Decisión nº 1536 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Enero de 2013

Fecha de Resolución31 de Enero de 2013
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteGabriel Fernández Rodríguez
ProcedimientoSin Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de Enero de 2013.

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2011-000472. SENTENCIA Nº 1.536.-

Vistos

, con informes de las partes.

En fecha veintiuno (21) de Octubre de 2011, el ciudadano E.C.A.V., titular de la cédula de identidad N° 3.990.843, actuando en su carácter de Gerente General de la “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)” inscrita por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Chacao, Estado Miranda el tres (03) de Diciembre de 1990, bajo el N° 39, Tomo 14, Protocolo Primero, y la última Reforma General de sus Estatutos inscrita por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda el dieciocho (18) de Octubre de 2010, bajo el N° 21, folio 125 del Tomo 35 del Protocolo de Transcripción del año 2010, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-00342159-6, asistido por la abogada Y.V.G., titular de la cédula de identidad N° 15.605.434 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 107.219, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Nº FONA-P-AJ-1188 de fecha trece (13) de Septiembre de 2011, emanada de la Presidencia del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido por la recurrente en fecha veinte (20) de Junio de 2011, contra el Oficio Nº FONA-P-AJ-00622-10, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE la NO SUJECIÓN de FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA "FUNDAFARMACIA", del pago de la contribución establecida en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.546 de fecha cinco (05) de Noviembre de 2010.

Proveniente de la distribución efectuada el veintiuno (21) de Octubre de 2011, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho Recurso bajo el Asunto Nº AP41-U-2011-000472, mediante auto de fecha veintiséis (26) de Octubre de 2011, ordenándose notificar a las partes.

Estando las partes a derecho, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria Nº 202/2011 de fecha ocho (08) de Diciembre de 2011, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

Por auto de fecha doce (12) de Enero de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas el once (11) de Enero de 2012, señalándose que únicamente ejercieron este derecho los ciudadanos V.C.M.C., titular de la cédula de identidad Nº 18.033.190 e inscrita en el INPREABOGADO Nº 170.255, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consignó escrito de promoción de pruebas referidas a documentales, las cuales fueron admitidas mediante sentencia interlocutoria N° 10/2012 de fecha diecinueve (19) de Enero de 2012.

El ciudadano E.C.A.V., ya identificado, actuando en su carácter de Gerente General de la recurrente, otorgó en fecha primero (01) de Febrero de 2012, Poder Apud Acta a la ciudadana Y.V.G., igualmente ya identificada.

Vencido el diecisiete (17) de Febrero de 2012 el lapso de evacuación de pruebas, se fijó la oportunidad de informes, la cual se celebró en fecha catorce (14) de Marzo de 2012, compareciendo tanto la ciudadana Y.V.G., ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, como la ciudadana V.C.M., igualmente ya identificada, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quienes consignaron escritos de informes los cuales fueron agregados a los autos.

Por auto de fecha veintisiete (27) de Marzo 2012 se dejó constancia del vencimiento del lapso para la presentación de observaciones a los informes, y que únicamente la ciudadana Y.V.G., ya identificada como apoderada judicial de la recurrente hizo uso de ese derecho, quedando la causa vista para sentencia en esa misma fecha.

En la oportunidad procesal de dictar Sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -

ANTECEDENTES

En fecha veinticinco (25) de Marzo de 2011 el ciudadano E.C.A.V., ya identificado como G. General de la “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)”, presentó ante la oficina de Atención al Ciudadano del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), solicitud de declaratoria de no sujeción al “pago de la contribución o aporte exigido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas”, en cuanto considera que por ser una organización sin fines lucrativos se encuentra no sujeta, siendo declarada improcedente tal solicitud mediante oficio Nº FONA-P-AJ-00622-10 de fecha diez (10) de Junio de 2011.

Contra esa manifestación de voluntad administrativa la referida fundación ejerció Recurso de Reconsideración en fecha veinte (20) de Junio de 2011, el cual fue sustanciado por la administración como un Recurso Jerárquico en cuanto la misma consideró que hubo un error en la calificación por parte de la recurrente al fundamentarse en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando a su modo de ver lo correcto es la aplicación de las normas consagradas en el Código Orgánico Tributario, siendo decidido mediante la Resolución Nº FONA-PAJ-1188 de fecha trece (13) de Septiembre de 2011 emanada de la Presidencia del Fondo Nacional Antidrogas, la cual ratificó su decisión sobre la improcedencia de la no sujeción al artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas.

Aún inconforme con tal decisión, la recurrente ejerció el Recurso Contencioso Tributario, en cuya fundamentación solicitó la declaratoria a la No Sujeción al pago del aporte exigido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas publicada en la Gaceta Oficial N º 39.535 de fecha quince (15) de Septiembre de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.546 del cinco (05) de Noviembre de 2010, basándose en el hecho de ser una fundación sin fines de lucro, la cual asegura no decreta dividendos, ni reparte utilidades, pues a su decir los beneficios obtenidos con ocasión a su actividad se encuentran destinados a su autofinanciamiento para cumplir con su objeto social.

A tales fines, aclara respecto de la afirmación contenida en el acto administrativo impugnado que la Ley Orgánica de Drogas no contempla ningún tipo de exención o exoneración del aporte o de la contribución especial, así tampoco la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el Código Orgánico Tributario, y que el objeto de su solicitud realizada en sede administrativa no era la obtención de una exoneración o una exención del pago del aporte a la Ley Orgánica de Drogas sino de una calificación de “No Sujeción”, es decir le fuese reconocido que no se encontraba sujeto a los efectos de la referida Ley.

Por otro lado, señala estar de acuerdo con la conclusión contenida en la Resolución impugnada respecto a la necesidad de que sean cumplidos los dos (2) requisitos que exige el artículo 32 del la Ley Orgánica de Drogas, referidos a que la persona jurídica ocupe cincuenta (50) trabajadores o más, sus operaciones en el ejercicio económico obtengan ganancias o utilidad durante el ejercicio fiscal, y de no estar presentes alguno de estos requisitos no se constituirá en sujeto obligado a los efectos del artículo 32 de la referida Ley; asegurando de este modo, que la fundación no cumple con el segundo requisito y que por tanto se considera como un sujeto no obligado por la no obtención de ganancias o utilidades sobre las cuales se pueda gravar el uno por ciento (1%) exigido por el referido artículo, asegurando además que el beneficio económico percibido por su actividad es reinvertido y destinado únicamente al cumplimiento de los fines benéficos, de interés social y de utilidad general que constituyen su objeto.

Asimismo indica que conjuntamente con la solicitud presentada ante la administración en fecha veinticinco (25) de Marzo de 2011, así como con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, adjuntó pronunciamientos emitidos por distintas Direcciones Administrativas Jurídicas Tributarias, en las cuales fue declarada como “No Sujeto a pago de impuestos o contribuciones”, entre ellas, la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha diecisiete (17) de Marzo de 1997, mediante opinión Nº HGJT-200-1009, así también la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante oficio Nº 0006 de fecha seis (6) de Enero de 2010, y por último la Dirección Jurídica Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas mediante Providencia Administrativa Nº 244-08 del treinta (30) de Julio de 2008.

Por otro lado, denuncia el vicio de falso supuesto de derecho en la resolución impugnada en cuanto asegura que la administración incurrió en un falso supuesto de derecho al establecer que “la lucratividad no fue estimada por el legislador como una causal de no sujeción”, puesto que las no sujeciones, a diferencia de las excepciones, no han de venir por la vía del beneficio fiscal, defendiendo así que la no sujeción es cuando la norma no es aplicable porque la actividad del sujeto no realiza el elemento objetivo o material, o porque el sujeto no puede sufrir las consecuencias.

De igual forma, señala que el Fondo Nacional Antidrogas (FONA) incurrió en un falso supuesto de derecho al expresar que “no importa si tales ganancias fueron distribuidas o no a sus socios, o su carácter lucrativo”, en cuanto considera que el concepto de lucro está finalmente ligado a la ganancia o utilidad, razón por lo cual, el carácter lucrativo de los beneficios obtenidos debe ser determinado a los fines de considerar al sujeto como contribuyente del tributo.

Insiste la recurrente en la naturaleza fundacional de su organización, la cual asegura que no es casual, y que la misma se encuentra íntimamente ligada a su finalidad, la cual señala se encuentra prevista en el artículo 20 del Código Civil, el cual prevé que las fundaciones solo pueden crearse con un objeto de utilidad, entre ellos, artísticos, científico, literario, benéfico o social, y lo cual haría imposible desde el punto de vista legal constituir y registrar una fundación con un objeto social distinto. En este sentido, señala que lo anterior es ratificado por el artículo 21 del documento constitutivo de la fundación en donde se expresa que aun en caso de la disolución de la fundación, una vez liquidada, los bienes que restaren (si los hubiere) serán destinados a alguna otra fundación o asociación civil sin fines de lucro, para lo cual debe tener un objeto similar.

Asimismo, en oportunidad de informes la apoderada judicial de la recurrente insiste en que por ser una fundación, no tener actividad lucrativa, y tener un objeto social benéfico el cual consiste en la prestación de asistencia a los sectores más desposeídos y necesitados de la sociedad venezolana, a los fines de contribuir a la preservación de la salud y mejoramiento de las condiciones de vida de la población, asegurando además que sus miembros no obtienen ningún beneficio, ni utilidad, o ganancia económica de cualquier naturaleza, y que cualquier provecho económico es destinado al cumplimiento de sus fines; considera que no se encuentra sujeta al pago del aporte exigido en el articulo 32 de la Ley Orgánica de Drogas, ratificando los alegatos de su escrito recursivo, así como las pruebas que consignadas anexas, y asegura que en la oportunidad de promoción de pruebas la representación de la Procuraduría General de la República fundamentó su escrito de promoción de pruebas en la ratificación de la resolución recurrida, sin presentar nuevos argumentos o alegatos, así como documento probatorio salvo la referida Resolución.

Por otro lado, en la oportunidad de informes la representación de la Procuradora General de la República señala que la presente controversia se encuentra limitada a la condición de la “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)” respecto del aporte previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas, destacando que el mismo posee una naturaleza tributaria al cual se encuentran obligados los sujetos pasivos señalados en el mismo, condicionando a estos a la ocupación de cincuenta (50) trabajadores o más, correspondientes al uno por ciento (1%) de la ganancia o utilidad de sus operaciones, el cual deberá destinarse al financiamiento de planes, proyectos y programas de prevención integral y de prevención respecto al tráfico ilícito de Drogas.

Agrega incluso que el referido aporte se encontraba previsto en el artículo 96 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, el cual se erigió al igual como una contribución especial.

Asegura que de la interpretación a la controvertida norma se desprende que la misma resulta aplicable tanto a personas jurídicas privadas como a entes públicos, determinando quienes detentan la calidad de contribuyentes, considerando preciso señalar que la recurrente posee una naturaleza de derecho privado, la cual indica tiene por objeto la realización de actividades de tipo benéfico.

En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho formulada por la recurrente en contra de la resolución recurrida en virtud de no haberse considerado la circunstancia de lucro a los efectos de definir el sujeto pasivo, señala representación de la Procuraduría que el referido artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas no exceptúa a aquellas personas sin fines empresariales, y que por el contrario indica expresamente que son sujetos pasivos de la obligación aquellas personas jurídicas “con o sin fines empresariales” razón por lo cual considera que tal como lo apreció la Administración Tributaria en el acto recurrido, no resulta procedente la declaratoria de no sujeción.

Asimismo en cuanto a la denuncia de que la Administración confunde las figuras de exoneración y exención con la no sujeción, manifiesta que si bien las primeras encuentran la calidad de beneficios fiscales no aplican al caso ya que procederían solo por Ley.

Finalmente, respecto a la solicitud de condenatoria en costas realizada por la recurrente, señala que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Drogas, corresponde a la Procuraduría General de la República de los derechos e intereses de la Oficina Nacional Antidrogas razón por lo cual no procedería la condenatoria en costas.

- II -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la misma se circunscribe en determinar si resulta procedente o no la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho contra el acto administrativo recurrido, a tal efecto se entrará a conocer si la recurrente es S.P. de la obligación tributaria establecida en la Ley Orgánica de Drogas reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.546, y si la Administración por consiguiente aplicó correctamente el artículo 32 del mencionado cuerpo normativo; y en este sentido analizar si resultó ajustada a derecho la decisión de la Oficina Nacional Antidrogas contenida en el Oficio Nº FONA-P-AJ-1188 de fecha trece (13) de Septiembre de 2011, el cual declaró la improcedencia de la solicitud de No Sujeción.

Teniendo en consideración el Principio de Legalidad Tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones, rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes…”, atendiendo a lo previsto en el artículo 133 ejusdem “Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley”, tenemos que el Código Orgánico Tributario en desarrollo de tales principios constitucionales en su artículo 3° estableció que sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a dicho texto normativo codificado, las materias referidas a la creación, modificación o supresión de tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, otorgar exenciones y rebajas de impuesto, autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales, etc., señalándose expresamente que en ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal, salvo las excepciones en él señaladas.

Así las cosas, en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario se estableció que las leyes son las que determinarán los requisitos o condiciones esenciales para la procedencia de las exenciones, exoneraciones, desgravámenes, rebajas y demás beneficios fiscales, los artículos 5, 6 y 7 señalan como se interpretarán las normas tributarias y los medios empleados para ello, y en los artículos 73 al 78, se definió la Exención, Exoneración, indicándose sus requisitos y alcance, entre otras cosas; aplicables a las rebajas de ser el caso.

Ahora bien, la figura de la no sujeción en Venezuela no se encuentra definida en norma general alguna de la tributación, debiendo destacarse que tan solo ha sido incorporada como figura legal en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, refiriéndose a aquellas situaciones similares al hecho imponible, pero que el legislador aclara que se encuentran excluidas; advirtiendo este J. que de la lectura completa de la Ley Orgánica de Drogas no se observa supuesto normativo alguno que consagre la “No Sujeción”.

Parte de la doctrina española, sostiene que la no sujeción o como lo llaman en Colombia "no causación", implica que la operación definida como no sujeta, no se someta a gravamen alguno por no configurarse el presupuesto de hecho, que es distinto a la figura de la exención que se diferencia de la no sujeción, porque una vez realizada la actividad en el mundo fenoménico, el legislador considera que dicha actividad no debería estar sometida a gravamen, originando a su vez criterios objetivos o subjetivos para su exclusión.

Partiendo de la idea que la sujeción al tributo sólo puede entenderse para el caso de que una persona determinada se encuentre en la hipótesis prevista en abstracto por el hecho imponible, es decir, realice en concreto el hecho imponible, podemos concluir en que la no sujeción es justamente la situación opuesta a la descrita, esto es, cuando la persona o hechos de referencia no aparecen contemplados por el hecho imponible en cuestión; es decir, así como el hecho imponible contempla todo el ámbito objetivo y subjetivo de lo sujeto, lo que queda por fuera del hecho imponible es el ámbito de lo no sujeto.

Ciertamente conforme a lo alegado por la recurrente, la Resolución Nº FONA-P-AJ-1188 de fecha trece (13) de Septiembre de 2011 confunde la exención y exoneración con la no sujeción, al rechazar la solicitud en base a la exigencia interpretativa correspondientes a las referidas dispensas de Ley, cuando señala expresamente lo siguiente (folios 80 y 81):

Estas personas jurídicas, consorcios y/o entes públicos con o sin fines empresariales, deben haber empleado a cincuenta (50) o más trabajadores y haber obtenido ganancias dentro del ejercicio fiscal respectivo, siendo estos dos requisitos obligatorios y concurrentes, por lo que la falta de alguno perderían las personas antes mencionadas su condición de contribuyentes.

…omissis...

Es claro el Código, cuando señala que interpretación que debe hacerse sobre exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y demás beneficios fiscales deben ser interpretados de manera restrictiva y no extensiva, razón por la cual esta Administración Tributaria, considera que la no sujeción planteada por el recurrente es contraria a derecho y por lo tanto improcedente.

Es por lo anterior, que esta Administración Tributaria ratifica, que en el caso que la recurrente, en su condición de persona jurídica privada, emplee a cincuenta (50) o mas trabajadores y obtenga ganancias durante el ejercicio fiscal, será contribuyente del aporte establecido en el Artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas, no importando si tales ganancias fueron distribuidas o no a sus socios, o su carácter lucrativo. Así se decide.-

(Subraya el Tribunal).

En este sentido, este Tribunal observa necesaria la transcripción textual del controvertido artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.546 de fecha cinco (05) de Noviembre de 2010, el cual señala textualmente lo siguiente:

Las personas jurídicas privadas, consorcios y entes públicos con o sin fines empresariales, que ocupen cincuenta trabajadores o trabajadoras, o más, están obligados a liquidar el equivalente al uno por ciento (1%) de su ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio ante el Fondo Nacional Antidrogas, dentro de los sesenta días continuos contados a partir del cierre del ejercicio fiscal respectivo.

Las personas jurídicas pertenecientes a grupos económicos se consolidarán a los fines de cumplir con esta previsión.

El Fondo Nacional Antidrogas destinará este aporte para el financiamiento de planes, proyectos y programas de prevención integral y de prevención del tráfico ilícito de drogas.

El incumplimiento de esta obligación será sancionado con una multa equivalente al doble del aporte correspondiente al ejercicio fiscal respectivo, y en caso de reincidencia, la multa será tres veces el aporte, de conformidad con el ejercicio fiscal correspondiente. La imposición de multa se realizará de acuerdo con el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario.

(Subraya el Tribunal).

De la normativa anterior se desprende que el legislador en la redacción del primer párrafo delimita el hecho imponible del controvertido aporte a dos (2) circunstancias específicas: 1) sean “personas jurídicas privadas, consorcios y entes públicos con o sin fines empresariales”, 2) “que ocupen cincuenta trabajadores o trabajadoras, o más”; asimismo especifica la consecuencia jurídica tributaria, estar obligados a liquidar el equivalente “al uno por ciento (1%) de su ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio ante el Fondo Nacional Antidrogas”, dentro del plazo señalado.

Por consiguiente al no prever la Ley Orgánica de Drogas la figura de la No Sujeción a los fines de diferenciarla del hecho imponible previsto en el tantas veces mencionado artículo 32, y los sujetos en él señalados, este Tribunal observa que la “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)” la cual ocupa cincuenta trabajadores o mas (hecho no controvertido), encaja dentro del supuesto normativo establecido en la referida norma en lo que refiere además a “las personas jurídicas privadas”, lo cual es evidenciable a través de las Actas de Asamblea Ordinarias y Extraordinarias consignadas a los autos desde el folio 14 al 55, la cual ha mantenido una misma personalidad jurídica y mismo objeto fundacional desde su creación hasta su última Reforma General de sus Estatutos inscrita por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda el dieciocho (18) de Octubre de 2010, bajo el N° 21, folio 125 del Tomo 35 del Protocolo de Transcripción del año 2010, el cual reza expresamente lo siguiente (folio 16):

…omissis…

ARTÍCULO 2. PERSONALIDAD JURÍDICA. La Fundación tendrá personalidad jurídica propia y patrimonio autónomo, independientes de los de sus Miembros, Directivos o Administradores.

…omissis…

ARTÍCULO 4. OBJETO. La fundación será una institución sin fines de lucro, que tendrá por objeto la realización de actividades de tipo benéfico y, en especial, prestar asistencia a los sectores mas desposeídos y necesitados de la sociedad venezolana, con el fin de facilitar, sin perseguir lucro en esa tarea, el acceso al uso de medicamentos, equipos médico-quirúrgicos, productos terapéuticos, productos alimenticios para el consumo humano, cosméticos de higiene y salud, misceláneos y productos del área de la salud en general, con el fin de contribuir a la preservación de la salud y mejoramiento de las condiciones de vida de la población. Para el logro de sus fines, la Fundación adoptará una estrategia flexible de crecimiento de su labor benéfica desde el punto de vista geográfico y también por zonas y grupos sociales desfavorecidos, buscando el autofinanciamiento de sus actividades, y dedicándose, entre otras, a la realización de las actividades siguientes, desprovistas del objetivo de lograr en ellas un resultado lucrativo, ni para sí ni para sus Miembros: …omissis….

Sin embargo, resulta necesario señalar que las obligaciones de naturaleza tributaria no solo comportan para el sujeto pasivo una obligación (material) de dar consistente en el pago, sino que además comporta una obligación de hacer o no hacer (formal), con existencia jurídica propia, dirigidas a buscar el cumplimiento y la correcta determinación de la obligación tributaria sustancial, y en general relacionadas con la investigación, determinación y recaudación de los tributos.

Así también, es conveniente aclarar que los términos de “ganancia o utilidad en operaciones del ejercicio” utilizados por el legislador para la exigencia del controvertido Aporte refieren a todo aquel provecho o beneficio de orden económico obtenido por un sujeto pasivo en el curso de sus operaciones; dichas acepciones resultan equivalentes o sinónimas a la definición de “Lucro”, el cual, de obtenerse en el caso bajo análisis, hará que la obligación de pago se materialice.

Considerando todo lo anterior, por ser una persona jurídica privada de naturaleza fundacional cuyo requisito de existencia se encuentra presidido por no tener finalidad lucrativa, la cual ocupa cincuenta o mas trabajadores, este Tribunal declara que la “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)” se encuentra SUJETA a la obligación tributaria exigida en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas; destacando que el cumplimiento de la obligación de pago dependerá de la obtención de ganancias con fines de lucro en operaciones de su ejercicio económico, debiendo cumplir con las obligaciones formales exigidas por la normativa legal y reglamentaria que rigen la materia. Así se declara.

En consecuencia, se considera ajustada a derecho en los términos aquí expuestos, la apreciación administrativa contenida en la Resolución Nº FONA-P-AJ-1188 de fecha trece (13) de Septiembre de 2011, en el sentido de declarar improcedente la solicitud de “No Sujeción” al artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se declara.

- III -

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano E.C.A.V., ya identificado, actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)” asistido por la ciudadana Y.V.G., igualmente ya identificada, en contra la Resolución Nº FONA-P-AJ-1188 de fecha trece (13) de Septiembre de 2011, emanada de la Presidencia del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido por la recurrente en fecha veinte (20) de Junio de 2011, contra del Oficio Nº FONA-P-AJ-00622-10, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE la NO SUJECIÓN de “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)”, del pago de la contribución establecida en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en su N° 39.546, de fecha cinco (05) de Noviembre de 2010; la cual se confirma en los términos expuestos en el presente fallo.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

Así pues, declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “FUNDACIÓN FARMACIAS SOCIALES DE LA INDUSTRIA FARMACÉUTICA (FUNDAFARMACIA)”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente, y atendiendo al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia Nº 744 del veintisiete (27) de Junio de 212, impone que las referidas costas procesales deben ser calculadas prudencialmente en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), de acuerdo con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, tomando como base el diez por ciento (10%) de la cuantía mínima de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) requeridas para que sea admitido el recurso de apelación intentado por personas jurídicas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 278 del aludido Código. Así se decide.

P., regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de Enero de 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez,

G.Á.F.R.. La Secretaria,

A.O. De Abreu Faría.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y cuarenta y siete minutos de la mañana (11:47 a.m.).----------La Secretaria,

A.O. De Abreu Faría.

ASUNTO: AP41-U-2011-000472.

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