Decisión nº 017 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 10 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Maracay, 10 de marzo de 2011

200° y 152°

CAUSA: 1As 8581-10

PONENTE: DR. F.G. COGGIOLA MEDINA

ACUSADOS: F.F.M.

DEFENSA PRIVADA: ABG. L.E.L.I., RUGGIANTONI PADRÓN J.C. y OTHONIEL TORTOLERO

FISCAL 6° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA

VÍCTIMAS: TORRES BOHÓRQUEZ C.L., TORRES NUMBERG C.L. y BOHÓRQUEZ MORAN MARIALBA

REPRESENTANTE DE LA VICTIMA: Abogada O.A.

DELITO: ESTAFA

PROCEDENTE: TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL

MATERIA: PENAL

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA QUE DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

SENTENCIA:

N° 017

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de la presente causa, procedente del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada F.C., en su carácter de Fiscal Sexto Auxiliar del Ministerio Público del estado Aragua, contra la sentencia publicada en fecha 27-10-2010, en la causa alfanumérica 3C-16.595-10 (nomenclatura del Tribunal Tercero de Control), en la cual decreto el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano F.F.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal; así como del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada O.A. NORATO en su carácter de apoderada judicial de la víctima ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN, en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar, de fecha 27-10-2010 donde entre otras cosas no admitió la Querella.

La Corte considera:

P R I M E R O

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

A.- ACUSADO: F.F.M., quien es venezolano, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 28-04-1969, estado civil soltero, de profesión u oficio ingeniero electrónico, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.661.344, residenciado en: Terraza del Country, Residencias Villas del Country, Casa N° 6, Guaparo, V.E.C..

B.- DEFENSA PRIVADA: abogados L.E.L.I., RUGGIANTONI PADRÓN J.C. y OTHONIEL TORTOLERO.

C.- VÍCTIMAS: TORRES BOHÓRQUEZ C.L., TORRES NUMBERG C.L. y BOHÓRQUEZ MORAN MARIALBA

D.- FISCAL 6° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, abogada F.C..

F.- REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA: abogada O.A..

S E G U N D O

D E L A A D M I S I B I L I D A D

Recibidas como han sido las presentes actuaciones, esta Corte de Apelaciones, le dio entrada a la misma en fecha 09-12-10, designándose como ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y luego de revisadas las actuaciones, consideró que el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas abogadas F.C., en su carácter de Fiscal Sexto Auxiliar del Ministerio Público del estado Aragua, y O.A. en su carácter de apoderada judicial de la víctima ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN, reúne los requisitos exigidos en los artículos 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo declarado admisible por esta Sala en fecha 13-12-2010 por haber sido interpuesto en las condiciones de tiempo y forma exigidos, el Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose el procedimiento respectivo, celebrándose el acto de la audiencia oral y pública en fecha ¬¬¬ 15-02-11, para oír los alegatos de las partes, en consecuencia esta Corte estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 455, eiusdem, procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

T E R C E R O

RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

DEL PRIMER RECURSO:

1. - La ciudadana abogada F.C., en su carácter de Fiscal Sexto Auxiliar del Ministerio Público del Estado Aragua, en escrito cursante del folio 01 al folio 13 de las presentes actuaciones, presentó recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 27-10-10 por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual entre otras cosas manifiesta lo siguiente:

….Se encuentra motivado el presente recurso de Apelación de Auto producido por el Órgano Jurisdiccional en el artículo 447 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal que contempla de la decisión de autos: 1 "Las que pongan fin al proceso " (Comillas y negrillas agregadas). De la decisión que se apela se produce por parte de la Juzgadora de este tribunal, en virtud del decreto de SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano F.F.M., estando esta representación fiscal en total desacuerdo ya que el mismo fue debidamente imputado en lecha 1 7 03 10, ante la Fiscalía Sexta del Estado Aragua., asistido por sus abogados LÓPEZ IDRIAGO L.E. y J.C.R., plenamente juramentados ante Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta circunscripción Judicial, por los delitos antes señalados, donde la defensa debió promover las pruebas a favor de su defendido a los fines de desvirtuar las actuaciones que se le formularon, sorprendiendo a quien suscribe, ya que en la celebración de la audiencia preliminar antes referida, la defensa del ciudadano antes mencionado promueve como una prueba acta debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua bajo N-4, tomo 35, de fecha 03-10-2003, donde se estableció que el ciudadano F.F.M. le vendió la totalidad de sus acciones al ciudadano G.U.F.M., prueba que debió ser admitida para ser debatida en el juicio oral y publico, siendo totalmente falso en virtud que en fecha 14 de Abril de 2008, se realiza Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de Dinomotors Aragua, C.A" efectuada en las oficinas de la Empresa en Maracay, donde se reunieron los ciudadanos G.U.F.M., con el objeto de celebrar la referida asamblea. Así mismo, asistió F.F.M., quien sorprendentemente estaba como representante de Comercialización, lo que quiere decir que el nunca se ha desprendido de los intereses de DINOMOTORS ARAGUA C.A. lo cual riela al folio 98 de la presente causa. El Ministerio Publico tiene el siguiente acervo probatorio en contra de los imputados FALSIROLI MONGELLI G.U., FALSIROLI MONGELLI M.J. y FALSIROLI MONGELLI FLAVIO, prueba que debió ser promovida para ser debatida en el juicio oral y publico. Tal como lo establece el articulo 328 ordinales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERO: Con la Denuncia escrita, de fecha 25-06-2008, consignada por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción; por la ciudadana: MARlALBA BOHÓRQUEZ MORAN, (…omisis…)

SEGUNDO: Con la el Cheque de Gerencia signado con el No. 26001374, de fecha 11 de enero del año 2007, por la cantidad de: CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 151.213.500,00) hoy lo cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL, DOSCIENTOS TRECE CON QUINIENTOS CENTIMOS DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 151.213.500,00) emitido de la entidad Financiera B.B., Sucursal San Jacinto, de Maracay Estado Aragua; a la orden de DINAMOTOR ARAGUA C.A., (…omisis…)

TERCERO: Con los Recibos de Caja Numero: 20787, de fecha 11 de enero del año 2007, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCÍENTOS TRECE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 151.213.500,00) hoy la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MIL, DOSCIENTOS TRECE DOSCIENTOS TRECE CON QUINIENTOS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 151.213,500,00), emitido por la sociedad mercantil DINAMOTORS ARAGUA, por concepto de LIQUIDACIÓN DE VEHICULO en la que se deja constancia la cantidad cancelada y/o pagada por la víctima, la Sociedad Mercantil TRANSPORTE RPM 2021 C.A. (…omisis…)

CUARTO: Con el Recibo de Caja Número: 20916, de fecha 15 de enero del año 2007, por la cantidad de: UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.300.000,00) hoy la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.300,00) (Bs.F. 151.213.500,00), emitido por la sociedad mercantil DINAMOTORS ARAGUA C.A., POR CONCEPTO DE SISTEMA DE SEGURIDAD en la que se deja constancia la cantidad cancelada y/o pagada por la Víctima, la Sociedad Mercantil TRANSPORTE RP ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ, a la Sociedad Mercantil utilizada por los imputados de marras para cometer el ilícito penal que se les atribuye(…omisis…)

QUINTO: Con la Relación de Pago, Cuotas Numero: 2527, de (fecha 16 de enero del año 2007, por la cantidad de: NUEVE MILLONES NOVECIENTOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 9.903.446,00) emitido por la sociedad mercantil CORRETAJE DE SEGUROS UNIVERSITAS DE SEGURO, POR CONCEPTO DE CANCELACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD, en la que se deja constancia la cantidad cancelada y/o pagada por la víctima, la Sociedad Mercantil TRANSPORTE RPM 2021 C.A., (…omisis…)

SEXTO: Con el acta de entrevista, de fecha 18 de Octubre del año 2008, ante la Sub delegación Caña de Azúcar, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; por la ciudadana: MARIALBA BOHORQUEZ MORAN, (…omisis…) quien entre otras cosas expone lo siguiente: "...en el mes de marzo del año 2006, yo tuve un sueño de iniciar una empresa familiar de viajes y turismos, entonces me dispuse a realizar el trámite de dicha empresa, como para ello era necesario la adquisición de un transporte, es decir unos autobuses, FON CREI me pidió unas facturas pro formas las cuales avalaban dicho crédito que fue solicitado por 311.000 Bolívares Fuertes, entre todas las empresas que fui, conseguí una que se llama DINOMOTORS A RAGA U C.A., la cual me hizo entrega de dos Pro Formas, de los dos autobuses que solicité, enseguida FONCREI me otorgo el crédito y me lo otorgaron, ya con eso fui a DINOMOTORS ARAGAUA C.A. solicitándome que para la entrega de los autobuses debía depositar la cantidad de 151.000, bolívares fuertes que es el precio aproximado de uno de los autobuses, efectivamente realice uno de los depósitos y allí en DINOMOTORS, me indicaron que el primer autobús me lo iban a entregar en ocho días...los funcionarios del INDECU me dijeron que los acompañara a la sede de DINOMOTORS ARAGUA C.A., eso hicimos y allí se impuso a esa empresa automotriz...manifestando el mismo que por circunstancia ajenas a ellos no habían podido entregar el vehículo, el cual estaba siendo repotenciado en cuanto al aire acondicionado ya que venía de Colombia y el equipo no estaba apto, en ese mismo momento mi esposo de nombre C.L.T.N. recibió una llamada anónima diciéndole que lo que sucedía con el autobús es que el mismo era usado y había sufrido un choque, pero había sido reparado, en virtud de esta noticia le exigimos a los representantes de DINOMOTORS que nos llevaran a donde estaba el autobús y éste nos respondió que estaba en Valencia, de inmediato por petición nuestra nos llevaron donde estaba el autobús y ahí conversé con un supuesto técnico quien me manifestó que los conductos de aire acondicionados no estaban unidos y el compresor era de menor capacidad...yo digo que uno compra algo nuevo, no deberían hacerle (sic), renovación...nuevamente me dirigí al INDECU, para averiguar qué sucedido con mí denuncia y allí junto con los representan DINOMOTORS ARAGUA, C.A., un señor de nombre MANGANIELLO hizo propuesta de devolverme los 151.000,00 bolívares fue depositados más un dinero en efectivo por concepto de los gastos, realizados y los intereses moratorios que determinase la banca para ese momento, bueno yo le dije que estaba de acuerdo en solucionar la situación, pero que en vez de devolverme el dinero me dieran otro autobús de igual o mayor costo...que por ahora me daban la potestad de que yo buscara otro autobús y ellos me iban a dar el dinero para comprarlo...conseguí un autobús de marca VOLKSWAGEN que estaba valorado en 230.000,00 bolívares fuertes, pero los representantes de DINAMOTORS ARAGAUA C.A., manifestaron no poder cumplir con esta propuesta...". Dicho elemento de convicción relaciona a los Imputados de autos con los hechos que se les atribuye y con el delito atribuido, ya que se afirma que fue víctima del engaño y artimaña utilizados por los Imputados de marras, quien en Nombre de la Empresa o Sociedad mercantil DINOMOTORS ARAGUA C.A., y en pleno conocimiento de sus Derechos.

SEPTIMO: Con el acta de entrevista, de fecha 18 de Octubre del año 2008, ante la Sub delegación Caña de Azúcar, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; por C.L.T.B., de nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas Distrito Capital, Fecha de nacimiento 26-02-1983, de 25 años de edad, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, en sus carácter de Representantes legales de la Sociedad Mercantil denominada "TRANSPORTE R.P.M, (C.A.", (sic) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; registrado bajo el No. 52, Tomo 9-A, en fecha 14 de febrero del año 2006; quien entre otras cosas expone lo siguiente: "...la Empresa cuyo nombre es TRANSPORTE RPM 2021 C.A., en el cual yo soy Vicepresidente, el crédito solicitado era para la adquisición de dos autobuses y entre los requisitos que nos pidió FONCREI fueron las pro formas de dichas unidades...en la empresa DINOMOTORS ARAGUA C.A., nos manifestaron tener los autobuses, pero directamente a la mano solo tenían un autobús, el cual era del año 2006, por nuestra premura lo aceptamos...nos entregaron las proformas en representación de nuestra empresa se libero un cheque de gerencia a DINOMOTORS ARAGAUA C.A., por la cantidad de 151.213,50 Bolívares Fuertes, correspondiente al costo de contado del primer autobús aproximadamente 8 días nos hacía entrega de la unidad...nos dirigimos al INDECU para formular nuestras denuncia...el vehículo autobús que nos habían asignado a nosotros era usado y que al parecer había su un choque y lo estaban reparando...posteriormente se hizo Inspección Judicial por parte del Juzgado Segundo del Municipio Girardot y M.B.I. de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, donde se demostró que efectivamente el Autobús que nos iban a vender era usado y estaba en malas condiciones...

Dicho elemento de convicción relaciona a los Imputados de autos con los hechos y con el delito que se les atribuye, ya que se afirma que fue víctima del engaño y artimaña utilizados por los Imputados de marras, quien en Nombre de la Empresa o Sociedad mercantil DINOMOTORS ARAGUA C.A., y en pleno conocimiento de sus Directores y Gerente, se valen de la necesidad presentada por la víctima, de Obtener un Vehículo, el cual sería incorporado al Turismo del Estado y del País, la indujo a realizarle el través de los depósitos Bancarios, para obtener así un provecho económico injusto, toda vez que pese a las gestiones administrativas y extra Judiciales jamás le devolvieron el dinero cancelado y menos aún no le entregaron el Vehículo autobús ofertado cuya acta de entrevista; al ser adminiculada con las demás acta de Investigación guarda similitud en señalar que efectivamente ocurre la Negociación entre las partes, en la que la Víctima cancela totalmente la Unidad de Trasporte prometida por los Representantes de la Empresa DINOMOTORS ARAGUA C.A., teniendo por respuesta que a diferencia de la contratación inicial de adquirir y hacer la entrega de un vehículo Nuevo Cero "0" Kilómetros, se pudo constatar que el mismo era Usado, estaba siendo reparado en su parte mecánica coma de latonería pues se trataba de una unidad o Vehículo que había sido chocado; todo lo cual relaciona a los Acusados con los hechos investigados y los delitos imputados.

OCTAVO: Con la Factura PROFORMA, de fecha 20 de Mayo del año 2006, emitida por la Sociedad Mercantil DINOMOTORS ARAGUA, C.A., mediante el cual se señala lo siguiente: "...PRIMER BENEFICIARIO: TRANSPORTE RPM 2021 C.A. NOMBRE DEL CLIENTE: MARIALBA BOHORQUEZ. VEHÍCULO: BUSETA NPR. USO: COMERCIAL TURISTICO. PRECIO DEL AUTO: 145.000.000,00. SEGUROS: 7.000.000,00. EJECUTIVO DE VENTA: GIANCARLO FALSIROLI...".

Cuya Factura, sirve de elemento de Convicción a esta parte Fiscal, pues a través de ella se deja constancia la cantidad cancelada y/o pagada por la Víctima, la Sociedad Mercantil TRANSPORTE RPM 202] C.A., Representada por la ciudadana MARIALBA BOHORQUEZ, a la Sociedad Mercantil utilizada por los Imputados de marras, con la empresa de segundad, para cometer el ilícito penal que se les atribuye, pues se trata de la misma cantidades expresada por la víctima en su denuncia, por concepto de Sistema de Seguridad del Vehiculo ofertado, cuyo elemento de convicción demuestra efectivamente que los Imputados de autos, logran el lucro requerido para configurar el delito de ESTAFA, toda vez que a través de las Actividades ilícitas desarrolladas por la empresa, según lo dispone el Numeral 3° del Artículo 16 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, los Imputados logran recabar a través de las entidades financieras el dinero que las víctimas pagan, confiando y envueltas en el engaño de que se trata de una negociación confiable, caen en el ardid hábilmente desarrollado por los imputados de marras.

NOVENO: Con la COTIZACION, de fecha 16 Enero del año 2007, emitida por C.A., la Sociedad Mercantil DINOMOTORS ARAGUA, C. mediante el cual se señala las características del Vehículo objeto de la negociación siendo este una NPR BUSETA CARROZADO C.A., Nombre del Cliente: TRANSPORTE RPM 2021 C.A., a través del cual se evidencia que el costo total del cien por ciento (100%) es de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BILÍVARES (Bs. 159.265.272,00), a la vez que se indica a través de esta Cotización, los gastos por concepto de P. de seguro y demás gastos administrativos por concepto de adquisición de la referida Unidad.

Cuya Factura de Cotización sirve de elemento de convicción pues mediante esta, se evidencia las condiciones generales y operativas de la Negociación, con cuyo documentó le dan credibilidad a la operación allí señalada, logrando con ello el engaño, y los artificios capaces de sorprender la buena fe de la víctima, quien procede a desembolsar las cantidades de dinero requerido por la Sociedad Mercantil DINAMOTORS ARAGUA C.A., Representada por los Imputados plenamente identificados en el capitulo Primero del presente escrito acusatorio, todos los cuales se asocian con las claras intenciones de valerse de las artimañas expuestas en este documento para obtener así una retribución económica e perjuicio de las víctimas, quien solo esperaba a cambio la entrega de un vehículo cuyas características se encuentran señaladas en el presente documento, el cual nunca fue entregado y obviamente jamás hubo la buena intención o un interés por parte de los representantes de la empresa en dar cumplimiento al contrato suscrito entre las partes...

DEL SEGUNDO RECURSO:

La ciudadana abogada O.A. NORATO, en su carácter de apoderada judicial de la víctima ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN, en escrito cursante del folio 18 al 25 de la presente causa, anunció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-10-10 por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

…Con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 29 de octubre del año 2010, donde la recurrida incurrió en flagrante violación al derecho consagrado en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causándole un gravamen irreparable a la ciudadana Victima en la presente causa al no admitir la querella y sustenta la recurrida su escalofriante decisión en el hecho de que, según su entender, la oportunidad para interponer la querella había prescrito, es decir que la querella se interpuso en extemporáneamente. No obstante, yerra el juzgado en su decisión por cuanto, de la lectura del artículo 294 del Copp, se desprende sin esfuerzo alguno, que no existe una oportunidad especial! para promover la querella y adquirir así, el carácter de victima En efecto, el articulo 294 del Copp establece los extremos que de le contener el memorial de querella para que la misma sea admitida. Estos extremos formales son:

1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio, residencia del querellante (...) y sus relaciones de parentesco con el querellado (...)

2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado (...)

3. El delito que se le imputa, lugar, día y hora de su perpetración

4. Una relación especificada de todas las circunstancia hecho... (...)

Ahora bien, de la revisión del memorial de querella incorporado a los autos se desprende sin esfuerzo alguno, que el mismo llenó todos sus extremos que precisa la norma adjetiva en comento para su admisibilidad, no obstante y si lo anterior fuera poco, en ausencia de alguno de los requisitos que taxativamente establece el Copp, el Juez podrá ordenar que se subsane de conformidad con el tercer aparte del articulo 296 del copp, las deficiencias que eventualmente pudiera contener el memorial de querella.

De igual manera señala nuestra Sala de Casación penal en sentencia numero 301 del 16 de marzo del 2000 lo siguiente En el sistema de la sana critica no basta que el juez se convenza a si mismo y lo manifieste en su sentencia es necesario que mediante el razonamiento y la motivación el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento basado este en las leyes de la lógica las máximas de experiencia y el razonamiento científico de la determinación judicial, cuya inobservancia por parte de los jueces de mérito amerita la censura de la casación...."

En este sentido la recurrida debió analizar el contenido de los alegatos; de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia y las desestima; determinar de forma p circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditado exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de h de derecho en que se baso para negar la admisión de la querella para así lograr el propósito requerido, y finalmente saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley.

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que solo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso \en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido; por otra parte la motivación del auto garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que estas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer y eventualmente atacar las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones.(Omissis)"

Mediante lo aludido por esta representación de la Victima es evidente que la tesis indicada por quien aquí subscribe, es perfectamente sustentable por la doctrina casacional, a la cual he recurrido, debido a la violación flagrante a los derechos constitucionales y legales en la cual se sustenta la decisión hoy recurrida lo cual es perfectamente conteste con lo establecido %i articulas 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La justicia debe aplicarse con las observancias debidas al orden Jurídico preestablecido.

La recurrida no expresa de manera resumida la motivación del auto, al respecto es importante destacar:

NUNCA ENTREGO LAS ACTAS DEL AUTO MOTIVADO A PESAR DE LA INSISTENCIA DE QUIEN AQUÍ SUBSCRIBE, LAS MISMAS j FUERON SOLICITADAS TODOS LOS DÍAS POSTERIORES A LA ^ CELEBRACION DE LA AUDIENCIA, SE DEJA CONSTANCIA ANTE EL TRIBUNAL

Asimismo, nuestro más alto tribunal, en su sala de casación penal, en sentencia N° 1192 del 21 de septiembre del 2002 expresa:

El principio de tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, y cubre además toda una serie de aspectos relacionados como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión.

AUNADO AL HECHO DE QUE LA RECURRIDA NUNCA LAS COPIAS DEL AUTO MOTIVADO DEL ACTA DE A PRELIMINAR, POR LO CUAL DEJA A LA VICTIMA EN ES INDEFENSION AL NO CONOCER PORQUE DESESTI QUI-RELLA.

Por las razones de hecho y de derecho esgrimido por esta representante de la victima y siendo evidente que el tribunal hoy recurrido violentó lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicito la nulidad de la sentencia hoy recurrida en amplio apego a lo establecido en el primer aparte del articulo 457 del código orgánico procesal penal. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

EL JUEZ DE CONTROL SOLO PUEDE DECLARAR DE PLANO LA INADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA, CUANDO DE LA MERA REDACCION DE LOS HECHOS DESCRITOS EN ELLA SE APRECIE QUE ESTOS NO SON TIPICOS, ES DECIR QUE NO REUNEN LOS ELEMENTOS EXTERNOS O APARENCIALES DEL TIPO DELICTIVO QUE INVOCA EN LA CALIFICACION JURIDICA…

DEL EMPLAZAMIENTO:

En fecha 02 de noviembre de 2010 cursa auto cursante al folio 14 de la presente causa, mediante el cual la jueza a-quo, acordó emplazar a las partes, del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada F.C., en su carácter de Fiscal Sexto Auxiliar del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control en audiencia preliminar celebrada en fecha 27-10-10, y transcurrido el lapso correspondiente, se observa que los ciudadanos abogados L.E.L.I., RUGGIANTONI PADRÓN J.C. y O.A.T.R., en su carácter de defensores privados del ciudadano F.F.M., dieron contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

…Ahora bien, la Fiscalía fundamenta su apelación en lo siguiente: “la decisión que se apela se produce por parte de la Juzgadora de este tribunal, en virtud del decreto de SOBRESEIMIENTO, a favor del ciudadano F.F.M., estando esta representación Fiscal en total desacuerdo, ya que el mismo fue debidamente imputado en fecha 17-03-10 ante la Fiscalía Sexta del Estado Aragua, asistido por sus abogados LOPEZ INDRIAGO LUIS ERNETSO Y J.C.R., plenamente juramentados ante el Juzgado 6 de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por los delitos antes señalados, donde la defensa debió (resaltado nuestro) promover las pruebas a favor de su defendido a los fines de

desvirtuar las imputaciones que se le formularon, sorprendiendo a quien suscribe (resaltado nuestro) ya que en la celebración de la audiencia preliminar, antes referida, la defensa del ciudadano antes mencionado promueve como una prueba acta debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua bajo el número 4 tomo 35 de fecha 03-10-2003 donde se estableció que el ciudadano F.F.M., le vendió la totalidad de las acciones al ciudadano G.U.F.M., prueba que debía ser admitida para ser debatida en juicio oral y público.

Ahora bien ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, causa una sorpresa inmensa el hecho que el Ministerio Público, que es por rango Constitucional la figura que tiene el poder punitivo del Estado, no sepa que ella en la fase de investigación actúa como parte de buena fé, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía está obligada de investigar aquellos hechos que inculpen pero también aquellos hechos que exculpen, aunado al principio de rango constitucional que recoge como principio el Código adjetivo cuando en su artículo 8 establece el Principio de inocencia, el cal la Fiscalía parece olvidar.

Establecemos esto como punto de inicio para contestar la presente apelación porque el Ministerio Público parece que se le olvido que la carga de la prueba la tiene ella como titular de la acción penal, en consecuencia es el Ministerio Público el encargado de demostrar la culpabilidad de las personas, ello en virtud de ese principio de ¡inocencia que poseen los imputados en el proceso, en consecuencia el imputado no tiene que demostrar su inocencia.-

Por tal motivo causa indignación para esta defensa que la Fiscalía diga como fundamento serió para la apelación que esta defensa debió .promover las pruebas a favor de nuestro defendido, sorprendiendo a la vindicta pública cuando promovimos el acta de registro mercantil de la empresa DINOMOTORS ARAGUA C.A, donde el ciudadano F.F.M., vendió la totalidad de sus acciones.

Ahora bien, causa más indignación cuando la Fiscalía no estableció, no menciono, no informo, no comunica a esta Corte de Apelaciones, que la defensa promovió una serie de diligencias en la fase de investigación siendo las mismas pertinentes y necesarias las cuales el Ministerio Público nunca contesto para saber si las negaba o admitía, (violación a las artículos 49 y 51 Constitucional) y como tampoco jamás las mando a evacuar, como también el Ministerio Público jamás dice en su escrito qué la defensa promovió una serie de testimonios que fueron mandados a tomar a través del órgano de investigación es decir Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y que jamás fueron evacuados; que de haber sido el Ministerio Público diligente, serio y responsable en la presente investigación se abría dado cuenta que el ciudadano F.F.M., no era accionista de la empresa al momento de la ocurrencia de los hechos.-

Por otra parte la defensa no es responsable, cuando el Ministerio Público solicita al Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua las actas de registro de la empresa y la Fiscalía no analiza todas las actas en su conjunto para verificar los posibles cambios que la empresa a través de las diferentes actas de asamblea general, en consecuencia el análisis de las pruebas corresponde a la Fiscalía y no a la defensa, esta situación es tan clara para el Ministerio Público que la misma Dirección de Revisión y Doctrina a establecido lo siguiente:

Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, oficio DRD-14-121-2002 de fecha 14-02-2002, Informe anual del Fiscal General de la República 2002, Pág. 418-419, establece:

"...el imputado no puede intervenir de forma directa, en el proceso de motivación del Fiscal del Ministerio Público, que antecede a la formulación de la acusación, sino que en el mismo sentido de la afirmación hecha por el Fiscal...del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en su oficio, corresponderá al defensor alegar en las instancias oportunas, los elementos de convicción pertinentes a la demostración de la inocencia del imputado y al Juez corresponderá ponderarlos para admitir o no la acusación presentada.

En consecuencia del análisis realizado a la doctrina antes citada no entiende los suscritos como la Fiscalía puede argumentar que la defensa no fue diligente , cuando es en la fase intermedia (artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal), cuando le corresponderá a la defensa presentar las pruebas y alegatos necesarios para demostrar la inocencia de nuestros representados, tal como la doctrina del Ministerio Público lo ha afirmado, la cual es vinculante para los Fiscales del Ministerio Público y su inobservancia es causal de destitución.-

Precisamente es la fase intermedia o Preliminar la fase donde el de Control, vigila, fiscaliza, regula la actuación del Ministerio Público, ese poder que ostenta el Ministerio Público es regulado en la fase preliminar y por ello el Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional determino lo siguiente:

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia Magistrado Dr. F.C., de fecha 20-06-05, Sentencia Nro 1303, expediente 04-2599 mediante la cual deja sentado lo siguiente:

"...En otras palabras si el pedimento Fiscal tiene basamento serlos que permitan vislumbrar un pronóstico de condena con respecto al imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria. Y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina "la pena del banquillo…

-(resaltado nuestro)

Es decir, el Juez tiene que analizar todos los elementos presentados en el acervo probatorio presentado por las partes en consecuencia, si no existe como en el presente caso elementos que determinen culpabilidad al imputado el Juez de Control puede y debe poner coto a los abusos y violaciones del Ministerio Público.-

Así mismo traemos a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 1500, la cual establece:

La sentencia n° 1.500/2006, de 3 de agosto, dictada por esta Sala Constitucional, estableció lo siguiente:

"...se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado) son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión, (resaltado nuestro).-

3.2. En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los Imputados y la supuesta víctima y en el Incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

Por las razones que fueron expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara que HA LUGAR a la solicitud de revisión constitucional que intentaron, el 17 de mayo de 2006, los ciudadanos FRANCISCO CROCE PISANI, C.S. y F.A. contra la sentencia número 96 que pronunció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 21 de marzo de 2006. En consecuencia, ANULA el referido fallo y REPONE la causa al estado de que la Sala de Casación Penal dicte nueva decisión respecto del recurso de casación que incoaron la representación del Ministerio Público y la víctima, con estricta sujeción a la doctrina que queda establecida en la presente decisión".

(…omisis…)

Es lamentable que este tipo de argumentos sean los que el Ministerio Público tiene para sustentar esta apelación y traer a esta honorable Corte de Apelaciones para su valoración, y digo lamentable por el hecho que el Ministerio Público parece no saber cual fue el acto conclusivo que dicto, para ello esta defensa pasa a explicar lo siguiente: si bien es cierto la Fiscalía cuando imputo a nuestro representados lo hizo por tres delitos como fueron ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, LEGITIMACION DE CAPITALES Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, en su acto conclusivo gracias a los argumentos y pruebas presentadas por la defensa, acusa solo por los delitos de ESTAFA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, es decir elimina el tipo penal de la ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y LA LEGITIMACION DE CAPITALES.-

En consecuencia fue el Ministerio Público el que elimino el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, no la juez de control en su decisión (subrayado nuestro), en consecuencia el Ministerio Público debería ser serio y responsable al realizar un argumento de derecho y de hecho y elevar a la Corte de Apelaciones situaciones reales y no omitir o cambiar situaciones fácticas del proceso, en consecuencia solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, haga un llamado de atención al Ministerio Público para que en lo sucesivo sea mucho más serio y responsable en sus afirmaciones.

Ahora bien, tratando de interpretar lo que quiso decir la Fiscalía es que efectivamente la Juez desestimo el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, con respecto a los ciudadanos MAURICIO FALSIROLI MONGELLI Y G.U.F.M.. Esta desestimación se origino por cuanto el planteamiento "jurídico" de la Fiscalía era que como existían tres imputados y la Ley Contra la Delincuencia Organizada establece que tres personas o mas se considera que están en los supuestos de la referida Ley por ello acuso por ASOCIACION PARA DELINQUIR; en la audiencia preliminar fiscalía no argumento otro hecho cierto para justificar el tipo penal antes señalado, y efectivamente al demostrar la defensa que el ciudadano F.F.M., no es accionista de la empresa Dinomotors para el momento de la ocurrencia de los hechos, en consecuencia de manera lógica el argumento esgrimido por la Fiscalía se cae por su propio peso y en consecuencia la Juez de Control de manera acertada y apegada a derecho, desestima el delito in comento.-

(…omisis…)

Por todos los argumentos de hecho y de derecho solícito a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, acuerde declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por la Fiscalía 6 del Ministerio Público del Circuito Judicial del estado Aragua.-

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA:

Ahora bien, le corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer sobre el recurso propuesto, y en tal sentido, considera necesario a los fines de decidir sobre el mismo, reproducir lo central de la sentencia publicada en fecha 27-10-2010, por Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la causa alfanumérica 3C-16. 595.10 (nomenclatura del Tercero Control) que riela a los folios al de la presente causa, así tenemos:

…En la presente causa se evidencia, que los elementos de convicción con los que cuenta la representación Fiscal a juicio de quien aquí decide resultan insuficientes para sustentar una acusación en contra del ciudadano FALSIROLI MONGELLI FLAVIO, toda vez que no esta acreditado en autos la existencia de hecho punible alguno, por cuanto de la narrativa de los hechos se desprende que los mismos ocurrieron en fecha 11-01-2007, cuando la ciudadana MARIALBA BOHORQUEZ MORAN, plenamente identificada en la presente causa, en su condición de representante legal de la Sociedad Mercantil denominada TRANSPORTE R.P.M 2021, realizó negociación por la adquisición de un vehículo tipo autobús, marca Chevrolet, modelo NPR, BUS CAR, año 2005, color blanco, placas MEF-00B, serial de carrocería 9GCNPR7125B006447, serial de motor 213241, para lo cual canceló la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 162.416.946,00) etc. Evidenciándose de las presentes actuaciones, que la fiscalía del Ministerio Público, procedió a realizar la imputación correspondiente y la consecuente acusación, tomando en cuenta el acta constitutiva de la empresa de fecha 03-diciembre-2002, en contra de los propietarios de la empresa DINOMOTORS ARAGUA C.A para esa fecha, sin embargo de la revisión de las actas se observa que en fecha 01-09-2003 el ciudadano FALSIROLI MONGELLI FLAVIO, quien era propietario de la cantidad de CIEN MIL NOVECIENTAS DIECISÉIS (100.916) ACCIONES, ofreció en venta las mismas, siendo compradas en su totalidad por el ciudadano G.U.F.M., quedando dicha venta asentada en el libro de Accionistas de la compañía, asi cómo en el Tomo 35-A, número 04, de fecha 03-10-2003 del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua., por lo tanto dejó de ser accionista de la empresa y para la fecha en que se producen los hechos denunciados por la víctima, ciudadana MARIALBA BOHORQUEZ MORAN, el mismo no era accionista de la empresa, no considerando esta juzgadora que al tomar la decisión in comento haya entrado a conocer del fondo del asunto.

En este sentido se invoca la decisión N° 1303, de fecha 20-06-2205, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, en la cual se establece entre otras cosas: "Debe esta sala señalar previamente que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio otorgamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o , sustancias, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo", (negrilla y subrayado propio)

Estas circunstancias permiten a esta juzgadora determinar que "EL HECHO OBJETO DEL PROCESO NO PUEDE ATRIBUIRSELE AL IMPUTADO", ciudadano F.F.M., en virtud de que para el momento de la realización del hecho, ya el mismo no era accionista de la empresa DINOMOTORS ARAGUA C.A, por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano FALSIROLI MONGELLI FLAVIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho no puede atribuírsele al imputado . Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA.

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida al ciudadano: FALSIROLI MONGELLI FLAVIO, venezolano, de 40 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.661.344, fecha de nacimiento 28-04-1969, estado civil soltero, profesión u oficio, Ingeniero electrónico, residenciado en: Terraza del Country, Residencias Villas del Country, Casa N° 6, El Guapazo. V. estadoC., de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto El hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado…

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

CELEBRADA POR ESTA CORTE DE APELACIONES

En audiencia oral y pública celebrada por esta Sala, en fecha 15 de febrero de 2011, las partes expusieron lo siguiente:

…esta representación de la fiscalia, ocurre ante esta honorable corte en virtud de la decisión tomado por el tribunal tercero de Control en la audiencia preliminar celebrada contra los acusados, donde el tribunal decide no admitir el escrito de querella presentado por la victima; el tribunal o la juez confundió la normativa legal, establecida en el articulo 292 del Código Orgánico Procesal Penal; así como lo establecido en el articulo 327 tercer aparte del mismo código; de igual manera decide admisión parcial del escrito de acusación porque considero que el fiscal se había excedido en la imputación en cuanto a los delitos de asociación para delinquir; si embargo obvio que efectivamente el Ministerio Público; los acusa igualmente por el delito de estafa establecido en el articulo 462 del Código Penal, concatenados con el articulo 16 numeral 3 de la referida ley; no admitiendo el delito de delincuencia organizada; así lo dice la ciudadana juez en su decisión; ella solo debió verificarse que la acusación cumpla con los requisitos del articulo 326 del referido código; verificar si l acusación cumple con los mismos requisitos y no irse al fondo como aquí lo hizo cuando muy bien es sabido, de que demostrar se da en la etapa del debate oral; considera esta vindicta publica que en su decisión hay un error ya que incumplió con el ultimo aparte del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal; valoro medios de pruebas los cuales no le esta permitido a los tribunales de control; decretando así el sobreseimiento al ciudadano F.F.M.. Consta del folio 73 al 76 riela acta, la toma de decisiones, es Gerente de comunicaciones se demuestra la participación de dicho ciudadano en la empresa; considerando el ministerio público; el delito de Estafa también se encuentra demostrado; no puede el tribunal decretar un sobreseimiento, basándose en que el imputado pudo demostrar la venta de sus acciones, cuando esto debe ser verificado por un tribunal de juicio, lo cual fue un exceso de este tribunal, dar como fehaciente un acuerdo, si observamos el acuerdo reparatorio debe ser propuesto por el imputado y ser admitido por la victima, ni siquiera el Ministerio Público, puede aceptar este tipo de acuerdos como lo prevé el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal en esa etapa que si era la de control de proponerlo, todo ocurrió extra audiencia, aun cuando acuerda, que efectivamente ese planteamiento surgió en dicha audiencia surgió extrajudicialmente dicho acuerdo, es cuando la juez proponen el acuerdo reparatorio, y no cubría con la expectativa que la victima espera, un vehiculo que había sido adquirido, tal situación le ha traído diversas problemas, solicito que se anule la decisión tomada y se reponga la causa y se reponga la causa a la etapa que se celebre la audiencia preliminar en un tribunal distinto al tercero de control; y se verifique los artículos 326 y 327 del código arriba mencionado; es todo. Seguidamente la magistrada Presidenta le concede el derecho de palabra a la representante de la Victima O.A.; quien expone: Esta defensa ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de apelación presentado, ya que la Juez Tercero de Control en su decisión no admitido la querella presentada; por considerarla extemporánea y muy especifico en los requisitos de la querella de la querella, los cuales fueron claramente especificados en la querella, este con la flagrante violencia a la ciudadana victima, el abogado de la defensa en aquel entones era fiscal, solicito la desestimación de la denuncia y declare sin lugar la desestimación, para que conozca del caso, solicita se deje sin efecto la decisión tomada por la Juez Tercero de control donde declaro inadmisible la querella, por considerarla extemporánea, solo puede inadmitir; solicito que se reponga al estado de la celebración de una audiencia preliminar; es todo; Seguidamente se le concede la palabra a la representante de la victima ciudadana J.J.R.C.; quien expuso: Particularmente solicito se ratifique lo que dijo la vindicta publica y la colega, y se admite la acusación por los delitos de Estafa y Asociación para delinquir; la victima tiene cuatro años viviendo un calvario, la institución la obliga a cancelar el crédito que le aprobó el Gobierno y ellos abusaron de la fe; por ello solicito se declare Con lugar el recurso de apelación interpuesto. Seguidamente la magistrada Presidenta le concede el derecho de palabra a la ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN, en su carácter de víctima, quien expone: “ Buenos días a todos los presentes; yo creo que la veracidad de los hechos se demuestra con pruebas y las pruebas existen; yo tengo un recibo original del monto del autobús, donde se demuestra que yo se lo compre a una compañía anónima que se supone que es un grupo de accionistas; en virtud que pasaba el tiempo y ellos me dijeron que en ocho días me daban respuesta; yo elabore una carta y ellos la firmaron, el presidente en el momento de la compra venta, he sido victima de una estafa, yo creo que si el estado Venezolano, le dio lugar a un Juez es para que hago su trabajo así como yo tengo constancia de un tribunal de Municipio que dice que el vehiculo que compre a Dinomotor; fue producto de una estafa estaba, yo solo pido justicia, yo no creo que exista ningún articulo que este a favor de los estafadores ; igualmente quiero decir que el expediente se desapareció en una oportunidad en la PTJ y yo lo organice porque tengo todos los originales; ellos me decían que Dinomotor no iba para allá. El estado Venezolano esta involucrado en toda esta situación como primera victima de esta estafa y delincuencia organizada, tengo la pruebas ; así como la segunda victima es transporte RPM 2021 C.A, porque ratifico esto; los ciudadanos dicen que el dinero no es del estado; y claro que si los fondos son del estado; yo organice esta empresa y lamentablemente me quieren embargar por todos lados, gracias a Dinomotor Aragua, y el Doctor Indriago era fiscal de esta misma causa, y queda a su criterio como es que ahora defiende a los acusados. De igual manera solicito la presencia de la General Motor, yo tengo citaciones de embargo, tengo una deuda de Cuatro Ciento Mil Bolívares Fuertes, con la institución del Estado; yo también pido la presencia del Gobierno; el vehiculo viene de Colombia para acá dicen ellos y de ahí lo vendió, y Dinomotor Aragua, simplemente el trayecto de Colombia para aca, hay una segunda Victima , pido una palabra que reina a nivel mundial Justicia, porque no solamente esta presente un daño si no también una estafa, un daño a la salud, daño moral a mi, a mis hijos y a mi esposo, y a una empresa que yo quise organizar la cual esta declarada en quiebra; mi familia esta destrozada, mi hijo no pudo culminar sus estudios; y mi empresa en quiebra; necesito con la justicia divida primeramente ante Dios; se haga justicia y no hay ninguna Ley en esta país que defienda a personas que no tienen razón; uno de los abogados en la audiencia preliminar no tenia autoridad para entrar, ni siquiera tenia cedula de identidad. Cuando uno tiene la razón tiene que aplicar las verdaderas. Entramos a la audiencia y luego dicta un sobreseimiento. El daño económico que le hicieron a mi familia no tiene nombre, hemos sangrado por culpa de Dinomotor Aragua. Tengo la prueba del tribunal donde dice que el mismo fue chocado, usado y luego vendido como nuevo la firma del tribunal municipio, ha sido chocado, usada, y vendida como nueva, estamos sufriendo, por ello pido justicia ciudadanos jueces; es todo. Seguidamente se le concede la palabra al ciudadano C.L.T.N.; quien expone: Veo esto con preocupación hemos sufrido demasiado he visto muchas anormalidades en el proceso, en el expediente se perdió, la demora, tuvimos que denunciarle en Caracas por no dar celebridad al caso, nunca nos atendió el fiscal Séptimo, en el mes de septiembre hicimos una comunicación al tribunal para que le diera celebridad al caso, así mismo solicitamos la prohibición de salida del País, hicieron caso omiso, en el mes de enero, a gusto del cliente, nos dijo vamos hacer la audiencia para el día 13 y dijo no mi cliente no puede porque va a estar de viaje. Para futuras oportunidades eso pero se haga justicia; es todo. Seguidamente se le concede la palabra al ciudadano C.T., quien expone: yo ratifico todo lo que han dicho y solo pido justicia, es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa L.E.L.I.; quien expuso: Buenos días, comienzo mi exposición contestando lo que señalo la fiscal; debo señalar la fiscalia cuando hace su formal escrito de acusación manifiesta que de alguna manera el tribunal de control había declarado el sobreseimiento, si esta escrito de que el Ministerio Público, imputo por esos delitos, cuando realizo su acusación con respecto a esta posición, elimina estos delitos penales, el segundo lugar, me llama poderosamente la atención cuando señala que la defensa debió promover las pruebas a favor de su defendido y porque la carga de la prueba esta en parte del Ministerio Público, no de la defensa y precisamente no es culpa de la defensa, cuando pidió la parte constitutiva le mando una sola, no es culpa eso de la defensa. El ciudadano Flavio falsiroli no tenia ningún relación de la empresa; la juez de control tenia la capacidad para decidir como lo hizo; ya que no es posible que una persona se vaya para juicio y no tenia ninguna acto en el momento de ocurrir los hechos; es decir ya no era socio de la misma y la Juez al ver que no había delito decreto el Sobreseimiento el fiscal no dice que esta defensa, realizo y solicito una serie de diligencias y se citaran varias personas, lo cual no se hizo; así como a la Directiva de Dinomotor; , ahora bien hay sentencia reiterada. Ahora bien con respecto a la apelación al punto de la querellante la declara inadmisible, cuando vemos la estructura de la apelación no dice que ordinal, del articulo 447, en segundo lugar la fiscalia en su apelación, no tomo en su punto en su escrito el articulo 120 establece los derechos de la victima, es la fase de investigación, la victima no le tocaba presentar una querella; según el articulo 327 así lo señala y establece todo lo que puede hacer la victima, el Ministerio Público en la fase intermedia, no dice que se puede presentar una querella, si no una acusación propia, se le paso el lapso, y quiso corregir esta situación con una querella; por eso la juez declara que esta fuera de lapso esa querella, por ultimo para concluir es importante señalar lo que dice el Ministerio Público, con respecto al acuerdo reparatorio, esta confundiendo ella no estuvo presente eso es acto; y eso es falso el mismo se propuso en audiencia en la oportunidad respectiva y la victima lo rechazo y así quedo planteada, y la victima ; por ellos solicito, se declare sin lugar dicha apelación. Seguidamente se le concede la palabra al abogado RUGGIANTONI PADRON J.C.; quien expuso: Buenos días, básicamente quiero dejar constancia de los documentos presentados por la parte la operación entre mi representado y la victima fue una relación de índole contractual la hoy demandante intento una acusación ante el Indecu hoy Indepabis, donde la partes manifestaron en un acta que consta en el expediente que por motivos de deficiencia fabricado fuera de Venezuela y no podía serle entregado en dicha fecha, se le devolvía la totalidad del vehiculo mas los gastos generados y una compensación; esta acta quedo plasmada en esos instrumentos; aquí no existe ninguna Estafa a ella se le ofreció la devolución del dinero, por el orden de mil bolívares fuertes y no acepto y era uno de los requisitos que se ella solicitaba, la victima pudo verificar el vehiculo, a ella no se le causo ningún daño a mi humilde opinión no existe la estafa ni siquiera simple, aparte que la que solicito como pruebas la defensa no fueron ofrecida por la fiscalia; por ello solicito se ratifique la decisión del tribunal de control y se declare sin lugar la apelación. De seguidas la Magistrada Presidenta de la Corte le ordena al Secretario imponga al acusado del precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez impuesto manifestó su deseo de declarar, por lo que expuso el ciudadano: F.F.M.; buenos días, a todos los presentes, realmente ya mis abogados hablaron de la parte técnica, fui fundador de la compañía de índole familiar, por cuestiones familiares decidí separarme de esa compañía, para el momento que sucedió todo esto ya no era accionista en esa compañía me sorprende estar imputado en esto yo quisiera hablar como humano, como persona, también es cierto que he tenido que lidiar con calumnias; insultos por parte de la victima; escuchar que somos estafadores ; todos el trabajo que ha hecho mi padre desde que llego a esta ciudad; ha sido honesto. La unidad no estaba en condiciones y eso se le informo a ella pido hagan justicia, y quieren involucrar a mi padre que tiene 84 años en todo esto; es todo…”

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

Del estudio detenido de la decisión impugnada observa esta Corte de Apelaciones que en el acta de la audiencia preliminar la Juez Tercera de Control abogada M.S.Á., entre otros pronunciamientos dictó Sobreseimiento de la causa a favor de acusado FALSIROLI MONGELI FLAVIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, así mismo inadmitio la querella presentada por la víctima contra los ciudadanos FALSIROLLI MONGELLI G.U., FALSIROLLI MONGELLI M.J. y FALSIROLLI MONGELLI FLAVIO; en ese sentido la abogada F.C. en su condición de Fiscal Sexto Auxiliar del Ministerio Público del estado Aragua y la abogada O.A. NORATO apelaron de la citada audiencia preliminar, por lo que de seguidas esta Alzada pasa a pronunciarse de los recursos de apelación planteados y lo hace en primer lugar del recurso de apelación presentado por la representante de la Vindicta Pública.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA FISCAL SEXTO AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Plantea la representante de la vindicta pública un total desacuerdo con en el sobreseimiento decretado a favor del ciudadano F.F.M., señalando que la defensa del citado imputado debió promover las pruebas a favor de su defendido a los fines de desvirtuar las imputaciones que se le formularon; argumentando igualmente durante la audiencia celebrada ante esta Sala en fecha 15 de febrero de 2011, que la jueza a quo incumplió con el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar medios de prueba los cuales no les esta permitido a los tribunales de control y que conllevo a decretar el sobreseimiento a favor del ciudadano F.F.M..

Al respecto se tiene que del contenido del acta que recoge lo acontecido en la audiencia preliminar celebrada en fecha 27 de octubre de 2010, cursante a los folios setenta y ocho (78) al ochenta y seis (86), así como del texto in extenso del auto de sobreseimiento de fecha 27 de octubre de 2010 cursante a los folios ciento dos (102) al ciento siete (107) se evidencia palmariamente que, la instancia judicial a-quo, ciertamente como lo alega la vindicta pública, entro a resolver el fondo de la causa, inobservando la prohibición legal expresa inserta en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, al analizar el material probatorio traído a los autos por las partes, lo cual como lo ha señalado la Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, no esta permitido hacerlo en la fase intermedia del proceso, por tratarse de materia que corresponde ser debatido en el juicio oral.

En el presente caso, se observa que la recurrida dictó sobreseimiento a favor del ciudadano FALSIROLLI MONGELLI FLAVIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado.

Ahora bien de lo anteriormente transcrito, así como del examen pormenorizado del fallo adversado en el caso de examen, se evidencia que, asiste la razón a la vindicta pública, pues ciertamente el Tribunal de la recurrida al emitir el pronunciamiento que examina esta alzada, entró a resolver indiscutiblemente, materia propia del fondo de la causa, que corresponde ser dilucida en el debate oral y público.

De igual forma advierte esta Alzada, que en el presente caso la Jueza a-quo, dictó en la audiencia preliminar de fecha 27 de octubre de 2010, el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano FALSIROLI MONGELI FLAVIO, con apoyo a la causal establecida en el numeral 1 del artículo 318 del Código orgánico Procesal Penal, es decir que, el hecho objeto del proceso no se realizó ó no pueden atribuírsele al imputado; de todo lo cual se infiere, que esta causal señalada, implica por su naturaleza que las pruebas que le sirven de soporte, deban ser debatidos en la fase de juicio y en relación con el fondo de la causa.

Por tanto, al haber actuado así la recurrida ésta incurrió en violación de los derechos constitucionales relativos a la tutela judicial efectiva y debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este punto resulta ilustrativa la Sentencia N° 078, de fecha 18-03-2004, Magistrado Ponente: Alejandro Angulo Fontiveros. Sala de casación del Tribunal Supremo de Justicia, de la que se desprende:

…Durante la fase intermedia “se prohíbe debatir propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de Control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido””…en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329 de Código Orgánico Procesal Penal, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa”…

…La disposición que prohíbe plantear, en la audiencia preliminar, cuestiones propias del juicio oral, prevista en el último párrafo del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, es “…de obligatorio cumplimiento tanto para los jueces que deben conocer la causa como para las partes intervinientes, quienes deben tener presente que a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se dio inicio a un nuevo proceso, en cuyas fases la revisión del material probatorio tiene una finalidad propia de acuerdo con los principios rectores del sistema acusatorio”…

…Viola los derechos ala tutela judicial efectiva y al debido proceso, la decisión del Juzgado de Control que, en la oportunidad de decidir sobre la admisión o no de la acusación fiscal, analiza el material probatorio presentado por el Ministerio Público y entra a resolver el fondo de la causa… (en la audiencia preliminar-prohibición de plantear cuestiones propias del juicio oral-un caso de violación de derechos constitucionales por resolución del fondo de la causa, comentario nuestro).

…

Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consecuencia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respeto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad”. (Juez (Jueces) de Control –funciones en la fase intermedia).-

Igualmente la sentencia N° 155, de fecha 13 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa…

Por su parte la sentencia N° 132, de fecha: 06 mayo de 2004, Magistrado Ponente: Rafael Pérez Perdomo, sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…en base al principio de inmediación, es al juez de juicio al cual corresponde la apreciación y valores de los elementos de convicción y el establecimiento de los hechos

…

Sentado lo anterior, esta Corte de Apelaciones del estado Aragua, observa que en efecto la recurrida valoró cuestiones propias del juicio oral y público, al decidir:

…“en virtud de haber quedado demostrado de la revisión de las actuaciones, que el ciudadano F.F.M., quien era propietario de la cantidad de cien mil novecientas dieciséis (100.916) ACCIONES, ofreció en venta las mismas, siendo compradas en su totalidad por el ciudadano G.U.F.M., quedando dicha venta asentada en el libro de Accionistas de la compañía, de fecha 01 septiembre 2003 es por lo que este Tribunal DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA …”

En virtud de lo anterior, y dado que la jueza tercera de control que actuó en la presente causa, asumió funciones propias del juez de juicio, lleva al firme convencimiento de esta Sala, que la violación de la norma inserta en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la recurrida, produzca como efecto inmediato la NULIDAD de la AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 27 de octubre de 2010 y del auto interlocutorio con fuerza de definitiva dictado en esa misma fecha, mediante el cual se sobreseyó la causa seguida a favor del ciudadano FALSIROLLI MONGELLI FLAVIO. Siendo ello así, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada F.C. en su carácter de Fiscal Sexto Auxiliar del Ministerio Público del estado Aragua, en virtud de asistirle la razón al recurrente. ASÍ SE DECIDE.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA O.A. NORATO.

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la abogada O.A. NORATO, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN, apela de la decisión dictada en audiencia preliminar en fecha 27 de octubre de 2010, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito judicial Penal, denunciando la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la inadmisión de la querella que declarara el Juzgado a quo, por ser extemporánea.

Al respecto, observan quienes aquí deciden de la revisión minuciosa del asunto principal signado con el alfanumérico 4M-822-10 que:

- El 29 de junio de 2010 el Ministerio Público presentó acusación contra la sociedad mercantil DINOMOTOR ARAGUA C.A. representada por los ciudadanos Falsirolli Mongelli G.U., Falsirolli Mongelli M.J. y Falsirolli Mongelli Flavio.

- El 08 de julio de 2010 la Jueza 4° de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó fijar la audiencia preliminar para el día 27 de julio de 2010 acordando igualmente la notificación de las partes; observando esta Corte de Apelaciones que no se liberaron las respectivas boletas de notificación.

- El 22 de julio de 2010, la ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN en su condición de víctima consigno escrito ante la Oficina del Alguacilazgo, en el cual informa al Juzgado Cuarto de Control, que su apoderada judicial, abogada O.A. NORATO se dio por notificada de manera verbal de la celebración de la audiencia prelimar para el 27 de julio de 2010.

- El 27 de Julio de 2010 fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar, fue diferida para el día 11 de agosto de 2011, en virtud de que no se libraron las boletas de notificación. Observando igualmente esta Alzada que no se libraron las boletas de notificación a las partes.

- Por auto de fecha 02 de agosto de 2010, la Jueza Cuarta en Función de Control, se inhibió de conocer el asunto 4C-13.097-07.

- Por auto de fecha 24 de agosto de 2010, la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal asume el conocimiento de la causa dándole la entrada bajo el alfanumérico 3C-16.595-10, acordando fijar la audiencia preliminar para el día 22 de septiembre de 2010. Esta Corte también observa que en esa fecha no se libraron las boletas de notificación a las partes, siendo libradas por auto de fecha 06 de agosto de 2010.

- Al folio veintiuno (21) de la pieza IV de las presentes actuaciones cursa resulta de boletas de notificación librada a las víctimas, en la cual se evidencia que la misma no se hizo efectiva.

- En fecha 17 de septiembre de 2010, la ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN DE TORRES en su condición de víctima, y debidamente representada por la abogada O.A. NORATO, presenta escrito de querella contra los ciudadanos FALSIROLLI MONGELLI G.U., FALSIROLLI MONGELLI M.J., FALSIROLLI MONGELLI FLAVIO.

En este respecto es pertinente traer a colocación el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece claramente lo siguiente:

Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez o jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

(…omisis…)

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida. (…).

Ahora bien, en el presente caso se observa que al momento de la primera convocatoria de la audiencia preliminar, esto es en fecha 08-07-10, no se libraron las correspondientes boletas de notificación a las partes, en tanto que en fecha 27-07-10 fecha en la cual se difirió la audiencia preliminar para el día 11 de agosto de 2010, tampoco se libraron las boletas de notificación; observando igualmente esta Alzada que por auto de fecha 24-08-2010 en virtud de la inhibición de la Jueza Cuarta de Control, asume el conocimiento de la causa la Jueza Tercera de Control y fija la audiencia preliminar para el día 22-09-2010 sin que se observe la notificación de las partes en esa fecha, sino por auto de fecha 06-09-10, es decir es para esa fecha la primera notificación de la audiencia preliminar que se les libra a las partes, no obstante cursa ala folio veintiuno (21) de la pieza cuatro, la resulta de la boleta de notificación librada a la víctima en la cual se refleja que la misma no fue efectiva.

De las consideraciones antes transcritas se evidencia, que si bien es cierto la victima consigno escrito ante el Juzgado Cuarto de Control en fecha 22-07-2010 donde informaba que su representante legal se dio por notificada de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 27-07-10, no es menos cierto que a las partes no se les libró las respectivas boletas de notificación de la convocatoria de dicha audiencia preliminar, aunado al hecho de que la victima no contaba con los cinco días que establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para la interposición de la acusación particular .

Dispone el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal que las víctimas de los hechos punibles, tienen el derecho de acceso a los órganos de Administración de Justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, y sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados.

Agrega además el dispositivo legal antes mencionado, que uno de objetivos del proceso penal es la protección de las víctimas y la reparación del daño a que tengan derecho.

Como podemos deducir el derecho a la Tutela Judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es para el disfrute de todos los ciudadanos incluyendo por supuesto a las víctimas de los delitos.

Es por esa razón que cualquier acto procesal donde tenga el derecho a intervenir las víctimas, debe ser notificado a tiempo, por el órgano judicial a los fines de que pueda ejercer sus derechos oportunamente.

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente que una vez presentada la acusación por el Fiscal del Ministerio Público, el juez o la Jueza de control debe convocar a las partes a una audiencia oral, que se conoce como Audiencia Preliminar, la cual debe efectuarse en un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En este punto resulta ilustrativo, un extracto de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 280 de fecha 23 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el cual hace distinción a los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

A juicio de esta Sala, es evidente que los señalados artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes, a pesar que la defectuosa redacción de dichas normas, ha hecho cabalgar o discurrir superpuestos los lapsos, pues no debió el legislador señalar la convocatoria a la audiencia preliminar, sino una vez fenecido el lapso de presentación de la acusación por la víctima. Ante tal circunstancia, los jueces de control deben evitar que el lapso de convocatoria de la audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular.

En efecto, la norma contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, permite a la víctima del delito, adquirir la condición de parte querellante, siempre y cuando notificada de la convocatoria a la audiencia preliminar, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control.

En cambio, el artículo 328 refiere a cargas procesales o actos que pueden realizar las partes –fiscal, imputado y víctima acusadora- hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, diferentes a la presentación de la acusación, tan ello es así, que en el caso de la víctima que pretenda hacer uso de las facultades descritas en los numerales de dicho artículo, se le exige que –antes- se haya querellado o presentado acusación particular propia

.

Ahora bien, la víctima tiene el derecho dentro del plazo de cinco (05) días contados desde la notificación que se le haga, de adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación privada o particular.

La víctima en el marco procesal está representada por el Ministerio Público en los delitos de acción pública. En la fase intermedia, una vez presentada la acusación fiscal, se erigen igualmente derechos de las partes dables en esta fase, y en el caso de la víctima aquellos establecidos en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya oportunidad procesal esta condicionada a lo establecido en el artículo 327 y 328 eiusdem. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 418, de fecha 26 de julio de 2007, en ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, ha reiterado:

‘…Ahora bien, según la definición de las Naciones Unidas se entenderá por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros.

Para la Sala de Casación Penal, la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal.

En cuanto a la víctima como sujeto procesal, es criterio de la Sala Constitucional, el siguiente:

…observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…

. (Sentencia N° 188, del 8 marzo de 2005).

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

Al respecto es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente: ‘…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…

. (Sentencia N° 41, del 27 de abril de 2006).

En consonancia con los anteriores criterios, y las innovaciones que en el campo del proceso penal está introduciendo la ciencia y praxis victimológica, en especial que se “…reconozca a las víctimas su papel protagonista, con ayudas especiales y autónomas de la Fiscalía, de los Abogados, de los Criminólogos, Psiquiatras y Médicos Forenses…”(Protagonismo de las Víctimas de Hoy y Mañana de A.B., Editorial Tirant Lo Blanch, pág. 92), la víctima adherida a la acusación fiscal, podrá en la etapa procesal del juicio oral, participar en el contradictorio de las pruebas, presentar pruebas complementarias que hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal), interrogar al imputado que convenga declarar (artículo 347 ibídem), interrogar a los expertos y testigos (artículos 354 y 355 eiusdem), solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas en caso que el tribunal de juicio observe la posibilidad de una nueva calificación jurídica (artículo 350 ibídem), ejercer el recurso de revocación durante las audiencia (artículo 445 eiusdem), participar en la discusión final y cierre del debate del juicio oral (artículo 360 ibídem).

En la presente causa, se evidencia el estado de indefensión y desigualdad causado a la ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN, ya que el Juzgado a quo además de omitir en varias oportunidades la notificación para la celebración de la audiencia preliminar, inobservo el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que vulneró flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, de la referida ciudadana, por cuanto limitó su oportunidad de presentar su acusación particular de conformidad al norma transcrita ut supra señalada, lo que a criterio de quienes suscriben, hace evidentemente oportuna la presentación del escrito de acusación privada. Así se declara.

En ese sentido debe ser declarada con lugar la apelación interpuesta por la abogada O.A. NORATO en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia presentada por la víctima. Así se decide.

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De la trascripción de las normas antes señaladas, se observa que en el acto de la Audiencia Preliminar, se produjo un pronunciamiento que implicó inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, haciendo uso de lo señalado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decreta la Nulidad Absoluta de: la Audiencia Preliminar, del auto de apertura juicio y del auto interlocutorio con fuerza de definitiva que decreto el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano FALSIROLL MONGELLI FLAVIO, todos de fecha 27 de octubre de 2010, en consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar, en donde se emitan los pronunciamientos de rigor y sean tomados en cuenta los criterios expresados en la presente decisión, remítase la causa a la Oficina del Alguacilazgo a los fines de que sea distribuida a un Juzgado de Control donde no se desempeñe como Juez la ciudadana M.S.Á. todo según el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada F.C. en su carácter de FISCAL SEXTO AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO de estado Aragua, contra la decisión dictada en la audiencia preliminar dictada en fecha 27 de octubre de 2010, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la apelación interpuesta por la abogada O.A. NORATO en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARIALBA BOHÓRQUEZ MORAN, contra la decisión dictada en fecha 27 de octubre de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible por extemporánea la acusación particular propia presentada por la víctima. TERCERO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar y todos los pronunciamientos en ella emitidos, celebrada en fecha 27 de octubre de 2010 por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial penal. Asimismo, se declara la NULIDAD del auto de Apertura a Juicio de esa misma fecha y del auto interlocutorio con fuerza definitiva dictado en fecha 27 de octubre de 2010, mediante el cual se sobreseyó la causa seguida al ciudadano FALSIROLI MONGELLI FLAVIO. CUARTO: se acuerda ANULAR todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Cuarto en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el asunto signado con el alfanumérico 4M-822-10 seguido a los ciudadanos FALSIROLI MONGELLI G.U. y FALSIROLI MONGELLI M.J.. CUARTO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado, a fin de que se dicte una nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191, 195, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuarto (4°) de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Maracay, a los (10) días del mes de marzo del año dos mil once (2011).

Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase la presente causa en su debida oportunidad a la Oficina de Alguacilazgo para de su distribución.-

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO PONENTE

F.G. COGGIOLA MEDINA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

A.J. PERILLO SILVA

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento al fallo que antecede.

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

FC/ FGCM/AJPS/mfrj

Causa N° 1As 8581-10