Decisión nº 0076-2013 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de octubre de 2013

203º y 154º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2007-0000404 Sentencia No. 0076/2013

”Vistos”: Con informes de las partes.

Contribuyente Recurrente: Fascinación Margarita C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de noviembre de noviembre de 1987, bajo el No. 08, Tomo 52-A.

Apoderados judiciales de la Contribuyente: ciudadanos R.C. V, E.C. V, E.C. V, y L.A.R.L., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 6.897.351, 9.968.166, 15.369.000 y 15.710.473 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37594, 44.426, 109.940 y 110.133, también respectivamente.

Actos Recurridos: a. Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se le formula reparo a la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición agosto 2002 a agosto 2003, bajo los siguientes conceptos:

1. Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas: Bs. 36.140.057,76

2. Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías: Bs.41.964.194,85

3. Excedente de créditos fiscales no aceptado: Bs. 948.484,14

4. Como consecuencia de los débitos fiscales omitidos y del excedente de créditos fiscales rechazados, se determina un impuesto de valor agregado a pagar, en los períodos de imposición objetados de Bs. 81.771.358,80.

   2. La Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004.

   Con este acto recurrido se confirma los reparos formulados; se imponen las siguientes multas.

1. Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 91.991.778,64, la cual, por aplicación del valor de la unidad tributaria, según la conversión de multa porcentual a multa en unidades tributarias, alcanza la cantidad de Bs. 126.427.899,15.

2. Por incumplimiento de deberes formales:

   2.1. Por no cumplir con las disposiciones contenidas en los artículos 32, 33, 34 y 35 del Código de Comercio y el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, al no registrar la totalidad de las operaciones.

   2.2. Por presentar los libros de ventas y de compras del impuesto al valor agregado, los cuales no cumplen los requisitos de llenado, contraviniendo los artículos 66 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 70, 72, 75 76 y 77 de su reglamento.

   2.3. Por no emitir facturas o documentos equivalentes por las operaciones efectuadas.

3. Se determinan intereses moratorios por la cantidad de Bs.43.061.837,00

4. Se aplica la concurrencia de infracciones tributarias.

   3. La Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004.

      Con este acto recurrido:

      Se confirman el reparo formulado en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición enero 2002 a agosto 2003, bajo los conceptos de (1) Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas: Bs. 36.140.057,76; (2) Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías: Bs.41.964.194,85 (3) Excedente de créditos fiscales no aceptado: Bs. 948.484,14; (4) El impuesto de valor agregado determinado, en los períodos de imposición objetados, por la cantidad de Bs. 81.771.358,80; (5) multa impuesta por contravención, por la cantidad de Bs. 91.992.778,64; (6) las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales; (7) los intereses moratorios determinados.

      Administración Recurrida: Gerencia General de Servicios Jurídicos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

      Representación Judicial de la República: ciudadana M.E.P., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cedula de identidad No. 5.520.595, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el No.88.746, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

      Tributo: Impuesto al consumo Suntuario y Ventas al mayor.

      I

      RELACIÓN

      Se inicia este proceso con la interposición por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso tributarios del Área Metropolitana de Caracas, el día 14 de agosto0 de 2007.

      Por auto de fecha 18 de septiembre de 2007, el Tribunal ordenó forma el asunto AP41-U-2007-000404, y notificar a los ciudadanos Procurador General de la República y Gerente General del Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) , en el mismo auto se ordenó requerir el expediente administrativo de la contribuyente.

      Incorporadas a los autos las boleta de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 31 de enero de 2008, admitió el recurso contencioso interpuesto, advirtiendo que la causa quedó abierta a pruebas ope legis de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

      En fecha 18 de febrero de 2008, la representación judicial de la contribuyente consigno escrito promoviendo pruebas

      En fecha 22 de abril de 2008, la representación judicial de la República consignó copia certificada del expediente administrativo.

      Por auto de fecha 22 de abril de 2008, el Tribunal deja constancia de la consignación de la copia certificada del expediente administrativo a los fines de la realización de la prueba de exhibición del expediente promovida por al contribuyente y autorizada por este Tribunal

      Por auto de fecha 24 de abril de 2008 el Tribunal, vista la dificultad del manejo del expediente administrativo consignado, ordenó abrir piezas independientes para su manejo.

      Por auto de fecha 23 de abril de 2008, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija el décimo quinto (15º) día siguiente de despacho para la realización del acto de informes.

      En fecha 16 de mayo de 2008, la representación judicial de la contribuyente consigna escrito de informes. En la misma fecha también consigna escrito de informe el representar judicial de la República

      Por auto de fecha 30 de mayo de 2008 el Tribunal deja constancia del transcurso del plazo para las observaciones a los informes, sin que ninguna de las parte haya hecho uso de ese derecho, el Tribunal dice “Vistos” y entró en etapa de dictar sentencia.

      II

      ACTOS RECURRIDOS

   1. Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se le formula reparo a la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición agosto 2002 a agosto 2003, bajo los siguientes conceptos:

1. Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas: Bs. 36.140.057,76

2. Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías: Bs.41.964.194,85

3. Excedente de créditos fiscales no aceptado: Bs. 948.484,14

   Como consecuencia de los débitos fiscales omitidos y del excedente de créditos fiscales rechazados, se determina un impuesto de valor agregado a pagar, en los períodos de imposición objetados de Bs. 81.771.358,80.

   2. La Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, se confirma el reparo formulado en sus diferentes conceptos y se imponen multas por los siguientes conceptos:

1. Contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 91.992.778,64, la cual una vez convertida en multa por unidad tributaria, se impone por la cantidad de Bs.126.247.899,15

2. Por incumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 32. 33, 34 y 35 del Código de Comercio y el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, al no registrar la totalidad de las operaciones y por llevar los libros de ventas y de compras del impuesto al valor agregado, los cuales no cumplen los requisitos de llenado, contraviniendo los artículos 66 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 70, 72, 75 76 y 77 de su reglamento; por la cantidad de Veinticinco (25) unidades Tributarias.

3. Por no emitir facturas o documentos equivalentes por las operaciones efectuadas, doscientas (200) unidades tributarias en cada período de imposición.

4. Se aplica la concurrencia de infracciones tributarias.

   3. La Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004.

      Con este acto recurrido:

      Se confirman el reparo formulado, en sus diferentes conceptos, en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición enero 2002 a agosto 2003, bajo los conceptos de:

      Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas: Bs. 36.140.057,76

      Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías: Bs.41.964.194,85

      Excedente de créditos fiscales no aceptado: Bs. 948.484,14

      El impuesto de valor agregado determinado, en los períodos de imposición objetados, por la cantidad de Bs. 81.771.358,80

      La multa impuesta por contravención.

      Las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales

      Los intereses moratorios determinados.

      En la confirmación del reparo, este último acto recurrido, señala:

      Débitos fiscales no declarados, ni registrados por concepto de facturas no impresas:

      La fiscalización determinó luego de la revisión efectuada a la documentación aportada por a contribuyente, requerido a los fines de comprobar la exactitud de las cifras declaradas, que las cantidades registradas en la contabilidad se corresponden con las declaradas por la contribuyente, pero al compararlas con los reportes de ventas denominada X1016 Consolidados de Movimientos de Transacciones Registradas

      , obtenido del intercambio de información entre la contribuyente y COHEN DE VENEZUELA, C.A., se observaron diferencias significativas entre las ventas registradas mediante sus Estados financieros; libros de ventas y declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, las cuales ascienden a la cantidad de Bs. 500.155.148,65, es decir, existen ventas por las cuales no se emitieron facturas, y por consiguiente, Débitos fiscales no registrados en su contabilidad, ni reflejados en sus Libros de Ventas, ni declarados mensualmente por la contribuyente.

      (…)

      En consecuencia, se procedió a incorporar a la base imponible gravable la cantidad de Bs. 234.993.518,24, surgiendo una diferencia de débitos fiscales no declarados por la cantidad de Bs. 36.140.057,76.

      (…)”

      Otros Débitos fiscales no declarados ni registrados por concepto de salidas de mercancías:

      La fiscalización determinó luego de la revisión fiscal actuada al sistema de facturación de la contribuyente, obtenido por intercambio y la información por ella asentada correspondiente a los períodos de imposición investigados, se pudo evidenciar que la contribuyente registro mediante la opción del sistema denominado “Facturación “, salida de inventario de mercancía identificada con el nombre de “Traspaso de Salida”, las cuales no tienen relación alguna con las ventas realizadas a clientes, según “Informe de Análisis de Sistema Fase 3 Caso Fascinación”, y del Reporte “X016”, por cuanto se refieren a entregas de mercancía a otras empresas con razón social y número de Registro de Información Fiscal distintos de la contribuyente objeto de la fiscalización.

      En consecuencia la actuación fiscal procedió (…) a incorporar a la base imponible gravable, la cantidad de Bs. 273.725.010,00, por el hecho imponible generado por la transferencia de bienes muebles del inventario, surgiendo una diferencia en los débitos fiscales no declarados por la cantidad de Bs. 41.964.194,85,…

      Excedentes de créditos fiscales de períodos de imposición anteriores no procedentes.

      …La fiscalización constató que la contribuyente declaró como créditos fiscales para los periodos fiscales investigados la cantidad de Bs. 16.510.927,94, en la cual está incluido el monto de Bs. 948.484,14, por concepto de excedente de crédito fiscal del período anterior, que debido a los ajustes realizados por la fiscalización a los débitos fiscales se convierten en Impuesto a Pagar, por lo que la fiscalización reconoció la cantidad de Bs. 11.420.042,09 como créditos fiscales,…

      III

      ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente recurrente.

      En el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, plante las siguientes alegaciones:

      Alegatos de defensa contra los elementos de convicción propuestos por el sujeto activo que a su consideración permiten establece la determinación tributaria.

      En el desarrollo de esta alegación, narra, según lo expresa, los elementos de convicción procesal, establecidos en el Acta de Reparo que, para la Administración Tributaria, son concluyentes para establecer la determinación tributaria, los cuales concreta de la siguiente manera:

      Que “1.- En fecha 19 de septiembre de 2003, los funcionarios N.P. y L.B.M.R., identificados anteriormente, efectuaron compras por separados de mercancías a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, donde comprueban supuestamente que la contribuyente no siempre emite facturas.”

      Que “…2.- En la misma fecha, a efecto de conservar los medios de pruebas, para evitar la alteración o desaparición de las mismas, procedieron a la incautación de los documentos y bienes de interés tributario, así como los equipos de computación que contienen el sistema de ventas de esta contribuyente”

      Que. “….3.- Igualmente, se evidencia del acta de reparo, que en la misma fecha 19 de septiembre de 2003, el sujeto activo inició el procedimiento de fiscalización a la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil COHEN DE VENEZUELA C.A., con la cual nuestra contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., mantienen contratos de

      compra, administración y servicios, según las planillas Nros. 47340, 47341 Y 47339, insertos bajos los Nros. 06, 07 Y 05, respectivamente. En dicho procedimiento, a su vez, hicieron constar, que incautaron documentos, bienes y equipos de computación de interés fiscal y, en éstos equipos de computación, identificaron el disco duro número 13, marca Samsung, serial 0349J1FR737219, encontrado en el tanque de una poceta del baño, del domicilio fiscal de la empresa COHEN DE VENEZUELA C.A., según se evidencia del

      acta de incautación N° RCA-DF-SIV2-2003-7243 de fecha 19 de septiembre de 2003 del expediente administrativo.”

      Que. “…4.- En fecha 24 de septiembre de 2003, el sujeto activo mediante boleta de citación N° RCAlDF-SIV2-2003-007239-06, citó a los ciudadanos Nissin Cohen, en su condición de representante legal de la empresa FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., según consta en documentos constitutivo identificado supra, a los fines de que compareciera ante la oficina de la Administración Tributaria el día 25 del mismo mes y año, todo, de conformidad con los artículo 127 y 149 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a objeto de realizar un backup de los equipos incautados…”

      Que “… 5.- Finalmente, del acta de reparo, se evidencia el análisis de la información obtenida de la supuesta copia fiel y exacta del disco duro contenida en el computador incautado de ésta contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., sin establecer fecha alguna, efectuada por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria

      Que “…. de lo precedentemente expuesto, la contribuyente observa que de los hechos explanados por el sujeto activo para establecer la determinación fiscal, es evidentemente violatorio de los derechos y garantías contenidos tanto en las leyes, los tratados, convenios y acuerdos suscrito por la República y, por vía de consecuencia, a su vez, infringe las normas establecidas en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, consideramos conveniente expresar a continuación los argumentos de derechos que fortalecen nuestra defensa:

      (…) “

      A continuación, exponen:

      Que “…El derecho al debido proceso, busca confirmar la legalidad y correcta aplicación de las leyes dentro de un marco de respeto mínimo a la dignidad humana dentro de cualquier tipo de proceso, entendido este como "aquella actividad compleja, progresiva y metódica que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado será el dictado de la norma individual de conducta, con la finalidad de declarar el derecho material aplicable al caso concreto" (Vid. Arazi (Roland). Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 da Edición. Bs. As. Astrea. 1995, p 111).”

      En refuerzo de este planteamiento, transcribe sentencia N° 106, de fecha 19 de marzo de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, después, continúan exponiendo

      Que “…desde el inició de la investigación por parte del sujeto activo, existen violaciones insubsanables del debido proceso, pues el presente proceso, se inició a través de un acta de constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, donde según el acta de reparo, el sujeto activo deja constancia que los funcionarios N.P. y L.B.M.R., identificados en autos, efectuaron compras por separados de mercancías a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, calificando en la misma "que la contribuyente no siempre emite facturas"

      Que “…el sujeto activo desde el inicio del proceso, conculcó principios del debido proceso como es el derecho de legalidad y el de presunción de inocencia

      Que. “…En relación al derecho de legalidad, por cuanto, toda autoridad o institución pública solamente puede actuar en la medida en que se encuentre facultada para hacerlo por el mismo ordenamiento jurídico, es decir, sólo le es permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, ya que todo lo que no le esté autorizado le está vedado, así lo dispone el artículo 9 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos….”

      A este respecto, hace valer sentencia No. 01-626 de fecha 26 de octubre de 2003 Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

      Que “…desde el inició el presente proceso está viciado de nulidad absoluta, pues el mismo se originó a través de un acta de constancia de fecha 19 de septiembre de 2003 establecida en el acta de reparo, como antes se reseñó. En consecuencia, este no es el procedimiento a seguir para efectuar la fiscalización por parte de la Administración Tributaria, establecida en la Ley, ya que el Código Orgánico Tributario, establece todo lo concerniente sobre las facultades, atribuciones y funciones generales de la Administración Tributaria, tal como se evidencia su artículo 121…”, mientras que el articulo 127 del mismo Código se disponen las facultades de la Administración Tributaria para realizar procedimientos de fiscalización.

      Que si bien es cierto que la Administración Tributaria está facultada

      para realizar procedimientos de fiscalización, también es cierto, que se requiere de una p.a. para practicar dicha fiscalización, lo cual no sucedió en el caso in comento, pues no consta en autos, dicha providencia.”

      Que “…En el acta de reparo, en el punto previo, se observa que los funcionarios actuante s dejaron constancia que, en fecha 19 de septiembre de 2003 los funcionarios N.P. y L.B.M.R. efectuaron compras por separados de mercancías a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., sin recibir facturas, por cuanto no fueron emitidas.”

      Que dichos funcionarios se encontraban facultados a través de p.a. para efectuar dichas compras y así dar inicio al procedimiento sancionatorio y de fiscalización.

      Que, “es importante destacar que es algo contradictorio, pues de las actas que conforman el presente expediente, se observa que los funcionarios precedentemente identificados corno D.V. y A.O., no son los mismos que efectuaron las compras a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., pues sólo se evidencia de los autos, el acta de constancia signada bajo la nomenclatura RCA-DF-SIV2-2003-00723803, de fecha 19 de septiembre de 2003, suscrita por la funcionaria L.B.M.R., en condición de funcionaria adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria y la gerente Z.G., en su carácter de gerente de nuestra representada FASCINACIÓN MARGARITA C.A., donde se establece que la ciudadana E.D., fue la que efectuó en la referida fecha 19 de septiembre de 2003, unas compras, sin recibir factura alguna.”

      Que “… el proceso de fiscalización no se inició con la debida p.a., sino por un acta de constancia, donde se refleja que la ciudadana E.D. fue la que efectúo unas compras en el domicilio de nuestra representada, sin que supuestamente se le emitiera factura alguna. En consecuencia, el procedimiento a seguir para la fiscalización, violó el principio de legalidad en razón de que éste no es el modo de proceder para el inició del citado procedimiento de fiscalización, consagrado en el Código Orgánico Tributario.

      Que en relación al principio de inocencia previsto en el artículo 8.2 de la Convención Americana y en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que "…toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario", siendo como requisito sine qua nom, la necesidad de demostrar la culpabilidad de esa persona mediante sentencia firme, ya que mientras no haya en su contra dicha sentencia, dictada en un proceso regular y legal que la declare como tal, se debe presumir inocente.”

      Que en este sentido “se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00-238, de fecha 23 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, (caso: H.J.M.P., contra el acto administrativo contentivo de la declaratoria sin lugar del recurso jerárquico interpuesto en fecha 15-01-1998, mediante el cual se le destituye del cargo de Subcomisario que desempeñaba en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), notificado en fecha 12 de agosto de 2003, mediante memorando interno N° 0793 de fecha el 31 de julio de 2003",

      Que “este principio de inocencia se ejerce únicamente a favor de la contribuyente; pues durante esta etapa procesal de investigación y mientras no exista sentencia firme, la contribuyente debe ser considerada inocente y, no como sucedió en el caso de autos.”

      Que “…al imputarle a nuestra mandante que está comprobado que la contribuyente no siempre emite facturas al realizar sus ventas, está violando el principio de la presunción de inocencia, previsto y sancionado tanto en las normas de rango supra constitucional, como constitucional, pues, en este estado no existe sentencia firme para llegar a determinar tal hecho. Es más, recordemos que con esa simple afirmación fue condenada nuestra representada al cierre de su sede, por cierto con la pena máxima aplicable en el Código.”

      Que “…Igualmente, del acta de reparo suscrita en fecha 25 de febrero de 2004, se deja constancia que en la misma fecha 19 de septiembre de 2003, se trasladaron al domicilio de mi representada FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., Y procedieron a conservar los medios de pruebas, para evitar la alteración o desaparición de las mismas, incautando los documentos y bienes de interés tributario, así como los equipos de computación, que contienen el sistema de ventas de esta contribuyente, procedimiento éste violatorio del principio de legalidad, del derecho de defensa, del derecho de intimación y de imputación, en razón de que en ese estado y grado del proceso no se había dado por notificado el ciudadano Nissin Cohen, en su carácter de representante legal actuando como director gerente de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A.

      Sobre la base de este planteamiento, señalan que se le viola el principio de legalidad, pues los funcionarios actuantes al proceder a conservar los medios de pruebas, obtenidos en fecha 19 de septiembre de 2003 en el domicilio de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., no cumplieron con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario; el derecho de defensa previsto en el artículo 8 de la Convención Americana, el cual dispone que en todo estado y grado de la investigación y del proceso el imputado, - en este caso la contribuyente-, debe tener su defensa o asistencia jurídica, por tanto, esta garantía es inviolable, pues nuestra representada FASCINACIÓN MARGARITA C.A., debió ser notificada desde el primer acto de procedimiento, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas que se incorporan al proceso; el principio de intimación, el cual se encuentra consagrado en el inciso 4 del artículo 7 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que dispone, el derecho que tiene toda persona detenida o retenida de ser informada de las razones de su detención y de ser notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella e igualmente dicho principio se encuentra establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el principio de imputación, pues el alcance de esta garantía es que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación vele porque la contribuyente conozca inmediatamente y de forma comprensible ¿cuáles son sus derechos por el hecho que se le imputa?

      Concluye que la violación de todos esos principios, conlleva a que en este procedimiento se violó el derecho al debido proceso. Luego, agrega:

      Que “…el procedimiento de fiscalización seguido a la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil COHEN DE VENEZUELA C.A., es evidentemente, ajeno al procedimiento seguido a la sociedad de comercio FASCINACIÓN MARGARITA C.A., por cuanto se trata de dos personas jurídicas diferentes.”

      Que “al no estar presente la representación legal, m judicial de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., es evidente, que se genera la duda que dichas prueba no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio COHEN DE VENEZUELA C.A., y aún más cuando a la referida prueba no se le efectúo la experticia de ley, el cual por su naturaleza requiere de conocimientos especiales, por tanto, es evidente que incorporarla en el presente proceso, es violatorio del debido proceso y, en consecuencia, se encuentra viciada de nulidad absoluta.”

      Que “ del acta de reparo, se evidencia que en fecha 24 de septiembre de 2003, el sujeto activo mediante boleta de citación N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, citó al ciudadano Nissin Cohen, en su condición de director gerente de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., según consta en documentos constitutivo inscrito en el Registro Mercantil 11 de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en el tomo 45-A Segundo, N° 36, a los fines de que compareciera ante la oficina de la Administración Tributaria el día 25 del mismo mes y año, de conformidad con los artículo 127 y 149 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de realizar un backup de los equipos incautados.”

      Que “… El disco duro del computador objeto del presente informe de análisis fue incorporado a la investigación de manera ilícita, por cuanto fue extraído de una sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil COHEN DE VENEZUELA C.A., la cual es una persona jurídica, totalmente diferente a la que se investiga que es está contribuyente denominada FASCINACIÓN MARGARITA C.A., sin que el sujeto activo velara para garantizar que dicha prueba no se viciará, pues que debió notificar a nuestra representada de los cargos por los cuales se le investiga y así permitirle el acceso a las pruebas, para disponer del tiempo y de los medios para ejercer la debida defensa, pero como en efecto esto no fue lo que sucedió en el caso que se estudia, existen elementos considerables para fundar duda razonable, de que dicha prueba esta viciada, ya que fue manipulada desde su incorporación en el proceso hasta el punto que se le efectúo un análisis por parte de funcionarios adscritos a la misma Administración Tributaria, cuando esa prueba se debió efectuar con la debida experticia de ley, por ser considerada que requiere de conocimientos especiales, en consecuencia, dicho elemento de convicción procesal del sujeto activo está contaminado por no cumplir con las formalidades de ley.”

      Que “…El disco duro, en referencia fue manipulado por el sujeto activo, efectuando copia del mismo, en presencia de dos representantes del Ministerio Público, sin estar presente en el acto nuestra representada la sociedad de comercio FASCINACIÓN MARGARITA C.A., por cuanto no estaba debidamente notificada, quedando así desasistida y sin defensa alguna, violando en consecuencia, el debido proceso y el derecho de defensa.”

      Que “…El Análisis efectuado al mencionado disco duro, fue elaborado por funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIA T), sin tomar en consideración, que dicho disco duro, a pesar de que no fue incorporado debidamente al proceso, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, en razón que por la naturaleza de la prueba requiere de conocimientos especiales, en consecuencia, se contaminó en todas su partes dicho medio de prueba.

      En refuerzo de esta alegación, transcribe el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, posteriormente, continúa exponiendo:

      Que “ ese análisis efectuado al disco duro, identificado en autos por los funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIA T), debe ser declarado nulo, por cuanto viola el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad, el principio de amplitud de la prueba, el principio de la legitimidad de la prueba, el principio de inmediación de la prueba y el principio de control de la prueba,

      De las pruebas ilegalmente obtenidas por el Fisco Nacional

      En esta alegación, después de una amplia explicación sobre el control de la prueba, en la cual incluye comentarios del Dr. J.E.C.R., Dr., A.B.U., Dr. O.P.A., sentencia de fecha 12 de marzo de 2002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresa

      Que “…en el momento en que se realizó el Back Up de los equipos, los apoderados de la contribuyente podían conocer que se encontraron un número determinado de carpetas y un número determinado de documentos, pero no sabemos qué contenían supuestamente esos archivos, la fiscalización se basa con exclusividad en unos supuestos datos encontrados en esos equipos, pero ello no puede ser una prueba determinante, pues eso no es un documento público, no tiene plena fe ni siquiera pleno valor probatorio, además son números y datos que supuestamente se encontraron en esos equipos pero esos números o datos, con todo respeto pueden ser colocados allí por cualquier persona, si es que en verdad allí se encontraron. Es decir, no puede un ciudadano ser sancionado o condenado a perder parte importante de su patrimonio por unos supuestos datos o números que fueron supuestamente encontrados en sus equipos pero no fueron obtenidos en su presencia…”

      Que “…Si aceptamos esa tesis, de haber encontrado números o datos que indicaran o sugirieran que existían pagos de impuesto en exceso resulta obvio que la administración Tributaria no los valoraría como plena prueba, y de eso se trata honorable sustanciador. No puede un sujeto de derecho ser condenado al pago de importantes sumas de dinero por unos datos simplemente, ya que ello debió ser concatenado con múltiples elementos de prueba que llevaran a esa convicción, unos simples datos que además fueron obtenidos sin la presencia de la contribuyente, y sin que ella por cierto pudiera tener acceso a esa información pues los equipos incautados no pudieron ser obtenidos ni revisados ni accesados por el contribuyente. El contribuyente no tiene certeza de los documentos que se encontraban allí antes de esa incautación, por ello resultaba fundamental que tal procesamiento de datos por engorroso que fuera tendría que contar con la presencia del contribuyente y no de manera secreta o de espaldas a él.”

      Violación al contribuyente de los derechos constitucionales conocidos como derecho al debido proceso y como consecuencia de este el derecho a la defensa.

      En esta alegación como circunstancias que violan el derecho al debido proceso, señala:

1. Incorrecta aplicación del procedimiento de verificación.

   En la cual plantea que “…el procedimiento de verificación no es el apropiado para lograr una medida de tal magnitud como puede ser el cierre del establecimiento comercial de nuestra representada. Tal resultado sólo ha podido ser logrado mediante el seguimiento de un procedimiento completo de determinación tributaria, mediante el cual se garantizarán a nuestra representada todos los derechos, y se le permitiera a la misma exponer todo los alegatos y argumentos en relación con el caso. Siguiendo además, todos los lineamientos y principios aplicables del derecho penal tributario, que permitirán determinar o no a plenitud la culpabilidad de nuestra representada.”.

   Violación del derecho a la presunción de inocencia

   En el contexto de este planteamiento, considera que el SENIAT ya había prejuzgado a su representada al señalar, antes de iniciar el procedimiento sancionador, que no siempre emitía facturas, violando así lo dispuesto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   A continuación, después de transcribir sentencia de fecha 07 de agosto de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Cadafe, expresa:

   Que “…Tal como lo señala el extracto trascrito, nuestra representada se encontró tratando de demostrar su inocencia a lo largo del procedimiento, ya que desde un principio el SENIA T había determinado ya su responsabilidad en la comisión de conductas antijurídicas, antes de que se iniciara actividad probatoria alguna. En efecto, estas afirmaciones cobran aún más fuerza cuando en los actos administrativos de contenido tributario recurridos, no se expresan cuales son los elementos concatenados que lleven a conocer con exactitud el monto del reparo formulado, lo cual es un claro indicio, no sólo de una situación de indefensión, sino que demuestra que en ningún momento se logró desvirtuar la presunción de inocencia de nuestra representada. En efecto, pareciera ser que el único elemento que apreció la Administración Tributaria, estaría constituido por los datos supuestamente encontrados en los equipos de computación de la empresa COHEN DE VENEZUELA, C. A, pero unos simples datos, anotaciones, estadísticas no pueden ser considerados como plena prueba de esa supuesta deuda tributaria, ya que no existen elementos concatenados que demuestren de manera fehaciente los alegatos de la Administración.”

   Que “…la fiscalización parece basarse únicamente en unos supuestos datos

   encontrados en esos equipos, pero ello no puede ser una prueba determinante, pues eso no es un documento público, no tiene plena fe y mucho menos pleno valor probatorio. Además son números y datos que supuestamente se encontraron en esos equipos, pero esos números o datos, con todo respeto, pueden ser colocados allí por cualquier persona, si es que en verdad allí se encontraron. Es decir, no puede un ciudadano ser sancionado o condenado a ver disminuida parte importante de su patrimonio por unos supuestos datos o números que fueron supuestamente encontrados en determinados equipos.

   De la violación al derecho a la l.e.

   En este alegato, luego de transcribir el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumenta:

   Que “…En el presente caso, y tal como ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia patria, al habérsele impedido a nuestra representada el ejercicio de sus actividades económicas por un lapso de 48 horas, en abierta violación a los principios y garantías constitucionales que han quedado precedentemente desarrollados, también se le violó su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia.”

   Que ”… el hecho de haber mantenido la Administración Tributaria en su poder los bienes incautados a la contribuyente por tantos meses, a pesar de estar ello expresamente prohibido por lo establecido en el Artículo 190 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, paralizaron el libre desenvolvimiento de la actividad económica de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., pues la dejaron sin la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias.”

   Inmotivacion de los actos administrativos de contenido tributario notificados.

   En esta alegación, luego de una amplia explicación sobre los motivos o motivación del acto administrativo, en la cual incluye su tratamiento doctrinario y jurisprudencial, la transcripción del artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expone:

   Que “…En el presente caso, se pretende obtener un beneficio exagerado mediante la imposición de un reparo fiscal por supuestos impuestos adeudados por nuestra representada, establecido en el acto administrativo expresamente identificado en el inicio del presente Escrito, sin expresar discriminadamente de dónde provienen tales montos, no establecen el origen de los supuestos ingresos, sólo se limitan a expresar cifras globales; violando así uno de los presupuestos de validez del acto administrativo, como lo es las razones o motivos del acto administrativa.

   Que “…No puede ser pretendido el cobro de unos supuestos ingresos, con simple fundamentación en unos cuadros o cifras supuestamente obtenidas del disco duro de los equipos de un tercero, ya que no se analizaron varios elementos de prueba que permitieran llegar a esa conclusión.”

   Que “…no hay motivación por parte del funcionario del cual emanó dicho acto administrativo objeto del presente escrito, para determinar en dicho acto que nuestra representada deba cancelar tales montos por concepto de supuestos impuestos adeudados en el ramo del Impuesto al Valor Agregado ( IVA), los cuales desconocemos de donde proceden, de hecho las pretensiones del Fisco exceden con creces por ejemplo el monto total de las ventas de todos los inventario s de la empresa. Es decir, aún aceptando que existen ingresos no declarados, es tan exagerada la pretensión de la Administración Tributaria, que si la empresa hubiere vendido la totalidad de su inventario, jamás llegaríamos a las sumas que resultaron como consecuencia de la fiscalización practicada. Existe una importante labor desarrollada por los funcionarios actuantes, pero muy probablemente por un criterio excesivamente fiscalista llegaron a determinaciones que sinceramente no pueden ser sostenibles, ni jurídica ni contablemente.”

   Que “no se indica en el acto administrativo de contenido tributario contra el cual se interpone el presente Recurso, por qué se procedió a determinar el monto del reparo, sobre cuáles facturas basan la omisión de ingresos, y por qué lo consideraron así; cuáles fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria, cuales fueron los errores del contribuyente, en fin lo que llevó al ente exactor a imponer ese reparo, sino que se limitan a determinar montos globales indiscriminados, especialmente en la referencia facturas no impresas cuyos montos globales por mes se encuentran indicados en el anexo número uno ( 1) del acta de requerimiento número RCA-DF -9178-01 de fecha 20-01-2.004, siendo el monto total la cantidad de Bs. 270.572.526,00, lo cual sirvió de base para formular los Reparos.”

   Que. ”…la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico interpuesto por nuestra representada ratificó en todos sus puntos a la Resolución culminatoria del sumario. Sin embargo, surge una clara inconsistencia, ya que esta última estableció una multa por un monto de Bs. 127.700.073,21 y, sin explicación alguna, la Resolución N° GGSJ/GRlDRAATI200611758 elevó dicha multa al monto de Bs. 185.415.399,00, según planilla número 01-01-10-1-2-23-00472 de fecha 22-04-2.005, período 01-01-2.002 al 31-01-2.002, originando una diferencia en el monto de la multa de Bs. 57.715.326,00.”.

   Vicio en la causa o falso supuesto.

   En este alegato señala que existen una serie de errores tanto de hecho como de derecho, por parte de la Administración Tributaria, entre los cuales menciona:

   Que “…la Administración Tributaria pretende gravar o considerar como ingresos gravables los traspasos de mercancías de nuestra representada a otra de las empresas del mismo grupo; ya que FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., forma parte de un grupo económico y como tal debe considerarse en su conjunto y no aisladamente como pretende hacerlo el funcionario actuante.”

   Que “…ente exactor incluyó dentro de la base imponible para el cálculo de los supuestos tributos adeudados, traspasos de mercancía entre nuestra representada y otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, que bajo ningún supuesto constituyen ingresos, porque en realidad no se corresponden a ventas realizadas por FASCINACIÓN MARGARITA, C.A. “

   Que “…se pretenden gravar actividades que no son susceptibles de ser gravadas, puesto que no constituyen ingresos; y al no constituir un ingreso para la contribuyente, mal podría esta cancelar un impuesto por cantidades que no han ingresado a su patrimonio; porque no significan una venta como pretende erradamente hacer ver el funcionario actuante.”

   Que “…consideró erradamente como gravable todos los traspasos de mercancías efectuados entre tiendas, incluyendo la mercancía enviada al depósito, y en el supuesto siempre negado de que se deban considerar y no el neto de las operaciones (salidas menos entradas), aún así existe un error derivado de esa altísima determinación que no tiene manera de ser sustentada ni lógica, ni jurídica, ni contablemente, pues ni aún vendiendo la totalidad de los inventarios sería posible llegar a los montos determinados, luego no sabemos como llegó la Administración a determinar los montos plasmados en el Acta.”

   Que “…El fiscal incurre en una errada apreciación al considerar que los traslados de inventarios desde nuestra representada a otras empresas del mismo grupo económico y viceversa, constituyen una venta; obviando que eso no constituye ingresos y al no constituir un ingreso mal puede generarse un impuesto cuya base imponible viene dada necesariamente por los ingresos obtenidos por la contribuyente como consecuencia de las ventas realizadas por ella, creemos que esto ha sido con el único fin de obtener un excedente impositivo favorable al Fisco Nacional, pero derivado de una errada suposición, lo cual vició la voluntad del ente exactor.”

   Que “…la Administración Tributaria incurrió en otro falso supuesto, cuando, sin explicación alguna, la Resolución N° GGSJ/GR/DRAA T/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006, modificó el monto de la multa determinada en la Resolución culminatoria del sumario número RCA- DSA-2.005-000 195 del 15-04-2.005…”

   Improcedencia de los actos recurridos por contrariar expresamente el principio de realidad económica del hecho jurídico-

   Después de una exposición sobre el principio de la realidad económica en el campo tributario, expresa:

   Que “…En nuestra definitiva apreciación consideramos que debe el órgano administrativo tributario competente para la supuesta determinación del tributo, establecer la importancia que reviste alejarse del formalismo para entender que es la relación económica creada por nuestra representada y las demás empresas pertenecientes al mismo grupo, para así determinar lo que interesa al derecho tributario como presupuesto de obligación impositiva; ya que en la voluntad de las partes en forma alguna podrá ni crear ni extinguir tributos, visto de esta forma en la pretende la fiscalización nuestra representada cancelaría dos veces el mismo tributo…”

   Violación del principio de capacidad contributiva.

   En el desarrollo de este alegato, luego de transcribir comentarios doctrinarios de tratadista E.G.d.E., en su obra La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, editorial civitas, Dr. Villegas H.B. en su libro titulado curso de finanzas, derecho financiero y tributario, (Depalma. Págs. 61, 62, 195 a 200), sobre la capacidad contributiva, expresa:

   Que “…No hay duda pues, en cuanto a la aplicación inmediata de los preceptos constitucionales previstos ahora en la novísirna constitución de 1.999, preceptos éstos que obviamente deberán ser aplicados por esos Honorables Juzgadores como garantes de la constitucionalidad y legalidad del sistema tributario”

   Que “…Lo aclarado anteriormente cobra importante valor en cuanto debemos ahora enfatizar sobre nulidad de los actos administrativos de contenido tributario recurridos, por la violación directa, real, cierta, flagrante y verificable de las garantías constitucionales relativas a la capacidad contributiva o capacidad económica.”

   A continuación transcribe los artículos 2 y 316 de la Constitución. A continuación, señala:

   Que “…no siendo los preceptos constitucionales simples principios programáticos, sino verdaderas garantías de obligatorio y necesario cumplimiento para los órganos integrantes de los poderes públicos, tal y como lo señala el ilustre tratadista E.G.d.E. en la obra citada supra. es evidente entonces que ese valor superior de la justicia que señala el artículo 2 de Carta Fundamental y el principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 316, no son simples letras que pudiéramos o no aceptar o aplicar, son verdaderos preceptos de obligatorio cumplimiento, y en este sentido encontramos una colisión directa de los fundamentos del reparo formulado.”

   Que “…En el presente caso, tenemos que la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, las compras y el inventario final a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta; vale decir, aun en el sur testo de que nuestra representada hubiese vendido todo su inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente:”

   Que “...nuestra representada no podría vender mercancía que no compró, y aún suponiendo que vendió todo, el máximo de las ventas tendría que estar necesariamente representado por el 100% del inventario más las compras, o sea la cantidad de Bs. 56.768.555,02, para el año 2.002, y BS. 57.672.632,38, para el año 2.003, que representa la mercancía disponible para la venta para cada ejercicio.”

   Que “Al determinar los ingresos por ventas de bienes que no estén amparados y soportados con las respectivas compras, se estaría afectando la capacidad contributiva de nuestra representada debido a que se estarían determinando rentas gravables inexistentes, lo cual ocurre en el presente caso, ya que determinan supuestos ingresos y no determinan las compras correspondientes, lo cual se evidencia en las actas fiscales en las cuales le efectuaron traspasos de mercancía a la compañía Fascinación Margarita, C.A., y los fiscales actuante s desconocen ese costo o compra.”

   Que “…En el caso que nos ocupa, se esta violando la capacidad contributiva de nuestra representada, al pretender determinar una renta gravable inexistente, así que el acto recurrido se alejó de la realidad; sin importar nada más, sin tomar en cuenta la capacidad contributiva ni la realidad económica.” (Negrillas en la transcripción)

   Que “…encontramos una relación directa del hecho económico con el principio constitucional de capacidad contributiva y justicia proclamado en el artículo 2 de la Constitución de 1.999, ya que esa esencia del contenido de la justicia tributaria está íntimamente ligada de hecho con la capacidad económica de los contribuyente, luego una pretensión de determinar una renta gravable inexistente, sobre el gravamen de supuestos ingresos omitidos, lo cual no por demás no es cónsono con la realidad, está definitivamente reñido no solo con esa capacidad contributiva o económica sino con el principio de justicia tributaria. Ello no es un simple postulado o una defensa más honorable Juez, la Constitución enfatiza sobre el contenido de un Estado de justicia y señala en su artículo 2 dentro de los valores superiores la justicia, luego nuestro Tribunal Constitucional en recientes fallos así lo comienza a expresar, lo cual quiere decir que ese contenido de justicia sí está ligado en cuanto a los aspectos del derecho tributario con la capacidad económica”.

   Nulidad absoluta de los actos recurridos por violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído

   Al argumentar este planteamiento, después de transcribir el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana:

   Que “… este derecho a ser oído no se reduce en cuanto a su adecuada satisfacción a una mera función mecánica de audición o lectura de alegatos por parte del decisor, sino que se encuentra estrechamente vinculada al obligado correlato que genera en el juez o en el funcionario administrativo, según el caso, de analizar v valorar debidamente cada uno de los alegatos y pruebas que se consignen en el curso del procedimiento.

   Que “…de nada sirve que simplemente se oiga a las partes si luego, al momento de la decisión, ésta no revela haber sido fruto de un proceso en el cual se analizaron todos y cada uno de los alegatos y argumentos oídos por el decisor, siendo en tal sentido que el referido dispositivo constitucional encuentra su obligado complemento, por lo que respecta a la actividad administrativa en general, en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual consagra el denominado principio de exhaustividad de la decisión administrativa.”

   Que “…La Administración Tributaria, dejó de pronunciarse sobre importantes elementos probatorios y alegatos de nuestra representada. En efecto, tanto la Resolución Culminatoria del Sumario como la que decidió el Recurso Jerárquico mantienen idénticos vicios.”

   2. De la Administración Tributaria.

      La representación en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido de los actos recurridos. Al impugnar las alegaciones expuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente, lo hace en los siguientes términos:

      En cuanto al argumento de la recurrente en el cual sostiene violación del debido proceso, toda vez que la investigación fiscal no estuvo apegada al procedimiento establecido en la ley, pues los funcionarios actuantes carecían de la P.A. que los facultaba para realizar dicha investigación, luego de transcribir el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, expone:

      Que “…debemos entender que la Administración está comprometida a ajustar todas sus actuaciones a las prescripciones de la ley, con la finalidad de garantizar la perspectiva de los administrados frente a ella…”

      Que “ cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho a un tribunal competente, entre otros, y que constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente , el derecho a ser oído (audiencia del interesado), derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, así como el derecho a probar y el derecho a ser informado de los recursos…”

      Que “en el caso de autos que el actuar de la Administración Tributaria fue estrictamente apegado a derecho, respetando el principio al debido proceso y el principio de la legalidad cuando la investigación fiscal estuvo contenido bajo dos tipos de procedimientos, a saber: el procedimiento de verificación estipulado en los Artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario Vigente y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los Artículos 177 al 193 del Código in comento…”

      Que “en relación al procedimiento de verificación de deberes formales, contenido en el primer aparte del Artículo 172 del Código Orgánico Tributario Vigente, es importante acotar que, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del citado Artículo, el mismo se inició a través de la P.A. inserta en el Expediente Administrativo, identificada con el N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 18-09-2003, notificada en fecha 19-09-2003, en la persona de S.C.R., titular de la cédula de identidad N° 14.193.163, en su carácter de Gerente, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 y 168 del Código Orgánico Tributario, el mismo está debidamente facultado para recibir notificaciones de la Administración Tributaria en su carácter de Responsable de la sociedad mercantil, la cual es complementaria de la P.A. inserta al Expediente, identificada con el N° RCA-DF-SIV2-2003-9178 de fecha 25/11/2003, notificada en fecha 12/01/2004 en la persona de R.C., Titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.897.351, en su carácter de apoderado de la Contribuyente plenamente identificado en autos.” (Negrillas en la transcripción)

      Que Administración Tributaria, “…después de constatar, por parte de la Contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A. la no emisión de facturas por las ventas efectuadas, levantó la Resolución de Imposición de Sanción de Clausura del establecimiento, inserta en el Expediente que cursa en este Tribunal, identificada con el N° RCA-DF-SIV2-2003- 007231-01 de fecha 17/10/2003, notificada en igual fecha; todo a tenor de lo establecido en los Artículos 101 Y 173 del Código Orgánico Tributario; sanción aplicable en casos de impuestos al consumo, como lo es el Impuesto al Valor Agregado…”

      Que el procedimiento de fiscalización se inició con la P.A., antes mencionada.

      Que “…la Contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A. fue notificada de los procedimientos iniciados por la Administración Tributaria, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas que podían incorporarse a los mismos, concluyendo, esta representación Fiscal que la Gerencia Regional de Tributos Internos que, la Administración Tributaria, a través de la actuación fiscal, procedió apegada a derecho; razón por la cual el alegato esgrimido por la referida Contribuyente referente a que desde el inicio de la investigación.”

      Que •”…se considera pertinente dejar claro que el Acta Constancia identificada con el N° RCA-DF-SIV2-2003-007234- 01 de fecha 17/10/2003, a que hace referencia la Contribuyente investigada, es consecuencia del procedimiento iniciado a través de las Providencias Administrativas antes mencionadas, a los fines de dejar constancia del incumplimiento del deber formal de emitir facturas por las transacciones efectuadas por ésta, por lo cual, la Gerencia Regional de Tributos Internos, emitió la Resolución de Imposición de Sanción de Clausura del establecimiento.

      En relación con el argumento de la recurrente en el cual señala que la investigación fiscal se practicó sin haberse notificado al ciudadano Nissin Cohen en su carácter de Director-Gerente de la contribuyente, lo cual le impidió el poder tener acceso a las pruebas, y de disponer del tiempo y de los medios necesarios para ejercer su derecho a la defensa, razón por la cual se infringieron los principios de intimación, consagrado en el inciso 4 del artículo 7 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y el de imputación, referido a que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación debe velar porque la contribuyente conozca inmediatamente y de forma comprensible los hechos que se le imputan, la Representación judicial de la República, expone:

      Que “… consta en auto, el Acta N° RCA-DF- SIV2-2003-007234, de fecha 02 de octubre de 2003, emitida con base en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, notificada en la persona de F.C.., titular de la cédula de identidad N° 5.303.829, actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., (facultado para representar a la misma a los efectos de darse por notificado de los actos administrativos que emanan de la Administración Tributaria, según Poder Especial de fechas 26-09-2003 y 01-10-2003 ambas Registrada en la notaria Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital)”

      Que “De igual forma se emitió en fecha 24/09/2003, Boleta de Citación N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 a nombre de Nissin Cohen, titular de la cédula de identidad N° 6.212.710, en su condición de Director- Gerente, notificada a él mismo ciudadano Nissin Cohen y en fecha 30/09/2003 notificado al ciudadano F.C., titular de la cédula de identidad N°,5.303.829 en su carácter de apoderado, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario, Boleta de Citación que se emitió a los fines de que el mencionado ciudadano compareciera por ante las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a objeto de realizar una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal iniciada mediante las Providencias Administrativas Nros. N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 19-09-2003 y RCA-DF-SIV2-2003-9184, de fecha 25/11/2003.

      Con respecto al alegato de la Contribuyente FASCINACiÓN MARGARITA, C.A., referente a que hubo violación al principio del debido proceso, por cuanto: 1) al momento de la obtención de las pruebas incautadas a la empresa COHEN DE VENEZUELA, C.A. no estuvo presente la representación legal ni judicial de la Contribuyente investigada, lo cual le genera la duda de que dichas pruebas hayan sido manipuladas o alteradas, y 2) a la prueba no se le efectuó la Experticia de Ley, esta Representación judicial de la República expresa:

      Que “La Administración Tributaria, a través de la actuación fiscal, cumplió estrictamente con el principio constitucional del debido proceso, tanto en las pruebas obtenidas a través de la incautación efectuada a FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., como en las obtenidas en la incautación practicada a COHEN DE VENEZUELA, C.A...”

      Que“…una vez acordada la medida administrativa de incautación de sus documentos y equipos, la actuación fiscal procedió al embalaje y precintaje de los mismos, certificando y dando fe de la operación realizada la ciudadana C.R., plenamente identificada en el expediente administrativo que cursa en auto, tal como consta en el Acta de Incautación supra mencionada.”.

      Que “...Con respecto a la incautación efectuada en la empresa COHEN DE VENEZUELA, C.A., de los bienes muebles descritos en el Acta de Incautación N° RCA-DF-SIV2-2003-7243-2 de fecha 03/10/2003, la cual cursa en auto también se dejó constancia, como en el caso de FASCINACiÓN MARGARITA, C.A., una vez acordada la medida administrativa, del embalaje y precintaje de tales bienes muebles, certificando y dando fe de la operación realizada el ciudadano NISSIN COHEN, plenamente identificado en el expediente administrativo que cursa en auto, en su condición de Administrador de la primera empresa mencionada, en fecha 02/10/2003, en presencia de L.M., ya identificada, C.M., titular de la cédula de identidad N° 6.750.438, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias, y F.C.V., titular de la cédula de identidad N° 5.303.829, Apoderado de la Contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., se procedió; 1) a retirar de los documentos y equipos incautados los precintos colocados en el momento de acordarse la medida; 2) se conectó y encendió el equipo, realizándose copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de la Contribuyente investigada, con la finalidad de realizar, posteriormente, la evaluación técnica de los datos copiados; 3) se realizó prueba para demostrar que el contenido del disco duro de la Contribuyente era igual a la copia realizada; 4) se generó un proceso de recuperación de información a fin de obtener datos que hubiesen sido borrados previamente de los discos duros incautados a la Contribuyente y 5) se precintaron nuevamente los equipos, los cuales quedaron bajo la guarda y custodia de la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); todo lo cual se evidencia en Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 inserta en el expediente administrativo que cursa en autos por este tribunal.”

      Que “…Para el caso de COHEN DE VENEZUELA, C.A., en fecha 03/10/2003, en presencia del funcionario R.R. REQUENA, titular de la cédula de identidad N° 8.754.098, Profesional Tributario autorizado por la Administración Tributaria para el proceso de verificación y de fiscalización y determinación de la capacidad contributiva de ésta, C.M., plenamente identificado, y F.C.V., también identificado, en su condición de Apoderado de la referida empresa, tal como consta de Instrumento Poder otorgado en fecha 26/09/2003 por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 29, Tomo 116, inserto en copia en auto, se procedió a dejar constancia de los mismos hechos, a través del Acta N° RCA-DF-SIV2-203-7243- 2, inserta en copia en autos.”

      Que “Posteriormente y en virtud de que en fecha 19/10/2003 se vencía el plazo máximo de retención (30 días continuos) de los documentos y equipos incautados, plazo estipulado en el Artículo 128 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a tenor de lo dispuesto en el Artículo in comento, procedió a prorrogar por 30 días continuos, es decir, hasta el 18/11/2003, la retención de los documentos y equipos incautados, tal como se evidencia de Resoluciones Nros. RCA-DF- SIV2-2003-007234 y RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, ambas de fecha 17-10-2003, insertas en el Expediente Administrativo en cursa en autos; todo lo cual se hizo del conocimiento de las Contribuyentes FASCINACIÓN MARGARITA, C.A. y COHEN DE VENEZUELA, C.A., en fecha 17/10/2003, en la persona de F.C., a través de Oficios Nros. RCA-DF-2003-006506 y RCA-DF-SIV2-2003-006496, ambas de fecha 17/10/2003, insertas copia en auto, dando cumplimiento así a lo dispuesto en el Artículo 161 eiusdem.”

      Que “en virtud del riesgo manifiesto para la percepción de los tributos adeudados por FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., la Administración Tributaria, de conformidad con lo estipulado en los Artículos 127, Numeral 15 y 296 del Código Orgánico Tributario, solicitó en fecha 19/11/2003 por ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, medida cautelar de secuestro o retención de los bienes muebles propiedad de la Contribuyente investigada y de COHEN DE VENEZUELA, C.A., descritos en las Actas de Incautación ya identificadas, a los fines de obtener de los mismos toda la información necesaria para determinar la verdadera capacidad contributiva de ésta; medida que fue acordada, en la misma fecha, por 65 días hábiles, contados a partir de la fecha de publicación de la decisión, designándose a la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como Depositaria de los referidos bienes muebles, lo cual puede evidenciarse en auto anexo al expediente que lleva este Tribunal. (Subrayado en la transcripción).

      En relación con el argumento de la recurrente en cual sostiene que el análisis efectuado por la Administración Tributaria a los discos duros, viola el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de amplitud, de legitimidad y control de la prueba, por cuanto no se realizó a través de una experticia como lo exige el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, pues por la especialidad de la prueba se requería de conocimientos técnicos y científicos para conocer la información en ellos contenida, Representación Fiscal, después de transcribir parcialmente la sentencia N° 01698, de fecha 19-07-2000, de la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señala:

      Que la Administración Tributaria Regional emitió Boleta de Citación N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, de fecha 24 de septiembre de 2003, expedida a nombre de Nissin Cohen, titular de la cédula de identidad N° 6.212.710, notificada en el mencionado ciudadano, en su condición de Director-Gerente, a los fines de que compareciera por ante las Oficinas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a objeto de obtener copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de los equipos retenidos a la recurrente y procediera a realizar una evaluación de la información allí contenida, según el procedimiento iniciado, mediante la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, de fecha 18/09/2003.

      Que “…consta en Acta N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 02 octubre de 2003, que el apoderado de la contribuyente ciudadano F.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.303.829, estuvo presente en el momento en que la Administración Tributaria realizó una copia fiel y exacta de la información contenida en los discos duros objetos de retención, con la finalidad de practicar posteriormente la evaluación técnica correspondiente. De igual forma, el apoderado de la contribuyente verificó tanto el proceso de recuperación de información que se efectuó, con el objeto de obtener datos que se hubiesen borrado previamente de los mencionados discos, quedando por tanto dicha copia en manos de la Administración Tributaria, como la colocación de los nuevos precintos de seguridad en los equipos incautados. Siendo así, debe esta Representación señalar que en todo momento se le garantizó a la contribuyente el derecho de asistir a la verificación del vaciado de información contenida en los discos duros, para que pudiera así realizar las objeciones a que hubiere lugar, es decir, ejerciera el control sobre esa prueba. En consecuencia, esta Representación Fiscal desestima el argumento de la recurrente y así solicito sea Declarado por este Tribunal.” (Subrayado en la transcripción)

      Que El análisis de la información contenida en los discos duros objeto de incautación, se practicó por funcionarios adscritos a la Gerencia General de Informática del SENIAT, expertos en la materia informática y del cual se dejó constancia en "Informe de Análisis de Sistemas Fase 3", en el cual se detalla técnicamente el desarrollo y funcionamiento del sistema de facturación utilizado por la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A

      En cuanto a la violación del derecho al debido proceso por el hecho de considerar la contribuyente que la información obtenida de los discos duros, por parte de la Administración Tributaria, es una prueba obtenida a espalda de la contribuyente, la representante de la República, al objetar esta alegación, transcribe luego de transcribir los artículos 127 numerales 7, 8 y 9; 128 parágrafo Único, literales a, b, c, d, e, f; 156 y 190 del Código Orgánico Tributario, argumenta:

      Que “…se encuentra inserto en autos el informe de Análisis de Sistema Fase-3 Caso FASCINACIÓN, emitido por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, donde en resumen se determinó que la contribuyente tiene la posibilidad de que algunas facturas fueran impresas o no, así como la posibilidad de efectuar traspasos de mercancía desde la empresa matriz a otras empresas filiales, la posibilidad de efectuar canjes y los mismos son asociados a un número único, independiente del número de transacciones, y que el sistema emite dos reportes, a saber: 1.- Reporte de ventas totales (incluye y discrimina las ventas con facturas impresas y las ventas con facturas no impresas), 2.- Reporte exclusivo de ventas (solo facturas impresas).

      Que “…se observó que el equipo incautado a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., guardaba solo las operaciones de los meses julio, agosto y 19 días de septiembre del 2003, ya que los anteriores reportes fueron enviados vía electrónica a la contribuyente COHEN DE VENEZUELA, C.A, según informe de la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

      Que “…el procedimiento fue realizado por funcionarios competentes para incautar los equipos, y los mismos fueron trasladados a las oficinas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en donde estuvieron debidamente resguardados, obteniéndose la información en ellos contenida en presencia de los representantes de las referidas contribuyentes. teniendo éstos pleno conocimiento de cada una de las fases del proceso llevado a cabo.” (Subrayado en la transcripción)

      Que fiscalización se encontraba en presencia del supuesto de doble contabilidad, establecido en el artículo 128, literal C, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, constituyendo éste hecho un ilícito tributario.

      Que “…existen varias pruebas de los ilícitos tributarios, como son: el testimonio de los fiscales actuantes según Acta Constancia N° RCA-DF-2003-007234, de fecha 19-09-2003 en cuanto a la NO EMISION de FACTURAS, la información contenida en los archivos de los equipos de la contribuyente FASCINACiÓN MARGARITA, C.A., la información contenida en los archivos de los equipos de la contribuyente COHEN DE VENEZUELA, CA., y el cruce de información realizada por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, siendo éstas circunstancias agravantes y múltiples elementos de pruebas que concatenados llevaron a la fiscalización a determinar la omisión de ingresos por parte de la contribuyente, razón por la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital desestimo lo alegado por la contribuyente en cuanto a que los números o datos encontrados en los archivos de los equipos constituyen la única prueba de omisión de ingresos, y así esta representación fiscal solicita sea declarado por este tribunal.

      Que “… en la Acta de Incautación Nro. RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 19/09/2003, sobre sellos-documentos y sobre bienes y equipos de computación, consta que en el levantamiento de esta medida administrativa la contribuyente se encontraba representada por la ciudadana C.R., titular de la cédula de identidad N°14.193.163" actuando como Gerente de la misma.”

      Que “…Igualmente consta que la ciudadana antes identificada, estuvo presente en el acto mediante el cual se nombró como depositaria de las mercancías incautadas, según Actas de Incautación Nros. RCA- DF-SIV2-2003-007234 de fecha 19-09-2003, a la ciudadana N.C.R., titular de la cédula de identidad N° 6.215.098, en su carácter de Gerente General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 y 11 Parágrafo único de la Ley de Deposito Judicial.

      Que “…en fecha 02 de octubre de 2003, la Gerencia Regional procedió según Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-0072434, en presencia de los ciudadanos F.C. y R.C., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.303.829 y 6.897.351 respectivamente actuando como apoderados de la contribuyente, según consta en Poder Especial de fecha 26-09-2003, autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, planilla 157061, a retirar de los equipos detallados en el Acta de Incautación N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 02-10-2003, lo precintos de seguridad colocados en el momento de la incautación y que se procedió a conectar y encender los equipos en presencia de los apoderados antes señalados.”

      Que se hizo una copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de la contribuyente, y se realizó una prueba para demostrar que el contenido del disco duro de la contribuyente era igual a la copia realizada. resultando conforme. pudiéndose constatar la existencia de dos (2) directorios ocultos denominados "VT 1" Y "MOV2".

      Que “…se generó un proceso de recuperación de información a fin de obtener datos que hubiesen sido borrados previamente de los discos duros de los equipos incautados a la contribuyente.”

      Que “…la copia quedó en custodia de la Administración Tributaria, y que se procedió a precintar los equipos nuevamente”

      Que el funcionario responsable de la custodia de los discos duro copiados fue el ciudadano C.M., titular de la cédula de identidad N° 6.750.438, adscrito al cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias del SENIAT, el cual suscribió el Acta como custodio de dichos discos.

      Que “…la Administración Tributaria cumplió con el deber de salvaguardar las pruebas que fueron objeto de retención preventiva, que la representación legal de la contribuyente estuvo presente tanto en el momento en que se practicó la medida administrativa sobre los bienes y documentos retenidos y así como en el momento en que se retiraron los precintos de seguridad para realizar el vaciado de información contenida en los equipos antes señalados y en el levantamiento de las Actas correspondientes, en cuyo contenido en forma alguna consta que la representación legal haya objetado la salvaguarda por parte de la Administración de las pruebas obtenidas.” (Subrayado en la transcripción)

      Al refutar el falso supuesto planteado por la contribuyente, la representación judicial de la República, expone:

      Que “Al efectuar la revisión de todos los documentos aportados por la propia contribuyente y determinados por la fiscalización con apoyo técnico de la Gerencia General de Informática, se comprobó que las cifras registradas en la contabilidad de la contribuyente se corresponden con las declaradas, también se pudo determinar al compararlas con los reportes de ventas, obtenidos de los equipos incautados válidamente tal como se demostró en el contexto de la presente resolución tanto a FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., como a COHEN DE VENEZUELA, C.A., los cuales se especifican en el "Informe de Análisis de Sistemas Fase 3" específicamente en el reporte de ventas denominado X006, inserto en el expediente administrativo que cursa en auto , las diferencias significativas entre las ventas declaradas por la contribuyente y las registradas mediante su sistema de facturación, evidenciándose que existen ventas por las cuales no se emitieron facturas por un monto total de Bs. 234.993.518,24, base imponible y traspaso de mercancías por Bs. 273.725.010 tal como se detalla en los anexos A-1 y A-2, del Acta Fiscal, registrando esta ultima mediante la opción del sistema denominado "Facturación", salidas de inventarios de mercancía identificadas con el nombre de "Traspaso de Salida" las cuales no tienen relación alguna con las ventas realizadas a clientes, tal como se explica en el antes citado "Informe de Análisis de Sistema Fase 3", ya que se refieren a las entregas de mercancías a otras empresas que se encuentran relacionado en el expediente administrativo con razón social y número de Registro de Información Fiscal distintos al contribuyente objeto de la fiscalización. “

      En relación con la alegación planteado por la contribuyente en cuanto a la no realización de operaciones comerciales en los meses de Diciembre 2002 y Enero 2003, la representación de la República, expone:

      Que “…tal como en los Anexos A-2 y A-3 que esta insertos en el expediente administrativo que cursa en ese tribunal, se desprende que se realizaron con respecto al Impuesto IVA: la contribuyente realizo operaciones de ventas no declaradas por errores de sumas en los libros de ventas para los meses de Diciembre 2002 y Enero 2003 y con respecto al Impuesto Sobre la Rentas (ISLR) se realizaron operaciones de ventas no declaradas para el mes de Diciembre, frente a esta circunstancia quedaba al contribuyente probar lo contrario no tan simple manifestación de afirmaciones de que esos no son los ingresos que la administración determino a través de la fiscalización y demostrado en el acto administrativo anexo al expediente que cursa en ese tribunal.” (Subrayado en la transcripción)

      Al contradecir la inmotivación del acto administrativo alegada por la contribuyente, expresa

      Que “...La causa o motivo ha sido definida por la doctrina venezolana como las situaciones de hecho que autorizan la actuación del funcionario y que coinciden con las previstas en los supuestos de hecho que motivan legalmente la actuación. Es decir, son las circunstancias de hecho que en cada caso autorizan a que un acto administrativo se dicte".

      En refuerzo de este planeamiento transcribe sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 27/11/1980 y sentencias de fecha de fecha12/03/2002 y 20/11/2002, el Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

      En cuanto a la violación del Derecho a la Presunción de Inocencia que alega la contribuyente en su escrito recursorio, la Representación Fiscal, a.l.".D.L. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA", la cual, señala, está estrechamente vinculada con los procedimientos administrativos-tributarios de naturaleza sancionatoria, luego, expresa:

      Que “En cuanto al procedimiento de determinación e imposición de sanciones por ilícitos tributarios, la garantía de presunción de inocencia se concreta en el derecho de los sujetos pasivos de la relación tributaria a ser debidamente notificados de cualquier acto administrativo que afecte sus derechos subjetivos, constituyendo este momento la oportunidad que tienen los sujetos pasivos para formular sus descargos a fin de desvirtuar lo imputado por la administración en las actas fiscales, de incautación, etc., las cuales deben estar debidamente notificadas. Esta garantía también se presenta en el derecho del contribuyente de promover y controlar, en tiempo oportuno la producción de cualquier prueba razonable, legalmente pertinente, antes de que la administración decida el asunto debatido, así también en el derecho a tener el acceso libremente al expediente, en el derecho a conocer oportunamente las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto administrativo o sancionatorio, lo cual le permitirá accionar ante los organismos competentes, ya sea a en vía administrativa o judicial. “

      Que “…la contribuyente FASCINACiÓN MARGARITA, C.A., fue notificada de los procedimientos administrativos iniciados por la administración, que el ciudadano NISSIN COHEN tenía conocimiento de los hechos y del derecho, tal y como se indicara de forma detallada en el punto alegado por los representantes legales de la Contribuyente referente al derecho al debido proceso como lo son el procedimiento de verificación y de fiscalización; asimismo de la apertura de un lapso legal para la presentación del escrito de descargos, y en estos mismos términos la Administración Tributaria le aperturó un lapso probatorio a la

      En relación con alegación consistente en la violación del principio de L.E., expuesta por el recurrente, señala:

      Que “El principio de l.e. es reconocido no sólo por la aplicación de lo dispuesto en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con el cual el Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población y la libertad de empresa, comercio e industria. Además, reconoce a todas las personas el derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la propia Constitución y en la ley por razones de interés social, sino también porque el propio Artículo 316 de la Carta Magna, insertado al capítulo relativo al sistema tributario, el cual expresa entre otras cosas, que este último procurará la protección de la economía y la elevación del nivel de vida de la población; punto este que se detallará en el aspecto relativo al principio de la capacidad contributiva.”

      Que “… de ninguna manera se puede aplicar lo planteado por los representantes de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., cuando señalan la violación del principio de l.e., toda vez, que la violación del Principio de L.E. implica no reconocer el derecho que tiene toda persona a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, en el caso de autos, no existen motivos concatenados que manifiesten tal violación, ya que el hecho de haber mantenido la Administración Tributaria en su poder los bienes incautados a la contribuyente, los cuales se describen en el Acta de Incautación Nro. RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 19 de Septiembre de 2003, insertas en el expediente administrativo que cursa por este Tribunal, razón ésta por la cual los representantes de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., plantean la violación del principio de l.e., viene dado mediante un procedimiento de fiscalización.”

      Al refutar el planteamiento de la contribuyente sobre la violación del principio de la capacidad económica, la representación de la República, luego de transcribir los artículos 316 y 317 de la Constitución, expresa:

      Que “De los artículos antes transcritos se colige que el legislador patrio en la elaboración de las normas de contenido tributario debe tomar en cuenta los Principios de Legalidad Tributaria, No Confiscación, Justicia e Igualdad ante los Tributos, y el deber de todos los ciudadanos de coadyuvar a los gastos públicos; estableciendo en consecuencia tributos dentro de un Sistema Tributario que efectivamente procure la justa distribución de las cargas atendiendo a la capacidad económica de los contribuyentes, al principio de la progresividad, así como a la protección de nuestra economía y la elevación del nivel de vida de la población.”

      Que “en caso de autos no se quebranta el mencionado principio, toda vez que se le está gravando a la contribuyente en relación a operaciones de ventas efectuadas por el mismo tal como se demuestra en la determinación efectuada por la ¡fiscalización que se detallo anteriormente y se encuentra en el expediente administrativo que cursa en auto, dichas transacciones de ventas ponen de manifiesto la capacidad para la contribuyente de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, por lo que mal puede aducir la existencia de un desbalance entre las operaciones efectuadas con el monto del impuesto a pagar, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.”

      En cuanto a nulidad absoluta de los actos recurridos por violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído, la representación judicial de la República, trae a colación el criterio reiteradamente sostenido por el M.T., en el sentido de que los vicios de forma no acarrean la nulidad absoluta de los actos administrativos, salvo cuando se trate de ausencia absoluta del procedimiento, el cual señala aparece reafirmado en sentencia de fecha 11-04-88, emanada de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Política Administrativa, la cual transcribe.

      Al contraponerse a los planteamientos de la contribuyente sobre la improcedencia e ilegalidad de las multas impuesta, lo hace en los siguientes términos:

      Con respecto al incumplimiento de los requisitos de las facturas y documentos equivalentes para el impuesto al valor agregado según la normativa vigente, argumenta:

      Que “…La emisión de facturas y documentos equivalentes, en términos generales y todo lo relacionado con los requisitos que las mismas deben cumplir, es una forma de control fiscal que permite a la Administración Tributaria conocer las operaciones realizadas por los contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado y así asegurar el cumplimiento de los deberes formales y de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes. (Subrayado en la transcripción)

      Que “…Ese control fiscal ejercido por la Administración Tributaria como Órgano Recaudador de tributos por parte del Estado, cobra vital importancia, debido a que de la eficiencia y eficacia con que este control fiscal se ejerza, es con que se garantizan los ingresos del Estado que es la finalidad por la cual se crean los tributos.”

      Que “…el referido control fiscal está constituido por los mecanismos legales, técnicos y administrativos que utiliza el Estado para velar por el fiel cumplimiento de las normas; para ello, el crear una serie de instrumentos de control, ha sido y deberá ser siempre una de las principales estrategias en las cuales debe enfocarse la Administración para ejercer ese control fiscal.”

      Que “… Por otra parte, en el artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, se faculta a la Administración Tributaria, para dictar normas que establezcan requisitos, formalidades y especificaciones que deben cumplirse en la impresión y emisión de las facturas, en los otros documentos equivalentes que la sustituyan, órdenes de entrega o guías de despacho y en las notas de débito o de crédito; de allí la disposición del artículo 63 del Reglamento de dicha Ley y también de las Resoluciones Nros. 3.061 del 27-03-96, 3.146 de fecha 31-07-96 y de la Resolución N° 320 de fecha 28-12-99, vigente para el caso en estudio, dictadas en materia de impresión y emisión de facturas y otros documentos de similar contenido.”

      Que “frente al incumplimiento de los referidos deberes formales, una norma expresa prevé una sanción para cada tipo de incumplimiento, las cuales se encuentran establecidas en el Título 111 "De los ilícitos Tributarios y de las Sanciones", Capítulo 11 Parte Especial, Sección Primera "De los lícitos Tributarios", del Código Orgánico Tributario vigente.”

      Como argumento en contra de la alegación del delito continuado en materia penal y de la concurrencia establecida en materia tributaria, planteada por la contribuyente, expone

      Que “…Respecto al argumento de la Recurrente, en cuanto a que los incumplimientos de los requisitos legales en la emisión de facturas, podrían enmarcarse dentro de la ficción del delito continuado, esta Representación Fiscal rechaza el alegato esgrimido y considera que no es procedente la aplicación supletoria del supuesto de delito continuado, establecido en el artículo 99 del Código Penal, no es posible en el caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, toda vez que, a la aplicación de los principios y normas del derecho penal al ámbito del derecho tributario, resulta necesario comenzar indicando, que las disposiciones o conceptos relativos a los ilícitos fiscales forman parte de un derecho represor especial.”

      Que “La aplicación de los principios que constituyen garantías del derecho penal común al ámbito del derecho sancionador tributario, tiene su justificación, en que ambos sistemas forman parte del ordenamiento jurídico del Estado, y no a que éste último constituya un capítulo más de aquel. “

      A continuación transcribe el artículo 79 del Código Orgánico Tributario,

      En relación con caso específico del cálculo de las sanciones por concurrencia de infracciones, después de transcribir el artículo del Código Orgánico Tributario, agrega:

      Que “…El primer aparte de la disposición legal citada, prevé, que en el caso de que las sanciones sean iguales, por la repetida o diversa comisión de actos infracciónales deberá siempre aplicarse una de ellas aumentada con la mitad de las restantes.”

      Que “El referido supuesto, abarca dos escenarios de concurrencia de hechos infracciónales, a saber:

      Cuando el sujeto incurre en repetidas (iguales) conductas infracciónales que deben sancionarse mediante una misma disposición legal; y

      Cuando el sujeto incurre en diversas (diferentes) conductas infracciónales a las cuales le son aplicables distintas sanciones que coinciden en su cuantía. “

      Que “En cualquiera de los escenarios arriba enunciados el operador jurídico se encuentra en la obligación de aplicar la regla de concurrencia establecida en la norma en comentario. Esto es, en el caso de que el sujeto imputado incurra en la repetida o diversa comisión de actos infracciónales, se debe tomar como base una de las sanciones aplicables y adicionar a ésta, la mitad del valor de las restantes.” (Negrillas y subrayado en la transcripción)

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto; de las alegaciones en su contra expuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente, en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones, expuesta por la representación judicial de la República, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de los actos administrativos recurridos, identificados como:

   1. Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); b) Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culminatoria del Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004; y c) Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con los cuales se le formula y confirma el reparo formulado a la contribuyente, las multas impuestas y los intereses moratorios determinados en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición enero 2002 a agosto 2003, por los siguientes conceptos:

1. Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas: Bs. 36.140.057,76

2. Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías: Bs.41.964.194,85

3. Excedente de créditos fiscales no aceptado: Bs. 948.484,14

4. El impuesto de valor agregado determinado, en los períodos de imposición objetados, por la cantidad de Bs. 81.771.358,80

5. La multa impuesta por contravención, por la cantidad de Bs. 91.992.778,64,

5. Las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales

6. Los intereses moratorios determinados.

   Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Primer Punto previo:

   Observa el Tribunal que los apoderados judiciales de la contribuyente señalan que el Recurso Contencioso Tributario lo interpone contra tres actos administrativos que identifican como Acta de Reparo Acta RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT; Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004; y Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005.

   Ahora bien, en el primero de esos actos, es decidir, el Acta de Reparo-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, la Administración Tributaria hace del conocimiento de la contribuyente el resultado de la fiscalización que le fue practicada en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición enero 2002 a agosto 2003. Impuesta de esos hechos (resultado de la fiscalización), la contribuyente presentó el correspondiente escrito de descargos, de conformidad con el procedimiento administrativo previsto en el Código Orgánico Tributario.

   Analizadas las razones de hecho y derecho expuestas en el referido escrito de descargos, por parte de la contribuyente, la Administración Tributaria confirmó, en todas sus partes el reparo formulado, emitiendo al respecto la Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual culminó el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del acta de reparo antes señalada. En esta Resolución culminatoria del Sumario Administrativo se imponen las multas por contravención, por incumplimiento de deberes formales y se determinaron intereses moratorios.

   Una vez notificada de esta Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la contribuyente interpuso Recurso Jerárquico, el cual fue declarado sin lugar por la Administración Tributaria con la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmado, en todo sus conceptos, el reparo formulado; así como las multas impuestas y los intereses moratorios determinados.

   Esta Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es objeto del recurso contencioso tributario interpuesto, razón por la cual el Tribunal considera que, al resolver sobre las alegaciones planteadas por la contribuyente al impugnar la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, estará resolviendo sobre los demás actos impugnado con el presente recurso contencioso tributario. Así se declara.

   Segundo punto previo.

   Ha planteado la representación de la contribuyente la violación de derecho y principios constitucionales, por parte de los actos administrativos recurridos, que en su criterio, hace que el reparo formulado y confirmado, en sus diferentes conceptos, sea nulo.

   Estos derechos constitucionales, presuntamente violados, el Tribunal se permite resumirlos de la siguiente manera:

   En el capítulo II del escrito recursivo, al desarrollar los “Alegatos de defensa contra los elementos de convicción propuestos por el sujeto activo, que a su consideración permiten establecer la determinación tributaria”, expone que se produjo:

1. Violación al principio de la legalidad, pues los funcionarios actuantes al proceder a conservar los medios de pruebas obtenidos en fecha 19 de septiembre de 2003 en el domicilio de la contribuyente Fascinación Margarita, C.A, no cumplieron con lo dispuesto en el artículo 178 de la Código Orgánico Tributario; derecho a la defensa previsto en el artículo 8 de la Convención Americana, el cual dispone que en todo estado y grado de la investigación y del proceso el imputado, en este caso, la contribuyente, debe tener su defensa o asistencia jurídica, por tanto, esta garantía es inviolable, pues su representada ha debido ser notificada desde el primer acto de procedimiento; principio de intimación, el cual se encuentra “…consagrado en el inciso 4 del artículo 7 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos…”; el principio de imputación, el cual consiste en que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación vale porque la contribuyente conozca inmediatamente y de forma comprensible cuáles son sus derechos y el hecho que s le imputa. Como conclusión de estos enunciados, señala que en el procedimiento llevado a efectos por la Administración, hubo violación de los siguientes derechos constitucionales:

   Violación del Derecho al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, por los siguientes hechos:

1. El disco duro del computador objeto del presente informe y análisis fue incorporado a la investigación de manera ilícita, por cuanto fue extraído de una sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil COHEN DE VENEZUELA, C.A, la cual es una persona jurídica totalmente diferente a la se investiga.

   (…)

2. El Disco duro en referencia fue manipulado por el sujeto activo, efectuando copia del mismo, en presencia de dos representantes del Ministerio Público, sin estar presente en el acto nuestra representada,

   (…)

3. El Análisis efectuado al mencionado disco duro, fue elaborado por funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin tomar en consideración que dicho disco duro , a pesar de que no fue incorporado debidamente al proceso, no cumplió con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, en razón que por naturaleza de la prueba requiere de conocimiento especiales, consecuencia, se contaminó en todas sus partes dicho medio de prueba.

   (…)

   En consecuencia y tomando en consideración los argumentos de hecho y de derecho expuestos, esta representación judicial de la sociedad de comercio FASCINACIÓN MARGARITA, C.A, concluye, que ese análisis efectuado al disco duro, (…) debe ser declarado nulo, por cuanto viola el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad, el principio de amplitud de la prueba, el principio de legitimidad de la prueba, el principio de inmediación de la prueba y el principio de la prueba…”

   En el capítulo III del escrito recursivo, hace una ampliación exposición sobre las “Pruebas ilegalmente obtenidos por el Fisco Nacional”.

   El capítulo IV, platea la “Violación al contribuyente de los derechos constitucionales conocidos como derecho al debido proceso y como consecuencia de este el derecho a la defensa”, señala que su a representada se le violaron los derechos constitucionales enunciados, por la incorrecta aplicación del procedimiento de verificación.

   En capitulo V, plantea la violación del derecho a la presunción de inocencia; en el capítulo VI, la violación del derecho a la L.E.; en el capítulo VII, plantea la inmotivación de los actos administrativos tributarios notificados.

   Ahora bien, advierte el Tribunal que todas estas alegaciones fueron expuestas, en forma idéntica, en la oportunidad en la cual la contribuyente ejerció el recurso jerárquico y todas fueron analizadas, en forma pormenorizada, por la Administración Tributaria, al emitir la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, con la cual declara sin lugar dicho recurso, en la siguiente forma:

   (…)

   Corregido como ha sido el error de cálculo antes señalado, esta Alza.A. procede a conocer el argumento de la recurrente en cual manifiesta que el cierre del establecimiento se realizó mediante el procedimiento de verificación inmediata, y no a través del procedimiento de fiscalización y determinación, en el cual el contribuyente puede presentar sus defensas y promover las pruebas pertinentes que garanticen el pleno ejercicio de sus garantías constitucionales. Por lo que al haberse practicado la orden de cierre, sin que su representada pudiera exponer sus alegatos y defensas se lesionan los derechos constitucionales del debido proceso, del derecho a la defensa, la presunción de inocencia, y el derecho a la l.e., lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo dictado, al respecto esta Alzada observa:

   La Administración Tributaria, en el ejercicio de su potestad de determinación tributo, consagrada en los artículos 121 y 127 del Código Orgánico Tributario conforme. la Administración sustituye o complementa la determinación que debió realizar el contribuyente y que, o bien no realizó o lo hizo insuficientemente, tiene dos opciones, o formas de actuar: la verificación y la fiscalización.

   En este sentido, la verificación, está referida a los ajustes a las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, con el objeto de liquidar las diferencias que pudieran existir, tomando como base los datos contenidos en ellas y sus anexos, presentados por el contribuyente.

   Así lo dejó establecido la sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria de la antigua Corte Suprema de Justicia, de fecha 17/01/1995, Caso: J.V. contra la República, al señalar que la verificación procede al momento de comprobar “... Ia exactitud de la declaración del hecho imponible, presentada por el contribuyente o responsable en cumplimiento del proceso de autodeterminación que la ley le impone. "

   Tal procedimiento ha sido consagrado en el Código Orgánico Tributario (artículos 172 al 176), y procede fundamentalmente en cuatro casos a saber: l) determinación de la comisión de ilícito s formales; ii) determinación de la comisión de ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas; iii) determinación de la posible violación de los deberes de agentes de retención y percepción; y iv) determinación de la comisión de ilícito s materiales que implican incumplimiento omisivo de la obligación tributaria principal (retraso en el pago de tributos y contravención), con la aplicación de las penas que correspondan.

   En los términos del articulado en referencia, la verificación implica, para los casos en que se detecten diferencias o inconsistencias en la declaración incumplimiento de los deberes respectivos, la imposición de las sanciones a que haya lugar.

   Por su parte, el procedimiento de fiscalización y determinación implica que actuaciones están dirigidas a investigar y comprobar los hechos y circunstancias aportadas por el contribuyente; los hechos y bases imponibles no declarados, y la obtención de información necesaria para complementar el conocimiento de las investigaciones sobre determinadas actuaciones fiscales, a los fines de precisar el nacimiento de la obligación tributaria y su correspondiente cuantificación para exigir su cumplimiento.

   La verificación y la fiscalización si bien constituyen dos modos de obrar de la Administración Tributaria dirigidos a la declaración de la existencia y cuantía de la obligación tributaria, se diferencian entre sí por cuanto esta última se caracteriza por el despliegue de la labor de investigación, es decir, de exhaustividad conforme lo prevé el artículo 130 del Código Orgánico Tributario.

   Otra distinción deriva de la naturaleza del procedimiento instaurado para su ejercicio, pues sólo la potestad de fiscalización y determinación se efectúa mediante un procedimiento contradictorio, advertido claramente en la conformación del sumario administrativo, en el cual el contribuyente o responsable, en virtud del conocimiento que tiene de las objeciones formuladas por órgano fiscal en el Acta correspondiente, puede presentar sus alegatos como defensa y promover las pruebas pertinentes para demostrar la veracidad de sus fundamentos y desvirtuar las imputaciones que le han sido efectuadas, antes que la Administración dicte el acto administrativo. Distinto ocurre en el procedimiento instaurado para la verificación, en el cual, el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, s610 tiene conocimiento de las objeciones fiscales en el momento que le es impuesto el acto definitivo que culmina ese procedimiento verificador y sólo partir de allí, puede ejercer el derecho a la defensa.

   Conforme al procedimiento de verificación antes descrito, la Gerencia Regional través de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, de fecha 18-19-2003, notificada en fecha 119-09-2003, en la ciudadana C.R. titular de la cédula de identidad N° 14.193.163, en su carácter de Gerente facultada para ser notificada en nombre de la empresa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario, la cual es complementaria de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-9178, de fecha 25/11/2003, notificada en fecha 12-01-2004 en la persona de R.C., titular de la cédula de identidad N° 6.897.351, actuando en su carácter de apoderado de la contribuyente, procedió a verificar el cumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición comprendidos desde enero 2002 hasta agosto 2003, por parte de la contribuyente, evidenciándose la comisión del ilícito formal relacionado con la obligación de emitir facturas, lo cual acarreó diferencias en los tributos autoliquidados. En consecuencia, se impuso mediante la Resolución N° RCA-DF- SIV2-2003-007234-01, de fecha 17-10-2003, la sanción prevista en el 101 "eiusdem", es decir, la clausura del establecimiento.

   Ahora bien, observa este Superior Jerarca que el acto administrativo objeto de impugnación es la Resolución (Sumario Administrativo) N° RCA-DSA-2005- 000195, de fecha 15 de abril de 2005, levantada dentro del marco del procedimiento de fiscalización y determinación, por lo que la presente decisión se circunscribirá a conocer y resolver la controversia suscitada respecto a este acto administrativo y no otro. Así se decide.

   Determinado lo anterior, esta Alzada procede a conocer el argumento de la recurrente en cual sostiene violación del debido proceso, toda vez que la investigación fiscal no estuvo apegada al procedimiento establecido en la ley, pues los funcionarios actuantes carecían de la P.A. que facultaba para realizar dicha investigación, al respecto se observa:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo dispone en sus ocho ordinales, un elenco .de garantías que conforma el contenido complejo de este derecho, destacando que el debido proceso es derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, por cuanto el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

   Como bien lo ha destacado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia, de la Sala Política Administrativa, de fecha 13/02/2002, en la cual se señaló lo siguiente:

   " ... esta sala ha declarado que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de si, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el ¡derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna.

   De manera que cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento debe respetar los principios constitucionales, como los destacados en la sentencia parcialmente transcrita, que se resumen en el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho a un tribunal competente, entre otros, y que constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente , el derecho a ser oído (audiencia del interesado), derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, así como derecho a probar y el derecho a ser informado de los recursos.

   .

   Ciertamente, la garantía fundamental del debido proceso se encuentra consagrado en diversos pactos internacionales como la Convención Americana de los Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobado por la Resolución 217 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Convenio Europeo sobre Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y la declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre

   Ahora bien, con respecto al derecho a la defensa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0002 de fecha 24 de enero de 2001, ha señalado lo siguiente:

   "Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Post grado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de accionantes. _.

   En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

   Con fundamento en lo antes expuesto, debe esta Alzada constatar sí la actuación de .la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus facultades de fiscalización e investigación, se ajustó en primer término a los principios fundamentales que rigen esta materia, entre ellos, el principio de legalidad, conforme al cual la Administración Tributaria sólo puede hacer lo que la ley le permite y dentro de los límites prefijados por ésta.

   En este mismo sentido, es conveniente destacar lo sostenido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 05444 de fecha 04/08/2005, respecto al principio de legalidad, así sostuvo lo siguiente:

   " ... Ia doctrina y la jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la reservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el señalado principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como "una norma sobre formación': que comporta el establecimiento de las relaciones entre. el ordenamiento jurídico en general y el acto ' Administrativo

   Por tales motivos, resulta evidente para esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro 'Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento infringido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación (...)".

   De lo antes expuesto se desprende que todo acto administrativo debe ser tramitado siguiendo el procedimiento legal que sea aplicable; en consecuencia, los actos administrativos deben ser elaborados y dictados siguiendo en cada caso el procedimiento pautado legalmente al efecto.

   Es así, como podemos señalar que la fiscalización, en un sentido amplio, es el conjunto de operaciones instrumentales destinadas a recolectar datos pertinentes al cumplimento de los deberes y obligaciones tributarias. Se trata de una actividad administrativa cuyo presupuesto en sentido técnico-jurídico es la atribución de una potestad de comprobación, es decir, la comprobación tributaria, la búsqueda de los hechos y datos que ignora la Administración, o de criterios que le permitan a la autoridad establecer la corrección o inexactitud de lo aportado u ocultado por los contribuyentes.

   Señala la doctrina más autorizada que previo al acto de determinación de la obligación se desarrolla el proceso de fiscalización del presupuesto objetivo de hecho denunciado por el contribuyente en su declaración u omitido en parte en ella misma, o en su totalidad al dejar de declarar estando asimismo obligado hacerlo, proceso éste que adelanta la Administración Tributaria a partir presunción legal de veracidad de la declaración que admite prueba en contrario con base en el levantamiento de pruebas directas o indirectas sin contar declaración, que también se hace en aquellos impuestos, excepcionales, que no requieran declaración por parte del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

   Ahora bien, el proceso administrativo de fiscalización inicia con la emisión de la p.a. correspondiente, que dotara al funcionario de las facultades de fiscalización e investigación correspondiente, la cual deviene en un acto administrativo de trámite que resulta esencial para iniciar la actuación fiscal, pues sin la misma el procedimiento no nace válidamente.

   Esta providencia constituye un elemento de seguridad jurídica para los contribuyentes, pues sólo habilita para actuar a los funcionarios señalados en la misma y no a otros, por ello deberá ser emitida por funcionario competente, cumpliendo los requisitos exigidos y notificada a la contribuyente por los medios señalados en el Código Orgánico Tributario, a fin de evitar una eventual declaratoria de nulidad del procedimiento.

   En el presente caso, observa esta Alzada que cursa en el expediente administrativo copia de la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003- 007234, de fecha 18-09-2003, notificada en fecha 19-09-2003, de cuyo análisis se desprende que la funcionaria autorizada para realizar la investigación fiscal fue la ciudadana L.B.M., titular de la cédula de identidad N° 6.106.349,actuando en compañía de los ciudadanos N.P. y H.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.184.774 Y 14.163.285, con el cargo de Profesional Tributario y Profesional Informático. Asimismo se observa que la materia sobre la cual debía recaer la misma, estaba referida al Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición comprendidos desde enero de 2002 hasta enero de 2003. Siendo dicha Providencia notificada en fecha 19/09/2003, en la ciudadana C.R., titular de la cédula de identidad N° 14.193.163, actuando en su carácter de Gerente de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A.

   De lo antes expuesto se desprende que la contribuyente fue debidamente notificada del inicio de la investigación fiscal, garantizándosele de esta manera que la investigación e información requerida estaría relacionada sólo con los tributos, períodos y elementos de la base imponible indicados en ella. De manera que al haber actuado la Gerencia Regional conforme lo prevé el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, esta Alzada debe señalar que no se incurrió en violación del principio de legalidad. Así se declara.

   En relación con el argumento de la recurrente en el cual señala que la investigación fiscal se practicó sin haberse notificado al ciudadano Nissin Cohen en su carácter de Director-Gerente de la contribuyente, lo cual le impidió el poder tener acceso a las pruebas, y de disponer del tiempo y de los medios necesarios para ejercer su derecho a la defensa, razón por la cual se infringieron los principios de intimación, consagrado en el inciso 4 del artículo 7 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y el de imputación, referido a que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación debe velar porque la contribuyente conozca inmediatamente y de forma comprensible los hechos que se le imputan. Dichos principios se encuentran establecidos en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto esta Alzada observa:

   El numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna consagra el principio de los cargos previos, cuando establece “... Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga... ". En virtud de este principio, la Administración está obligada a notificar al sujeto pasivo de los hechos que ésta investigando, y de las sanciones que podría aplicar, de comprobarse la comisión de tales hechos. De allí que los cargos a los cuales alude la norma constitucional, se refieren a los fundamentos de hecho y de derecho de los ilícitos imputado. mencionado sujeto. Este Principio se relaciona con el derecho a la defensa cuanto éste solo podrá ejercerse plenamente, si el investigado previamente los cargos que se le imputan.

   Aplicando lo precedentemente expuesto al caso bajo estudio, observa esta alzada que consta en el expediente administrativo, el Acta N° RCA-DF-SIV2-2003- . 4, de fecha 02 de octubre de 2003, emitida con base en lo dispuesto en el numera del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, notificada en la persona de F.C., titular de la cédula de identidad N° 5.303.829, actuando en su carácter de apoderado de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., (facultado para representar a la misma a los efectos de darse por notificado de los actos administrativos que emanan de la Administración Tributaria), en la cual se señala lo siguiente:

   " ... constituidos en la sede del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIA T - División de Programación Gerencia de Fiscalización, Piso 8, Centro Comercial Mata de Coco, Edif. SENIAT, Av. Blandín, Chacao, .

   Edo. Miranda, a las 9:15 a.m., horas con el objeto deimponerlo (s) de los hechos suscitados en el domicilio de la contribuyente que representa (n), (...) según procedimiento iniciado mediante la P.A. antes identificada a en respuesta a la Boleta de Citación N° RCA- DF-SIV2-2003-7234-01, de fecha30-09-2003. ( ... ) Impuestos de los citados hechos y requerido sobre el porqué de los mismos, en el domicilio de la contribuyente, en su contabilidad y equipos informáticos, el Representante o Apoderado Legal alega lo siguiente:

   Nos damos por notificados de los hechos narrados por la Administración Tributaria y nos reservamos el derecho de ejercer la defensa de los derechos de nuestra representada durante las siguientes etapas del presente procedimiento. "

   De igual forma se emitieron en fecha 24 de septiembre de 2003, Boletas de Citación Nros. RCA-DF-SIV2-2003-007234 y RCA-DF-SIV2-2003-007234-01 a nombre del Representante Legal de la contribuyente, ciudadano Nissin Cohen Cohen, titular de la cédula de identidad N° 6.212.710, en su condición de Director- Gerente, las cual fueron recibidas y suscritas, la primera por ciudadano Nissin Cohen actuando en su carácter de Director-Gerente de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., y la segunda en el ciudadano F.C. actuando como apoderado de la misma, a los fines de que el representante legal compareciera por ante las Oficinas del Servicio Nacional Integrado Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a objeto de realizar una copia fiel y exacta de la información contenida en los discos duros de los equipos de computación retenidos, y una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal, según procedimiento iniciado mediante la P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, de fecha 19-09-2003. Siendo así, debe esta Alzada señalar que el Representante Legal del contribuyente ciudadano Nissin Cohen, antes identificado, tuvo conocimiento de la investigación fiscal levantada a FASCINACIÓN MARGARITA, C.A. y así se declara.

   Ahora bien, sostiene la recurrente que igualmente hubo violación al debido proceso, toda vez que el disco duro objeto del "Informe de Análisis de Sistema Fase-3", fue extraído de las Sociedades Mercantiles INVERSIONES F MAYOR Y COHEN DE VENEZUELA, C.A., (personas jurídicas diferentes a la' que se investiga), e incorporado a la investigación de manera ilegal, por cuanto el sujeto activo no cumplió con el deber de salvaguardar la prueba obtenida, al no estar presente la representación legal, ni judicial de la contribuyente, lo cual genera duda sobre sí dicha prueba fue manipulada o alterada, al respecto esta Alzada observa:

   El Código Orgánico Tributario prevé en el numeral 7 del artículo 127, y en el artículo 128, la potestad de la Administración Tributaria para retener y asegurar los documentos revisados durante la fiscalización, incluyendo aquellos que se encuentren en poder de terceros, siempre que tengan relación con los hechos investigados.

   Con base en esa facultad y visto que las sociedades mercantiles INVERSIONES F MAYOR, C.A. y COHEN DE VENEZUELA, C.A., si bien son personas jurídicas distintas a la investigada, no es menos cierto que mantiene con esta última contratos de servicios por concepto de gestión diaria de la administración de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., esto es, llevar la contabilidad, movilizar las cuentas corrientes y dinero en efectivo proveniente de ligaciones, de cualquier especie,' asumidas por la contribuyente por tercera 'compra, venta, distribución e importación de mercancía, deposito de bienes mercancías, registrados en la Notaría Pública 33 del Municipio Libertador en fecha 09-03-1999. Hecho éste que permite a la Gerencia Regional adoptar, conforme con lo previsto en los artículos 128 y 190 "eiusdem" la medida de incautación de documentos y equipos computación, de lo cual se dejó constancia en las Acta Incautación Nros. RCA-DF-SIV2-2003-7234 y RCA-DF-SIV2-2003-7234- ambas de fecha 19-09-2003, notificadas en la ciudadana C.R., titular de la cédula de identidad N° 14.193.163, actuando como Gerente de la contribuyente.

   Siendo así, debe esta Alzada señalar que los elementos informativos obtenidos de los documentos y bienes de la sociedad mercantil COHEN DE VENEZUELA, C.A., se produjeron dentro de los límites fijados por nuestro ordenamiento jurídico, por Asimismo se observan los siguientes hechos: mantener dicha empresa una vinculación o conexión con los hechos analizados por la Administración Tributaria. Así se decide.

   En relación con el planteamiento de la recurrente en el cual manifiesta que la Administración Tributaria Regional no cumplió con el deber de salvaguardar la prueba obtenida (discos duro), al no estar presente la representación legal, ni judicial de la contribuyente, lo cual genera duda sobre sí dicha prueba fue manipulada o alterada, esta Alzada debe señalar:

   Del análisis practicado a los documentos que conforman el presente expediente, observa esta Alzada que en las Actas de Incautación Nros. RCA-DF-SIV2-2003- 007234 y RCA-DF-S IV2-2003-7234-0 1, ambas de fecha 19-09-2003, levantadas sobre bienes y equipos de computación, consta que en el levantamiento de esta medida administrativa la contribuyente se encontraba representada en las ciudadana C.R., titular de la cédula de identidad N° 14.193.163, actuando como Gerente de la misma.

   Asimismo se observan los siguientes hechos:

   Que la ciudadana C.R., antes identificada, colaboró con funcionarios fiscales para embalar los bienes retenidos certificando así la actuación fiscal, así como dar fe de la actividad realizada.

   Igualmente consta que la ciudadana C.R., antes identificada, estuvo presente en el acto mediante el cual se nombró como depositaria de las mercancías retenidas, según Acta de Designación de Depositaria Nro. RCA-DF- SIV2-2003, de fecha 24-09-2003, a la ciudadana N.C.R., titular de la cédula de identidad N° 6.215.098, en su carácter de Gerente General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de lo dispuesto en los artículos 2 y 11 Parágrafo Único de la Ley de Depósito Judicial.

   Que en fecha 02 de octubre de 2003, la Gerencia Regional procedió según Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, en presencia del ciudadano F.C., titular de la cédula de identidad Nros. 5.303.829, actuando como apoderado de la contribuyente, según consta en Poder Especial de fecha 26-09- 2003, autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, planilla 157061, a retirar de los equipos detallados en el Acta de Incautación N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, de fecha 19-09-2003, los precintos de seguridad colocados en el momento en que se efectuó la medida administrativa de retención y que se procedió a conectar y encender los equipos en presencia del apoderado antes señalado.

   Que se hizo una copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de la contribuyente, utilizando la herramienta (programa) para la réplica de información de disco denominada "Ghost" del proveedor "Symantec", con; la finalidad de realizar posteriormente la evaluación técnica de los datos copiados. Que se realizó una prueba para demostrar que el contenido del disco duro de: la contribuyente era igual a la copia realizada, resultando conforme, pudiéndose constatar la existencia de dos (2) directorios ocultos denominados "VT 1" Y "MOV 2".

   Que la copia quedó en custodia de la Administración Tributaria, y que se procedió a precintar los equipos nuevamente.

   Que: el funcionario responsable de la custodia de los discos duro copiados fue el ciudadano C.M., titular de la cédula de identidad N° 6.750.438, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Aduaneras y Tributarias del SENIAT, el cual suscribió el Acta como custodio de dichos discos.

   Por último se dejó constancia que el procedimiento de copiado de la información lo efectuó el funcionario H.P., titular de la cédula de identidad N° 14.163.285, adscrito a la Gerencia General de Informática del SENIAT, quien actuó como apoyo a la fiscalización efectuada según P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003 007234, de fecha 18-09-2003.

   De lo antes expuesto se concluye que la Administración Tributaria cumplió con el deber de salvaguardar las pruebas que fueron objeto de retención preventiva, que la representación legal de la contribuyente estuvo presente tanto en el momento en que se practicó la medida administrativa sobre los bienes y documentos retenidos y así como en el momento en que se retiraron los precintos de seguridad para realizar el vaciado de información contenida en los equipos antes señalados y en el levantamiento de las Actas correspondientes, en cuyo contenido en forma alguna consta que la representación legal haya objetado la salvaguarda por parte de la Administración de las pruebas obtenidas. En consecuencia, se desestima por improcedente el argumento de la recurrente y así se declara

   En relación con el argumento de la recurrente en el cual sostiene que efectuado por la Administración Tributaria a los disco duros, viola el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de la de legitimidad y control de la prueba, por cuanto no se realizó a través de experticia como lo exige el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, por la especialidad de la prueba se requería de conocimientos técnicos y científico conocer la información en ellos contenida, al respecto esta Alzada observa:

   Una de las principales derivaciones del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, es el derecho de acceder a las pruebas, así como el de controlarías e impugnarlas, pues la falta de cumplimiento de ese derecho fundamental durante el procedimiento administrativo, vicia de nulidad absoluta el acto que se dicte en dicho procedimiento.

   Sobre este aspecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01698, de fecha 19-07-2000, señaló lo siguiente:

   " ... Ahora bien, en el caso de la Actividad probatoria de la

   Administración, es necesario e imperante que el administrado pueda ejercer el necesario control y contradicción de la prueba, pues, de lo contrario, éstas no tendrán valor alguno y no podrán ser utilizadas por la Administración a los fines de una decisión que afecte la esfera jurídica de un administrado"

   En este sentido, se ha pronunciado la doctrina española al señalar que entre los principios que informan el procedimiento administrativo, está el de la contradicción, siendo una de las manifestaciones, la posibilidad que tiene el administrado de asistir a la verificación de las pruebas que se evacuen en el contexto del procedimiento administrativo"

   En este sentido, se ha pronunciado la doctrina española al señalar que entre los principios que informan el procedimiento administrativo, está el de la contradicción, siendo una de las manifestaciones, la posibilidad que tiene el administrado de asistir a la verificación de las pruebas que se evacuen en el contexto del procedimiento administrativo"

   Aplicando lo precedentemente expuesto al caso bajo análisis, observa esta Alzada que la Administración Tributaria Regional emitió Boleta de Citación N° RCA-SIV2-2003-007234, de fecha 24 de septiembre de 2003, expedida a nombre Nissin Cohen, titular de la cédula de identidad N° 6.212.710, notificada al mencionado ciudadano, en su condición de Director-Gerente, a los fines de compareciera por ante las Oficinas del Servicio Nacional Integrado Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a objeto de obtener copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de los equipos retenidos a la . recurrente y procediera a realizar una evaluación de la información allí contenida, según el procedimiento iniciado, mediante la P.A. N° RCA- DF-SIV2-2003-007234, de fecha 18/09/2003. Asimismo consta en Acta N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 02 octubre de 2003, que el apoderado de la contribuyente ciudadano F.C., titular de la cédula de identidad Nro. 5.303.829, estuvo presente en el momento en que la Administración Tributaria realizó una copia fiel y exacta de la información contenida en los discos duros objetos de retención, con la finalidad de practicar posteriormente la evaluación técnica correspondiente. De igual forma, el apoderado de la contribuyente verificó tanto el proceso de recuperación de información que se efectuó, con el objeto de obtener datos que se hubiesen borrado previamente de los mencionados discos, quedando por tanto dicha copia en manos de la Administración Tributaria, como la colocación de los nuevos precintos de seguridad en los equipos incautados. Siendo así, debe esta Alzada señalar que en todo momento se le garantizó a la contribuyente el derecho de asistir a la verificación del vaciado de información contenida en los discos duros, para que pudiera así realizar las objeciones a que hubiere lugar, es decir, ejerciera el control sobre esa prueba. En consecuencia, esta Alzada desestima el argumento de la recurrente y así se decide.

   Ahora bien, la recurrente sostiene que el análisis de los discos duros debió realizarse a través de una experticia, conforme lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Tributario, toda vez que por la especialidad de la prueba se requería de conocimientos técnicos y científicos para conocer la información en ellos contenida, al respecto esta Alzada observa:

   En el presente caso, observa esta Alzada que el análisis de la información contenida en los discos duros objeto de incautación, se practicó por funcionarios adscritos a la Gerencia General de Informática del SENIAT, expertos en la materia informática y del cual se dejó constancia en "Informe de Análisis de Sistemas Fase 3", en el cual se detalla técnicamente el desarrollo y funcionamiento del sistema de facturación utilizado por la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., el cual se encuentra inserto en el expediente administrativo, cuyo resumen se describe a continuación:

   • En la simulación se determinó la posibilidad de que algunas facturas fueran impresas o no.

   • Al no imprimir la factura no se afecta el contador de impresas, o sea, si la primera factura es impresa y se le asigna el número 1, si la siguiente no se imprime y la posterior nuevamente es impresa, ésta se le asigna el número 2.

   • Las facturas impresas comienzan por el número 1 y se reinicializa después de efectuado el cierre diario.

   • Se determinó la posibilidad de efectuar traspasos desde la empresa que está ejecutando la aplicación hacia otras empresas. En estas operaciones el sistema asume el precio de lista de los productos.

   • Se determinó la posibilidad de efectuar canjes y todos estos son asociados a un número único de movimiento identificado con el número 99999, independiente del número de clientes que efectúen la transacción.

   • El cierre diario presenta dos resúmenes, el primero de esto es de emisión automática y corresponde a sólo las facturas impresas. El segundo, se obtiene por la combinación de teclas Mayúsculas - F1 incluye tanto las facturas impresas como las no impresas, teniendo estas últimas un distinto, el cual comienza en 500; en dicho reporte las facturas no impresas se sumarizan al movimiento de venta

   • El porcentaje del Impuesto al Valor Agregado (IV A) es almacenado como una constante en una de las bases de datos del sistema, y es utilizado para calcular su monto a partir del total de cada producto. El monto individual de IVA de cada transacción no es almacenada en los movimientos.

   • Se determinó la transacción electrónica de los movimientos de vetas (impresas o no), traspasos y canjes, desde las empresas Boulevard, Feria, Matrices, Plaza Las América, Sambil, CCCT Tamanaco, Gradillas, Margarita y Sabana Grande hacia al menos el computador identificado como PC 13 de la empresa Cohen de Venezuela e Inversiones F Mayor, la cual se efectúa a través de archivos planos.

   • Los archivos planos fueron localizados a partir de un proceso de recuperación de archivos eliminados de los equipos, lo cual pudiese ocasionar que no todos los archivos fueren recuperados en el proceso, o que alguno estuviere dañado.

   Ahora bien, conforme lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, el procedimiento de fiscalización y determinación se efectúa mediante un procedimiento contradictorio, advertido claramente en la conformación del sumario administrativo, en el cual el contribuyente o responsable, en virtud del conocimiento que tiene de las objeciones formuladas por el órgano fiscal en el Acta correspondiente, puede promover las pruebas pertinentes para demostrar la veracidad de sus fundamentos y desvirtuar las imputaciones que le han sido efectuadas, antes que la Administración Tributaria dicte el acto administrativo. De manera que una vez vencido el plazo para presentar el escrito de descargos, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiendo prorrogarse por un período igual ~ cuando el anterior no fuere suficiente siempre que existan razones que así lo justifiquen.

   Así, del análisis del expediente administrativo, se desprende que la recurre promovió en su debida oportunidad prueba de experticia sobre el sistema facturación utilizado por la contribuyente, a fin de demostrar sus alegato u objeciones sobre el análisis efectuado a los discos duros objetos de incautación.

   En consecuencia, se desestima el argumento de la recurrente por improcedente así se decide.

   En relación con el argumento de la recurrente en el cual manifiesta que la Administración Tributaria retuvo por más del tiempo previsto, los equipos, bienes y documentos objetos de incautación, violando así los límites que se le imponen al poder cautelar administrativo, previsto en el Parágrafo Único del artículo 128 del Código Orgánico Tributario, lo cual impidió a su representada el libre ejercicio de su actividad económica, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues las operaciones que se llevaron a cabo posteriormente fueron manuales, lo que ocasionó un desajuste en el control diario de las compras y ventas realizadas, al respecto esta Alzada debe advertir lo siguiente:

   Si bien es cierto que el Código in commento establece que en ningún caso las medidas que se tomen para asegurar las pruebas del ilícito cometido impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente, también es cierto que la parte in fine del artículo 190, permite que el Órgano Tributario solicite al Tribunal las medidas cautelares que sean necesarias para que no desaparezcan tales pruebas, observándose que el artículo 296 del mencionado Código no establece un límite temporal para dichas medidas, en las que evidentemente se incluye el secuestro o retención de bienes muebles. Es así, que con fundamento en la normativa prevista en los artículos 127, numeral 15 y 296 del Código Orgánico Tributario de 2001, y antes de que se vencieran los treinta (30) días continuos y su correspondiente prórroga, previstos por el artículo 128 del referido Código como plazo máximo para que se mantuviera retenido el equipo de computación incautado en fecha 19 de septiembre de 2003, que la Administración Tributaria solicitó al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en su de Distribuidor, que decretara Medida Cautelar suficiente sobre bienes de la recurrente, la cual fue acordada de conformidad con lo dispuesto artículos 296 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 585 Y 588 del Procedimiento Civil, por un lapso de sesenta y cinco (65) días hábiles, desde el 19 de noviembre de 2003, según se evidencia de la decisión dictada por el referido Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en fecha 19 de noviembre de 2003, expediente N° 2236, que corre inserta en el expediente recursorio''

   Así las cosas, resulta claro que no existió arbitrariedad por parte de la Administración Tributaria, como infundadamente lo alega la recurrente, pues no cabe duda que el secuestro prolongado de tales bienes muebles constituye un hecho fundamentado en las previsiones legales a que se ha hecho referencia, así como en la decisión emitida por un Tribunal de la República. De allí que surge evidente que la preservación de los intereses fiscales justificaron plenamente la retención de los equipos denunciada por la recurrente y por ende la supuesta paralización de sus actividades económicas, por lo que se rechaza en todas sus partes el alegato de que son nulos por inconstitucionalidad los actos administrativos de contenido tributario aquí recurridos. Así se declara.

   En relación con el argumento de la recurrente en el cual sostiene que el Acta de Reparo Fiscal y la Resolución de Sumario Administrativo carecen de motivación, por cuanto no expresan el fundamento de los reparos, es decir, no indican de donde proviene la omisión de ingresos, ni los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación, no se establece el nexo entre las cantidades reparadas y los supuestos fácticos del mismo, sólo se limitan a expresar cifras globales indiscriminados, al respecto esta Alzada observa: El requisito formal de motivación consiste en la expresión de las razones de hecho y derecho que fundamentan la actuación administrativa. Este requisito tiene por finalidad el permitir el ejercicio del derecho a la defensa del destinatario del acto administrativo, así como permitir el control de la legalidad del mismo por parte de los órganos encargados de realizar tal actividad

   .

   La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 9 y 18 (numeral 5), se refieren a la motivación de la siguiente manera:

   "Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. 11

   "Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

   (. . .)

   5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

   En este orden de ideas, cabe destacar que la motivación del acto administrativo no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta de los hechos y del derecho aplicable.

   Sobre la motivación de los actos administrativos, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 21-02-1991, manifestó lo siguiente:

   "Ha sostenido esta Corte en reiterada jurisprudencia, que el vicio de inmotivación, como vicio de forma, sólo produce la Nulidad del acto cuando el interesado realmente no ha tenido posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto que lo afecta; y que motivación del acto debe estar contenida en el acto mismo en sus antecedentes que sean conocidos por el administrado.

   Así una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Política Administrativa, de fecha 13-06-85, en la cual se resumen los más importantes pronunciamientos sobre la motivación de los actos administrativos, expresa lo siguiente: Que la motivación tiene por objeto, además de preservar el acto administrativo de la arbitrariedad del funcionario, hacer del conocimiento de la persona afectada las causas de ese acto, para que pueda ejercer su derecho a la defensa, en caso de que le perjudique; que la motivación al menos con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y para los casos por ella regidos no necesariamente deben contenerse en el acto administrativo siempre y cuando el interesado haya tenido la posibilidad evidente de conocer esas razones de hecho y de derecho en que' se fundamenta dicho acto; que puede ser anterior concomitante, pero nunca posterior al acto mismo, que puede sólo remitirse a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no puede prestarse a dudas por parte del interesado. (Revista de Derecho Público, N° 23, p. 138)

   Como se aprecia del criterio jurisprudencial supra citado, el vicio de inmotivación sólo produce la nulidad del acto administrativo que se encuentra afectado por él, cuando su destinatario realmente no ha tenido la posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, pudiendo la motivación o exteriorización del elemento causa del proveimiento administrativo estar contenida en el acto mismo o en sus antecedentes, esto es, en los actos de trámites que desembocan en la manifestación de voluntad de la Administración, la cual se exterioriza a través de un acto definitivo susceptible de crear, modificar o extinguir una situación jurídica individual o general, y que se encuentran recogidos en el procedimiento administrativo que erige como cauce formal el iter procedimental.

   Aplicando lo precedentemente expuesto al caso que se analiza, esta Alzada considera que tanto el Acta de Reparo Fiscal como la Resolución Culminatoria de -'" Sumario, se encuentran suficientemente motivados, por cuanto fueron expedidas sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y los mismos con efectivamente y de manera explícita en el expediente, y de lo cual se constató que la contribuyente tuvo pleno conocimiento.

   (…)

   Ahora bien, advierte el Tribunal que la alegación sobre violación de derechos y principios constitucionales planteada por la contribuyente en su escrito recursivo es igual a la que planteó en la oportunidad de ejercer el recurso jerárquico y la misma fue amplía y adecuadamente respondida por la Administración Tributaria al emitir la decisión contenida en la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, por una parte; por la otra, encuentra el Tribunal que dicha decisión esta apegada a la legalidad; en consecuencia, este Tribunal compartiendo, en todo su contenido, lo decidido por la Administración Tributaria en la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, respecto al hecho de no haber incurrido en violación de alguno de los derechos y principios constitucionales denunciados por la representación judicial de la contribuyente; considera improcedentes estas alegaciones. Así se declara.

   Inmotivacion.

   La Representación judicial de la contribuyente plantea la nulidad del acto recurrido por estar afectado de vicios de inmotivación, por considerar, según lo expresa, que:

   (…)

   …No existen razonamientos objetivos o concatenados que soporten los números allí plasmados. Existe en el acto administrativo aquí objetado una ausencia de razonamientos, lo cual no permite conocer en qué se basó la Administración Tributaria para llegar a esos montos y en este sentido el contribuyente jamás podrá saber los motivos o fundamentos del mencionado acto administrativo.

   (…)

   …no se indica en el acto administrativo de contened tributario contra el cual se interpone el presente Recurso, por qué se procedió a determinar el monto del reparo, sobre cuales facturas basan la omisión de ingresos, y por qué lo consideraron así: cuales fueron los criterios jurídicos y contables que condujeron a tal determinación tributaria, cuales fueron los errores del contribuyente, en fin lo que llevó al ente exactor a impone ese reparo, sino que se limitan a determinar montos globales indiscriminados, especialmente en la referencia facturas no impresas cuyos montos globales por mes se encuentran indicados en el anexo 1 (1) del Acta de Requerimiento número RCA-DF-9178-01- de fecha 20-01-2.004, siendo el monto total la cantidad de Bs. 270.572.526,00, lo cual sirvió de base para formular los reparos.

   (…)

   Adicionalmente, la Administración Tributaria incurrió (sic) una clara inmotivación del acto impugnado, cuando, sin explicación alguna, la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758 de fecha 31 de julio de 2006, modificó el monto de la multa determinada en la Resolución culminatoria del sumario administrativo RCA-DSA-2.005-000195 del 15-04-2.005

   En tal sentido debemos señalar que la Resolución que decidió el Recurso Jerárquico interpuesto por nuestra representada ratifico en todos sus puntos a la Resolución culminatoria del sumario. Sin embargo, surge una clara inconsistencia, ya que esta última estableció una multa por un monto de Bs. 127.700.073,21 y, sin explicación alguna, la Resolución No. GGSJ/GR/DARAAT/2006/1758 elevó dicha multa al monto de Bs. 185.415.399,00 (…) originado una diferencia en el monto de la multa de Bs. 57.715.326,00

   (…)

   (Negrillas en la transcripción)

   Encuentra el Tribunal que la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

   La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.

   El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámites o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

   Asimismo, jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que un acto administrativo no es anulable, aún cuando se esté en presencia de un cumplimiento parcial o insuficiente del requisito de expresar los motivos del acto en su propio texto, siempre y cuando estén expresados claramente en el expediente administrativo correspondiente y su conocimiento haya sido posible por el particular afectado; y hasta cuando haya una mera referencia en el acto a la norma jurídica de cuya aplicación se trate, si su supuesto es unívoco o simple, siempre que ello permita la defensa del administrado.

   En el presente caso la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, como acto administrativo impugnado, en apreciación de este Órgano Jurisdiccional, no adolece de vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, así como la normativa en la cual se fundamenta y que, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y; sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara.

   Por otra parte, advierte el Tribunal que, contrariamente a lo aseverado por la contribuyente, la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, sÍ señala el motivo por el cual cambia el monto de las multas impuestas de la cantidad de Bs. 127,700.073,21 a Bs. 185.415.399,00.

   En efecto, en la página 17, 18 y 19 de dicha Resolución, folios 252, 253 y 254 del Asunto AP41-U-2007-404 (expediente judicial), se lee:

   (…)

   …esta Alzada procede a rectificar los errores de cálculo en que incurrió la Gerencia Regional en el acto administrativo recurrido, en lo que respecta a la sumatoria total del monto determinado por concepto de multa, lo cual hace a continuación, conservando la Resolución recurrida inalterable su contenido jurídico: (Negrillas y subrayado son del Tribunal)

   Donde dice:

   CONCURRENCIA

   Julio 2002 9.127.100,45 2.940.000,00 0,00

   Agosto 2002 6.435.426,84 2.940.000,00 0,00

   Septiembre 2002 6.019.501,45 2.940.000,00 0,00

   Octubre 2002 4.018.825,07 2.940.000,00 0,00

   Noviembre 2002 7.075.904,35 2.940.000,00 0,00

   Diciembre 2002 7.208.400,88 2.940.000,00 0,00

   Enero 2003 4.162.517,90 2.940.000,00 0,00

   Febrero 2003 2.496.727,36 2.940.000,00 0,00

   Marzo 2003 6.501.423,65 2.940.000,00 0,00

   Abril 2003 5.790.467,23 2.940.000,00 0,00

   Mayo 2003 8.190.467,93 2.940.000,00 0,00

   Junio 2003 8.947.501,52 2.940.000,00 0,00

   Julio 2003 6.626.040,89 2.940.000,00 0,00

   Acosto 2003 5.469.466,44 2.940.000,00 0,00

   TOTAL 127.700.073,21

   Debe leerse:

   CONCURRENCIA

   Periodo Multa Art.111 Mul~aArt. Multa Art.

   COTen Bs. 101 (1er 102 (2do.

   Aparte COT) Aparte COT)

   Enero 2002 10.817.247,18 2.940.000,00 367.500,00

   Febrero 2002 3.874.393,94 2.940.000,00 0,00

   Marzo 2002 6.310.176,13 2.940.000,00 0,00

   Abril 2002 2.393.417,17 2.940.000,00 0,00

   Mayo 2002 8.818.179,52 2.940.000,00 0,00

   Junio 2002 5.964.713,24 2.940.000,00 0,00

   Julio 2002 9.127.100,45 2.940.000,00 0,00

   Agosto 2002 6.435.426,84 2.940.000,00 0,00

   Septiembre 2002 6.019.501,45 2.940.000,00 0,00

   Octubre 2002 4.018.825,07 2.940.000,00 0,00

   Noviembre 2002 7.075.904,35 2.940.000,00 0,00

   Diciembre 2002 7.208.400,88 2.940.000,00 0,00

   Enero 2003 4.162.517,90 2.940.000,00 0,00

   Febrero 2003 2.496.727,36 2.940.000,00 0,00

   Marzo 2003 6.501.423,65 2.940.000,00 0,00

   Abril 2003 5.790.467,23 2.940.000,00 0,00

   Mayo 2003 8.190.467,93 2.940.000,00 0,00

   Junio 2003 8.947.501,52 2.940.000,00 0,00

   Julio 2003 6.626.040,89 2.940.000,00 0,00

   Aqosto 2003 5.469.466,44 2.940.000,00 0,00

   Totales 126.247.899,15 58.800.000,00 367.500,00

   De igual forma

   donde dice:

   PERIODO IMPOSITIVO ENERO 2002

   MULTA POR BOLÍVARES CIENTO VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL SETENTA Y TRES EXACTOS (Bs. 127.700.073,00)

   Debe leerse

   MULTA POR BOLÍVARES CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.185.415.399,00)

   (…)

   Luego, sobre la base de la anterior transcripción, el Tribunal considera que la inmotivación del acto recurrido, en la forma pretendida por la contribuyente, es improcedente. Así se declara.

   Falso supuesto:

   Encuentra el Tribunal que al final del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, la representación judicial de la contribuyente plantea el falso supuesto que, en su criterio, afectan los actos recurridos, con fundamento en el hecho que la Administración ha considerado la existencia de Débitos fiscales provenientes de bienes muebles que fueron entregados en calidad de depósito a la empresa Cohen de Venezuela, C.A y Débitos fiscales que provienen de traspaso de mercancía a otras empresas del mismo grupo económico.

   Sin embargo, el Tribunal se permite ubicar esta alegación en esta parte de su decisión, para seguir un mejor desarrollo de su pronunciamiento. En ese sentido, observa:

   Que la contribuyente plantea el falso supuesto de hecho con el cual estaría afectado el acto recurrido por considerar que incierto que existan “Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas”:(Bs. 36.140.057,76) y •”Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías” (Bs.41.964.194).

   Ahora bien, vista la relación directa que tiene esta alegación con el fondo de la controversia, el Tribunal se permite trasladar el análisis de esta aligación para el momento en cual emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, con la seguridad que al hacerlo también estará pronunciándose sobre el falso supuesto alegado. Así se declara.

   Del fondo de la controversia.

   1. Reparos:

   Del reparo por “Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas”: Bs. 36.140.057,76.

   Este reparo se formula y es confirmado, según los actos recurridos, por el hecho que la actuación fiscal, al hacer el análisis de los libros de ventas y compras de las declaraciones del impuesto al valor agregado y de los libros de contabilidad y facturas de los periodos de imposición enero 2002 a agosto 2003 y comparar los datos registrados en dichos documentos con aquellos que fueron obtenidos por la actuación fiscal, según consta en el “Reporte” denominado “X016 Consolidados de Movimientos de Transacciones Registradas”, provenientes del intercambio de información surgida de la copia de los discos duros de la contribuyente y la empresa Cohen de Venezuela, C.A, surgieron diferencias significativas entre las ventas registradas mediante el sistema de ventas de la contribuyente y las reflejadas en sus Estados Financieros, libros de ventas y declaraciones del impuesto al Valor Agregado, por la cantidad de Bs. 500.155.148,65.

   De acuerdo con ese resultado la actuación fiscal procedió a incorporar a la base imponible gravable la cantidad de Bs. 234.993.518,24, lo cual hizo surgir una diferencia de Débitos fiscales no declarados, por la cantidad de Bs. 36.140.057,76.

   Al impugnar este hecho, la representación judicial de la contribuyente alega, entre otras razones:

   Que “Los traspasos efectuados a la depositaria, compañía COHEN DE VENEZUELA, C.A, con base al contrato antes mencionado ascendieron a Bs... 131.201.240,00 para el año 2.002 y bs. 97.543,560,00, para el año 2.003. Con relación al resto de los supuestos traslados efectuados a otras empresas según el anexo número dos (2) del acta RCA-DF-2.003-9178-01 de fecha 20-01.2.004, no existe la emisión de la factura ni la entrega del bien, ni el cobro del valor del bien venido, ya que la operación no se realizo…”

   Que “…en el Acta fiscal contentiva de los reparos formulados, si bien estimaron que tales salidas de mercancía eran ventas, no consideraron los traspasos de mercancía recibidos por la Compañía FASCINACIÓN MARGARITA, C.A, como gastos. En efecto, así se desprende de las Actas Fiscales levantadas a otras compañías del grupo económico, en las cuales se determinaron salidas de mercancías dirigidas a nuestra representada…”

   Para pronunciarse con respecto a este aspecto de la controversia, el Tribunal se permite transcribir lo que disponía la Ley de Impuesto al Valor Agregado, vigente para los periodos de imposición objetados:

   Artículo 3.- Constituyen hechos imponibles a los fines de esta Ley, las siguientes actividades, negocios jurídicos u operaciones:

   1. La venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos; así como el retiro o desincorporación de bienes muebles, realizado por los contribuyentes de este impuesto.

   (…)

   Artículo 4..-A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

1. Venta: La transmisión de propiedad de bienes muebles realizadas a titulo oneroso, cualquiera se la calificación que le otorguen los interesados, así como las ventas con reserva de dominio, las entregas de bienes muebles que conceden derechos análogos a lo de un propietario y cualesquiera otras prestaciones a título en las cuales el mayor valor de la operación consista en el obligación de dar bienes muebles.

   (…)”

2. Bienes muebles: Los que puedan cambiar de lugar, bien por sí mimos o movidos por una fuerza exterior, siempre que fuesen corporales o tangibles, con exclusión de los títulos valores.

3. Retiro o desincorporación de bienes muebles: la salida de bienes muebles del inventario de productos destinados a la venta, efectuada por los contribuyentes ordinarios con destinos al uso o consumo propio, de los socios, de los directores o del personal de la empresa o a cualquier otra finalidad distinta, tales como rifas, sorteos o distribución gratuita con fines promocionales y, en general, por cualquier causa distinta de su disposición normal por medio de la venta o entrega a terceros a título oneroso. También constituirá hecho imponible el retiro o desincorporación de bienes representativos del activo fijo del contribuyente cuando estos hubiesen estado gravados al momento de su adquisición. Se consideran retirados o desincorporados y, por lo tanto, gravables, los bienes que falten en los inventarios y cuya salida no pueda ser justificada por el contribuyente a juicio de la Administración Tributaria.

   (…)”

   Artículo 13.-Se entenderá ocurridos o perfeccionados los hechos imponibles y nacida, en consecuencia, la obligación tributaria:

   1. (…)

   2. En todos los demás casos distintos a los en el literal anterior, cuando se emita la factura o documento equivalente que deje constancia de la operación o se pague el precio o desde que se haga la entrega real de los bienes, según lo que ocurra primero

      (…)”

      Teniendo presente las transcritas disposiciones, el Tribunal advierte que la defensa de fondo contra este reparo, por parte de la contribuyente, pudiera resumirse de la siguiente manera: que la diferencia de Débitos fiscales provenientes de mercancías detectadas por la actuación fiscal como vendidas, respecto a las cuales no se emitieron las respectivas facturas, ni se registraron en el Libro de Ventas, se corresponden con mercancía que la contribuyente entregó, en su condición de depositante a la empresa Cohen de Venezuela, C.A (depositaria), amparada en el contrato de deposito firmado con la referida empresa.

      Ahora bien, encuentra el Tribunal que, ciertamente al folio 482, de la Segunda Pieza del Asunto AP41-U-2007-000404 (Expediente Judicial), aparece incorporado una copia certificada de Contrato de Deposito en referencia; sin embargo, ante el hecho imputado y visto el alegato expuesto por la representación judicial de la contribuyente, el Tribunal aprecia que en lo términos en los cuales aparece redactado el artículo 3 numeral 1 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, según el cual constituye hecho imponible la venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos; así como el retiro o desincorporación de bienes muebles, realizado por los contribuyentes de este impuesto; mientras que se entiende por venta el “Retiro o desincorporación de bienes muebles”, advirtiendo que por esto último deberá entenderse “…la salida de bienes muebles del inventario de productos destinados a la venta, efectuada por los contribuyentes ordinarios con destinos al uso o consumo propio, de los socios, de los directores o del personal de la empresa o a cualquier otra finalidad distinta, tales como rifas, sorteos o distribución gratuita con fines promocionales y, en general, por cualquier causa distinta de su disposición normal por medio de la venta o entrega a terceros a título oneroso”, requiere una actividad probatoria por parte de la contribuyente tendente a demostrar que el registro de mercancía encontrada por la actuación fiscal, en el disco duro de la contribuyente, como vendida sin facturas impresas, se corresponden con los depósitos efectuados a la empresa Cohen de Venezuela, C.A.

      Considera el Tribunal que la alegación de la contribuyente frente al reparo objeto de análisis, en cuanto que los Débitos fiscales reparados por la Administración Tributaria provienen de mercancía entregada a la empresa Cohen de Venezuela, C.A, al ser ésta su depositaria, de acuerdo al referido contrato de depósito, en apreciación del Tribunal necesitaba de una actividad probatoria, por parte de la contribuyente, que despejara las dudas sobre los siguientes hechos detectados durante la actuación fiscal, los cuales quedaron asentados en el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004.

      “(…)

      …la información contenida en el disco duro de la computadora incautada al contribuyente se determinó la existencia de un programa denominado VENTA (VENTA.EXE) el cual es utilizado por la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A, para registrar sus operaciones comerciales, así mismo se determinó la existencia de claves de acceso que conducen a los programas fuentes que les permitió llegar al menú de operaciones en donde se simulo la operatividad del programa VENTA y los programas conexos. En dicha simulación se pudo observa una Pantalla Principal y el Menú de Opciones del Punto de Venta, donde se evidencia la opción FACTURACIÓN, la cual permite registrar operaciones comerciales identificadas como “canjes” (salidas y entradas), ventas (cuya facturas pueden ser impresas o no) y los “traspaso salida” hacía las empresa que se señalan a continuación:

      Empresas Número de Registro de Información Fiscal (RIF) CÓDIGOS

      Cohen de Venezuela, C.A J-00230196-1 01

      Fascinación Boulevard,C.A J-00223419-9 02

      Fascinación Las Madrices,C.A J-30627632-7 03

      Fascinación Sambil, C.A J-30606877-5 05

      Fascinación C.C.C.T-2 J-00227313-5 06

      Fascinación Plaza Las Ameritas, C.A J-00243306-0 07

      Fascinación La Feria, C.A J-oo264261-0 09

      Talabartero León Lancry Desconocido 11

      Fascinación Las Gradillas,C.A J-00362936-7 13

      Talabartería 2 Desconocido 14

      Reparación K.D. 15

      Dicho análisis concluye como a continuación se detalla:

      • “En la simulación se terminó la posibilidad de que algunas facturas fueran impresas o no.

      • Al no imprimir la factura no se afecta el contador impresas, o sea, si la primera factura es impresa y se le asigna el número 1, si la siguiente no se imprime y la posterior nuevamente es impresa, ésta se le asigna el número 2.

      • Las facturas impresas comienzan por el número 1 y se (sic) reinicializa después de efectuado el cierre diario.

      • Se determinó la posibilidad de efectuara canjes y todos estos son asociados a un número único de movimiento identificado con el número 99999, independiente del número de clientes que efectúen la transacción.

      • El cierre diario presenta dos resúmenes, el primero de (sic) esto es de emisión automática y corresponde a solo las facturas impresas. El segundo, el cual se obtiene por la combinación de teclas Mayúsculas – F1 – incluye tanto las impresas como las no impresas, teniendo estás ultimas un correlativo distinto, el cual comienza con 500; en dicho reporte las facturas no impresas su (sic) sumarizan al movimiento de venta (Negrillas en la transcripción).

      • El porcentaje del Impuesto al Valor Agregado (IVA) es almacenado como una constante en una de las bases de datos del sistema, y es utilizado para calcular su monto a partir del total de cada producto, el monto individual de IVA de cada transacción no es almacenada en los movimientos.

      • Se determinó la transacción electrónica de los movimientos de ventas (impresas o no) , traspasos y canjes, desde las empresas Boulevard, Feria, Madrices, Plaza Las América, Sambil, CCC Tamanaco, Gradillas, Margarita y Sabana Grande hacia al menos el computador indicado como PC-13 de la empresa Cohen de Venezuela e Inversiones F Mayor, la cual se efectúa a través de archivos planos.

      • Los archivos planos fueron recuperados a través de un proceso de recuperación de archivos eliminados de los equipos, los cuales pudiesen ocasionar que no todos los archivos fueren recuperados en el proceso, o que alguno estuviere dañado.

      Siguiendo el mencionado análisis y los cuadros suministrados por dicha Gerencia General de Informática e identificados como “A016, M016, F016, P016 y X016” y contenidos en el Disco Compacto inserto en el expediente administrativo, podemos observar que la contribuyente FASCINACION MARGARITA, C.A., registra todas las operaciones comerciales realizadas; sin embargo, su sistema de ventas permite generar dos tipos de reporte de cierre de caja, con diferente información, a saber:

      • Un reporte de ventas totales (incluye y discrimina las ventas con facturas impresas y las ventas con facturas no impresas), y

      • Un reporte exclusivo de ventas con facturas impresas…

      (…)

      Luego, quedando en evidencia que la contribuyente emite un reporte de (sic) “venta totales”, en el cual incluye y discrimina las ventas con facturas impresas y las ventas con facturas no impresas; y otro reporte, en el cual solamente figuran las facturas impresas, siendo los débitos fiscales provenientes del ultimo reporte señalado, el que declara la contribuyente a los fines de impuesto al valor agregado; mientras que los Débitos fiscales provenientes de las ventas con facturas no impresas, no son declarados; el Tribunal estima que la contribuyente no realizó una actividad probatoria adecuada y capaz de demostrar que la ventas realizadas con facturas no impresas se corresponden con mercancías (bienes muebles) entregados en calidad de depósito a la empresa Cohen de Venezuela, C.A, tal como lo plantea.

      Por otra parte, el Tribunal se permite la siguiente deducción: aceptando que, tal como lo asevera la contribuyente, si la información obtenida de los discos duros de la contribuyente realmente se corresponde con mercancía (bienes muebles) entregados por la contribuyente, actuando en su condición de depositante, a la empresa Cohen de Venezuela C.A, en su condición de depositaria, según el contrato de depósito firmado entre ambas empresas, la interrogante para el Tribunal surge de la siguiente manera: ¿Donde estuvo o estaba esa mercancía para el momento de la actuación fiscal? ¿Por que causa la contribuyente no demostró y aportó al proceso la existencia de esos bienes? y; por último, ¿Qué hizo Cohen de Venezuela, C...A, en su condición de depositaria, con esos bienes muebles?

      En consecuencia, el Tribunal acogiendo la presunción de veracidad, legitimidad y legalidad de la cual gozan los actos administrativos, considera que la cantidad de Bs. 36.140.057,76 del reparo “Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas”, incluido en el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición enero 2002 a agosto 2003; confirmada dicha cantidad y reparo en las Resoluciones RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), y GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), luce apegada a la legalidad. Así se declara.

      Del Reparo “Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías: Bs.41.964.194, 85.”

      Este reparo se formula por el hecho que ”…la fiscalización determinó luego de la revisión fiscal efectuada al sistema de facturación de la contribuyente, obtenida por intercambio y la información por ella proporcionada que la ésta registro mediante la opción del sistema denominado “Facturación”, salid de inventario de mercancía identificada con el nombre de “Traspaso de Salida”, las cuales no tiene relación alguna con las ventas realizadas a clientes, según “Informe de Análisis de Sistema Fase 3 Caso Fascinación”, y del Reporte X016”, por cuanto se refieren a entregas de mercancía a otras empresas con razón social y número de Registro de Información Fiscal distintos (sic) de la contribuyente objeto de fiscalización”

      La alegación de fondo de la contribuyente contra este reparo, el Tribunal la resume de la siguiente manera:

      (…)

      …Se pretenden gravar mediante la fiscalización a nuestra representada los supuestos traslados de mercancías efectuados a otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, según consta en los anexos números dos (2) y tres (3) del acta de requerimiento número RCA-DF-9178-01 de fecha 20-01-2004, pero no consta en las actas fiscales levantadas a cada compañía receptora de los supuestos traslados la entrada o recibo de la mercancía, la recepción o recibo de la factura o el pago del precio, lo cual demuestra que o se realizo la supuesta venta…

      Los traspasos efectuados a la depositaria, Compañía COHEN DE VENEZUELA, C.A., con base al contrato antes mencionado, ascendieron a Bs. 131.201.240.00 para el año 2002 y Bs. 97.543.560, para el año 2003. Con relación al resto de los supuestos traslados a otras empresas según el anexo número dos (2) del acta RCA-DF-2.003-9178-01 de fecha 20-01-2.004, no existe emisión de factura, ni la entrega del bien ni el cobro del valor del bien venido, ya que la operación no se realizó…

      Cabe destacar que en el Acta fiscal contentiva de los reparos formulados, si bien estimaron que tales salidas de mercancía eran ventas, no consideraron los traspasos de mercancía recibidos por la Compañía FASCINACIÓN MARGARTA, C.A, como gastos. En efecto, así se desprende de las Actas Fiscales levantadas a otras compañías del grupo económico, en las cuales se determinaron salidas de mercancías dirigidas a nuestra representada...

      Al no considerar la entrada de mercancía en las actas fiscales queda en evidencia que los supuestos traslados de mercancía que supuestamente realizó nuestra representada no existen, ya que no consta en el acta fiscal la entrada o recepción de la mercancía que le efectuaron a ella, lo se repite para cada compañía…

      Para emitir pronunciamiento sobre este reparo, una vez vista su formulación y confirmación, por parte de la Administración Tributaria y las alegaciones de la representación judicial de la contribuyente al impugnarlo, el Tribunal hace las siguientes observaciones y consideraciones:

      Respecto al primer alegato en el cual la contribuyente expone que en las actas fiscales levantadas en cada compañía receptora de los supuestos traslados de bienes muebles no consta “…la entrada o recibo de la mercancía, la recepción o recibo de la factura o el pago del precio, lo cual demuestra que no se realizó la supuesta venta…”, el Tribunal encuentra que hay un hecho no desvirtuado por la contribuyente durante el procedimiento administrativo seguido por la Administración Tributaria, el cual culminó con la decisión recaída en el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, el cual es el traspaso de mercancía por parte de la contribuyente Fascinación Margarita, C.A, a las empresas: Fascinación Matrices, C.A, Fascinación Sambil, C.,A, Fascinación CCCT-2, Fascinación Plaza Las Américas, Fascinación La Feria, C.A, Talabartero León Lancry, Fascinación Gradillas, C.A, Talabartería 2 y Reparación Karem.

      En el anexo 2 del Acta de Reparo Acta RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, aparecen relacionados los siguientes datos: fecha en la cual se hace el traspaso, código de la tienda que traspasa la mercancía, número de código de la tienda que recibe, número del documento con el cual se hace el traspaso y el monto (valor) de la mercancía traspasada. Ahora bien, todos estos hechos localizados, detectados, encontrados y relacionados por la actuación fiscal y plasmados en el acto administrativo correspondiente, gozan de una presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, hasta prueba en contrario, por tanto, para poder ser desvirtuados requiere de una actividad probatoria por parte de la contribuyente idónea y adecuada para llevar al juez al convencimiento que estos hechos no son ciertos. No encuentra el Tribunal la realización de esa actividad probatoria por parte de la contribuyente.

      En cuanto al segundo planteamiento consistente en que, en las actas fiscales levantadas a las empresas a las que presuntamente la contribuyente le traspasó mercancía, no se indica ni relaciona la mercancía que, a su vez,. la contribuyente recibió como traspasos de esas empresas, el Tribunal advierte que tal señalamiento puede implicar, de ser cierto el planteamiento de la contribuyente, que la actuación fiscal omitió imputarles créditos fiscales provenientes de esas compras, lo cual revisará el Tribunal en la oportunidad de hacer el análisis del reparo por excedente de créditos que le fueron rechazados a la contribuyente.

      Concretando su análisis a este reparo (“Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías…”, el Tribunal observa que la actuación fiscal precisó que durante los periodos de imposición objeto de la fiscalización (enero 2002 a agosto 2003) la contribuyente traspasó mercancía a otras empresas por la cantidad de Bs. 273.725.010,00 que, consideradas como ventas, originan débitos fiscales por la cantidad de Bs. 41.964.194,85.

      Ahora bien, insiste la contribuyente en alegar que se trata de traspaso de mercancía entre empresas del mismo grupo económico y que no se trata de ventas. Ante este planteamiento el Tribunal advierte que tal hecho, es decir, el traspaso de mercancía entre empresas de un mismo grupo económico, en criterio de este Tribunal, significa que a través de la actuación fiscal quedó en evidencia que la contribuyente Fascinación Margarita, C.A, retiró y desincorporó bienes muebles destinados a la venta; en consecuencia, tal hecho, en materia de impuesto al valor agregado, se asimila a una venta y; por tanto, constituye hecho imponible por ser representativo de una venta, en los términos previstos en los artículos 3 numeral 1; y 4 numerales 1 y 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, respectivamente.

      En consecuencia, correspondía a la contribuyente haber desplegado una actividad probatoria adecuada y suficientemente capaz de llevar a la convicción del Tribunal que los bienes muebles señalados como traspasados, por la actuación fiscal, no constituyeron ventas realizadas por la contribuyente en los términos de lo dispuesto en los mencionados artículos.

      También en este caso, el Tribunal se permite el siguiente análisis: Si la contribuyente traspasó esos bienes a empresas del mismo grupo económico habría que dejar en claro cual fue la finalidad de ese traspaso: ¿Préstamos de mercancía entre empresas? De ser esta la situación, la contribuyente tenía la obligación de hacer la actividad probatoria correspondiente, de lo contrario, tal desincoporación de bienes muebles destinados a la venta, por parte de la contribuyente Fascinación Margarita, C.A, en materia de Impuesto al Valor Agregado, se tiene como un hecho imponible y; por tanto, una venta generadora de Débitos fiscales sujetos al impuesto al valor agregado, en los términos previstos en los artículos 3 numeral 1; y 4 numerales 1 y 3, ambos de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Así se declara.

      Excedente de créditos fiscales no aceptado: Bs. 948.484,14

      Encuentra el Tribunal que este reparo es formulado y confirmado bajo el siguiente señalamiento:

      “(…)

      La contribuyente declaró como créditos fiscales para los períodos desde Enero 2002 hasta Agosto 2003, la cantidad de Dieciséis Millones quinientos Diez Mil Novecientos Veintisiete Bolívares con noventa y cuatro céntimos ( Bs. 16.510.927,94), en la cual está incluido el monto de Novecientos Cuarenta y Ocho M.C.O. y Cuatro Bolívares con catorce céntimos ( Bs. 948.484,14, por concepto de excedente de créditos fiscal del período anterior, que debido a los ajustes realizados por esta fiscalización a los débitos fiscales se convierten en Impuesto a Pagar, por lo que la fiscalización procede a reconocer, como créditos fiscales, la cantidad de Once millones Cuatrocientos Veinte Mil Cuarenta y Dos Bolívares con nueve Céntimos (Bs. 11.420.042,09), correspondientes a la totalidad de los créditos fiscales generados en cada uno de los períodos, como se evidencia en el Anexo “B” que forma para integral de la presente Acta de Reparo.

      Así mismo, la fiscalización a efectos de determinar el monto real de los créditos fiscales generados por las compras de bienes y servicios de la contribuyente, procedió a solicitar mediante Acta de Requerimiento No. RCA-DF-2003-9178-01 de fecha 20/01/2004, ratifica mediante Acta de Requerimiento No. RCA-DF-2003-9178-02 de fecha 23/01/2004, originales y copias de las facturas de compras correspondientes a las ventas no registrados no declaradas ( facturas no impresas, anexo “A-1”) originales y copia s de las factura s de compras correspondiente a las operaciones de salidas de mercancías a otras empresas Fascinación y documentación correspondiente a las salidas de mercancías a la empresa Cohen de Venezuela, C.A, Talabartero León Lancry y la Talabartería 2 ( Traspasos Anexo “A-2”) a lo cual la contribuyente respondió mediante escrito de fecha 28/01/2004 que ” en vista de que los equipos están confiscados , estamos imposibilitados en atender el requerimiento…”

      (…)

      En la oportunidad de confirmar este reparo la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, luego de transcribir el artículo 38 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, señaló:

      (…)

      …Se desprende la norma transcrita que el contribuyente debe ajustar sus créditos fiscales y sus débitos fiscales, si el monto de los créditos deducibles, debidamente ajustados fuere superior al de los débitos deducibles ajustados tiene la posibilidad de traspasar esa diferencia al período de imposición siguiente o de los sucesivos a los créditos fiscales de esos nuevos períodos de imposición hasta su deducción total.

      En razón de todo lo expuesto este Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región capital, procede a ajustar el reparo efectuado por la actuación fiscal, por concepto de Excedentes de Créditos Fiscales no procedentes para los períodos de imposición comprendidos entre Enero de 2002 hasta Agosto de 2003, ambos inclusive por la cantidad de Bs. 5.090.885,85.

      (…)

      Ahora bien, al ejercer la contribuyente el recurso contencioso tributario, en contra de la confirmación de este reparo, el Tribunal constata que la contribuyente no hace ninguna alegación en contra de la confirmación de este reparo, razón por la cual el Tribunal supone –Presumptio Hominis – que está de acuerdo con su confirmación. Así se declara.

      Sobre la base de anterior declaratoria, el Tribunal aprecia que la alegación de la contribuyente sobre la omisión de créditos fiscales provenientes de los traspasos de mercancía que le fueron efectuados por empresas del mismo grupo económico, en el contexto de representar probables compras por parte de la contribuyente, luce improcedente. Así se declara.

   2. del Impuesto determinado como consecuencia de los reparos formulados.

      Encuentra el Tribunal que como consecuencia de los reparos formulados y confirmados, a la contribuyente se le determina un impuesto de valor agregado para los períodos de imposición enero 2002 a agosto 2003, por la cantidad de Bs. 81.771.358,80. Vista la declaratoria de procedencia de los reparos, por parte de este Tribunal, también encuentra procedente el impuesto determinado, por la cantidad de de Bs.81.771.358,80. Así se declara

   2. Multas.

      Antes de emitir pronunciamiento sobre las multas impuestas, el Tribunal se permite la siguiente observación relacionada con la alegación de inmotivación planteada por la contribuyente, en cuanto a que en los actos recurridos no se le explica el motivo por el cual el monto de las multas, inicialmente notificadas por un monto de Bs.127.700.073,00, posteriormente, al ser decidido y notificado el recurso jerárquico, este monto se convierte o transforma, sin ningún explicación, en la cantidad de Bs. 185.185.415.399.

      Advierte el Tribunal que, contrariamente a lo señalado por la contribuyente, en la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), se hace la corrección del error de sumatoria del total de los montos de las multas impuestas.

      Por la razón expuesta, el Tribunal considera improcedente la inmotivación planteada por la contribuyente con respecto al cambio del monto total de las multas de Bs. a Bs. Así se declara.

1. Multa por contravención: 126.247.899,15

   Esta multa se impone de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, sobre la base de la procedencia de los reparos formulados y confirmados; por considerar que la conducta de la contribuyente produjo una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, por la cantidad de Bs. 81.771.358,0 que se corresponden con el impuesto al valor agregado de los períodos fiscales investigados.

   Ahora bien, la multa se impone en un porcentaje equivalente al 112,5% del tributo omitido, término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, por la cantidad de Bs. 91.992.778,64. Esta multa es porcentual por que al hacer la conversión en unidades tributarias, el monto queda señalado en la cantidad de Bs. 126.247.899,15.

   Advierte el Tribunal que en el recurso contencioso tributario ejercido en contra de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio 2006, la contribuyente no presenta ninguna alegación expresa contra esta multa; en consecuencia, el Tribunal encontrándola apegada a la legalidad, la considera provente. Así se declara.

   Sin embargo, no obstante la precedente declaratorias, el Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativos a lo cual está obligado por mandato constitucional, se permite algunas observaciones sobre la forma y manera en la cual es calculada esta multa, por parte de la Administración Tributaria.

   A ese respecto: la multa es porcentual, en los términos del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por tanto, debe ser convertida en unidades tributarias. Encuentra el Tribunal que la Administración Tributaria acoge el valor de Bs. 14.800,00 para las multas de los períodos de imposición enero y febrero de 2002, Bs. 19.400,00 para las multas de los períodos de imposición marzo 2002 a enero 200, y Bs. 24.700,00, para las multas de los períodos de imposición febrero a agosto de 2003, con lo cual aplica correctamente el valor de unidad de la unidad, en los términos de la conversión de la multa porcentual a multa en unidades tributaria, de acuerdo con el mandato del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Luego, al considerar el momento de pago de las multas, según lo dispuesto en mismo parágrafo segundo del artículo 94 eiusdem, aplica el valor de Bs. 29.400,00 por unidad tributaria, para todas las multas convertidas.

   Discrepa el Tribunal de este proceder de la Administración tributaria, pues ignora lo que al respecto ha señaló la Sala Político Administrativa, en la Sentencia The Walt D.C.d.V., C.A, en cuanto al momento de pago a que hace referencia el parágrafo segundo del mencionado artículo 94, sentando que ese momento de pago se corresponde con aquel en el cual la Administración tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario por parte del contribuyente. Este momento coincide, según aprecia el Tribunal, con la fecha en la cual la Administración Tributaria notifica a la contribuyente, en este caso, del Acta de Reparo RCA-DF- SIV2-2004-9178 -000109 de fecha 25 de febrero de 2004, hecho ocurrido en la misma fecha.

   Por tanto, considera el Tribunal que el valor de la unidad tributaria a ser utilizada para el momento de pago, en los términos del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, es el de Bs. 24.700,00, en lugar de Bs. 29.400,00. Así se declara.

2. Multas por incumplimiento de deberes formales.

   2.1. Por no emitir facturas:

   Esta multa se impone por el hecho que la contribuyente en los períodos de imposición enero 2002 a agosto de 2003, dejó de emitir la cantidad de 21.571, facturas de ventas realizadas y reflejadas en el sistema de ventas como “facturas no impresas” y 381 facturas por salidas de mercancías reflejadas en el sistema de ventas como “traspaso salida” a otros contribuyentes.

   Se impone una multa por cada período de imposición, por la cantidad de 200 unidades tributarias, a razón de Bs. 29.400,00 por cada una unidad tributaria.

   Vista la forma y manera como son impuestas estas multas en lo que respecta al valor de la unidad tributaria, el Tribunal, igual que lo hizo ut supra, hace uso del ejercicio del control jurisdiccional sobre el acto administrativo con el cual se imponen estas multas por considerar que el valor de la unidad tributaria para el momento del pago, en los términos previstos en el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, se corresponde con el momento en el cual la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la comisión de la infracción, por parte de la contribuyente. En este caso, ese momento es el 25 de febrero de 2004, cuando la Administración Tributaria notificó el Acta de Reparo RCA-DF- SIV2-2004-9178 -000109 de fecha 25 de febrero de 2004; en consecuencia, el valor de la unidad tributaria es el de Bs. 24.700,00. Así se declara.

   De igual manera, considera el Tribunal que estas multas deben se impuestas teniendo en cuenta lo dispuesto en el primer aparte del articulo 81 Código Orgánico Tributario, pues tratándose de multas iguales, debe imponerse una cualquiera de ellas por la cantidad de doscientas (200) unidades tributarias, mientras que las demás deben ser impuesta de por mitad, es decir, cien (100) unidades tributaria. Así se declara.

   En cuanto al momento de pago para estas multas impuestas en unidades tributarias, el valor de la unidad tributaria para efectos de su pago, debe corresponderse con el valor de la unidad tributaria para el momento en el cual la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario por parte de la contribuyente. En este caso, ese momento se corresponde con el 25 de febrero de 2004, fecha en la cual la Administración Tributaria notificó el Acta de de Reparo RCA-DF- SIV2-2004-9178 -000109 de fecha 25 de febrero de 2004, siendo el valor de la unidad tributaria de Bs. 24.700, 00. Así se declara.

   2.2. Multa por no cumplir con las disposiciones contenidas en los artículos 32, 32, 34 y 35 del Código de Comercio, por cuanto no registra la totalidad de las operaciones y los Libros de Ventas y de Compras no cumplen con los requisitos reglamentarios:

   Esta multa se impone por la cantidad de veinticinco (25) unidades tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 numeral 2, segundo aparte del Código Orgánico Tributario

   La contribuyente, en su escrito recursivo, no presenta ninguna alegación para impugnar esta multa, razón por la cual el Tribunal supone –Presumptio Hominis –que la acepta en la forma en que le ha sido impuesta; en consecuencia, el Tribunal encontrándola apegada a la legalidad la considera procedente. Así se declara.

   No obstante la precedente declaratoria, el Tribunal en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativos, observa que, al igual que lo hizo ut supra, los ilícitos tributarios imputados, como son el incumplimiento de los deberes formales de no asentar la totalidad de las operaciones y llevar los libros de Ventas y Compras del Impuesto al Valor Agregado sin cumplir con los requisitos reglamentarios, aparecen sancionados con multa en unidades tributarias, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el valor de la unidad tributario para el momento del pago debe ser el que tenía la unidad tributaria para el momento en el cual la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la comisión del ilícito por parte de la contribuyente. Ese momento es el 25 de febrero de 2004, cuando es notificada el Acta de Reparo RCA-DF- SIV2-2004-9178 -000109 de fecha 25 de febrero de 2004. Para esa fecha el valor de la unidad tributaria era de Bs. 24.700,00

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal aprecia que el valor de Bs. 29.400,00, por unidad tributaria, utilizado por la Administración Tributaria al imponer esta multa, luce errado; en consecuencia, el valor por unidad tributaria para la conversión de esta multa para el momento del pago, en los términos ordenado en el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario es el de Bs. 24.700,00. Así se declara.

   De igual manera, vista la existencia de concurrencia de infracciones, esta multa debe ser impuesta de por mitad, es decir, doce y media unidades Tributarias (12.50 U.T). Así se declara.

   Intereses moratorios: Bs. 43.061.837,00

   No encuentra el Tribunal que la representación judicial de la contribuyente, en el escrito recursivo presentado, haya hecho alegación expresa o específica en contra de los intereses moratorios determinados por la cantidad de Bs. 43.061.837,00; en consecuencia, supone – Presumptio Hominis” que está conforme con su determinación. Así se declara.

   Hecho notorio:

   Ha querido el Tribunal dejar como último aspecto a dilucidar en esta controversia, la alegación planteada por la representación judicial de la contribuyente sobre la existencia de una hecho notorio que le impidió realizar actividades de ventas durante el tiempo de su duración. A ese respecta alega que durante la situación política que vivió el país durante los meses de diciembre 2002 y enero 203, en el llamado “Paro Nacional”, se vio imposibilitado de efectuar actividades de ventas.

   Para emitir su pronunciamiento, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   Alega la recurrente, que son improcedentes los montos determinados en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, debido a la situación de paro nacional que existió en el país desde el 02 de diciembre del año 2002, lo cual manifiesta es un “hecho notorio” ya que es por todos conocido y es como consecuencia de ese acontecimiento de fuerza mayor que se le hizo imposible haber vendido las cantidades que se le determinan; por lo que considera que los montos reparados resultan a todas luces improcedentes.

   En relación al hecho notorio comunicacional, la Sala Constitucional en sentencia número 98, del 15 de marzo del 2000 (caso: O.S.H.), estableció:

   (…)

   En el derecho medieval existía el principio “notoria non egent probatione”, que exoneraba de prueba al hecho notorio. La conceptualización de que debe entenderse por dicho hecho, ha sido discutido por diferentes autores, siendo la definición del tratadista i.P.C., en su obra Definición del Hecho Notorio (Estudios Sobre El P.C.. Editorial Bibliográfica Argentina 1945), tal vez la de mayor aceptación. El maestro Calamandrei lo definía así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”. El principio de que lo notorio no requiere prueba fue acogido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como por el artículo 215 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un principio que informa al proceso en general.

   La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere “conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada”, no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

   Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

   Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

   Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

   De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

   Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

   Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

   Que un identificado grupo de béisbol es el campeón de Venezuela, es un hecho que se presenta como cierto por la comunicación social, y que se consolida como tal, cuando la mayoría de los medios siguen reseñando las andanzas y compromisos de ese equipo.

   De un hecho comunicacional de este tipo, no puede escapar un juez que en la vida actual, incluso como parte de los hechos que debe adquirir para engrosar su conocimiento sobre su entorno social, lee periódicos, oye radio o ve televisión. Es esta difusión comunicacional una de las fuentes de la “sensación o escándalo público” que toma en cuenta el artículo 59 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de la radicación

   Pensar que este hecho del cual toma conciencia no sólo el juez, sino un gran sector del colectivo, es de igual entidad que los otros hechos litigiosos, es una irrealidad. Tan irreal es, que la doctrina enseña que es un requisito de validez del reconocimiento de individuos en rueda de personas, el que las fotografías de los posibles reconocidos no deben haber recibido publicidad previa al acto de reconocimiento.

   El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

   Este concepto moderno del hecho notorio diverge del hecho público. Este último parte de diversos criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquel que surge de actos del poder público.

   El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

   ¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

   Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

   Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

   El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

   Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

   Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.

   Los medios de comunicación se proyectan hacia una sociedad de masas, que recibe conocimientos por diversos medios: prensa, radio, audiovisuales, redes informáticas, que uniforman el saber colectivo sobre los hechos que se presentan como ciertamente acaecidos (eventos), donde las imágenes que se transmiten o se publican someten con su mensaje a la masa a la cual pertenece el juez y las partes. Siendo así, ¿para qué exigir pruebas sobre esos hechos comunicados, si todos –así sean falsos- creen que al menos ocurrieran verazmente? Con aceptar que el juez como parte de ese conocimiento colectivo, así este sea transitorio y temporal, fije en un fallo un hecho, no se ocasiona para nadie ningún daño, porque si el juez inventare el hecho, la alzada y hasta la casación, al no conocerlo, lo eliminarían del mundo de los hechos ciertos, necesarios para poder sentenciar, y para ello bastaría la consciencia del sentenciador de la alzada de no conocer el hecho como cierto, ni poder tomar cuenta de él por no saber dónde buscarlo.

   El ejercicio del periodismo se hace efectivo mediante la comunicación de la noticia, que informa sobre el suceso nacional o internacional que se considera debe conocer el público. El área de la noticia es extensa: eventos naturales, humanos, sociales, culturales, judiciales, etc., son reseñados y trasmitidos al colectivo. En los medios de comunicación, la noticia destaca ya que es uno de los fines primordiales del medio, y el periodismo se ejerce de esta manera, siendo el informante, el periódico o el noticiero; es decir, la empresa de comunicaciones.

   La noticia, entendida como suceso reseñado, contrasta con otros contenidos de los medios, tales como artículos de opinión, entrevistas, remitidos, propaganda comercial, comunicaciones públicas, y avisos o llamados que ordena la ley se hagan mediante la prensa impresa y que muy bien pudieran ser parte de la comunicación radial o audiovisual, aunque la ley no los contemple.

   Del contenido de los medios de comunicación masivos, hay una serie de hechos cuya captación es limitada, no sólo por la forma como se expresan, sino porque no son destacados por todos o por la mayor parte de los medios de una localidad. Estos contenidos a pesar de ser difundidos, no tienen la característica de ingresar a la cultura del grupo así sea en forma temporal. Mientras que hay otros, que por estar extensamente difundidos y presentados de manera tal que son de fácil aprehensión por cualquiera, pasan de inmediato, aunque puntual y transitoriamente, a ser parte del conocimiento del grupo, destacándose entre ellos aquellos que aparecen como información comunicacional veraz, y no como opiniones, testimonios, anuncios, cuya autoría y veracidad no consta. De este residuo se tiene certeza de que fueron difundidos, más no de su veracidad; pero el hecho del cual se hace responsable el medio de comunicación y que varios medios lo presentan como sucedido efectivamente, resulta captado por el colectivo como un hecho veraz.

   El hecho comunicacional es preferentemente la noticia de sucesos, pero de él pueden formar parte, como realidades, la publicidad masiva.

   Si las publicaciones que la ley ordene se hagan por la prensa, como carteles de citación, edictos, balances, etc., producen efectos jurídicos y se tienen por conocidos por todos, no hay razón para considerar que el resto de lo que se comunica como noticia importante no goce del conocimiento común, aunque hay que distinguir del material publicitado de aquel que la ley ordena se publique y que por mandato legal se hace, para que la ficción de conocimiento abarque al colectivo, del resto de lo informado. De ese resto, existe la información de sucesos que es el meollo de la noticia, y que debe separarse del resto del contenido de lo difundido, como la publicidad, artículos de opinión, etc., que forman un sector del periodismo o de la comunicación diferente a la información de eventos, los cuales –como tales- deben interesar a la colectividad y le dan a la función periodística (en cualquiera de sus expresiones) el carácter de servicio público. Ello no quiere decir que la publicidad comercial, no llegue a surtir los mismos efectos que el nuevo difundido en cuanto a su conocimiento, ni que las ruedas de prensa reseñadas por diversos medios, no adquieran la dimensión de suceso de actualidad; pero en lo comunicado por los medios masivos, hay que distinguir aquellos que forman la noticia y que llaman la atención por su forma de presentarlos o exponerlos, de aquellos que no conforman el meollo del mensaje, como avisos, carteles, etc., que no son destacados por el medio de comunicación social y que no son del interés colectivo como eventos ocurridos.

   Desde este ángulo, las informaciones sobre sucesos y eventos que en forma unánime y en el mismo sentido hacen los medios de comunicación social de alta circulación o captación, son aprehendidos por toda la colectividad, que así sabe, por ejemplo, que se interrumpió una vía, se produjo un accidente aéreo, se dictó una decisión judicial en un caso publicitado, etc. Esta noticia tiene mucho mayor impacto que el cartel de citación, o la información que legalmente debe publicarse, que con su difusión por la prensa adquiere la ficción de ser conocida por la colectividad, sin tener el poder de captación que tiene la noticia destacada del suceso, a veces potenciada con gráficas, letras de mayor tamaño y otros elementos para su aprehensión visual (o conozca, según los casos), faltando además en los hechos puntuales (carteles, etc.), la mayoría de las veces, la publicación coetánea por varios medios.

   Por la vía de la información periodística, el colectivo adquiere conocimiento, al menos en lo esencial, de determinados hechos y al todo el mundo conocer el hecho o tener acceso a tal conocimiento, no se hace necesario con respecto al proceso, mantener la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, principio general del derecho (que no se puede sentenciar sino de acuerdo a lo probado en autos). Tal principio persigue que el juez no haga uso de su saber personal sobre el caso, ya que de hacerlo surgiría una incompatibilidad psicológica entre la función de juez y la de testigo, tal como lo decía el Maestro Calamandrei en la página 195 de la obra antes citada; además de coartarle a las partes el control de la prueba, ya que ellas no podrán ejercer el principio de control de hechos que solo conoce el juez y los vierte al proceso, minimizando así el derecho de defensa que consagra el artículo 49 de la vigente Constitución.

   Pero con los hechos publicitados la situación es distinta, todos conocen o pueden conocer de ellos lo mismo, y mal puede hablarse que se trata de un conocimiento personal del juez incontrolable para las partes. Es por ello que la prohibición del artículo12 Código de Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera ante este tipo de hecho, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación.

   Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

   El que el hecho sea falso, como ya se dijo, es una posibilidad mínima, pero que siempre puede ser opuesto y constatado en la misma instancia, si es la parte quien pretende valerse de él, o en la alzada si proviene del juez; y hasta puede ser confrontado dentro del recurso de Casación, mediante el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

   Resulta un despilfarro probatorio y un ritualismo excesivo, contrario a las previsiones de una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, que consagra el artículo 26 de la vigente Constitución, que se deba probar formalmente en un juicio, por ejemplo, que la Línea Aeropostal Venezolana es una línea aérea; que fulano es el Gobernador de un Estado;, o que existen bebidas gaseosas ligeras, o que el equipo Magallanes es un equipo de béisbol; o que J.L.R. es un cantante; o R.R. una actriz; o que una persona fue asesinada, y que su presunto victimario resultó absuelto; se trata de conocimientos de igual entidad que el difundido por la prensa en el sentido que un día y hora determinado hubo una gran congestión de transito en una avenida, o se cayó un puente en ella, etc.

   En este tipo de hecho, que no proviene de publicaciones o medios que merecen autenticidad, como lo serían las pruebas documentales, cuyas tarifas legales de valoración están establecidas en los artículos 1359, 1360 y 1363 del Código Civil, y que tampoco se encuentran incorporados en forma estable a la memoria colectiva, no existe presunción alguna de veracidad y por ello queda a criterio del Juez valorarlos exigiendo o no la prueba, si las partes son quienes los alegan, lo que puede ocurrir en cualquier estado o grado del proceso, ya que el hecho puede tener lugar en cualquier tiempo.

   No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca. A tenor del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil los actos que la ley ordena se publique en periódicos son considerados fidedignos, lo que involucra que el periódico que los contiene también los son, salvo prueba en contrario. Ahora bien, si el ejemplar de la prensa se reputa, sin más, que emana del editor en esos casos, y que dicho ejemplar representa la edición de ese día, igual valor probatorio debe tener el periódico como tal en lo que al resto de su contenido expresa.

   Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio.

   La Sala ha hecho estas consideraciones, porque a este Tribunal consta, ya que reciben los Magistrados a diario un resumen de lo publicado en la prensa, y además existe en este Tribunal Supremo un archivo hemerográfico, que con fecha 22 de octubre de 1999 de manera coetánea en varios diarios de circulación en la ciudad de Caracas, se publicó que en el proceso militar que se siguió ante la Corte Marcial contra el General de Brigada R.R.M., y los Coroneles J.J.S. y O.S.H., el cual es el mismo proceso identificado en este amparo, fue absuelto el Coronel (Guardia Nacional) O.S.H.. En el diario El Universal, de fecha 22 de octubre de 1999 se reseña la noticia, al igual que en el diario El Nacional de la misma fecha, en la página D-7, donde además se reprodujo una gráfica del Coronel S.H. con el subtítulo: “El Coronel O.S. fue absuelto de todos los cargos”.

   Dicha información se convirtió en un hecho publicacional notorio, que fija como cierto esta Sala, y que demuestra que la posible violación denunciada por el recurrente cesó antes que se dicte decisión en esta Sala desde el amparo aquí identificado, en consecuencia la acción de amparo incoada se hizo inadmisible a tenor del ordinal 1° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se declara.

   (…)

   Partiendo de las concepciones precedentes, este Tribunal observa en cuanto a la naturaleza del alegato esgrimido que ciertamente el Paro Nacional ocurrido en los meses de diciembre 2002 y enero 2003 fue un hecho notorio y comunicacional y como tal está relevado de prueba; sin embargo, también lo es el hecho de que ese “Paro” no fue objeto de acatamiento por la totalidad del conglomerado social, aunque ciertamente sus efectos causaron gran impacto en la generalidad del colectivo social.

   Luego, ciertamente la ocurrencia del hecho denominado comúnmente como “Paro Nacional” está relevado de prueba, pero la afectación que el mismo pueda haber causado en actividad de venta realizada por la contribuyente, durante ese tiempo de paro, es motivo de prueba. Es decir, el contribúyete debe demostrar en el proceso que durante el tiempo que duro el paro nacional el no realizo actividad de venta.

   Con base en lo anterior, considera este Tribunal que la recurrente no está relevada de probar que efectivamente durante esos días no realizó actividad comercial y que por tanto, no tuvo ingresos, toda vez que el hecho relevado de prueba ciertamente es la ocurrencia de un “Paro Nacional” en el período aludido, más no que efectivamente la recurrente hubiera participado de éste y no hubiera realizado actividad en ese período, habida cuenta que el mismo no afectó en un 100% a los desagregados económicos de la sociedad y ciertamente, siempre fue una actividad potestativa de aquellos que fueron llamados a incorporarse, todo lo cual también son hechos notorios y comunicacionales.

   Esta circunstancia no fue demostrada por la contribuyente y; contrariamente, la Administración Tributaria comprobó a través del procedimiento de fiscalización, que durante el período cuando habría ocurrido el aludido hecho notorio y comunicacional, la recurrente sí realizó ventas y sí tuvo actividad comercial; por lo que atendiendo a la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los hechos constatados por los funcionarios actuantes, debe desecharse el argumento planteado. Así se declara.

   V

   DECISION

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre República autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos R.C. V, E.C. V, E.C. V, y L.A.R.L., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de la Cédula de Identidad Nos. 6.897.351, 9.968.166, 15.369.000 y 15.710.473 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37594, 44.426, 109.940 y 110.133, también respectivamente; actuando como apoderados judiciales de FASCINACIÓN MARGARITA C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de noviembre de noviembre de 1987, bajo el No. 08, Tomo 52-A, en contra de los actos administrativos denominados:

   1. Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)., con la cual se le formuló reparo a la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición agosto 2002 a agosto 2003, bajo los siguientes conceptos: Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas: Bs. 36.140.057,76; Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías: Bs.41.964.194,85; y Excedente de créditos fiscales no aceptado: Bs. 948.484,14; b) la Resolución RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAT), con la cual se culmina el Sumario Administrativo abierto como consecuencia del reparo formulado con el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2.004, confirma el reparo en sus diferente conceptos; se determina el impuesto al valor agregado en los periodos de imposición reparados, se imponen multas por contravención, por incumplimiento de deberes formales y por último se determinan intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 43.061.837,00; c) La Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra Resolución RCA/DSA/2005-000195 culminatoria del Sumario Administrativo, de fecha 15 de abril de 2005, confirmándose el reparo formulado en sus diferentes conceptos, el impuesto determinado, corrigiéndose las multas impuestas y los intereses moratorios determinados.

   En consecuencia, se declara: