Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Agosto de 2014

En fecha 12 de agosto de 2014, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Recurso de Apelación interpuesto por el abogado R.E.R.O., Defensor Privado, en su condición de defensor de la Imputada de autos F.D.V.G.N., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la citada ciudadana Imputada; dándosele entrada en fecha catorce (14) agosto del año dos mil catorce (2014). Se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, quien recibió las actuaciones el día 12 de agosto de 2014.

En fecha 20 de agosto de 2014, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el presente Recurso de Apelación en cuestión.

Ahora bien, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2014-000250, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de julio de 2014, el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, quien decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana F.D.V.G.N., Imputada plenamente identificada en los autos, y lo hizo en los siguientes términos:

“…El día de hoy, Siete (07) de J.d.D.M.C. (2014), siendo las 05:05 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de guardia el día de hoy, integrado por la Ciudadana Jueza, Dra. LISSELOTTE G.U. y la Secretaria de Sala, Abg. I.R.M.S., con la finalidad de tener lugar el Acto de imputación de la detenida Ciudadana F.D.V.G.N., De Nacionalidad Venezolano, Natural de Porlamar, estado Nueva Esparta Nacido en fecha 04-04-84 De 30 Años de Edad, Estado Civil soltero, Titular De La Cedula De Identidad Nº V-18.401.504, de Profesión U Oficio Ama de casa, Residenciado en Villa Rosa, sector A, vereda 5, casa S/N cerca del ambulatorio, Municipio García, estado Nueva Esparta, quien se encuentra debidamente asistida en este acto por el ABG. R.R., previa juramentación. Verificada la presencia de las partes, la Ciudadana Jueza declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra a la Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, ABG. M.I.D., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano anteriormente identificada, quien fue aprehendida, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se detallan en las actas que consigné a este Tribunal hecho este que no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad el cual esta representación fiscal en relación a la Ciudadana F.D.V.G.N., precalifica provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que el dinero incautado se encontraba discriminados en 25 billetes de 100 Bs., 16 billetes de 50 Bs., 10 billetes de 20 Bs., 5 billetes de 10 Bs. y 7 billetes de 5 Bs. y 10 billetes de 2 Bs. para un total de 3.605 Bs. Asimismo, se le incautó una balanza la cual para el momento no tenía pila, y se le incautó la sustancia en diversos envoltorios, lo cual llama la atención de este Representación fiscal aunado a los diversos registros policiales que tiene la imputada, todo ello hace presumir que la misma se dedica a la distribución de esta sustancia ilícita, tomando en cuenta el lugar, la hora y la discriminación de la sustancia y el dinero incautado antes referido, lo cual configuran numerosos y suficientes elementos para presumir lo antes expuesto. Ahora bien, tomando en consideración el tipo de delito que se precalifica en este acto, solicito la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, considerando así, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 de la N.A.P., todo ello a fin de asegurar las demás fases del proceso. Solicito se continué el procedimiento por la vía Abreviada y por ultimo solicito la destrucción de la Droga conforme al artículo 193 de la ley especial y se oficie a la Oficina nacional antidrogas a fin de la incautación del dinero conforme al artículo 183 ejusdem. Es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado F.D.V.G.N., quien expuso, entre otros, lo siguiente: “yo estaba en la puerta de mi casa hablando con una amiga, estaban cerca en una cancha donde siempre hay problemas con unos policías que habían agarrado a un muchacho, cuando estaba hablando los motorizados se paran y se meten en la vereda y trate de meterla y ella se quedo afuera y yo me metí, ellos llegaron a mi casa me dijeron que abriera y les abrí, ellos no la dejaron entrar a ella y le dijeron que se fuera, ellos entraron y yo me quede en la puerta y entraron y revisaron y me dijeron estas caída, y yo tenia mi bolso encima porque había vendido mi teléfono, y sacaron una bolsa transparente y me mostraron y me dijeron eso pero no fue así, yo todavía el dinero ni lo había sacado del sobre en el que me lo dieron, ellos después sacaron y dijeron que habían conseguido droga y balanza y trajeron un perro, y no era n as 12 de la noche eran las 10 de la noche y yo soy inocente, solo porque esa zona esta callada yo estoy ahí siempre en mi casa con mi hija, yo no puedo salir, no pueden decir que yo salgo, estaba ella con su hijo mi hija y yo, estábamos los 4”. Es todo. Acto seguido, el ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa Pública, ABG. R.R., quien expuso lo siguiente: “Quien entre otras cosas, visto lo manifestado por mis defendidos en esta sala, invoco a favor de mi defendida el principio de legalidad establecido en el artículo 1 del Código penal por cuanto esta conducta no se considera delito ya que la dosis incautada no encuadra dentro del delito precalificado, tomando en cuenta que la misma encuadra en la dosis para consumo aunado a que mi defendida fue sometida a las pruebas pertinentes y experticias que cursan en el expediente y salio positivo para el consumo de la sustancia, en cuanto a los argumentos para solicitar la fiscal la medida de privación efectivamente mi defendida tiene un arresto domiciliario por el Tribunal de juicio 3 esperando la celebración del juicio para demostrar su inocencia, por lo que no puede tomarse en cuenta este argumento, aunado a ello el dinero incautado no es de baja denominación que haga presumir que es utilizado para la venta de sustancia ni fue sorprendida la misma en la venta de droga, mi representada manifestó que el dinero es producto de una venta de su teléfono, ratifico que la dosis no sobrepasa de la dosis incautada y solicito se acuerde la libertad plena por cuanto se considera que es una enferma y se debe aplicar el procedimiento por consumo, asimismo, se violo flagrante derechos a mi defendida por cuanto la revisión debe hacerse por funcionarios del mismo sexo en resguardo al pudor de la detenida lo cual no sucedió, y viola la revisión de personas conforme lo dispone la ley y se decrete la libertad plena por cuanto no existe comisión de delito ya que la ley es permisiva en cuanto a la cantidad de la sustancia que en el caso que nos ocupa es de 8 gramos y salio positiva y solicito que se me expidan copias simples de las actuaciones.- Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. Este Tribunal deja constancia que se abstiene de emitir juicios de valor en los hechos investigados ya que esta son cuestiones propias de la fase de juicio de conformidad de lo previsto en el artículo 312 último aparte de la n.a.p. vigente y pasa a emitir los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: En principio, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, vista la solicitud de la defensa esta Juzgadora ejerciendo el control judicial previsto en el artículo 264 de la n.a.p. vigente considera que en esta fase procesal con las actuaciones que han sido consignadas por el Ministerio público que se encuentran llenos los extremos del ordinal 1° del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se acoge el delito precalificado provisionalmente como el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito este que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Tribunal acoge la misma, en relación al ciudadano F.D.V.G.N., declarándose sin lugar la solicitud de la defensa. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, tales elementos son: Acta Policial de fecha 06-07-2014, realizada y levanta por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, acta de lectura de derechos, oficio Nº 9700-103-AT-1095 de fecha 6-07-2014 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas mediante el cual se evidencian los registros policiales de la imputada; de la experticia toxicológica Nº 9700-073-TOX-333 de fecha 06-07-2014 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas practicada a la imputada, de la experticia Nº 9700-073-LTF-092 de fecha 06-07-2014 practicada a la sustancia incautada, del reconocimiento legal Nº 925-07-14 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas practicada a los billetes incautados, y se evidencia que están lleno este ordinal. TERCERO: Se observa y a criterio de este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse aunado a la revisión del sistema Juris se evidencia que dicha ciudadana posee asuntos penales signados bajo los Nº OP01-P-2005-001240/OP01-P-2006-001065/OP01-P-2009-003954, por ante Tribunal de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial penal, en el cual se encuentra bajo un arresto domiciliario por lo que la misma tiene una conducta predelictual, es por lo que se decreta en contra del imputado F.D.V.G.N., una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, párrafo primero, respecto el Peligro de Fuga, y por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, estando llenos el párrafo primero del artículo 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, estableciendo como sitio de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. Líbrese la correspondiente Boletas de Privación y oficios respectivos. CUARTO: Se acuerda la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA, según lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la incautación del dinero conforme al artículo 193 de la misma ley especial, emplazándose al Ministerio público a realizar el procedimiento respectivo. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas en este acto. SEXTO: Visto que la imputada posee asunto penal signado bajo el Nº OP01-P-2005-001240, por ante Tribunal de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial penal, en el cual se encuentra bajo un arresto domiciliario, se acuerda oficiar al mismo a fin de informar sobre lo decidido en la presente audiencia. SEPTIMO: Revisadas las actuaciones este Tribunal ordena continuar la investigación por la VIA ABREVIADO, ordenándose remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente en la oportunidad legal. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:40 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El recurrente de autos abogado R.E.R.O., Defensor Privado, en su carácter de Defensor de la imputada F.D.V.G.N., plenamente identificada en los autos, en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, el cual examina esta Alzada, expresa lo siguiente:

“…El suscrito, R.E.R.O., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 24.832, Titular de la Cedula de Identidad N° V-8.392.973, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado de la Ciudadana F.D.V.G.N., plenamente identificada a los autos del presente asunto, el cual se encuentra signado con el N° OP01-P-2.014-005651; a quien la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público sigue investigación por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Colectividad, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas; ante usted con el debido respeto ocurro para interponer formal Recusación de Apelación, contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha Siete de Julio de 2014, motivado por los siguientes fundamentos: CAPITULO I. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO. El presente recurso tiene su fundamento legal en lo establecido en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4° y 5° del Artículo en cuestión, a saber: 4° “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; 5° “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. Todo ello en estricta concordancia con lo dispuesto en los Artículos 8,9,229,230,233,236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente a la Presunción de inocencia, la afirmación de libertad, Estado de Libertad, Proporcionalidad, Interpretación Restrictiva de la Norma, Privación Judicial Preventiva de Libertad y las Circunstancias predeterminantes del Peligro de Fuga, las cuales, valga señalar no expresan en forma alguna, prohibición para apelar la decisión que aquí se impugna. Al igual que el Articulo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, quien por su parte, señala expresamente: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”. Ahora bien, como quiera que la decisión que por medio de la presente se impugna, es evidentemente desfavorable para mi defendida F.D.V.G.N., es por lo que esta defensa ha considerado oportuno invocar en el presente escrito de apelación, entre otros, el contenido de los numerales 4° y 5° del citado Artículo 439, que en concordancia con lo pautado en el Artículo 82.2 Letra H, del Pacto de San J.d.C.R. y el Articulo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.996 (O.N.U), consagran el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. CAPITULO II DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL. En fecha Siete (07) de Julio de 2.014, el Tribunal Tercero Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante auto expreso que riela a los autos del presente expediente, decreto la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido F.D.V.G.N., lo cual hizo en los siguientes términos: “…omissis…”. Que lo decidido por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta”…no se ajusta al criterio pacifico (sic) y reiterado de nuestro m.t., en sentencias Números 226 de fecha 23 de Mayo de 2006, expediente 06-0157, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte; sentencia del 8 de Agosto de 2007 sentencia N° 499, expediente N° 2007-0024; sentencias 447-161106-20005398, A06-0370-568 y 479-161106-20006232, las cuales invoco, como fundamento de la violación de los Principios de Legalidad y Seguridad Jurídica, que a la postre causaron la lesión de derechos constitucionales; en el entendido que el primero, fue vulnerado a desatender la accionada la Jurisprudencia referida, enarbolada por esta representación como fuente de derecho y el ultimo reseñado seguridad jurídica por no existir respeto a la uniformidad de criterios, esbozados en las mismas decisiones. Así mismo, fue violado el derecho a la igualdad que implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentren en idénticas o semejantes condiciones como la de mi representada de ser consumidora de marihuana, aunado a ello que la cantidad incautado y sometida a experticia resultó ser la cantidad de ocho gramos de marihuana, lo cual se encuentra encuadrado dentro de las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, que sanciona el delito de posesión, aunado a lo anterior que el artículo 131, ordinal segundo de la ley de drogas, establece que el consumidor o consumidora que posea la sustancia a que se refiere la ley, en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza en cada caso, no constituya una sobredosis. Como consecuencia de lo anterior se evidencio el consumo por parte de mi defendida de la sustancia encautada, en cantidades que constituyen una dosis personal para el consumo, tal como se evidencia de la experticia toxicológica en vivo, que le fuera realizada a mi patrocinada resultando positivo al consumo de la sustancia INCAUTADA COMO LO FUE LA MARIHUANA, Así las cosas, es aplicable a mi representada en este caso en particular, el precepto jurídico contenido en el articulo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto mi patrocinada es una consumidora de la sustancia incautada tal como lo señala el resultado de la experticia toxicologica en vivo que habla por sí sola y la Nueva Ley Orgánica de droga quita al hecho el carácter de punible y le corresponde a mi defendida un tratamiento de persona consumidora establecido en el articulo 132 de dicha ley. Que resulta concluyente afirmar que la acción incurrió en un error grave de derecho, al resolver bajo criterios desacertados y peregrinos, la ratificación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendida, obviando por completo la posición y criterio uniforme de la jurisdicción, respecto al punto procesal planteado por la defensa, referido al derecho de los justiciables a conocer sobre la investigación que se les adelanta y ser tratada como una persona enferma y no como un delincuente, ya que poseía la sustancia incautada en dosis para su consumo personal, ocho gramos de marihuana, siendo que el Legislador permite poseer ese tipo de sustancia hasta veinte gramos de marihuana, articulo 153 de la ley de Drogas. Que el accionar de la Titular del Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, devino en una situación pluriofensiva de los derechos constitucionales de mi defendida, al insurgir como un obstáculo a los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, derecho a la libertad personal y Garantía del Debido P.I. por el Derecho a la defensa y a ser oído oportunamente”. Que la accionada invirtió por medio de un muy particular raciocinio, la escala de valores, al establecer palabras más, palabras menos, que en el proceso penal, se puede afectar e incluso anular, la protección Constitucional del debido proceso, dependiendo del delito que se le endosa al procesado, obviando absolutamente el principio de inocencia. Que el mantenimiento de una medida cautelar que involucra la restricción absoluta de la libertad individual de la procesada de marras, que contraviene evidentemente los principios rectores del proceso penal venezolano, específicamente, los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Respeto a la Dignidad Humana, toda vez que la accionada, en la oportunidad de la audiencia de presentación, se invoco a beneficio de mi defendida el principio de legalidad establecido en el articulo primero del Código Penal, por cuanto la conducta desplegada por mi defendida no es considerada como delito, que tenia que ser tratada como una persona enferma por ser consumidora de la sustancia incautada al poseerla en dosis para el consumo, y no dentro del delito precalificadado por la representación fiscal como lo es el delito de distribución de drogas, ya que el Legislador permite que una persona posea hasta veinte gramos de la sustancia conocida como marihuana, y si es con fines distinto al consumo lo sanciona como el delito de Posesión ilícita de Drogas, articulo 153 de la Ley, violándose el debido proceso y el derecho a la defensa de mi representada, aunado a ello, que se violo lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los requisito de forma y de fondo para proceder a realizar las inspecciones, en donde no le permitieron a mi representada presenciar la revisión de su cartera, ni de estar asistido de abogados de su confianza, y más que aun se violo lo previsto en los artículo 187 y 188 de la Ley Adjetiva Penal, referente a la cadena de custodia y al resguardo de las evidencias, así como lo previsto en los artículos 191 y 192 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando nos dice que “la policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculte entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible. “Las inspecciones se practicaran separadamente respetando el pudor de las personas”. “La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo”. Esta Garantía le fue violada a mi representada por cuanto los funcionarios que practicaron su aprehensión le realizaron la inspección de su pertenencia (cartera o bolso de damas) ellos mismos sin la participación de una funcionaria femenina, irrespetando el pudor de mi defendida consecuencia la narración de estos hechos y los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público tan solo constituyen la flagrante violación a derechos y garantías de carácter constitucional, tales como el debido proceso, la libertad personal, entre otros, así tenemos que no hubo cadena de custodia de las muestras colectadas violándose de esta manera disposiciones de carácter procesal específicamente en el articulo 187 de la Ley Procesal, relacionado con la cadena de custodia y área de resguardo de evidencia. Allí se desarrolla todo el procedimiento para la colecta y el resguardo de la evidencia física. La cadena de custodia es uno de los factores de autenticidad del elemento, pues este es autentico cuando ha sido detectado, fijado, recogido, embalado, rotulado, etiquetado, preservado, trasladado y debidamente registrada la evidencia física en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio. La autenticidad del elemento constituye seguridad para la administración de justicia, pues esta se desarrollo con fundamento en la realidad, no en medio de conocimientos que no reproducen estas. Es para los administrados una garantía de justicia. Los legisladores que introdujeron la cadena de custodia en las codificaciones del proceso penal señalaron, que es un sistema fundamentado en el principio universal de la autenticidad de la evidencia que determina que lo que se encontró en la escena es lo que se esta utilizando para tomar una decisión judicial, la cadena de custodia, como factor de autenticidad del elemento, busca que este sea concluyente en el juicio. El Fiscal y su equipo deben estar atentos que las normas que la regulan se hayan cumplido, pues de lo contrario sucumbirán en el juicio. La cadena de Custodia no solo debe hacerse, sino que debe probarse. El Formato de Cadena de Custodia prueba que se realizo y de allí una de sus cardinales finalidades. Esto no es más que desarrollo del milenario de apotegma, lo que no se prueba no existe, entonces, si no se prueba la cadena de custodia, esta no existe. “No es suficiente el cumplimiento del principio, es necesario estar en capacidad de demostrarlo. Por ello es indispensable que el sistema este compuesto por documentos y registros que permitan verificar la identidad y la condición de inalterabilidad del material probatorio, así como la continuidad e identificación de los custodios, el paradero de los objetos y las modificaciones que en razón a los procedimientos, se hacen a los elementos. Igualmente los cuerpos de investigación del Estado deben tener presente que: El funcionario de investigaciones penales debe concientizarse sobre la importancia de mantener una estricta y documentada cadena de custodia sobre cada uno de los elementos probatorios que sustentan una investigación, por cuanto no solote brinda un soporte de seguridad a nivel personal, sino lo que es mas importante proporciona certeza sobre la no adulteración o sustracción de los mismos. Los factores de cadena de custodia se consagran para establecer la historia fidedigna del elemento. Esta historia fidedigna es lo que otorga seguridad para las decisiones judiciales. Los factores de cadena de custodia son: Identidad, o sea que se trata del mismo elemento; Estado Original, esto es, no ha sufrido modificaciones y, si las ha tenido; Su Registro, condiciones de recolección, en otras palabras, forma como se incorpora el elemento, preservación, En Otro Giro, como se le ha mantenido; Embalaje, léase para el efecto, contenedores y colocación del elemento en éstos: envió, es decir, transporte, Lugares de Permanencia; Fechas de Estas, esto es, periodo, cambios que el custodio haya realizado, los que no siempre se dan, pero que se observan de acuerdo a la naturaleza del elemento y del análisis, nombre, identificación y cargo de la persona que ha tenido el contacto con el elemento para deducir la responsabilidad, situación que conculca el derecho al debido proceso de mis defendidos, garantizado en el articulo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la defensa y asistencia jurídica de los justiciables, reflejada entre otras garantías, en el derecho que tiene el procesado a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, a fin de tener la oportunidad de disponer del tiempo suficiente, en razón del derecho a la defensa e igualdad, para arrastar al proceso los elementos de convicción que disponga, a fin de desvirtuar los hechos que se le pretendan imputar y así lograr la eventual desestimación de una denuncia, el sobreseimiento de la causa por solicitud del Ministerio Público, o de igual forma evitar ser afectado por una medida gravosa o por lo menos poder defenderse de ella. Por estas razones, existiendo violación al deber que tienen los jueces de motivar sus decisiones tal como lo establece el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que la denuncia interpuesta sea admitida, en consecuencia se anule la decisión impugnada y se ordene la libertad de mi defendida. En este sentido Nuestro M.T. en Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, ratifico los criterios de dicha sala en sentencia emitida en fecha 20 de Marzo del año 2009, en los términos siguientes: “…..En ese orden de ideas, esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contendido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid: Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.). Igualmente, esta Sala ha señalado que el articulo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, solo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo articulo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otro). Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos” como lo dispone el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa Obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos. Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la victima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que “[I] las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (…).”. De manera que, [i] la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocerle criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: G.A.A. y otros). CAPITULO III. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, una vez a.y.r.p. este defensa los fundamentos o argumentos que la ciudadana Juez de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, explano en su decisión de fecha 07/07/14, específicamente los contenidos en los particulares Primero, Segundo y Tercero, mediante la cual decreto la privación judicial preventiva de libertad de mi defendida, es obligatorio concluir que tales fundamentos o argumentos son inciertos, ineficaces e inexistente, pues pareciera que los mismos son el errado resultado de una maligna automatización del sistema judicial, en donde el juez de control sin importar razones, argumentos u otras circunstancias, tan solo se limita a decretar privaciones judiciales de libertad, basándose para ello en una simple señalización de que están dados los extremos del Articulo 236 y 237 ejusdem, pero sin ningún tipo de análisis o estudio legal de dichas normas, puesto que tan solo procede, en errada interpretación y aplicación de la norma, a hacer una enumeración tacita de las actuaciones policiales presentadas por el Ministerio Público sin importarle muy poco si éstas están relacionadas o no con los hechos investigados, lo que da a entender a criterio del juez, la simple señalización de estas actuaciones sin ningún tipo de motivación o análisis, es mas suficiente para que se de por cumplido el ordinal 2° del aludido Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a mi criterio no es cierto, ya que no entiendo como es posible que dicha acta pueda comprometer o no la responsabilidad de mis defendidos en los hechos investigados, lo que aunado a las otras circunstancias, no conlleva a concluir que la decisión aquí impugnada carece de fundamento cierto alguno que sustente la misma, esto por una parte, y por la otra, pareciera que solo basta que el Juez de Control diga que existe una presunción de peligro de fuga para que ello sea cierto, y más aun en el presente caso, donde el Control a los fines de dar por acreditada lamisca y por consiguiente lleno el numeral 3° del Articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, tan solo se limitó a señalar que “existen suficientes elementos que lo vinculan en el acto de hoy, tenemos la detención del imputado, asi como los elementos prenotados por la fiscalia del Ministerio Público”, haciendo caso omiso a las exigencias del legislador respecto a que a los fines antes dichos, se tenga en consideración lo establecido en el Artículo 237 en relación con el Artículo 236 ejusdem, es decir, sin importarle en forma alguna si verdaderamente están llenos o no los extremos del articulo 237 ejusdem, y por ende del mismo Articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, los cuales son las normas por excelencia a los fines de verificar mediante su analisis, si existe o no una presunción razonable de peligro de fuga, por todo lo cual es obvio y evidente, que en el caso en concreto se hacia improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de mi defendida, más aún cuando lo acertado y procedente, en aras de los principios del debido proceso, de presunción de inocencia, estado de libertad, derecho a ser juzgado en libertad y proporcionalidad, consagrados en los Artículos 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los Artículos 8, 9, 229, 230 del Código Orgánico Procesal Penal, era otorgarle a mi defendida una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual, en el caso en examen es igual de eficaz y útil para asegurar la finalidad del proceso y la comparecencia del imputado al mismo, por lo que no habiendo sido ello así, es obligatorio concluir que la decisión aquí impugnada violento normas constitucionales y procesales garantes del estado de libertad y el derecho a ser juzgado en libertad, así como los principios del debido proceso y de interpretación restrictiva de las normas penales que restrinjan o limiten la libertad de los ciudadanos. Por todos los argumentos y hecho y de derecho antes señalados, podemos afirmar con toda propiedad, lo siguiente: 1.- En atención a la imputación fiscal y a la decisión de la Juez de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, tenemos que la sentenciadora incurrió en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica prevista en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que sanciona el delito de Distribución de Drogas, por falta de aplicación de lo estipulado en los Artículos 49 y 335 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 131, segundo ordinal y 141 de la Ley Orgánica de Drogas por estar en presencia de un consumidor de drogas, el cual debe ser tratado como un enfermo, Así tenemos que en la audiencia de presentación de mi defendida, el Ministerio Público, en franco desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, procedió a imputar a mi defendida en una forma ambigua, imprecisa y oscura, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, lo cual se glosa cuando el Ministerio Público imputa el delito en cuestión, pues, recordemos que conforme a la Doctrina y Jurisprudencia patria, el delito de distribución, pero no obstante esto, el Juez de Control quien es garante de la Constitucionalidad, por i.d.A. 335 de la Constitución Nacional, y quien además debe garantizar el control del tipo penal, más aún en este tipo de procedimiento que se está en presencia del delito de POSESION DE DROGAS CON F.D.C., siendo la cantidad de droga incautada de ocho gramos de marihuana, la cual es considerada como dosis para el consumo personal conforme el articulo 131, ordinal segundo, y conforme el articulo 141 la persona se considera un enfermo y no un delincuente, máxime que el resultado arrojado por la experticia toxicológica en vivo fue positivo al consumo de la sustancia incautada marihuana, sin permitirle en forma alguna al imputado y a su defensa, conocer de manera clara y precisa sobre el hecho atribuido y sobre el delito imputado en atención a los hechos narrados, lo cual, viola de manera evidente y precisa el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que cualquier impedimento para ambas de acceder a una información clara y elocuente sobre que delito o de que calificación jurídica ajustada a los hechos deberá defenderse durante el transcurso y el avance del proceso, en las etapas subsiguientes, así como acceder a la preparación de los medios de prueba futuros que servían de defensa del imputado; será en todo caso una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual se materializó en el presente caso, donde la juez de control ante la situación planteada se mostró indiferente. Todo lo cual, evidencia un desconocimiento pleno del derecho a la defensa que asiste a mi defendida, quien ante tal pronunciamiento ve limitado e impedido el cabal y efectivo ejercicio de la defensa, así como un debido proceso, conforma los pronunciamientos del Articulo 49 de Constitución Nacional. Máxime que resulta necesario hacer un análisis del tipo penal por el cual ha sido privada de su libertad mi defendida F.D.V.G.N., al respecto observa esta defensa, que la Fiscalia 11 del Ministerio Público ha encuadrado los hechos anteriormente narrados dentro del tipo penal que establece el delito de Distribución de Drogas que se encuentra previsto en el Segundo Aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y que según la doctrina, el bien jurídico que protege es la s.p., por lo que se considera es de peligro abstracto, esto es, para su perpetración resulta suficiente que concurra el simple o probabilidad de lesión del bien jurídico, considerándose que la s.p. es típicamente lesionada cuando se realiza alguna de las conductas previstas por el ordenamiento jurídico para protegerla. Ahora bien, las conductas establecidas en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Droga, serán delictivas cuando representen un peligro abstracto de facilitación, promoción o favorecimiento del consumo ilegal de drogas, porque el propósito del ordenamiento penal es la protección del bien jurídico de la s.p. a través de la evasión del peligro general o como un de facilitación del consumo de sustancias toxicas para un número de personas indeterminadas. Así las Cosas, el hecho de que el delito en referencia constituya un tipo de peligro abstracto, no se debe confundir con un peligro presunto, pues ello quebrantaría el principio de presunción de inocencia que arroja a los justiciables, es por ello, que si en un caos concreto, se excluye el peligro efectivo para la salud de otras personas, faltara lo que conocemos en derecho como la antijuricidad del acto, por cuanto no se da la adecuación al tipo. Así tenemos que la conducta humana se convierte en delictiva cuando es típica, antijuridica y culpable y que la conducta para ser típica debe subsumirse en un tipo jurídico- penal, es decir, debe estar descrita en un precepto jurídico para así decirse que el acto ha sido antijurídico, lo cual entonces provendría de su contradicción con el ordenamiento jurídico, sin embrago, la acción requiere un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger y esta ofensa debe tener un nexo de casualidad con la conducta licita. Aunado a lo anterior, debe existir un nexo causal entre la puesta en peligro del bien jurídico protegido y la conducta realizada por la imputada, y en el presente caso, no ha llegado esta defensa al convencimiento de que con sus actuaciones mi representada, hayan trasgredido alguna de las acciones prohibidas por el Legislador en el Segundo Aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia no habiendo logrado el Representante de la Vindicta Pública explanar en sus exposiciones relativas a la forma cómo sucedieron los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fuera incautada durante la distribución algún tipo sustancia ilícita, siendo que el delito de distribución de drogas, es un delito de mera actividad, por lo que a fin de considerar que una conducta es encuadrable en el mismo, es necesario que esta que allana el hecho típico prohibido, cual es el de distribuir por cualquier medio y de Manera ilícita las sustancia establecidas en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley de Drogas. En el caso concreto que nos ocupa, la conducta prohibida en la cual ha subsumido el Ministerio Público las acciones realizadas por mi defendida, constituyen el delito de distribución de drogas, y al respecto, se entiende que el distribución de drogas esta determinado por la acción de movilizar mercancías ilícita de un lugar a otro; Colorario de lo anterior y luego del análisis detallado efectuado a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, resulta evidente que no se encuentra acreditado en el presente caso la antijuricidad del hecho imputado y en consecuencia, la conducta asumida por mi representada F.D.V.G.N., el día 07 de Julio del 2014, no cumple con los requisitos exigibles a fin de ser subsumidas las conductas de mi patrocinada en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Droga. Es decir, que el Juez en la decisión de la cual se recurre, vulnera el contenido del articulo 49, ordinal 6° del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo primero del Código Penal, el cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera oportuno resaltar previamente, que el PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. El cual constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la Ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de estos a la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad. 2.- Que en consideración a lo establecido en la parte motiva de la decisión aquí impugnada, el Juez de la recurrida violó la ley por falta de aplicación de lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el auto que se recurre es infundado y violatorio del encabezamiento del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las decisiones del tribunal serán dictadas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad. Así pues, que a criterio nuestro dicho auto también es infundado y violatorio del debido proceso, toda vez que el mismo no se ajusta a las exigencias del legislador al señalar en el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que “La privación judicial preventiva de libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada…”, ya que en el presente caso el Tribunal a-quo dicta una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendida, sin ningún tipo de fundamentación lógica ni legal, ya que este tanto en la oportunidad de dictar sentencia con ocasión al acto de presentación de imputados, como en la respectiva resolución judicial , solo se limita a señalar taxativamente los supuestos elementos de convicción que la motivaron a decretar dicha medida privativa de libertad, supuestos elementos estos que no son otros que las actas de la investigación recabadas por el Ministerio Público al inicio de la misma, y de quienes valga señalar la sentenciadora tuvo dudas en un principio sobre su valor vista la ausencia de testigos presénciales u otro elemento convincente sobre lo imputado a mi defendida; pero en ningún momento esta sentenciadora hizo análisis comparativo sobre estos supuestos elementos ni señalo en forma expresa en que forma comprometían estos o no la responsabilidad de mi defendida; y ello es tan así que la a-quo en la decisión tomada por ella y que queda asentada en el acta de presentación tan solo se limita a señalar en el particular segundo de la misma, que existían elementos de convicción para estimar que la imputada era autor o participe del delito que se le atribuía, pero en ningún momento especifica como es que esos elementos comprometen o no la responsabilidad de mi defendida en el delito imputado, sino que solo se limitó a enumerarlos o citarlos pero en ningún momento a analizarlos o comprarlos entre sí para así obtener una supuesta debida fundamentación de su decisión, tal y como se lo exigen, tanto el encabezamiento del Articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, como el articulo 240ejusdem.Como un ejemplo de lo antes dicho, de los tantos existentes, podemos citar, el hecho cierto de que la Juez de Control, en el particular segundo de su decisión se permite señalar que el acta policial, era un elemento de convicción para estimar que mis defendidos era autor o participe del delito imputado., hasta ahora me pregunto en qué forma o de que manera incide dicha Acta, en la responsabilidad penadle mi defendida con respecto al delito de Distribución de Drogas que le fuera imputado a la mismas, es que ello es inexplicable, pero lamentablemente así como sucede con este supuesto elemento, sucede con el resto de los mismos donde la defensa no ve en forma alguna como esos supuestos elementos convicción señalados por el sentenciador puedan comprometer la responsabilidad de mi defendida en el delito que le fue atribuido, es que es inexplicable que la juez a-quo haya señalado que todas las actas traídas por la vindicta pública al acto de presentación de imputados son elementos de convicción para estimar que mi defendida es autor o participe del delito de Distribución de Drogas, sin tan siquiera realizar un análisis comparativos de esos elementos ni señalar en que forma inciden en la responsabilidad de la imputada. Es así como tenemos, que la presunta comisión de un hecho punible y las exigencias que hace el proceso sobre la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva por decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente cumpliendo con todos los extremos que señale la Ley, todo ello de acuerdo con los Principios, contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como es el caso de que LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD durante el proceso es la EXCEPCIÓN, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el juicio, fija de manera expresa las reglas que rigen la privación preventiva de libertad de un sujeto investigado y si bien excluye expresamente la procedencia de ésta medida en algunos casos, no le impone en ninguno específicamente, sino que se deja ello a criterio del Juez de Control, salvo los casos de FLAGRANCIA, las medidas de coerción personal deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar la medida de Privación Preventiva de Libertad de un imputado si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida, mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de la libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y no se fustre, el derecho a castigo del Estado y asimismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal, tal como lo sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan lograr empleando otras medidas, estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial preventiva de libertad mediante resolución motivada del tribunal, tal como es el caso de mi defendida cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la responsabilidad o no de los mismos en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal de mi defendida en los hechos investigados, y además obviando la expresa voluntad de mi defendida de someterse al proceso y de cualquier obligación que le sea impuesta a tales fines, por lo que considero que en el presente caso se procedió de manera tajante y errada a decretar una medida privativa de libertad sobre mi defendida, haciendo caso omiso a todos y cada uno de los aspectos antes citados. A este respecto cabe traer a colación la Jurisprudencia de nuestro m.T. de la República, la cual en sentencia N° 293, de fecha 24-08-2.004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, dejo asentado lo siguiente: …”Omissis…”. 3.- Que en consideración a lo establecido en el particular segundo de la decisión aquí impugnada, el Juez de la recurrida violó la ley por errónea interpretación y aplicación de lo establecido en el numeral 2° del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia de lo siguiente: La Juzgadora a-quo en el particular segundo de la decisión que aquí se impugna, señala que existan igualmente suficientes elementos para estimar que la ciudadana F.D.V.G.N., podría ser el autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, y a continuación procedió a citar taxativamente todas y cada una de las actas de la investigación presentadas por el Ministerio Público, las cuales, a mi criterio no es cierto, más aún cuando se evidencia del particular segundo de dicha decisión una ausencia absoluta de fundamentos, o sea, que dicho particular carece de una debida fundamentación ; ya que como se podrá observar por una parte, del contenido de las actuaciones citadas por el Tribunal para evidenciar la posible responsabilidad de mi defendida en el delito imputado, lejos de darse por demostrada la responsabilidad o participación de esta en dicho delito, en todo caso lo único que podrán dar por demostrado, es la existencia de un delito y el cuerpo del mismo (numeral 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), pero en ningún momento servirán para demostrar responsabilidad o culpabilidad alguna de mi defendida en el mismo (numeral 2° del articulo 236 ejusdem). Sobre este respecto cabe destacar, que a las actas de investigación no cursa elementos de convicción suficiente para estimar que mi defendida es autor o participe del delito imputado, pues ni tan siquiera cursa a las mismas declaración o entrevista de testigo presencial alguno, pues nada mas consta lo sostenido por los funcionarios actuantes en el acta policial suscrita., lo que quiere decir que los mismos es un testigo no hábil ni valedero a los fines de dar por demostrado o no la responsabilidad de mi defendida en los hechos investigados, y como tal es imposible entonces hablar de responsabilidad de mi defendida en los mismos, más aún cuando no existe otro elemento de convicción que pueda comprometer en forma alguna la responsabilidad de mi defendida en los hechos investigados. Pues recordemos que en el presente caso la revisión corporal de la imputada y de sus pertenencias y el resto del procedimiento policial en cuestión no fue presenciado por testigo, so pretexto de que no se pudo contactar, como dijimos anteriormente es poco creíble que no fuese posible ubicar testigo para dicho procedimiento, además de que tal situación (la no presencia de un testigo) a criterio de esta defensa es un hecho violatorio del debido proceso, toda vez que la no participación de testigo en la revisión es contraria a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, que exige tanto en forma directa como indirecta que toda revisión deba ser presenciada por lo menos por dos personas, pues recordemos que la necesidad de tal situación obedece jurisprudencialmente al hecho de que lo dicho de los funcionarios policiales son simples indicios que por si solo no son suficientes para demostrar la responsabilidad del imputado en el hecho atribuido, pues estos deben ser reforzados o corroborados por los dichos de por lo menos dos testigos hábiles y contestes, y que en su conjunto constituyan una plena prueba que comprometa la responsabilidad del imputado en el delito atribuido. Así tenemos que mi defendida fuera revisada sus pertenencias y detenida sin que se contara para ello con la presencia de testigo alguno, lo cual es ilegal y contrario a derecho, puesto que ha sido sabio el legislador al exigir que la revisión de personas debe ser presenciada por testigos, y la revisión de las pertenencias deben ser realizadas por personas del mismo sexo, y en el caso particular la cartera de mi defendida fue revisada por funcionarios del sexo masculino y no por fusionaría (sic) femeninas, irrespetando el pudor de mi representada, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende e presencia de una flagrante violación del derecho a la defensa y debido proceso consagrada en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como ha sucedido en el caso que aquí nos ocupa, donde la revisión y detención de que fue objeto mi defendida, no fue presenciada por dos personas hábiles y mayores de edad, so pretexto de que no había personas en lugar, lo cual es poco creíble, ya que siendo este un sitio muy concurrido y apenas siendo las diez de la noche, es obvio que deberían haber personas presenciando los hechos, tal y como lo manifestó mi defendida en su declaración rendida ante el Tribunal de Control, todo lo cual, puede concebirse como una ausencia total del numeral 2° del Articulo 236 ejusdem, y como consecuencia de ello una ausencia de requisitos para decretar la privación de libertad de mis defendidos. No siendo suficiente el solo dicho de los funcionarios policiales para demostrar la responsabilidad penal de los privados de libertad, criterio Jurisprudencial Ratificado en la Sentencia N° 1242 de fecha 16 de agosto del 2013, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Sala Constitucional, expediente 2012-1283. 4.- Que en consideración a lo establecido en el particular Tercero de la decisión aquí impugnada, el Juez de la recurrida violó la ley por errónea interpretación y aplicación de lo establecido en el numeral 3° del Articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia de lo siguiente: Ahora bien, una vez analizado dicho procedimiento considera esta defensa que el mismo no es apto ni idóneo para dar por acreditada la existencia del numeral tercero del Articulo 236 ejusdem, es decir, la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, las actas de la investigación , ya que el mismo no es producto de una debida interpretación y aplicación de las normas antes citadas, más aún cuando los presupuestos de hecho de las mismas no se hacen presentes en el presente caso, o sea, que si en el caso en examen tomamos en cuenta los argumentos de la sentenciadora para dar por establecido el peligro de fuga, nos podremos dar cuenta que este no existe ni esta evidenciado en forma alguna, ni por la pena a imponer ni por el daño causado ni por ningún otra circunstancia, lo que se traduce en un ausencia absoluta del tercer numeral del aludido Articulo 236 ejusdem, tan necesario y obligatorio para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad del imputado; evidenciándose con ello una franca violación de la Ley por errónea aplicación del mencionado Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante esta situación, creemos que es oportuno traer a colación la Jurisprudencia de nuestro m.T. de la República, la cual en sentencia N° 293, de fecha 24-08-2.004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente:…”Omissis…”. En este mismo orden de ideas, cabe señalar que el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece que: “El control judicial. A los jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”. Con relación a este control judicial además de la anterior norma, debemos también considerar el contenido del Articulo 12 Ejusdem, así como las Constitución Nacional en sus Artículos 49 Ordinal 6°, ya que el contenido de ésta norma suprema constituye una garantía jurídica para mi defendida dentro del proceso penal, en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizar sin preferencias ni desigualdad, ya que en nuestro proceso penal no son admitidos tratos diferenciales, por cuanto todos los sujetos procesales deben gozar de las mismas oportunidades, asegurándose a todos la libertad y la igualdad, lo que se traduce no sólo en tener las mismas prerrogativas para aportar pruebas, sino también para controvertirlas y cuestionar la decisión del juez, la garantía de la Defensa e Igualdad viene a constituir entre las partes un ingrediente indispensable en todo proceso penal. El principio de igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de cada uno de sus intereses. Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la Afirmación y Estado de Libertad y la interpretación restrictiva de toda disposición que restrinja la libertad, por lo cual no entendemos como fue que privaron otras razones que son inaplicables en el presente caso, para que el Tribunal de Control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en las citadas normas. Asimismo es oportuno destacar el hecho cierto de que ha sido categoría la Corte de Apelaciones de este Estado, en sostener que la privación judicial es la limitación radical del derecho civil de la libertad personal y más aún, del derecho que tiene todo ciudadano a un juicio en libertad (articulo 44 numeral 1° de la carta fundamental), por ello, si bien es cierto, que tal instrumento cautelar, resulta indudablemente necesaria en ciertos casos, no es menos cierto que el mismo no deja de producir nocivas consecuencias, por suponer un prejuicio irreparable para la libertad, y más todavía porque el supeditado a ella puede en definitiva, resultar inocente. Así pues, que de manera acumulativa en la medida de privación judicial, debemos encontrar los supuestos de instrumentalizados (necesidad de asegurar la presencia del imputado y la ejecución de una posible sentencia condenatoria, el periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho), los principios de legalidad, seguridad e intervención legalizada mínima, y proporcionalidad. Pero además exige nuestro legislador, la estimación del principio de presunción de inocencia (49.2 constitucional y 8 del Código Orgánico Procesal Penal) que opera como regla de juicio y constituye regla de tratamiento del imputado, según las cuales, se impone la obligación de no adoptarse la privación sino en casos de pretensiones acusatorias fundadas razonablemente, con existencia de indicios racionales de criminalidad. CAPITULO IV. DE LA REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Sin ánimos de contradecir mis alegaciones, si no en el libre ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, ordinal 1! Constitucional, requiero en caso de que la respetable Sala que conozca del presente medio de impugnación, llegare a desestimar las peticiones anteriores y considere en efecto acreditados los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar la medida privativa de libertad en cuestión y en consecuencia se sirva sustituir la medida judicial preventiva privativa de libertad que actualmente pesa sobre mis defendidos, por una medida menos gravosa de las consagradas en el articulo 242 del Texto Adjetivo Penal. CAPITULO V. DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS. A los fines de dar por demostrado los dichos y afirmaciones esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, ofrece los siguientes medios de pruebas: 1.- Copia Certificada de todas y cada una de las actuaciones que conforman el expediente fiscal y que cursan al presente asunto, toda vez que fueran anexadas por el Ministerio Público al mismo en la oportunidad de presentación de mi defendida ante el Juez de Control, para lo cual solicito a este tribunal se sirva expedir y acompañar al presente escrito de apelación las referidas copias certificadas. La necesidad, utilidad y pertinencia de los medios de pruebas aquí ofrecidos radica en el hecho cierto de que las mismas guardan una estrecha relación con los hechos investigados, al extremo de que en estas se encuentran contenidas muchas de las afirmaciones de esta defensa en el presente escrito de apelación, por otra partes las presentes pruebas permitirán a esta defensa demostrar de una manera clara y precisa, todas y cada una de los argumentos y defensa aquí esgrimidos. CAPITULO VI. DEL PETITORIO. Por ultimo, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada y en su lugar sea declarada la nulidad absoluta del presente procedimiento y ordene la libertad plena de mi defendida o le sea otorgada o concedida una de las Medidas Cautelares Sustitutiva, establecidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendida...”.

V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La ciudadana Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil catorce (2014), emplazó a la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que en fecha 25 de julio de 2014, la abogada, L.K.L.V., Fiscala Provisorio de la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al presente recurso de apelación, al respecto manifestó:

Yo, L.K.L.V., procediendo en mi carácter de Fiscal provisorio, en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Publico, con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Separata, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN que interpusiere la defensa Privada Penal, a cargo la abogado R.R., en contra de la decisión dictada en fecha 07 de julio de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizó en los términos siguientes: DE LA ADMISIÓN DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO. El recurso intentado por la Defensa Técnica de la Ciudadana F.D.V.G.N., de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, titular de la Cédula de Identidad N° V.-18.401.504, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en la Urbanización Villa Rosa, sector A, vereda N° 5, Casa S/N, cerca del Ambulatorio, Municipio García del estado Nueva Esparta, el presente recurso fue intentado dentro del plazo señalado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Representación Fiscal es notificada y/o emplazada según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 18/07/2014, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy en la oportunidad legal de contestarlo, y lo formalizo en los términos siguientes: DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO. Cursa ante la Fiscalia Décima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-300919-2014, la cual se inició en fecha 06 de julio de 2014, cuando funcionario adscrito al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comando P.L.B., siendo aproximadamente las doce horas de la Noche (12.00 p.m.), se encontraban realizando labores de patrullaje específicamente en la Vereda 5 del Sector A de la Urbanización Villa Rosa, logran observar a una ciudadana quien al percatarse de la presencia de la comisión policial tomó una actitud nerviosa emprendiendo la huida, dándole en este los funcionarios la voz de alto haciendo esta caso omiso, logrando detenerla a pocos metros del lugar, seguidamente proceden los funcionarios a efectuarle la respectiva revisión de sus pertenencias conforme al contenido del artículo 191 del código Orgánico Procesal penal, logrando incautarle en la cartera que portaba para el momento trece (13) mini envoltorios de material sintético de color blanco, atados en su único extrema con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de una sustancia de color verde con olor fuerte y penetrante, Tres (03) mini envoltorios de material sintético de color amarillo, atados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de una sustancia de color verde con olor fuerte y penetrante, Un (01) mini envoltorio de material sintético de color verde, atado en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de una sustancia de color verde con olor fuerte y penetrante, dichas muestras una vez sometidas a la experticia de rigor resulto ser MARIHUANA con un peso neto de SIETE (07) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS. Asimismo se le incauto la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES (3.605 BS.) en efectivo en billetes de diversas denominaciones; así como una balanza digital, marca Diamond, modelo 500, de color azul con gris, con capacidad máxima de 500 g. seguidamente se procedió a efectuar la detención de esta Ciudadana y a imponerla de sus derechos y garantías constitucionales. En fecha 07 de julio de 2014, fue celebrada la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, ante el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde se imputo a esta ciudadana de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Decretando el tribunal, como Medida para asegurar las resultas del Proceso, una Medida judicial Privativa de Libertad, a solicitud de esta representación del Ministerio Público. ALEGATOS DEL RECURRENTE. Revisado como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, resumiendo los puntos atados de la decisión, como primer punto alega la Defensa Violación del Principio de Legalidad, toda vez que a sus criterio su defendida es consumidora de la sustancia incautada tal como se evidencia de la experticia toxicológica en vivo y la cantidad incautada la cual constituye una dosis personal, por consiguiente debe ser tratada como una consumidora mas no una delincuente, debiendo aplicarle el procedimiento establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas que contempla el procedimiento por Consumo. A este respecto debemos analizar el Principio de Legalidad, contemplado en el artículo 1 del Código Penal, el cual establece: “…omissis…”. (Nullum crimen, nulla poema sine lege”). Esta legalidad se refiere a la exigencia de la norma que el acto debe ubicarse dentro de una de las categorías que la ley establece y llenar las condiciones que a la misma se exigen, es decir el principio de legalidad exige adecuar la conducta al precepto jurídico invocado. Es el caso particular, vemos que la conducta asumida por ciudadana F.D.V.G.N., se subsume presuntamente dentro del tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se desprende de las actuaciones policiales, las circunstancia de modo, tiempo y lugar, que hacen presumir que esta ciudadana se encontraba el día 06 de julio a las 12:30 horas de la madrugada en la vereda 5 del Sector A de Villa Rosa, en actitud sospechosa ver a la comisión emprendió la huida y una vez interceptada le fue incautado en un bolso tipo cartera la cantidad de TRECE (13) MINI ENVOLTORIOS contentivos de la sustancia ilícita denominada MARIHUANA, de igual manera la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES, discriminados en billetes de bajas denominaciones, así como una (1) BALANZA DIGITAL MARCA DIAMOND, elementos éstos que son propios de delito de distribución de drogas, aunado al hecho de que la ciudadana se encuentra condenada por el delito de Distribución de drogas, según asunto OP01-P-2005-001240, y que si bien es cierto la ciudadana arrojo positivo a los exámenes toxicológicos lo que seria indicado de que consuma la sustancia, no es menos cierto que pueda estar incursa presuntamente en el delito de distribución de droga en minores cantidades, recordemos que se le incautaron elementos propios del delito tales como: la cantidad y forma como se encontraba dispuesta la sustancia, el dinero incautado en bajas denominaciones que pudiera ser producto de la venta de la sustancia, la balanza la cual resulto estar impregnada de la sustancia, así como el lugar y la hora de la detención, lo que ciertamente nos da fundados elementos de convicción para estimar que nos encontramos en presencia del delito de distribución de drogas. Como Segundo Punto alega la Defensa que se violo lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los requisitos de fondo para proceder a las inspecciones, en donde no permitieron a su representada presenciar la revisión de su cartera no de estar asistido de su abogado de confianza, alegando también relacionada a la violación de los artículo 187 y 188 de la Ley adjetiva Penal, así como lo previsto en el artículo 191 y 192 único aparte del Código orgánico Procesal penal. Al respecto es necesario destacar el contenido de los artículos 181 del copp. “…omissis…”. Se observa el acta de aprehensión que dejan constancias los funcionarios aprehensores dejaron constancia logrando incautarle en la cartera que portaba para el momento trece (13) mini envoltorios de material sintético de color blanco, atados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivos en su interior de una sustancia de color verde con olor fuerte y penetrante, resultando ser Marihuana, por tanto no existe violación del procedimiento especial de inspección de personas, tomando en cuenta que la inspección fue realizada al bolso que portaba, mas no se le realizo revisión corporal. En cuanto a la violación de cadena de custodia, no le asiste la rezón al Defensor, toda vez que riela en las actuaciones dicha planilla, y en la EXPERTICIA BOTÁNICA Nro. 9700-073-LTF-092 de fecha 06/07/2014, el experto toxicólogo Dra. M.M. deja constancia textualmente. NOTA: ESTA (S) EVIDENCIA (S) FUERON RECIBIDAS EN UNA BOLSA TRANSPARENTE TIPO ZIPLOT, DEBIDAMENTE SELLADA CON CIERRE HERMÉTICO, SEGÚN CADENA DE CUSTODIA N° S/N DE FECHA 06/07/2014, Y QUEDA EN CALIDAD DE RESGUARDO EN EL DEPOSITO DE LA GNB, CR7 Y ZODI ANZOÁTEGUI DESUR NVA. ESPARTA 2DA CIA. PARA SU CUSTODIA.- También alega le defensa técnica argumenta en el recurso, que la decisión dictada por el Juez tercero de Control no cumple con las pautas señaladas en los artículo 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada. Considera el Ministerio Cumple que la decisión se encuentra motivada, por cuanto la juez al momento de dictar su decisión expuso los argumentos por los cuales consideraba que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrita por tratarse de un delito contemplado en la ley orgánica de drogas, debiendo recordar que es el Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación penal que se encargara de buscar no solamente aquellos elementos que inculpen a los imputados, sino también aquellos que los que exculpen pues el Ministerio Público es parte de buena fe en el proceso penal, aunado a ello la audiencia de presentación no es la oportunidad para que el Juez de Control entre a valorar declaraciones de funcionarios actuantes, esto es facultad del Juez de Juicio, al Juez de Control solo le esta dado verificar si se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador para decretar una medida de coerción personal. No obstante en la audiencia del de presentación realizada, se resguardaron todos los derechos y garantías previstas en el artículo 49 constitucional y 127 de la ley adjetiva penal, el Juez resolvió mantener la medida de privación judicial privativa de considerar cumplidos los extremos de procedencia de esa medida de coerción personal. Ante los hechos planteados la Juez considero que existen fundados elementos de convicción, al acordar la medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de la imputada F.G. por concurrir los tres presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem”, por las siguientes circunstancias: (A) “Estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”: El delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS (lesa humanidad) previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es de Acción Pública, por mandato constitucional y legal, es imprescriptible, y es sancionado con pena privativa de libertad de 08 A 12 AÑOS DE PRISIÓN. (B) “Existen fundados elementos de convicción para estimar que el los imputados participaron en la comisión del delito atribuido. (C) “Existe una presunción razonable para apreciar circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación”: La pena que podría llegarse a imponer, ya que el delito alcanza en su límite máximo supera los 10 años de prisión. Es decir, alude el citado parágrafo primero del Artículo 237, ejusdem, para presumir Iuris Tantun el peligro de fuga. Establece el parágrafo primero, del Artículo 237 Código Orgánico Procesal Penal, que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como en el caso que nos ocupa, tal como fue expuesto anteriormente. El legislador en este caso, justifica una Privación Judicial Preventiva de Libertad, por el riesgo procesal que puede darse en el caso concreto, porque mantener a esta persona, en libertad frustraría la actuación de la Ley, por el peligro inminente de su fuga, en virtud que sobre la misma, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que se encuentra incurso en el delito de tráfico de Drogas. Por otra parte, y a pesar que esta Presunción Legal de fuga, es una presunción iuris tantum, en virtud, de que verificados los extremos del Artículo 236 de nuestra N.A.P., el Juez de acuerdo con las circunstancias del caso, tiene la facultad de rechazar la petición fiscal y aún es supuestos de hechos graves, podrá imponer al imputado una Medida menos gravosa, no es menos cierto, que por mandato de la propia Ley Orgánica de drogas, el TRAFICO DE DROGAS EN SUS DIFERENTES MODALIDADES, NO GOZARA DE BENEFICIOS PROCESALES, entre estos las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el Artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, por su propia naturaleza, no evitaría la inminente fuga de unos ciudadanos que tiene los medios económicos para sustraerse del proceso, y así mismo, es señalado por nuestro M.T. en Jurisprudencia reiteradas. La magnitud del daño causado, pues de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación penal del tribunal Supremo de Justicia, el delito de Tráfico de Dr5ogas en cualquiera de sus modalidades, es un tipo penal Pluriofensivo que menoscaba una gama de bienes jurídicos, a saber: Soberanía, S.P., Estabilidad Económica, entre otros. (Art. 251.3 del COPP), y es por ello que la Sala de casación penal del tribunal Supremo de Justicia lo considera delito de “LESSA HUMANIDAD” y máxime en el presente caso. De igual forma del texto de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de los delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos participes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de Tráfico de drogas, así como las conductas vinculadas a éste, toda vez que tales especies delictivas al ocasionar un profundo riesgo y un perjuicio a la s.p. y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser considerados como delitos contra la humanidad. La Sala Constitucional en Sentencia N° 1.712 del 12/11/2001, (y reiterado en Sentencias N° 1.485 del 28/06/2002, N° 1.654 del 13/07/2005, N° 2.507 del 05/08/2005, N° 3.421 del 09/11/2005, N° 147 del 01/02/2006 entre otras sostiene que los delitos de Trafico Ilícito de Drogas, como delito relativo al Tráfico de Sustancias estupefacientes ha sido considerado por nuestro M.T. como un delito de Lesa humanidad, modalidad delictiva que implica también una lesión al orden socio económico, toda vez que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal son inyectadas a la economía nacional con una permanente distorsión de la misma. El delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y el de legitimación de capitales, constituye un verdadero delito de lesa humanidad en virtud que comporta conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Concluyendo nuestro M.T., que resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad. Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal porque, pero si no fuera así, resultaría imposible asegurar la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indistintamente para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad. En este sentido es oportuno transcribir el contenido del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, el cual expresa: “…omissis…”. Visto y analizados los argumentos de la defensa se tiene, que la Juez actúo en estricto apego a los establecido en el último aparte del artículo 242 del código Orgánico Procesal Penal y así garantizar las resultas o las demás fases del proceso, del trascrito artículo no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solamente porque el imputado goza de cuatro (4) medidas cautelares previas y no es procedente otra medida cautelar, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la una medida que garantice la competencia del ciudadano a las demás fases del proceso. La juez de Control, tomó en cuenta magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que estos delitos consagrados en la Ley especial, atentan contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud, y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe de apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley. De manera que todos los particulares antes mencionados, fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida, toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: “…omissis…”. Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios éstos que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del código Orgánico Procesal penal. “…ejusdem…”. Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una medida cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, y por cuanto la misma es improcedente a tenor a lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 242 de la n.a.p., además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de los hechos imputados, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actúo conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escritorio, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculparla, y en aras de esa búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitad. Como colorario de lo anterior, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizo un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del hoy imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decreta la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró derecho por mandato constitucional y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al Imputado. PETITORIO. Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitamos respetuosamente a esa d.C.d.A., lo siguiente: PRIMERO. Admita la contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO. Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Pública, por los motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 16 de Agosto de 2013, dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa.

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR:

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho abogado R.E.R.O., Defensor Privado, en su carácter Defensor de la imputada F.D.V.G.N., plenamente identificada en los autos, y al respecto pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 07 de julio de 2014, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en favor de la imputada ciudadana F.D.V.G.N., plenamente identificada en los autos, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, a criterio de dicho Tribunal que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estábamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo, y siendo que en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público el día de hoy, el sujeto pasivo lo constituye la sociedad venezolana, y el bien jurídico que se pone en riesgo es la salud de un grupo indeterminado de personas, siendo que por ello considera esta juzgadora que la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delitos. Cabe destacar, que el Apelante de autos sustentó o fundamento el presente recurso mediante el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo expresáramos en el Capitulo IV del presente fallo.

Al efecto está Alzada, deberá examinar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres (3) requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señalo la recurrida en el fallo apelado, siendo así y es por ello que apreciamos: En primer término, se determina: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; en tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la supuesta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito que merece una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Asimismo, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente, como segundo supuesto de procedencia, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este aspecto, esta Corte de Apelaciones, considera que el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En relación al señalamiento anterior, se desprende de manera clara y sin ninguna duda de la interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 242 del Texto Penal Adjetivo, cuando establece que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, es requisito fundamental como se dijo anteriormente en el presente fallo, la necesidad de establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación de la imputada de autos en el hecho investigado.

Este Juzgado Colegiado, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es importante tener presente, que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Corte de Apelaciones, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

. (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Conjuntamente, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Ex - Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

.

Así las cosas, podemos señalar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

En tal sentido, el decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Igualmente considera, esta Alzada, que en la presente causa penal subsiste la coexistencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las MEDIDAS ASEGURATIVAS PROVISIONALES, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Igualmente, observamos que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

Por otra parte, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

.

El citado artículo, debe ser tomado en cuenta por el Juzgador por exigencia expresa del Legislador Patrio, quien consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte de la imputada y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son: 1.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

Constantemente esta Corte de Apelaciones, ha señalado que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resulta ser una medida excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, como se estableció anteriormente.

Por tal motivo podemos mencionar, que el Legislador Patrio estableció como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de autos: F.D.V.G.N., plenamente identificada en los autos, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, como se observa de la presente incidencia recursiva. 3. La magnitud del daño causado; los delitos en cuestión, representan cierta gravedad social. 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.

Señálese, que la Jurisprudencia Patria ha sostenido que el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es un Ilícito Penal de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL del M.T.d.P., con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga. Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria. Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”… (Resaltado de esta decisión). Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473). De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Vale entonces acotar que la s.p. se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. “Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”. De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)“[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido) A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”.

Agregado a lo anteriormente expuesto y basándonos concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele a la imputada y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud del daño social que producen al Estado por considerarse un DELITO DE LESA HUMANIDAD.

Es por ello, que debemos señalar, que el artículo 29 Constitucional, establece claramente, que:

Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En atención de las citada disposición Constitucional, aunado a los planteamientos de infracción delatados por los Apelante de autos, los cuales deben ser a.p.g. una sana y cabal administración de justicia y muy especialmente, esta última n.C. la cual establece claramente, la prohibición expresa de la Carta Magna en otorgar cualquier clase de beneficios a quienes se encuentren incursos en los delitos de lesa humanidad dentro de los cuales, según criterio reiterativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, coloca los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; ya que están dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en todas sus modalidades.

Y finalmente, Sala del M.T.d.P., en la Sentencia No. 875, de fecha 26-06-2012, expreso con suma claridad, que por disposición propia del Constituyente no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por los delitos de tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de libertad; cuando expresa en el referido fallo, que:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece: “Artículo 29:(…)Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” .De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Adicional a todo lo anteriormente expuesto por ésta Alzada, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone a su vez, el Peligro de obstaculización, en los siguientes términos:

...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

El indicado artículo, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de OBSTACULIZACIÓN DEL P.P.P.D.I.. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para los, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si la imputada indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. Al respecto, expresa el autor venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

(p. 40).

Análogamente y por si fuera poco, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende también el supuesto de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD; pues la imputada de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que la ciudadana F.D.V.G.N., imputada de autos, puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Por otra parte y en atención a la segunda denuncia señalada por la recurrente de autos, referida al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis…

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2014, por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana F.D.V.G.N., imputada de autos, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

VII

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente abogado R.E.R.O., Defensor Privado, en su condición de defensor de la imputada de autos F.D.V.G.N. en contra de la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la citada Imputada, por la presunta comisión de delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus partes.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes, de la decisión, remítase anexo a oficio, al Juzgado de origen.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

S.R.S.

Juez Presidente de Corte de Apelaciones (Ponente)

E.V.O.

Jueza Integrante

A.P.S.

Juez Integrante

LA SECRETARIA

11:04 AM