Sentencia nº 1716 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Noviembre de 2009

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el proceso de cobro de acreencias laborales instaurado por el ciudadano D.J.F.R., representado judicialmente por los abogados H.V., J.D.Á., R.M. y E.G., contra la sociedad mercantil FERRE HERRAMIENTAS MEX, C.A., representada judicialmente por el abogado F.M.B.; el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada en fecha 20 de mayo de 2008, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y con lugar la demanda, modificando la decisión dictada el 14 de junio de 2005 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra el fallo de alzada, la empresa accionada anunció recurso de casación, el cual fue formalizado oportunamente. No hubo impugnación.

El 10 de julio de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto del 24 de septiembre de 2009, fue fijada la audiencia de casación para el 20 de octubre de ese mismo año.

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir la misma en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 72 eiusdem, en concordancia con los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil; 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 6 del Código Civil.

Señala la recurrente que el juzgador de alzada condenó a la empresa a pagar las cantidades correspondientes al salario mínimo, argumentando que la demandada no probó nada a su favor. No obstante, destaca la impugnante que el juez no analizó el alegato del actor según el cual percibió comisiones por venta y cobranza superiores al salario mínimo, ni las pruebas aportadas por ambas partes, consistentes en talonarios de ventas y constancias de pago del año 1999.

Aduce que las cantidades percibidas por el demandante durante la relación laboral superaban con creces el salario mínimo, y por tanto, si el sentenciador hubiera considerado los elementos probatorios aportados por ambas partes para demostrar las cantidades devengadas por el trabajador, así como las afirmaciones contenidas en el escrito libelar, habría declarado improcedente la reclamación por “los supuestos salarios caídos (sic) no pagados”.

Para decidir, esta Sala observa:

Conteste con los términos en que fue fundamentada la denuncia bajo examen, la misma versa sobre la falta de aplicación del artículo 72 de la ley adjetiva laboral. Ahora bien, de la revisión de la sentencia recurrida se constata que el juez distribuyó la carga probatoria en aplicación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, norma vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, visto que la denuncia está referida, particularmente, a la distribución de la carga de la prueba respecto al pago de los salarios mínimos, se observa que el juzgador ad quem estableció:

En cuanto al pago de salarios mínimos:

Tenemos que el actor alega que no le fueron cancelados y por cuanto la demandada no probó nada a su favor se ordena su cancelación desde el día 07-01-97 al 12-01-00. En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo la cual deberá establecer el número de días transcurridos en dicho lapso y multiplicarlos por los valores de los respectivos salarios mínimos (…).

Como se observa, el sentenciador de alzada le atribuyó a la empresa accionada, la carga de demostrar la cancelación del salario mínimo durante la relación laboral, lo cual está ajustado al citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y a la jurisprudencia pacífica y constante de esta Sala, según la cual, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, de modo que es el demandado quien deberá probar circunstancias como el salario que percibía el trabajador, máxime cuando es él quien tiene en su poder las pruebas idóneas al respecto.

Aunado a lo anterior, visto que la recurrente afirma que el propio actor afirmó, en el escrito libelar, que por concepto de comisiones por venta y cobranza percibía cantidades superiores al salario mínimo, es necesario reiterar lo sostenido por esta Sala en el siguiente sentido:

(…) el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia (Sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009, caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.) (Subrayado añadido).

Por lo tanto, el juez de la recurrida actuó ajustado a Derecho al tener por cierto que no estaba satisfecho el salario mínimo, sin tomar en cuenta los ingresos percibidos por el trabajador por concepto de comisiones, las cuales son de carácter variable, eventual y aleatorio.

Conteste con lo anterior, visto que el juez de la recurrida no incurrió en el vicio delatado, se desestima la denuncia bajo estudio, y así se establece.

-II-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por “errada aplicación” del artículo 59 eiusdem, en concordancia con los artículos 12, 15 y 274 del Código de Procedimiento Civil; 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 6 del Código Civil; y 5 y 11 de la citada Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al respecto, aduce la recurrente que el juez de alzada declaró con lugar la demanda, erradamente, condenando en costas a la accionada; sin embargo, según asegura la impugnante, la demanda debió ser declarada parcialmente con lugar porque al actor no le fue concedido todo lo que pidió en su libelo, de modo que no procedía la condenatoria en costas.

En este sentido, destaca que el sentenciador ad quem declaró improcedentes los beneficios laborales reclamados por el período comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 1996. Adicionalmente, el juez condenó, con base en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, al pago de 90 días de salario, no obstante que el actor pretendía, por tal concepto, el pago de 120 días de salario.

Para decidir, esta Sala observa:

Conteste con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte que fuere totalmente vencida en un proceso o en una incidencia será condenada en costas. En el caso sub iudice, el juez de la recurrida declaró con lugar la demanda interpuesta y condenó a la parte accionada al pago de las costas, “por resultar totalmente vencida”.

Sin embargo, se observa que el demandante alegó, en el escrito libelar, haber prestado servicios para la empresa Electro Mex, C.A., desde el 1º de julio de 1996, operando una sustitución de patronos el 1º de enero de 1997, cuando pasó a prestar servicios para Ferre Herramientas Mex, C.A. –única demandada–, donde laboró hasta el 12 de enero de 2000; asimismo, adujo que dichas empresas conformaban un grupo económico.

Con relación a lo anterior, el juez a quo determinó que no se demostró la existencia de una unidad económica entre las empresas, y que no operó la sustitución de patronos, “por lo que mal podría condenarse a la empresa Ferre Herramientas Mex C.A., a la cancelación de los conceptos que se derivan de la relación de trabajo que unió a la parte accionante con la empresa Electro Mex C.A., desde el 1º de julio al 31 de diciembre de 1996”; en consecuencia, estableció que la relación laboral con la demandada se extendió desde el 7 de enero de 1997 hasta el 12 de enero de 2000.

Por su parte, el sentenciador de la recurrida confirmó los pronunciamientos del a quo que no fueron objeto del recurso de apelación, declarando que:

No se logró evidenciar la existencia de una unidad económica entre las codemandadas (sic), no fue probado (sic) en autos la sustitución de patronos, por lo cual se declara (sic) improcedente los reclamos de beneficios laborales en contra de la empresa ELECTRO MEX C.A., asimismo, se declaran improcedente (sic) los reclamos de beneficios laborales por el período que va desde el 01-07-1996 al 31-12-96 (sic).

De lo expuesto en los párrafos precedentes, se constata que el juez de la recurrida no confirió al demandante todo lo peticionado en su escrito libelar, al negar los beneficios derivados de la relación de trabajo que supuestamente mantuvo con otra empresa, entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 1996, por no haber demostrado que entre ella y la demandada existiese una unidad económica, ni que hubiese operado la sustitución de patronos. En un caso análogo al de autos, esta Sala sostuvo:

Con relación a la violación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, visualiza la Sala, que ciertamente la recurrida no confirió al accionante todo lo peticionado en su escrito de demanda, y esencialmente ponderó que el inicio de la relación de trabajo no se correspondía con lo afirmado por el actor, asumiendo el propio Sentenciador otra fecha conforme a los elementos cursantes en autos (Folio 438 del expediente).

De esa forma, no puede entenderse que la parte demandada fuere vencida totalmente en el presente proceso y, por ende, resulta improcedente su condenatoria en costas so pena de infringir como lo hizo el ad-quem, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por error de interpretación (Sentencia Nº 1 del 20 de enero de 2004, caso: R.R.P. contra Antomeca, C.A.).

Así las cosas, visto que la demanda debió ser declarada parcialmente con lugar por cuanto no hubo un vencimiento total, el juzgador infringió el artículo 59 de la ley adjetiva laboral, al condenar a la accionada al pago de las costas, razón por la cual se debe declarar la procedencia de la denuncia bajo estudio. Así se establece.

En consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto, se anula el fallo recurrido y, con la finalidad de decidir el mérito de la controversia, se desciende a las actas del expediente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DEL MÉRITO DEL ASUNTO

Con el propósito de resolver el fondo del presente asunto, se aprecia que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda, de modo que ambas partes estaban legitimadas para apelar de dicha decisión; no obstante, sólo la parte actora interpuso el referido recurso, conformándose la accionada con el perjuicio sufrido. Por lo tanto, debe considerarse la prohibición de la reformatio in peius, según la cual no puede desmejorarse la condición de la parte apelante, que en este caso fue el actor.

Adicionalmente, se observa que el objeto de la apelación ejercida por el demandante quedó limitado, según diligencias de fechas 21 de junio y 4 de noviembre de 2005 (ff. 137 y 145), a la improcedencia de los domingos y feriados, al silencio acerca de la procedencia del salario mínimo y a la falta de condenatoria en costas a la parte demandada.

Tomando en cuenta lo anterior, y visto que los siguientes aspectos no quedaron incluidos en el recurso de apelación del actor, es necesario reproducir lo sostenido por el juez a quo en cuanto a la falta de demostración de una unidad económica entre Electro Mex, C.A. y Ferre Herramientas Mex, C.A., así como de la sustitución de patronos que supuestamente habría operado entre una y otra empresa, a partir de lo cual concluyó en la improcedencia de los conceptos derivados de la relación laboral que –según se alegó– existió entre el demandante y la empresa Electro Mex C.A., en el período transcurrido desde el 1º de julio de 1996 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año.

Así las cosas, se establece que la relación laboral entre el actor y la empresa demandada, Ferre Herramientas Mex, C.A., se extendió entre el 7 de enero de 1997 y el 12 de enero de 2000, cuando terminó por despido injustificado, devengando el trabajador un salario compuesto por un 1% de comisiones sobre ventas directas, más comisiones por cobranzas que oscilaban entre el 0,1% y el 10%, más Bs. 10.000,00 por gastos de representación; así lo estableció el juez de la causa, sin que la parte accionada apelara de su decisión ni quedara comprendido en la apelación del demandante, conteste con lo expresado supra.

Aparte lo anterior, el actor alegó que durante la relación laboral, la empleadora no le canceló el salario mínimo; por tanto, correspondiendo a la empresa la carga de la prueba, se constata que ésta no demostró haber cumplido con el salario fijado por el Ejecutivo Nacional.

En efecto, en la citada sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009 (caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.), esta Sala sostuvo que sólo una porción básica del salario puede determinarse con antelación, de modo que únicamente en esa porción confluyen las características del salario, en el sentido que es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; y es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata; en consecuencia, concluyó la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo, en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo anterior, visto que la accionada no demostró haber dado cumplimiento al salario mínimo durante la relación laboral que mantuvo con el actor, y pese a que éste recibiera cantidades superiores a dicho salario, por concepto de comisiones, es procedente el pedimento del pago de los salarios mínimos, los cuales deben ser calculados en experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta que la relación laboral se extendió entre el 7 de enero de 1997 y el 12 de enero de 2000, como se indicó supra, y de acuerdo con los salarios mínimos fijados por el Ejecutivo Nacional, a saber: 1) a partir del 7 de enero de 1997, Bs. 15.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 35.441 del 15 de abril de 1994); 2) a partir del 20 de junio de 1997, Bs. 75.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.232 de la fecha señalada); 3) a partir del 19 de febrero de 1998, Bs. 100.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.397 de la fecha indicada); y 4) a partir del 29 de abril de 1999, Bs. 120.000,00 mensuales (Gaceta Oficial Nº 36.690 de esa fecha).

Por otra parte, en cuanto al pago del salario de domingos y feriados, observa esta Sala que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, e igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes; y cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Así, a los trabajadores con salario variable –como el demandante de autos– se les remunera el día de descanso semanal o los feriados mediante el pago del promedio de lo devengado durante la semana respectiva.

El día sábado sólo se paga en forma adicional a los trabajadores con salario variable, si ambas partes acuerdan que es un día de descanso convencional, conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que no consta en autos; en este sentido, en los puntos 12 y 13 del libelo de demanda –especificados por el actor al ejercer el recurso de apelación– sólo versan sobre el pago de los días domingos y feriados, por lo que no se tiene el día sábado como un día de descanso adicional; asimismo, se observa que la empleadora no demostró haber cancelado estos días (feriados y domingos) tomando en cuenta el salario variable del trabajador, pese a que a ella correspondía la carga de la prueba.

Conteste con lo anterior, establece esta Sala que corresponde al demandante el pago de un día de descanso semanal –obligatorio– y de los feriados; ahora bien, visto que el trabajador devengaba un salario variable, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a fin de calcular el pago del día de descanso y de los feriados, sólo en cuanto al salario variable, es decir, sobre el monto percibido por concepto de comisiones, toda vez que previamente se ordenó el pago del salario mínimo, y el pago de ese salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho pago deberá calcularse con base en el promedio de lo percibido en el mes respectivo, conteste con el criterio sostenido por esta Sala según el cual, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente (Vid. sentencia N° 633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra Medesa Guayana C.A.); correspondiendo además al actor los intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los días indicados, es decir, al final de cada mes, por cuanto ese concepto no fue pagado en su oportunidad.

Con respecto al pago de los restantes conceptos reclamados por el demandante, se hacen las siguientes precisiones, partiendo de que la relación laboral se mantuvo entre el 7 de enero de 1997 y el 12 de enero de 2000, durante 3 años y 5 días; específicamente, entre el 7 de enero de 1997 y el 19 de junio de 1997, transcurrieron 5 meses y 12 días; y entre esa última fecha y el 12 de enero de 2000, transcurrieron 2 años, 6 meses y 24 días; finalizando la relación por despido injustificado, como ya ha sido señalado.

PRESTACIONES SOCIALES:

A- CORTE DE CUENTA: El tiempo de servicio que debe considerarse para el cálculo del corte de cuenta para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es desde el 7 de enero de 1997 hasta el 19 de junio de ese mismo año, es decir, 5 meses y 12 días de servicio; por lo tanto, al actor corresponde lo siguiente:

A.1- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD (CORTE DE CUENTA): El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, del mes de mayo de 1997. Por lo tanto, visto que para esa fecha la antigüedad del demandante era superior a 3 meses pero no excedía de los 6 meses, le corresponden 10 días de salario, que en este caso estará constituido por el promedio de lo devengado en ese período, tomando en cuenta el salario mínimo para la fecha, las comisiones percibidas por el trabajador, la incidencia del salario variable de domingos y feriados, además de la incidencia de las utilidades y vacaciones.

A.2- COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA: El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se pagará al trabajador una indemnización de 30 días de salario por cada año de servicio, con base al salario normal devengado para el 31 de diciembre de 1996. Por lo tanto, visto que el demandante sólo había prestado sus servicios durante 5 meses y 12 días, no le corresponde monto alguno por este concepto.

B- PRESTACIONES SOCIALES SEGÚN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO DE 1997: El período a considerar es el comprendido entre el 19 de junio de 1997 y el 12 de enero de 2000:

Conteste con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, y después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario. Ahora bien, debe tomarse en cuenta que el parágrafo primero, literal c) de esa misma disposición señala que, cuando la relación termine por cualquier causa, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 60 días de salario después del primer año de antigüedad, siempre que hubiere prestado por lo menos 6 meses de servicio durante el año de extinción del vínculo laboral, como ocurrió en el presente caso. Para el cálculo de los días señalados, debe tomarse en cuenta el salario integral (por lo cual debe incluirse el promedio de lo percibido por comisiones, la incidencia del salario variable de los domingos y feriados, además de la alícuota de las utilidades y del bono vacacional) percibido por el trabajador en el mes de servicio correspondiente.

Del 19 de junio de 1997 al 18 de junio de 1998	60 días
Del 19 de junio de 1998 al 18 de junio de 1999	62 días
Del 19 de junio de 1999 al 12 de enero de 2000	64 días
TOTAL:	186 días

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

De conformidad con el artículo 125, numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, el demandante tiene derecho a una indemnización por despido de 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a los 6 meses; en este caso, por haber prestado servicios durante 3 años y 5 días, le corresponden 90 días de salario. Conteste con lo establecido en el aparte único del artículo 146 de la referida Ley, los días de salario indicados se calcularán según el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, tomando en cuenta el salario integral.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

De conformidad con el artículo 125, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, el demandante tiene derecho a una indemnización sustitutiva del preaviso contemplado en el artículo 104 eiusdem, de 60 días de salario, por cuanto su antigüedad es superior a los 2 años y no mayor de 10 años. Al igual que en el caso anterior, conteste con lo establecido en el aparte único del artículo 146 de la referida Ley, los días de salario indicados se calcularán según el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo, tomando en cuenta el salario integral.

VACACIONES:

El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que, cuando el trabajador cumpla 1 año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles; el día adicional estaba previsto igualmente en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, mas no en la Ley del Trabajo de 1983.

Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala, en la sentencia N° 78 del 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra ACO Barquisimeto C.A.), estableció que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último salario. En este sentido, visto que el actor devengaba un salario variable, debe tomarse en cuenta el salario mínimo, las comisiones percibidas y la incidencia del salario variable de los días domingos y feriados.

En el presente caso, como el actor laboró durante 3 años completos, sin que conste en autos el disfrute de sus vacaciones, tiene derecho al pago del siguiente número de días, por concepto de vacaciones no disfrutadas y vacaciones fraccionadas, calculados con base en el último salario devengado:

Del 7 de enero de 1997 al 6 de enero de 1998	15 días
Del 7 de enero de 1998 al 6 de enero de 1999	16 días
Del 7 de enero de 1999 al 6 de enero de 2000	17 días
TOTAL	48 días

BONO VACACIONAL Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de 7 días de salario más 1 día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de 21 días de salario.

Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, el cálculo correspondiente debe hacerse con base en el último salario, conteste con la jurisprudencia de esta Sala. En este sentido, se reitera que, como el actor devengaba un salario variable, debe tomarse en cuenta el salario mínimo, las comisiones percibidas y la incidencia del salario variable de los días domingos y feriados.

Del 7 de enero de 1997 al 6 de enero de 1998	7 días
Del 7 de enero de 1998 al 6 de enero de 1999	8 días
Del 7 de enero de 1999 al 6 de enero de 2000	9 días
TOTAL	24 días

UTILIDADES:

De conformidad con el artículo 174 de Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

Para el cálculo de las utilidades correspondientes a los 11 meses completos que el actor laboró durante el año 1997, así como las correspondientes a los años 1998 y 1999, el experto contable deberá recolectar los datos necesarios de la contabilidad de la empresa. Posteriormente, deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual, tomando en cuenta el salario mínimo, más las comisiones percibidas y la incidencia del salario variable de los días domingos y feriados, y determinar el salario promedio diario. A tal efecto, en el caso del año 1997, deberá dividir el total percibido entre 354 días (que se obtienen de restar, a los 360 días del año, los primeros 6 días del mes de enero de 1997, pues la relación laboral comenzó el 7 de ese mes y año); y en el caso de 1998 y 1999, deberá dividir lo percibido entre 360 días. El salario promedio diario obtenido, deberá multiplicarse, en el caso del año 1997, por 13,75 días de salario, y en el caso de 1998 y 1999, por 15 días de salario, obteniéndose así el monto que corresponde al trabajador por concepto de utilidades, para cada año de servicio.

Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante la experticia complementaria del fallo ordenada en el presente fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: 1°) Serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, el 12 de enero de 2000, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión; 2) serán calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

En cuanto a la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, conteste con lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al actor, a partir de la fecha de culminación de la relación laboral, el 12 de enero de 2000; y respecto de los otros conceptos derivados de la relación laboral, a partir de la citación de la parte demandada, el 8 de enero de 2001 (ff. 13-14), y ambos rubros hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en que la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o bien por hechos fortuitos o de fuerza mayor, como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias; debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Asimismo, en caso de falta de cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A fin del cálculo de los montos adeudados al demandante, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal, y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1º) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2008, emanada del Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, 2º) ANULA el fallo recurrido; y 3º) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.J.F.R., contra la sociedad mercantil Ferre Herramientas Mex, C.A.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No firma la presente decisión el Magistrado J.R. Perdomo, quien no asistió a la audiencia, por motivos justificados.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Ma-

gistrado y Ponente, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2008-001230

Nota: Publicada en su fecha a El Secretario,