Sentencia nº 50 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 3 de Febrero de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: F.A.C.L.

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 14 enero 2009, los ciudadanos YANYNA FARACHE y N.A., identificados con las cédulas de identidad números 19.581.820 y 20.219.127, respectivamente, asistidos por los abogados A.R., A.R. y G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números “48.287 y 48.459”, ejercieron acción de amparo constitucional contra el C.N.E., por la supuesta violación de los derechos a la participación política y a la igualdad, previstos en los artículos 62 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, atribuidos a la Resolución dictada por el referido órgano comicial el 11 de diciembre de 2008, a través de la cual se acordó “Aprobar el cuadro Estadístico del Registro Electoral correspondiente al corte definitivo del 11 de diciembre de 2008, el cual alcanza una cantidad de 16.949.033 electores, de los cuales son venezolanos 16.767.511 y extranjeros 181.552...”.

El 19 de enero de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Efectuado el examen de los alegatos y denuncias planteadas, la Sala pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Los accionantes en amparo fundamentaron su pretensión conforme a los siguientes argumentos:

Que “…el CNE, al no ordenar la apertura del Registro Electoral y al señalar que para el proyecto de enmienda constitucional presentado por la Asamblea Nacional se utilizará el corte del Registro Electoral aprobado el 11 de diciembre de 2008, viola, tanto a nosotros personalmente, como al colectivo que representamos, los derechos a la participación política y a la igualdad …omissis… por cuanto nos impide ejercer nuestro derecho a la participación política, que se ejerce de forma directa mediante el sufragio, en especial de caras a un proceso electoral de tal trascendencia como lo es la enmienda constitucional, evitando también que manifestemos nuestra opinión sobre la aprobación del mismo, en iguales condiciones que las personas que cumplieron la mayoría de edad antes de la fecha de cierre del Registro Electoral...”.

Que al mismo tiempo, actúan “…en representación de los derechos colectivos de todas las personas que cumplieron la mayoría de edad después del corte del Registro Electoral aprobado el 11 de diciembre de 2008, quienes también tienen el derecho constitucional de ejercer el voto una vez alcanzada la mayoría de edad”.

Que quienes cumplieron la mayoría de edad después del 11 de diciembre de 2008, es un colectivo identificable a través del registro que lleva la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX).

Que el “…10 de marzo de 2008, con motivo de la últimas elecciones realizadas en el país en el mes de noviembre del mismo año, el CNE procedió a abrir el proceso de actualización del Registro Electoral, de manera que todos aquellos ciudadanos que no se encontraban inscritos, procedieran a formalizar su inscripción, brindándoseles así la oportunidad de ejercer su derecho constitucional a elegir a sus representantes”.

Que “…el 24 de agosto de 2008, noventa (90) días antes de la celebración de las elecciones Regionales de Noviembre de 2008, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el CNE cerró la actualización del Registro Electoral”.

Que “…desde el 25 de agosto de 2008, hasta el 11 de diciembre de 2008, se realizó el último corte del Registro Electoral, el cual fue aprobado mediante sesión del 11 de diciembre de 2008”.

Que “…hasta la presente fecha el CNE no ha abierto el Registro Electoral y, peor aún, ha dictado una Resolución expresa en fecha 8 de enero de 2008, según se evidencia del contenido de su página web, en la que se acordó no abrir el Registro Electoral para la realización del referéndum, sino utilizar el padrón aprobado en diciembre de 2008, en la sesión de fecha 11 de diciembre”.

Que “…a diversos ciudadanos que no éramos mayores de edad para el momento del cierre del registro Electoral efectuado el 11 de diciembre de 2008, se nos va a impedir el ejercicio de nuestro derecho al voto en los próximos comicios…”

Que la situación descrita les “…impide directamente a [los accionantes], y a todos aquellos jóvenes que cumplieron la mayoría de edad después del 24 de agosto de 2008, y hasta la actualidad, el ejercicio del derecho al voto”.

Que la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política dispone en su artículo 97, que el Registro Electoral será público, permanente y de actualización mensual.

Que el incumplimiento de la referida disposición, supone la violación de los derechos a la participación ciudadana, al voto y a la igualdad.

Finalmente, solicitaron que se acordara medida cautelar a los fines de ordenar al C.N.E. “…que abra el Registro Electoral que permita inscribirse en él, a todas las personas que cumplieron la mayoría de edad después del 11 de diciembre de 2008, hasta noventa (90) días antes de que se realice el referéndum…”.

II

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe la Sala determinar la naturaleza de la acción ejercida para a partir de allí, efectuar el análisis de la competencia para conocer del caso sub examine y -de detentarla- analizar lo correspondiente a la admisibilidad de la pretensión.

Con este objeto, se observa que en sentencia n° 656/2000 (caso: D.P.G.) la Sala dispuso -entre otras cosas- que “…el Estado [Social de Derecho y de Justicia], tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean, como parte de la interacción o desarrollo compartido Estado-Sociedad, por lo que puede afirmarse que estos derechos de control son derechos cívicos, que son parte de la realización de una democracia participativa, tal como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Entre estos derechos cívicos, ya ha apuntado la Sala, se encuentran los derechos e intereses difusos o colectivos, a que hace referencia el artículo 26 de la Constitución, y respecto a los cuales, en distintas oportunidades, se ha pronunciado (ver, entre otras, sentencias números 483/2000, caso: Cofavic y Queremos Elegir; 656/2000, caso: D.P.; 770/2001, caso: Defensoría del Pueblo; 1571/2001, caso: Deudores Hipotecarios; 1321/2002, caso: M.F. y N.C.L.R.; 1594/2002, caso: A.G.D. y otros; 1595/2002, caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas; 2354/2002, caso: C.T.; 2347/2002, caso: H.C.R.; 2634/2002, caso: Defensoría del Pueblo; 3342/2002 y 2/2003, caso: F.R.; 225/2003, caso: C.P.V. y Kenic Navarro; 379/2003, caso: M.R. y otros; y 1924/2003, caso: O.N.S.A.). Conforme la doctrina contenida en tales fallos, la Sala -en fallo del 19 de diciembre de 2003 (Caso: F.A. y otros)-, resumió los principales caracteres de esta clase de derechos, entre los cuales señaló:

DERECHOS O INTERESES DIFUSOS: se refieren a un bien que atañe a todo el mundo (pluralidad de sujetos), esto es, a personas que -en principio- no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, y que sin vínculo jurídico entre ellos, se ven lesionados o amenazados de lesión.

Los derechos o intereses difusos se fundan en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afectan a un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación genérica o indeterminada, en cuanto a los posibles beneficiarios de la actividad de la cual deriva tal asistencia, como ocurre en el caso de los derechos positivos como el derecho a la salud, a la educación o a la obtención de una vivienda digna, protegidos por la Constitución y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

DERECHOS O INTERESES COLECTIVOS: están referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque individualmente, de modo que dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Su lesión se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, como serían a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etcétera.

Los derechos colectivos deben distinguirse de los derechos de las personas colectivas, ya que estos últimos son análogos a los derechos individuales, pues no se refieren a una agrupación de individuos sino a la persona jurídica o moral a quien se atribuyan los derechos. Mientras las personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de individuos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre excede al interés de aquél.

TIPO DE ACCIÓN: Las acciones provenientes de derechos e intereses difusos y colectivos, son siempre acciones de condena, o restablecedoras de situaciones, y nunca mero declarativas o constitutivas. La posibilidad de una indemnización a favor de las víctimas (en principio no individualizadas) como parte de la pretensión fundada en estos derechos e intereses, la contempla el numeral 2 del artículo 281 de la vigente Constitución; pero ello no excluye que puedan existir demandas que no pretendan indemnización alguna, sino el cese de una actividad, la supresión de un producto o de una publicidad, la demolición de una construcción, etcétera.

COMPETENCIA: de las acciones que se ejerzan con ocasión de los derechos e intereses difusos o colectivos, será competente esta Sala Constitucional para conocer de ellas, hasta tanto no se haya dictado una ley procesal especial que regule estas acciones, o exista un señalamiento concreto en la ley sobre cual es el Tribunal competente.

LAPSO PARA SU EJERCICIO: los derechos e intereses colectivos y difusos, son de eminente orden público, por ello a las acciones incoadas para su protección no les es aplicable el lapso de caducidad prevenido para el amparo, razón por la cual no corre el transcurso de seis meses desde que surge la violación a la calidad de vida; y de invocarse, tampoco es aplicable el criterio de que la inactividad procesal del actor por seis meses, conllevará la declaratoria de abandono del trámite, como en materia de amparo constitucional lo ha declarado esta Sala, a partir de la sentencia dictada el 6 de junio de 2001 (caso: J.V.A.C.) y publicada en la Gaceta Oficial n° 37.252 del 2 de agosto de 2001, salvo lo concerniente a la perención prevista en el Código de Procedimiento Civil.

LEGITIMACIÓN PARA INCOAR UNA ACCIÓN POR INTERESES DIFUSOS: no se requiere que se tenga un vínculo establecido previamente con el ofensor, pero sí que se actúe como miembro de la sociedad, o de sus categorías generales (consumidores, usuarios, etc.) y que invoque su derecho o interés compartido con la ciudadanía, porque participa con ella de la situación fáctica lesionada por el incumplimiento o desmejora de los Derechos Fundamentales que atañen a todos, y que genera un derecho subjetivo comunal, que a pesar de ser indivisible, es accionable por cualquiera que se encuentre dentro de la situación infringida. La acción (sea de amparo o específica) para la protección de estos intereses la tiene tanto la Defensoría del Pueblo (siendo este organismo el que podría solicitar una indemnización de ser procedente) dentro de sus atribuciones, como toda persona domiciliada en el país, salvo las excepciones legales.

LEGITIMACIÓN PARA INOCAR [sic] UNA ACCIÓN POR INTERESES Y DERECHOS COLECTIVOS: quien incoa la demanda con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés. La acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos.

Ahora bien, en materia de indemnizaciones por intereses colectivos, ellas sólo pueden ser pedidas por las personas jurídicas para sus miembros constituidos conforme a derecho, y los particulares para ellos mismos, al patentizar su derecho subjetivo, sin que otras personas puedan beneficiarse de ellas; pero en lo referente a la condena sin indemnización, al restablecimiento de una situación común lesionada, los otros miembros del colectivo pueden aprovecharse de lo judicialmente declarado, si así lo manifestaren.

En ambos casos (derechos o intereses difusos y derechos o intereses colectivos) el número de personas reclamantes no es importante, sino la existencia del derecho o interés invocado.

IDONEIDAD DE LA ACCIÓN: Si lo que se pretende es enervar una lesión que proviene de violaciones a derechos y garantías constitucionales, la vía procedente es la acción de amparo para restablecer una situación jurídica ante esas infracciones. Si lo que se pretende es exigir resarcimientos a los lesionados, solicitar el cumplimiento de obligaciones, prohibir una actividad o un proceder específico del demandado, o la destrucción o limitación de bienes nocivos, restableciendo una situación que se había convertido en dañina para la calidad común de vida o que sea amenazante para esa misma calidad de vida, lo procedente es incoar una acción de protección de derechos cívicos (colectivos o bien sea difusos), en cuyo fallo se podrá condenar al demandado a realizar determinadas obligaciones de hacer o no hacer, y hasta indemnizar a la colectividad, o a grupos dentro de ella, en la forma como ordene el juez, con señalamiento de cuáles instituciones sociales o públicas, o cuáles personas, serán acreedoras de la indemnización.

La acción en protección de los intereses y derechos colectivos o difusos no puede ser utilizada para la reafirmación de atribuciones y obligaciones que el Texto Fundamental en forma clara, expresa y precisa ha dispuesto -entre otros- a los funcionarios públicos. Así, ha señalado la Sala que «(l)a protección de la vida y la integridad de las personas, el derecho a reunirse y a manifestar conforme a la ley; la libertad de expresión mediante una marcha legalmente autorizada, no corresponde a derecho o interés difuso alguno, sino a concretas obligaciones y deberes del Estado que tiene que cumplir y que se materializan mediante acciones específicas en ese sentido, por lo que su exigencia no corresponde a derechos o intereses difusos.

EFECTOS DE LA SENTENCIA: produce efectos erga omnes, ya que beneficia o perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella, y produce cosa juzgada al respecto. Dado a que lo que está en juego es la calidad de la vida, si los hechos que originaron las causas ya sentenciadas se modifican o sufren cambios, a pesar de que la demanda hubiere sido declarada sin lugar, si nuevos hechos demuestran que existe la amenaza o la lesión, una nueva acción podrá ser incoada, ya que no existe identidad de causas. Viceversa, si estas modificaciones o cambios sobrevenidos favorecen al condenado, él podrá acudir ante la administración, con miras a que se le permita la actividad prohibida, en base a las nuevas condiciones en que funda su petición…

.

Para resolver el presente caso, en atención a la doctrina recién transcrita, debe examinarse -en primer término- la naturaleza de los derechos invocados. Con miras a ello, se observa que la presente acción de amparo constitucional está dirigida en contra del C.N.E. y la infracción delatada consiste en que celebrar el próximo referéndum el 15 de febrero del presente año, sobre la base del padrón electoral correspondiente al corte del Registro Electoral del 11 de diciembre de 2008, constituye una violación de los derechos de participación política (concretamente alegan el sufragio activo) y el derecho a la igualdad.

En este punto, contrario a lo señalado por los accionantes y, tal como señaló esta Sala en la sentencia N° 2677 del 25 de noviembre de 2004 (caso: Fundación para los Derechos Humanos – Encuentro Ciudadano), la sola invocación de los derechos políticos, no sitúa la lesión denunciada en el campo de los derechos colectivos o difusos, pues lo que determina ese campo, es precisamente, el grado posible de afectación a grupos sociales.

Ello es así, por cuanto los derechos presuntamente lesionados (el derecho político del sufragio activo como manifestación individual del derecho a la participación y el derecho a la igualdad, como garantía de ámbito personal contra la discriminación) tienen una faz individual que es, justamente, la única que pudiera verse afectada de tener lugar las denuncias formuladas.

En efecto, lejos de suponer las mismas una lesión a la calidad de vida de un conglomerado social determinado o determinable, las infracciones delatadas sólo podrían afectar a los supuestos agraviados como sujetos contendores -en un régimen democrático- de su facultad individual de expresar su voluntad en el referido proceso referendario.

Entonces, su condición de aspirantes a integrar el cuerpo electoral no constituye, en los términos expuestos, un derecho o interés indivisible que comprenda a un sector o grupo poblacional, sino que los coloca, en los términos del artículo 63 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en una situación jurídica subjetiva (voto directo) donde una persona natural tiene el derecho personalísimo a participar en el sistema político.

Situación análoga a la del invocado derecho a la igualdad, que en términos de Molas (Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, 1998, p. 299) constituye un derecho subjetivo cuya operatividad se verifica respecto de cada situación jurídica particular. Con ello, su vigencia más que general y abstracta, debe ser observada respecto de cada individuo de manera autónoma, salvaguardando en cada situación determinada su actualidad.

Al hilo de estos razonamientos, debe negarse la calificación de la presente acción de amparo como ejercida en defensa de intereses o derechos colectivos o difusos, sino únicamente en la pretendida tutela de los derechos constitucionales individuales de los presuntos agraviados. Así se decide.

Precisado lo anterior, advierte la Sala que el artículo 5.18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dispone que:

Artículo 5. Es de la Competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más Alto Tribunal de las República.

Omissis...

18. Conocer en primera y última instancia las acciones de amparo constitucional interpuestas contra los altos funcionarios públicos nacionales;

...Omissis...

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 y 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida...

(Subrayado de la Sala).

Por otra parte, la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b), de la mencionada ley orgánica dispone que, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala. Atendiendo a lo señalado, la Sala reitera los criterios sostenidos en las sentencias números 1/2000 y 2/2000, ambas del 20 de enero, casos: E.M.M. y D.R.M., en las cuales determinó el régimen competencial aplicable en materia de amparo constitucional, en aplicación de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y estableció que corresponde a esta Sala el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y precisó que deben entenderse incluidas dentro de los altos funcionarios mencionados en la referida norma, a las máximas autoridades y a los órganos de mayor jerarquía de los organismos que ejercen a nivel nacional las distintas ramas del Poder Público, por lo cual, cuando las acciones de amparo constitucional estén dirigidas contra alguno de ellos, se les debe aplicar de manera extensiva el mencionado precepto legal.

Ello así, y visto que la presente solicitud de amparo constitucional se dirige contra el C.N.E., en aplicación del cardinal 18 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y acorde con el criterio antes expuesto, esta Sala resulta competente para conocer del amparo incoado. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde ahora analizar lo concerniente a la admisibilidad de la presente demanda, a cuyo efecto se observa que los hechos denunciados como lesivos se refieren a una actuación administrativa del Poder Electoral, concretamente la resolución dictada por el referido órgano comicial el 11 de diciembre de 2008, a través de la cual se acordó “Aprobar el cuadro Estadístico del registro Electoral correspondiente al corte definitivo del 11 de diciembre de 2008, el cual alcanza una cantidad de 16.949.033 electores, de los cuales son venezolanos 16.767.511 y extranjeros 181.552...”.

Al respecto, ha asentado suficientemente esta Sala, que toda persona tiene derecho a disponer de un medio que lo ampare contra actos u omisiones que vulneren sus derechos fundamentales. Al respecto y sobre la base del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cabe acotar que no puede considerarse la acción de amparo constitucional como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como ha sostenido esta Sala de forma inveterada en diversos fallos, no toda transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, conforme a las cuales, todos los jueces de la República deben restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable.

De los argumentos presentados por los presuntos agraviados, la Sala evidencia que los actores cuentan con el recurso contencioso electoral, a través del cual se puede ventilar denuncias relativas a la lesión de derechos o intereses legítimos imputables al C.N.E., los cuales en el presente caso se refieren a circunstancias de orden sub-legal, pues los hechos dañosos alegados se refieren a una decisión administrativa que determinó el padrón de votantes en el procedimiento refrendario del 15 de febrero del presente año.

Ello así, se advierte que la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política regula el recurso contencioso electoral de una manera breve y sumaria, de forma tal que se diluciden, en el menor tiempo posible, los reclamos que se funden en violaciones de orden electoral. En efecto, el artículo 235 eiusdem, dispone:

(…) El Recurso Contencioso Electoral es un medio breve, sumario y eficaz para impugnar los actos, las actuaciones y las omisiones del C.N.E. y para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por éste, en relación a la constitución, funcionamiento y cancelación de organizaciones políticas, al registro electoral, a los procesos electorales y a los referendos.

Los actos de la administración electoral relativos a su funcionamiento institucional serán impugnados en sede judicial, de conformidad con los recursos y procedimientos previstos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia o en otras leyes (…)

.

En tal sentido, el artículo 236 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, dispone lo siguiente:

(…) Artículo 236. El Recurso Contencioso Electoral podrá ser interpuesto, por los partidos políticos y los grupos de electores, y por las personas naturales o jurídicas que tengan interés según sea el caso, para impugnar la actuación, o la omisión de que se trate, contra los siguientes actos o actuaciones del C.N.E.:

1. Los actos administrativos de efectos particulares;

2. Los actos administrativos de efectos generales;

3. Las actuaciones materiales y las vías de hecho;

4. La abstención o negativa a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes; y,

5. Las resoluciones que decidan los recursos jerárquicos en sentido distinto al solicitado o cuando no se dicte decisión en el plazo estipulado (…)

.

En relación con la eficacia del recurso contencioso electoral, la Sala estableció en sentencia Nº 381/2003, que el aludido medio judicial presenta características propias de la acción de amparo, como la sumariedad, la brevedad y la inmediación, lo cual conduce a considerar que, en materia electoral, el recurso contencioso electoral constituye la vía ordinaria idónea para dilucidar este tipo de pretensiones (Cfr. Sentencia de esta Sala Nros. 2.477/2004 y 2.478/2004).

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que los accionantes disponían del recurso contencioso electoral, como vía idónea a ser ejercida en sede judicial y, en consecuencia, como quiera que no se evidencia de las actas del expediente que exista una situación de hecho que permita afirmar que los quejosos puedan sufrir una desventaja inevitable o que la lesión denunciada devenga en irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, porque los medios procesales preexistentes son insuficientes para restablecer la situación infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata, toda vez que en el marco de los procesos contencioso electorales, la parte accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares capaces de tutelar la violación o amenaza de violación de sus derechos e intereses -vgr. Amparo cautelar, suspensión de efectos y medidas cautelares innominadas-.

Por lo antes expuesto y, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (No se admitirá la acción de amparo: 5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado) la Sala declara la inadmisibilidad del amparo de autos, por lo que resulta inoficioso pronunciarse en relación con la medida cautelar innominada solicitada, por su carácter instrumental y accesorio respecto de la acción principal. Así se decide.

IV

DECISIÓN

De acuerdo con la motivación expuesta, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer la acción de amparo constitucional incoada por los ciudadanos YANYNA FARACHE y N.A., contra el C.N.E..

2.- INADMISIBLE la acción propuesta.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 03 días del mes de febrero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. n° 09-0038

El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

1. En primer lugar, fue negada la existencia de intereses colectivos en este caso y, por tanto, sólo se aceptó la legitimación de los demandantes en defensa de su situación jurídica subjetiva.

Con anterioridad, quien rinde este voto concurrente tuvo oportunidad para la expresión de su criterio en relación con la defensa, de los derechos políticos en el marco de procesos electorales, el cual reitera:

En general, se entiende en doctrina por intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categorías de personas, que están ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tal que la satisfacción de fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario; y los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un proceso de sectorialización y especificación.

En el caso Yatama vs. Nicaragua (Sentencia de 23.06.05) la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo:

196. La participación política puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa. (Subrayado añadido).

197. El ejercicio de los derechos a ser elegido y a votar, íntimamente ligados entre sí, es la expresión de las dimensiones individual y social de la participación política.

Así, en criterio de quien concurre con el veredicto anterior, la materia de derechos políticos puede encuadrar en el ámbito de los intereses difusos en determinadas circunstancias, en las que el bien jurídico cuya protección se pretende adquiere distinta entidad porque adquiere mayor -o, al menos, distinta- relevancia jurídica en cabeza de la colectividad aún cuando, en otras circunstancias, sería susceptible de apropiación individual.

En efecto, no tiene la misma entidad la violación al derecho al sufragio o a la igualdad o a la participación política de cada uno de los electores, individualmente considerados, que fueron migrados a centros electorales distantes a su domicilio, que igual violación si se ve desde el colectivo de todos los electores de la región que habrían corrido la misma suerte; por otra parte, parece indudable la posible afectación de dichos derechos respecto de todos los electores cuyos centros de votación fueron eliminados, si son ciertas las denuncias de los demandantes, quienes, sólo porque son, ellos también, electores que se habrían visto afectados por la situación que delataron, tienen legitimación activa para la actuación en nombre y protección de todos, tal como se estableció en sentencia n.° 536 de 14.04.05: “…, cualquier persona procesalmente capaz, que va a impedir el daño a la población o a sectores de ella a la cual pertenece, puede intentar una acción por intereses difusos o colectivos y si ha sufrido daños personales, pedir sólo para sí (acumulativamente) la indemnización de los mismos.”

Precisamente, sería lo contrario lo que resultaría absurdo: que cada uno de los electores que están adscritos al ochenta por ciento de los centros electorales de un estado tuvieren que entablar demandas individuales en protección al derecho de cada uno; piénsese qué pasaría si sólo un elector hubiese interpuesto, en nombre propio, una demanda en contra del mismo hecho lesivo; ¿tendría la misma relevancia jurídica la migración de un elector a otro centro de votación que la del ochenta por ciento del padrón electoral?; ¿podría el juez constitucional ordenar la reapertura de todos los centros electorales que habrían sido cerrados –de comprobarse la denuncia-, lo cual afectaría, como colectivo, a todos los electores, para el restablecimiento de la situación jurídica de uno solo de ellos? Por otra parte, incluso en la circunstancia que antes fue explicada de demandas individuales contra el mismo hecho lesivo, la propia Ley de Amparo ordenaría su acumulación (Artículo12). (V.S. a s. S.C. n.° 2206 de 27.11.07).

En cambio, la Sala ha debido reconocer la legitimación de los ciudadanos actores para la representación de la población venezolana.

2. La mayoría sentenciadora declaró la inadmisión de la demanda de autos de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, porque la parte actora disponía de la pretensión contenciosa recurso contencioso electoral a que se refiere el artículo 236 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política como vía judicial ordinaria idónea para la protección de su situación jurídica. En criterio de la Sala, no se evidenciaría del expediente que exista una situación de hecho que permita afirmar que los quejosos puedan sufrir una desventaja inevitable o que la lesión denunciada devenga en irreparable por la circunstancia de que utilicen y agoten la vía judicial previa.

Lo que pretenden los accionantes es que se deje sin efecto la resolución del C.N.E. de 8 de enero de 2009 que, cuando determinó que el registro electoral para el referendo aprobatorio de la enmienda constitucional que fue propuesta por la Asamblea Nacional sería el que fue aprobado en sesión de ese cuerpo del 11 de diciembre de 2008, les impidió su inscripción en el mismo como nuevos votantes y, por ello, no podrán votar en el evento referendario. Pretenden también, en consecuencia, que se disponga su inscripción en el Registro Electoral y la de todas las personas que cumplieron la mayoría de edad después del 11 de diciembre de 2008, para que puedan participar como electores en esos comicios.

La demanda fue presentada seis días después de la publicación de la resolución y un mes antes de la oportunidad para la que se ha convocado el referendo, con lo cual, en opinión de quien se aparta del criterio mayoritario, las características de urgencia e inminencia que son la esencia de la naturaleza misma del amparo, están presentes indubitablemente en este caso, en el cual no sería posible el dictado de una cautelar anticipativa –en contrario a lo que afirmó el fallo que antecede- porque sería irreversible, ni el cabal desarrollo del proceso contencioso electoral en forma suficientemente célere para que fuese oportuna. Sólo los lapsos brevísimos del amparo constitucional podrían satisfacer tempestivamente, si fuese procedente, la pretensión de hacer de los quejosos porque, además, aún si no se les reconoce su legitimación para la defensa de un interés colectivo, por razones elementales de igualdad, habría que extender un eventual dispositivo favorable a lo que pretenden a todos los ciudadanos que se encuentren en su misma situación jurídica, como lo han hecho tanto la antigua Corte Suprema de Justicia como esta Sala, en situaciones análogas (vid. s.S.C. n.° 2675 de 17.12.01, exp. n.° 01-0725), para lo cual se requeriría del mayor tiempo posible.

En cuanto a la urgencia en la reparación como nota esencial del amparo constitucional en la forma en que lo recogió el artículo 27 constitucional, aunque se trata de un tema en el que hay el más amplio consenso desde el mismo inicio del desarrollo jurisprudencial y doctrinario de la institución –previo al legislativo-, resulta pertinente el recordatorio de los términos en que esta misma Sala se ha pronunciado reiterada y pacíficamente al respecto:

La acción de amparo constitucional, conforme al artículo 27 de la vigente Constitución, y a los artículos 1 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tiene por fin impedir que una situación jurídica sea lesionada en forma irreparable, por la violación de derechos o garantías constitucionales de aquél que se encuentre en dicha situación, impidiendo que el daño a ella se cause (amenaza de infracción) o que no continúe, caso en que el amparo persigue se restablezca la misma situación existente antes de la lesión, o una semejante a ella, si no pudiera lograrse un restablecimiento idéntico. (…).

Es esta condición de reparabilidad inmediata de la situación, la base en que se funda la acción de amparo, hasta el punto que la acción es inadmisible cuando la amenaza no sea inmediata, o cuando la lesión sea irreparable, por no ser posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida (numerales 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). (s. S.C. n.° 848 de 28.07.00, exp. n.° 00-0529, caso Baca. Subrayado y destacado añadidos)

En criterio de la Sala, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales puede asumirse –entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional- una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización de la causa por falta de interés procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequívocos –el abandono, precisamente- de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisión que le confiere la Constitución; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes.

Tal conclusión deriva de la propia naturaleza del amparo como medio judicial reservado para la tutela inmediata de los derechos y garantías constitucionales cuando las vías ordinarias no resultan idóneas, tal como se desprende de la letra del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que estatuye para el amparo –al unísono, cabe destacar, con varios tratados internacionales en materia de derechos humanos- un procedimiento breve, gratuito y no sujeto a formalidad en el que la autoridad judicial competente tiene potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella y en la que todo tiempo es hábil y el tribunal debe tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. Así ha sido declarado por la jurisprudencia patria pacíficamente, aún antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En efecto, si el legislador ha estimado que, como consecuencia de ese carácter de urgencia que distingue al amparo, la tolerancia de una situación que se entiende lesiva de derechos fundamentales, por más de seis meses, entraña el consentimiento de la misma y, por tanto, la pérdida del derecho a obtener protección acelerada y preferente por esa vía, resulta lógico deducir que soportar, una vez iniciado el proceso, una paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo semejante, equivale al abandono del trámite que había sido iniciado con el fin de hacer cesar aquélla situación lesiva o amenazadora de derechos fundamentales. Por tanto, resultaría incongruente con la aludida naturaleza entender que el legislador hubiere previsto un lapso de caducidad de seis meses para la interposición de la demanda y, al propio tiempo, permitiese que se tolerase pasivamente la prolongación en el tiempo de la causa, sin la obtención de un pronunciamiento, por un lapso mayor a aquél.

Así, a pesar de que el dictado de la providencia que libró la orden de notificación coloca el peso de la reanudación del procedimiento en cabeza del Tribunal, esta circunstancia no releva al actor, supuestamente urgido de la tutela constitucional, de su carga de tomar conocimiento de la causa y de actuar en el procedimiento a través del cual pretendía, ante la falta de idoneidad de las vías ordinarias de protección constitucional, el restablecimiento urgente de una determinada situación jurídica todavía reparable. (s.S.C. n.° 982 de 06.06.01, exp. n.° 00-0562, caso: J.V.A.C.. Subrayado añadido).

3. De vuelta al caso de autos, la urgencia y trascendencia que caracterizan el asunto de la convocatoria a referendo aprobatorio que hizo el C.N.E. para el próximo 15 de febrero, fue reconocida por esta misma Sala en otros veredictos de esta misma fecha -que admitieron y resolvieron sendas solicitudes de interpretación de los artículos 6, 340, 342 y 345 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Exps. n.os 08-1610 y 08-1617)-, en los siguientes términos:

DE LA URGENCIA DEL CASO

…, la Sala ha admitido la posibilidad de omitir el llamado a los mencionados órganos del Poder Moral, así como de los terceros interesados, en condiciones de urgencia que ameriten un pronunciamiento inmediato que resuelva la interpretación solicitada (vid. stc. nos. 457/2001, caso: F.E.V.; 2231/2002, caso: Fiscal General de la República y, más recientemente, 1939/2008, caso: República Bolivariana de Venezuela).

En el presente caso, la Sala tiene la convicción de que la inminente celebración de un referendo aprobatorio respecto de la propuesta de enmienda constitucional sancionada por la Asamblea Nacional y en atención a la especial relevancia que reviste el asunto en los términos planteados supra, amerita que la presente causa sea resuelta sin (sic) la menor dilación posible, por lo que pasará inmediatamente a pronunciarse sobre su procedencia. Así se establece. (Subrayado añadido).

La contradicción, siempre inaceptable, esta vez, más allá del caso concreto, hiere la confianza legítima y la seguridad jurídica de todos los usuarios del servicio de justicia en forma especialmente acentuada, por la simultaneidad de los criterios contrarios y la trascendencia general de la materia en la que se produjo.

4. Por otra parte, es pertinente que se destaque que en las controversias que esta Sala resolvió en los precedentes que se invocaron, las sentencias n.os 2.477 y 2.478 de 2004, las pretensiones de quienes demandaron entonces no eran análogas a las de la parte actora en esta oportunidad, por lo que sus conceptos no son necesariamente aplicables a estas últimas. En efecto, el veredicto que se registró con el n.° 2.477 el 26 de octubre de 2004, decidió acerca de una petición de que se impidiese la reapertura del Registro Electoral y, el n.° 2.478, recayó con relación a la solicitud de que se ordenase al C.N.E. la entrega inmediata de copias certificadas de determinados documentos que, según se arguyó, constituían elementos esenciales para el ejercicio de recursos judiciales contra el referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República que se celebró el 15 de agosto de 2004.

El primero de estos actos jurisdiccionales, sin embargo, se apoyó en otro, el n.° 381 de 26 de febrero de 2003, el cual hizo suyo un criterio de la Sala Electoral que también contradijo la mayoría con la decisión que antecede. En aquélla, esta Sala sostuvo (y subrayó):

Por consiguiente, concluye esta Sala que, en casos como el de autos, no se puede permitir al accionante la escogencia de la vía de impugnación, de forma alternativa, entre el amparo constitucional y el recurso contencioso electoral, dado que aceptar la admisibilidad del amparo, en este tipo de situaciones, pudiera traer, como consecuencia, decisiones contradictorias, pues estando prevista una legitimación activa tan amplia para intentar el recurso contencioso electoral, si algún legitimado intentara este recurso y se acordara un amparo con el mismo objeto, se pudieran generar sentencias que acarrearían efectos jurídicos distintos y excluyentes entre sí, porque los supuestos a ser examinados en cada caso obedecen a una naturaleza distinta. En este sentido, estima esta Sala oportuno destacar que ya la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2000, precisó cuándo puede resultar admisible en materia electoral el ejercicio de una acción de amparo constitucional, al disponer:

...la acción de amparo constitucional si puede ser admisible en materia electoral, pero solo cuando se denuncia violación de derechos constitucionales relacionados con actos electorales que se inscriben dentro del proceso electoral, que no suponen la finalización del mismo, pues no se justifica esperar la culminación del mismo para denunciar una violación flagrante de un derecho constitucional, en los casos de la inscripción en el Registro Electoral, de la postulación de los candidatos, inscripción o rechazo a determinada candidatura, así como la fijación de fechas para las elecciones, no así para aquellos relacionados con la votación, escrutinios, totalización y proclamación de los candidatos, que si conforman la fase final del proceso electoral, por ser el recurso idóneo para impugnar estos actos el contencioso electoral, al ser sumario, breve y eficaz, aportar elementos probatorios necesarios para la valoración del Juez y proporcionar las garantías de un debido proceso, que por demás puede ser aun más expedito si se considera que los lapsos procesales pueden ser reducidos hasta la mitad, como ha venido haciendo esta Sala en todos los casos que ha tramitado y decidido desde el mes de enero de 2000, en virtud de la urgencia del caso derivada de la necesidad de dilucidar la legitimidad del titular de un cargo de elección popular. Así se declara

. (Subrayado esta Sala Constitucional). (Destacado añadido).

En consecuencia, estima el disidente que la demanda que encabeza estas actuaciones ha debido ser admitida y tramitada con la mayor celeridad, en forma cónsona con la trascendencia de la pretensión que fue sometida a consideración de este tribunal constitucional y en armonía con los criterios jurisprudenciales que éste había establecido y aplicado en forma pacífica con anterioridad y con el que expresó, específicamente respecto del evento referendario que recientemente fue convocado, en esta misma oportunidad.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

…/

…

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 09-0038