Sentencia nº 175 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Abril de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 11 de abril de 2006, cuando funcionarios de la Guardia Nacional, adscritos al Comando de Seguridad U. delC.R. N° 5, que se encontraban en labores de vigilancia en la Redoma de Petare, escucharon varias detonaciones producidas por un arma de fuego y vieron a dos ciudadanos que salieron corriendo.

Las personas que se encontraban en ese lugar les indicaron (a los funcionarios de la Guardia Nacional) hacía donde se dirigían los ciudadanos que salieron corriendo después de las detonaciones y procedieron a su detención, quedando identificados el primero como F.S.B. ROMERO, a quien se le incautó un arma de fuego y el segundo como I.J. PRADO.

Los ciudadanos, antes mencionados, supuestamente habían disparado contra el ciudadano R.M.D.L.O., quien murió en el Hospital P. deL., ubicado en Petare Estado Miranda, a consecuencia de tres impactos de bala, según lo informaron el grupo de médicos de guardia de ese nosocomio.

En efecto, los hechos establecidos por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fueron los siguientes:

…en fecha 11/0(sic)4/2006, quedó evidenciado que el acusado F.S.B., fue la misma persona que accionó el arma de fuego contra la humanidad del ciudadano R.M.D.L.O., (…) por cuanto el mencionado ciudadano fue detenido en flagrancia (…) incautándole al mismo un arma de fuego tipo revolver, quien no puso resistencia a la comisión…

. (Resaltado y negrillas del tribunal de juicio).

El Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada L.P.S.C., el 22 de junio de 2007, CONDENÓ al ciudadano F.S.B. ROMERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad V-15.836.631, a cumplir la pena de DIECINUEVE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el numeral 1 del artículo 406 y el artículo 277 del Código Penal y ABSOLVIÓ al ciudadano I.J.P.M., venezolano mayor de edad, identificado con la cédula de identidad V-23.190.465, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406 en relación con el numeral 1 del artículo 84 del Código Sustantivo Penal, basándose fundamentalmente en lo siguiente:

…quedó evidenciado que el acusado F.S.B., fue la misma persona que accionó el arma de fuego contra la humanidad del ciudadano R.M.D.L.O., arma que le fue incautada y luego la misma fue experticiada y comparada con un proyectil alojado en el cuerpo de la víctima, siendo que este resulto (sic) que provenía del arma de fuego accionada y fue incautada al ciudadano F.S.B., minutos después de ocurridos los hechos (…)

ABSUELVE al ciudadano I.J.P.M. (…) por cuanto de la realización del debate oral no se logró demostrar la culpabilidad…

. (Resaltado y negrillas del tribunal de juicio).

El ciudadano abogado H.O.S.M., Defensor del ciudadano acusado F.S.B. ROMERO, interpuso recurso de apelación y planteó cuatro denuncias:

En la primera alegó: “… de acuerdo a los motivos señalados en el artículo 452, ordinal (sic) Primero (sic) (1°(sic)), del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al principio de concentración y continuidad previsto en el artículo 335 del mismo Código en relación al artículo 337 de igual Código…”. (Resaltado y negrillas del recurrente).

En la segunda manifestó: “…en la sentencia hoy apelada se observa lo señalado en el artículo 452, Ordinal (sic) Segundo (sic) (2°(sic)) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la falta de motivación e ilogicidad en la misma (…) de la lectura del capítulo que el Tribunal identifica como IV de tal sentencia, el cual lo intitula ‘De los Fundamentos de hecho y de derecho de los medios de pruebas y su valoración’ se observa que en el mismo única y exclusivamente las declaraciones de los expertos (…) así como las actuaciones o pruebas incorporadas por su lectura, para posteriormente exponer sus fundamentos y la conclusión de que el ciudadano F.S. BERRIOS R., es culpable (…) en relación a lo declarado por los funcionarios Guardias Nacionales (…) nada dijo el sentenciador al respecto (…) por lo que tal omisión hace incurrir al juzgador en (…) falta de motivación en la sentencia inclusive omisión, acerca del testimonio (sic) de tales funcionarios…”. (Resaltado y negrillas del demandante).

En la tercera adujo: “…se observa que el Tribunal incurrió en Quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, indicado en el Ordinal (sic) Tercero (sic) (3°(sic)) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de que desde la audiencia inicial, las defensas, publicas (sic) y privada, solicitaron (…) que el Tribunal se constituyera en el lugar de los hechos, para constatar la ubicación del Modulo de la Guardia Nacional (…) en la ultima (sic) audiencia, el Tribunal, por considerar tal solicitud inoficiosa (…) desechar tal prueba y por lo tanto nos coloco (sic) en estado de indefensión con tal negativa…”.

Y en la cuarta invocó: “…la Sentencia hoy apelada incurrió en el motivo señalado en el Ordinal (sic) Cuarto (sic) (4°(sic)) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación de la Ley por su inobservancia ya que en este caso no se demostró la calificante aducida por el Ministerio Público y la señalada por el Tribunal en su sentencia (…) según el dicho del funcionario JESUS (sic) LUGO (…) es contradicha por su compañero actuante M.V. (…) quien, aparte de manifestar una versión distinta, señalo (sic) que quien estaba con el (sic) en tal momento era el funcionarios (sic) P.S. y no el funcionario LUGO…”.

La Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados JESÚS ORANGEL GARCÍA (Presidente) CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ (Ponente) y C.M.T., el 1° de octubre de 2007 declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto y manifestó lo siguiente:

...Con relación a la primera denuncia la Sala para decidir

observa:

La defensa con fundamento en el artículo 452 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la recurrida Incurrió en violación de las norma (sic) relativas a la concentración y continuidad del Juicio previstas en el (sic) artículo (sic) 335 del mismo código en relación con el artículo 337 eiusdem. (sic) porque la Juez de Instancia inició el debate del Juicio Oral y Público el día 14 de mayo de 2007 suspendió el mismo el día 24 de mayo de 2007, siendo que luego aparece que se continuó el día 25 de mayo de 2007, y se suspendió para el día 6 de junio de 2007 y de esta fecha se sigue el día 12 de junio de 2007, siendo que desde el día 25 de mayo de 2007 al 12 de junio de 2007, transcurrieron un total de doce (12) días, ello sin contarse los días sábados y domingos de tales meses. Contraviniendo los artículos anteriormente citados, por lo que se deberá acordar la realización de un nuevo juicio oral y publico (sic) en el presente caso.

Al respecto observa la Sala que en el Acta del Debate Oral y Público se constata a! folio 104 de la pieza 3, que en fecha 14/0(sic)5/07 se Inicio (sic) el presente Juicio cumpliéndose con las formalidades de ley, expusieron las partes y luego de impuestos los acusados de sus Derechos declararon separadamente. Luego de la incidencia planteada por el Dr. H.O.S.M., en su carácter de Defensor del ciudadano F.S.B. ROMERO; a la que se adhirió el Dr. R.O.. Defensor Público 5 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano I.J. (sic) PRADO MONTEGUI, se suspendió el Juicio para continuarlo el día 24/0(sic)5/07, ordenándose librar las correspondientes boletas de notificación (folio 110 de la tercera pieza). En dichas boletas que cursan de los folios 37 al 52 de la tercera pieza, la Sala constata que todas están (sic) fechas 14/0(sic)5/07, que es cuando se inicia el juicio, señalándose en la misma que la continuación estaba fijada para el día 24/0(sic)5/07 y no para el día 25/0(sic)5/07, como aparece en el Acta de Debate, observando que por razones obvias se trata de un error involuntario en dicha Acta, pues de otra manera no podría ser posible que las partes y los testigos que se ordenó notificar el día 14/0(sic)5/07, para el día 24/0(sic)5/07, así como el traslado del acusado, asistieren el día 25/0(sic)5/07. Además, consta en dicha acta al folio 116 de la tercera pieza, que el día 24/0(sic)5/07, se acordó suspender el juicio para que continuara al día 0(sic)6/0(sic)6/07, verificándose igualmente en las respectivas boletas de citación, oficios librados por el Tribunal y Boleta de Traslado los cuales cursan a los folios 65 al 74, 80, 81, 98 al 103 de la tercera pieza. Por otra parte consta que en fecha 0(sic)6/0(sic)6/07 se difirió el Juicio para el día 12/0(sic)6/07, fecha en que concluyo (sic) el mismo, tal corno consta a las folios 84 al 86 de la tercera pieza.

De lo antes expuesto se verifica que las fechas en las que se suspendió el .Juicio, desde que se Inició hasta que culminó, se dio estricto cumplimiento a lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Debate se efectuó en días hábiles consecutivos, constatándose que las suspensiones no fueron mayores al plazo rnáximo de diez (10) días hábiles, con lo que las reanudaciones no se hicieron como lo advierte la defensa (…)

En consecuencia y por todo lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

La defensa fundamenta la segunda denuncia en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando la falta de motivación e ilogicidad en la misma por basar la responsabilidad de su defendido en las declaraciones de los expertos: F.E.M. A; Isley C. M.S. y Victor (sic) E. Rondón E. así como las actuaciones o pruebas incorporadas para su lectura, sin mencionar, ni valorar las declaraciones de los funcionarios J.A.L.A. (14 de mayo de 2007), P.S.M. (24 de mayo de 2007) y M.V.C. (25 de mayo de 2007) todos adscritos a la Guardia Nacional, de los cuales hizo mención de manera resumida en el capítulo denominado ‘De los hechos y circunstancias del presente juicio’ por lo que tal omisión hace incurrir al juzgador en falta de motivación, aunado a que no efectuó el análisis y comparación de las declaraciones de los funcionarios antes señalados con las otras probanzas, señalando además que existe contradicción en las mismas con respecto a la hora y lugar del suceso, lugar donde es herida la víctima, cantidad de personas presentes en el sitio del suceso, como y quien practica la aprehensión de los imputados, como se incauta el arma de fuego involucrada en los hechos, quien o quienes oyen la presunta versión del imputado F.S. BERRIOS S., y la posibilidad de que algunos de los funcionarios de la Guardia Nacional vio o no los hechos. Igualmente señala que hay inmotivación en cuanto a la calificante aducida por el Ministerio Público y la aceptada por el Tribunal como probado. Igualmente señala que el juzgador en el capítulo IV relativa a los fundamentos de hecho y de derecho de los medios de pruebas y su valoración, no indicó con relación a la calificante quien expuso en juicio lo que supuestamente dijo su defendido (…)

En el presente caso, el recurrente describe como motivos de su apelación, la falta de motivación y al mismo tiempo la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, haciendo una motivación conjunta, como fundamento de la denuncia interpuesta, observando la Sala que realmente hace referencia en la argumentación a la falta de motivación.

Al respecto observa la Sala que de la lectura del texto íntegro de la sentencia se constata que no existe falta de motivación como lo señalara el recurrente, en atención a que la sentencia debe ser vista en forma íntegra y no parcialmente, pues ella es un todo, observando que el Tribunal de la Recurrida refirió todo lo relacionado con las pruebas documentales y testimoniales que fueron debatidas en el Juicio Oral y Público, y en el Capítulo IV repitió la transcripción de las declaraciones de los expertos a fin de destacar la causa de muerte de la víctima, no siendo necesario repetir nuevamente en la motiva de la sentencia todas las pruebas, aun cuando para un mejor entendimiento se estima conveniente hacerlo (…)

en cuanto a lo alegado por la defensa, con respecto a que la recurrida no valoró, ni apreció el dicho de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, además de la incautación del arma de fuego, ésta Sala verifica que en el capítulo IV de la recurrida, la misma señala que aprecia los alegatos y las pruebas incorporadas validamente en el juicio por las partes y considera probado mediante los testimonios recibidos, así como las demás pruebas evacuadas durante la audiencia, los hechos descritos en el siguiente caso. Tal apreciación debe entenderse así, porque expresamente la juez lo señala en la sentencia cuando de manera general valora y aprecia todas las pruebas incorporadas validamente en el juicio por las partes, entre ellas, las testimoniales, entre las cuales se encuentran las deposiciones de la Guardia Nacional que realizaron la aprehensión de los imputados de autos, quienes declararon que le incautaron al ciudadano Favio (sic) Segundo Berrios Romero, un arma de fuego calibre 38, la cual fue experticiada y comparada con un proyectil alojado en el cuerpo de la victima, cuyo resultado fue que dicho proyectil provenía del arma de fuego accionada e incautada al referido acusado, quien fue detenido en situación de flagrancia en el sitio del suceso. Igualmente observa la juez en la manera específica que al ser detenido no opuso resistencia a la comisión, y que le manifestó a la comisión ‘…mate a este joven porque el (sic) mató a mi hermano…’, no observando ésta (sic) Alzada falta de motivación alguna.

Por otra parte observa la Sala, en cuanto al alegato de la defensa acerca de la omisión relacionada con las supuestas contradicciones de los funcionarios aprehensores al incautar el arma de fuego al ciudadano antes referido, que efectivamente la Juez en la recurrida no hace referencia a este punto de manera específica, aun cuando en parte del capítulo III, relativo al desarrollo del debate oral, hace referencia a los alegatos de la defensa sobre este punto y a lo que el Ministerio Público le responde sobre su improcedencia, destacando aun cuando no lo dice la Juez, es obvio que acoge el criterio del Ministerio Público, dado el razonamiento que expone en la parte motiva de la sentencia concretamente en el capítulo IV y en el subtítulo Fundamentos de Hecho y de Derecho (…), al señalar que: ‘…No queda duda de que en el presente caso los hechos ocurridos en fecha 11/0(sic)4/2006, quedó evidenciado que el acusado FAVIO (sic) SEGUNDO BERRIOS; fue la misma persona que accionó el arma de fuego contra la humanidad del ciudadano R.M.D.L.O., arma que le fue incautada y luego la misma fue experticiada y comparada con un proyectil en el cuerpo de la víctima, siendo que este resultó que provenía del arma de fuego accionada y fue incautada al ciudadano F.S.B., minutos después de ocurridos los hechos tal y como lo establece la doctrina de los delitos cometidos en flagrancia…’ siendo por ello irrelevante para esta Sala la determinación del lugar donde le fue incautada el arma, es decir, si fue en la mano o en la pretina del pantalón y demás circunstancias aludidas por la defensa, por no ser relevante y por ende no tiene incidencia en el dispositivo del fallo, toda vez que ello no cambiaría la sentencia recurrida (…)

En consecuencia y por todo lo antes expuesto lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA.

Con relación a la tercera denuncia la Sala para decidir observa:

La defensa fundamenta la tercera denuncia en el artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo que el Tribunal incurrió en Quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, en virtud de que desde la audiencia inicial, las defensas pública y privada, solicitaron que el Tribunal se constituyera en el lugar de los hechos, para constatar la ubicación del módulo de la Guardia Nacional donde se encontraban los funcionarios, lugar en el cual pudieron observar el día del suceso, según la declaración dada por el funcionario J.A.L. adscrito a la Guardia Nacional, en fecha 14/0(sic)5/2007. Agrega que con la comunicación dirigida al Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional, Seguridad Urbana, el Tribunal de manera tácita lo había acordado, razón por la cual no podía desechar la prueba, por el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional, por ser contradictorias las declaraciones.

Al respecto observa la Sala que según consta en el Acta de Debate, concretamente al folio 109 de la tercera pieza, en fecha 14/0(sic)5/2007, el Abg. Defensor H.S., luego de declarar el funcionario de la Guardia Nacional J.A.L.A., solicitó el derecho de palabra y señaló textualmente lo siguiente: ‘…Le ha llamado la atención la ubicación exacta del puesto, la defensa a título particular se dirigió al sitio y evidencio (sic) que el puesto policial de el frente da hacia Petare, lo que llaman Palo verde, nunca da enfrente de lo que dice el Guardia Nacional, es decir, gran muro, una zapatería por ello esta defensa solicita al tribunal se traslade a la posición de frente y ubicación exacta al momento de los hechos para así poder tener certeza de que el mismo realmente oyó y vio. Es todo’, inmediatamente el defensor público, señaló textualmente lo siguiente: ‘…Esta defensa se une a la solicitud, por cuanto de los hechos que el narra no se acoge a la realidad, solicito el traslado al sitio del suceso a los fines de corroborar la posición exacta del comando así como el grado de magnitud de transeúntes, a esa hora. Es todo…’.

En fecha 18/0(sic)5/2007, el Tribunal A quo, tal y como cursa al folio 53 de la tercera pieza, acordó antes de emitir pronunciamiento en torno a la solicitud antes referida, oficiar al Director del Comando Regional N° 5 de Seguridad Urbana. Fuerza Armada Nacional, a los fines de que le proporcionara información de la ubicación exacta del puesto de la Guardia Nacional ubicado en la Redoma de Petare y la fecha en que fue instaurado el mismo. En data 24 de mayo de 2007, en la continuación del Juicio Oral y Público, el abogado defensor privado solicitó al Tribunal se pronunciara con relación al a (sic) solicitud de traslado al módulo de la Guardia Nacional de Petare a los efectos de realizar la inspección y la Juez indicó que no había recibido respuesta alguna del oficio librado a la Guardia Nacional y suspendió el acto para el día 0(sic)6/0(sic)6/2007, por no haber sido trasladado los acusados, siendo diferido el mismo para el día 12/0(sic)6/2007, según consta a los folios 84, 85 y 116 de la tercera pieza.

El día 12/0(sic)6/2007, la Juez se pronuncia en relación a la solicitud antes señalada, dejando constancia de: ‘...En cuanto a la petición de la defensa en lo que se refiere a la inspección al modulo de la Guardia Nacional ubicada en la redoma de Petare, habiendo realizado gestiones ante seguridad urbana de la Guardia Nacional a los fines informara en relación a la permanenecia (sic’) del puesto de la Guardia, le parece inoficioso el hecho de trasladarse a los fines de realizar una inspección ocular en el mismo, en virtud que quedó claramente detallado el sitio y la ubicación con los testimonios practicados en este juicio oral y público, motivo por el cual se niega tal petición. Es todo…’ Según consta al folio 120 de la tercera pieza (…)

Por ello no entiende esta Sala, de que (sic) manera la recurrida incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales que le causa (sic) indefensión, tal como lo manifiesta el recurrente en su escrito de apelación (…)

La Sala considera necesario resaltar, que no se desprende de autos que la solicitud peticionada por la defensa, a que el Tribunal A quo se traslade al puesto de la Guardia Nacional, haya sido promovida como medio de prueba en la oportunidad legal correspondiente, debiendo destacar que sólo es posible de manera excepcional la admisión de cualquier prueba, entre ellas la solicitada por la defensa en la audiencia, sí en el curso de la misma surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, y en caso de autos, como ya se dijo la Juez no la estimó necesaria por las razones antes dichas, en consecuencia, considera la Sala que no ha habido ninguna infracción por la Juez de la recurrida con relación a la decisión de la incidencia planteada por la defensa.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA.

Con relación a la cuarta denuncia la Sala para decidir observa:

La defensa fundamenta la cuarta denuncia en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Juzgado A quo incurrió en violación de la Ley, por inobservancia, visto que en el presente caso no se demostró la calificante aducida por el representante de la Vindicta Pública y la señalada por el Tribunal en la sentencia, dada las contradicciones existentes en las declaraciones aportadas por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional. Además en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, no existe testigo de tal incautación, asimismo, existen diferentes versiones de los funcionarios aprehensores de la incautación del arma de Fuego, en tal sentido el ilícito no quedó demostrado.

Al respecto observa la Sala que según consta en el texto de la sentencia la Juez al hacer referencia a la calificación fiscal, observó en el capítulo III, de los Fundamentos De Hecho Y De Derecho, textualmente lo siguiente: ‘…Los elementos probatorios analizados han servido para considerar que nos encontramos en presencia del Injusto Típico Culpable. Ahora bien, los delitos por los cuales están siendo acusados los ciudadanos FABIO (sic) SEGUNDO BERRIOS ROMERO por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE IÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 406 ordinal 1° concatenado con el artículo 277 ambos del Código Penal.

…OmIssis…

No queda duda de que en el presente caso los hechos ocurridos en fecha 11/0(sic)4/2006, quedó evidenciado que el acusado F.S.B., fue la misma persona que accionó el arma de fuego contra la humanidad del ciudadano RAINERO M.D.L.O., arma que le fue incautada y luego la misma fue experticiada y comparada con un proyectil alojado en el cuerpo de la víctima, siendo que este resulto (sic) que provenía del arma de fuego accionada y fue incautada al ciudadano F.S.B., minutos después de ocurridos los hechos, tal y como lo establece el contenido del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente: …omissis…, por cuanto el mencionado ciudadano fue detenido en flagrancia casi al momento de ocurrir los hechos, incautándole al mismo un arma de fuego tipo revólver, quien no opuso resistencia al (sic) a comisión y que le manifestó al funcionario aprehensor lo siguiente: ‘mate a este joven porque el (sic) mato (sic) a mi hermano’, dejando constancia igualmente los funcionarios de la Guardia Nacional al momento de rendir declaraciones en el transcurso del debate que este se encontraba en compañía del ciudadano que quedo (sic) identificado como I.J. (sic) PRADO MONEGUIS. Motivado a estas consideraciones, considera este Tribunal que al estar convencido de la responsabilidad del hoy acusado, lo procedente es que la presente sentencia debe ser condenatoria en lo que respecta al ciudadano F.S.B., conforme a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal...

.

Del texto antes transcrito, es obvio para esta Alzada que el delito por el que se acusa está acreditado en autos, así como la responsabilidad penal del acusado, quien fue detenido en situación de flagrancia, esto es, inmediatamente después de cometido los delitos por los que fue acusado por el Ministerio Público, quedando acreditado que el acusado le disparó al hoy occiso según lo manifestado a los funcionarios policiales por haber matado a su hermano, coincidiendo el proyectil extraído a la víctima con el disparado por el arma de fuego que le fue incautada, todo lo cual fue expuesto por la Juez en el texto de la sentencia, sin que pueda esta Alzada analizar los hechos relacionados con las declaraciones de los testigos referidos por la defensa y por cuanto le está vedado según las normas establecidas en el Código Adjetivo Penal. Y desde el punto de vista del derecho la conclusión a la que arribó la Juez es absolutamente pertinente en ambos delitos. Finalmente debe destacar la Sala que las contradicciones en que puedan incurrir los testigos sólo es válido apreciarla cuando puedan tener una incidencia en el dispositivo del fallo y la defensa alude una contradicción entre los testigos sin apreciar cual (sic) es esa contradicción (…)

pretende la defensa, que la Sala sea la que señale cual (sic) es la contradicción. Pues no la precisa, sólo menciona el nombre de los funcionarios y la fecha en que declararon para luego concluir, que no debió aplicarse la calificante. Finalmente, en cuanto al porte ilícito de arma, observa la defensa que no hay testigos de la incautación y que los funcionados dan versiones distintas, esta vez señalando que Jesus (sic) Lugo, indicó que el imputado entregó el arma de fuego que portaba, mientras que Vera y Salcedo indicaron que se le incautó en la pretina del ‘indo’ (sic) derecho del pantalón, por lo que no se demostró tal ilícito, conclusión a la que arriba la defensa de manera incorrecta, pues tal como lo refirió la Juez en la recurrida, el presente caso se trata de un delito en flagrancia, constatándose que el arma que fue incautada fue accionada y que uno de los proyectiles fue colectada (sic) en el cadáver de la víctima y coincide por sus características con el arma decomisada. Pruebas estas que no fueron desvirtuadas en el juicio y las contradicciones aludidas no tienen relevancia alguna en el dispositivo del fallo, pues los tres coinciden en que le fue decomisada al acusado.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia, Y ASI SE DECLARA…”. (Resaltado y negrillas de la corte de apelaciones).

Contra este fallo interpuso recurso de casación el ciudadano abogado H.O.S.M., Defensor del ciudadano acusado F.S.B. ROMERO.

En fecha 7 de febrero de 2008 fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 14 de febrero de 2008. En esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente realizó dos denuncias.

PRIMERA DENUNCIA

El demandante manifestó la violación de la ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto arguyó:

“... no podía esa Sala resolver la denuncia (…) con tan solo (sic) exponer que la sentencia es un todo y que era innecesario, que el juzgador de Instancia hiciese referencia alguna a todos los testimonios obtenidos en juicio y solo referirse a los de los expertos y documentales respectivos sin hacer alusión a los testimonios de los funcionarios aprehensores que compareciesen a juicio, declarasen y fuesen interrogados por las partes. Por cuanto en la narrativa de tal sentencia de Primera Instancia dicho Juzgado se refirió a ello y no era necesario emitir pronunciamiento alguno de valoración de tales testimonios (…)

como lo indico (sic) (…) cuando la primera Instancia no refirió en el capitulo (sic) que acá nos ocupa el testimonio de los funcionarios aprehensores, era evidente la falta de motivación denunciada por falta de aplicación del articulo (sic) 364 del Código Orgánico Procesal Penal (…) y al no sancionar tal omisión esa Sala incurrió en tal falta ya que ella debió declarar con lugar este motivo por lo que al no hacerlo deberá anularse tal sentencia de esa Sala y ordenar lo que corresponde como lo es la celebración de nuevo juicio oral y público con respecto a mi defendido.

Más aún, Ciudadano Juez-Presidente la falta aquí denunciada se observa de la parte final del decisorio de esa Sala antes trascrito, cuando indica esa Sala sobre este punto:

aun cuando para un mejor entendimiento se estima conveniente hacerlo…“ (Subrayado de la Defensa).

Por tanto, con tal frase esa Sala reconoce la necesidad de mencionar todas las pruebas recibidas en juicio para su posterior análisis y valoración y así cumplir con las exigencias del articulo (sic) 364 del Código Orgánico Procesal Penal...

. (Resaltado y subrayado del recurrente).

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente declaró la violación de la ley por indebida aplicación del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto manifestó:

..se observa que ciertamente la Sala incurrió en una indebida aplicación a lo establecido y exigido en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no podía esa Sala avalar la no apreciación y valoración, del dicho de los testimonios de los funcionarios aprehensores e indicar que, como en capitulo (sic) distinto la recurrida ya lo había hecho, no era necesario e imprescindible conocer la apreciación y valoración de todos los medios de pruebas obtenidos, en especial de tales funcionarios, compararlos y darles el valor correspondiente (…)

también violo (sic) el debido proceso y el derecho de defensa consagrados en los artículos 1° y 12 del Código de Procedimiento…

.

La Sala, para decidir, observa:

El recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado H.O.S.M., Defensor del ciudadano acusado F.S.B. ROMERO., cumple con los extremos señalados en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se DECLARA ADMISIBLE, en consecuencia la Sala Penal convoca a una audiencia oral y pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara admisible el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado H.O.S.M., Defensor del ciudadano acusado F.S.B. ROMERO y convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DOS días del mes de ABRIL de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 08-065

MMM.