeuda al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 2.497.664,68 por concepto de diferencia salarial. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Preaviso:

Según lo establecido en la cláusula 9 literal a) de la Convención Colectiva Petrolera al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ le corresponden 60 días, en consecuencia:

60 días X Bs. 37.239,78 (salario normal) Total Bs. 2.234.386,80.

En consecuencia por concepto de preaviso contractual la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeudan al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 2.234.386,80. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de antigüedad legal:

Según lo establecido en la cláusula 9 literales b) de la Convención Colectiva Petrolera al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ le corresponden 180 días de antigüedad legal.

180 días X Bs. 54.825,23 (salario integral) Total Bs. 9.868.541,40.

En consecuencia por concepto de antigüedad legal la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeudan al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 9.868.514,40. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de antigüedad adicional:

Según lo establecido en la cláusula 9 literales c) de la Convención Colectiva Petrolera al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ le corresponden 90 días de antigüedad adicional.

90 días X Bs. 54.825,23 (salario integral) Total Bs. 4.934.270,70.

En consecuencia por concepto de antigüedad adicional la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeudan al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 4.934.270,70. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de antigüedad indemnización de antigüedad contractual:

Según lo establecido en la cláusula 9 literales d) de la Convención Colectiva Petrolera al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ le corresponden 90 días de antigüedad adicional.

90 días X Bs. 54.825,23 (salario integral) Total Bs. 4.934.270,70.

En consecuencia por concepto de indemnización por antigüedad adicional la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeudan al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 4.934.270,70. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de vacaciones vencidas:

Según los contratos colectivos vigentes durante el tiempo que duró la relación laboral al actor le corresponden 184 días a razón del último salario normal, en consecuencia:

184 días a razón de Bs. 37.239,78 total Bs. 6.852.119,52.

En consecuencia por concepto de vacaciones vencidas la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeudan al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 6.852.119,52. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de ayuda para vacaciones:

Según los contratos colectivos vigentes durante el tiempo que duró la relación laboral al actor le corresponden 255 días a razón del último salario normal, en consecuencia

255 días a razón de Bs. 37.239,78 total Bs. 9.496.143,90.

En consecuencia por concepto de ayuda para vacaciones la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeuda al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 9.496.143,90. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de utilidades vencidas:

En cuanto al concepto de utilidades vencidas al actor le corresponden 720 días a razón del último salario normal en consecuencia

720 días a razón de Bs. 37.239,78 total Bs. 26.812.641,60.

En consecuencia por concepto de ayuda para utilidades vencidas la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeuda al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 26.812.641,60. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de utilidades del bono vacacional:

Según el libelo de demanda la parte actora reclama Bs. 3.127.838,19 por concepto de utilidades del bono vacacional, tomando como base lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 04 de la Convención Colectiva Petrolera. En cuanto a este reclamo quien juzga debe señalar que el artículo 145 establece el salario que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las vacaciones, por lo que a todas luces resulta Improcedente que el actor reclame las vacaciones vencidas y adicionalmente reclame como concepto adicional el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo puesto que dicho artículo no establece ningún beneficio que pueda ser reclamado al patrono, sino que establece el salario utilizado para el calculo del vacaciones y como quiera que dicho concepto fue condenado up supra quien juzga declara IMPROCEDENTE tal reclamo. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de pago adicional por falta de pago oportuno establecido en la Cláusula 65 de la Convención Colectiva Petrolera:

Se condena a la demandada a cancelar a la parte actora, la asignación de 01 día de salario básico de Bs. 31.284,50 por el término de 903 días transcurridos desde la fecha de culminación de la relación labora hasta la fecha de ésta sentencia, lo que arroja la cantidad de Bs. 28.249.903,50, adicionalmente de los días que sigan transcurriendo desde el día siguiente a la fecha de publicada la presente sentencia hasta la fecha en que se realice el pago por parte de la demandada. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de cesta básica:

En cuanto al concepto de cesta básica la cláusula 14 del Contrato Colectivo Petrolero establece un subsidio alimentario de Bs. 150.000,00 mensuales es decir, Bs. 5.000,00 diarios; aclarando esta Alzada que este concepto no forma parte del salario; sin embargo, se ordena su pago pues no consta en las actas procesales que la parte demandada lo haya pagado, en consecuencia.

72 meses a razón de Bs. 150.000,00 mensual total Bs. 10.800.000,00.

En consecuencia por concepto de cesta ticket la empresa demandada TRANSMOLEROCA le adeuda al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de Bs. 10.800.000,00. ASÍ SE DECIDE.-

Sumados todos los conceptos la empresa demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., (TRANSMOLEROCA) le adeuda al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ la cantidad de CIENTO DIEZ MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 104.182.278,10) más la cantidad correspondiente al concepto de la Cláusula 65, contado a partir del día siguiente a la fecha de publicación de ésta sentencia hasta el pago efectuado por la empresa demandada, lo cual será determinado por el Tribunal de Ejecución al cual corresponda conocer el presente asunto mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante adicional le corresponden los intereses sobre las prestaciones sociales al no verificarse de las actas el pago correspondiente por tal concepto, aunado a que las cantidades otorgadas en el presente fallo a las mismas le corresponde la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, que debe aplicarse a esta decisión, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, según sentencia dictada por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en fecha: 16-12-2005, caso A.G.D. contra INVERSINES DOBLE E S.R.L. hasta la sentencia definitivamente firme, excluyendo igualmente el lapso que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios, dicha condena doctrinalmente es loable y procedente, al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, los montos por dichos conceptos se han determinados mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando:

1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal que ejecute la presente decisión, si las partes no lo pudieran acordar.

2. El perito, a los fines del cálculo de la indexación, el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de citación de la demandada y hasta la fecha en la cual será pagado este concepto y con relación a los intereses sobre prestaciones sociales el perito tomara en cuenta las tasas activa del mercado determinada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 108 letra b) de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a los salarios determinados en el presente asunto.

3. En el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución éste de oficio ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios, indexación o corrección monetaria hasta el cumplimiento efectivo del pago. ASÍ DECIDE.

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión dictada en fecha: 27 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, toda vez que los objetos de apelación señalados por la parte recurrente el punto relacionado con la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida no es procedente en virtud de la recurrida no carece de los requisitos intrínsicos y extrínsecos de la sentencia contenida en los artículo 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente en contra de la decisión dictada en fecha: 27 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto quedó demostrado que al ciudadano EYENSER GONZÁLEZ le es aplicable la Convención Colectiva Petrolera. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EYENSER GONZÁLEZ, en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., (TRANSMOLEROCA). MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión dictada en fecha: 27 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente en contra de la decisión dictada en fecha: 27 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EYENSER GONZÁLEZ, en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS MOLERO C.A., (TRANSMOLEROCA).

CUARTO SE MODIFICA el fallo apelado.

QUINTO

NO HAY CONDENA EN COSTAS a la parte demandante en virtud de la procedencia del recurso de apelación incoado.

SEXTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de junio de Dos Mil Siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE S.F.

JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. J.D.P.B.

SECRETARIO

Siendo las 04:22 de la tarde este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión.

Abg. J.D.P.B.

SECRETARIO

ASUNTO: