Decisión nº 2001 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Enero de 2013

Fecha de Resolución31 de Enero de 2013
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
Número de ExpedienteAP41-U-2006-000750
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de enero de 2013

202º y 153º

Asunto AP41-U-2006-000750/ 754 Sentencia No.2001

Vistos los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos R.C.V., E.C.. Y J.A.D., abogados en ejerció inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.594, 44.426 y 70.823, en su carácter de Representante Judicial de FASCINACIÓN SAM., R.I.F: No. J-30606877-5, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de Abril de 1999, bajo el No. 70, Tomo 107-A Sgdo, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1760 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrita al Ministerio de Finanzas, en la cual impuso la cantidad de Doscientos cuarenta millones setecientos cuarenta y cinco mil doscientos ocho (Bs. 240.745.208,00) equivalente en Bolívares Fuertes en la cantidad de Doscientos cuarenta mil setecientos cuarenta y cinco con veintiún céntimo (Bs.F. 240.745,21) por concepto de impuesto, multas e intereses moratorios para el período fiscal 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta y la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1759, de fecha 31 de julio de 2006 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrita al Ministerio de Finanzas, mediante la cual impuso la cantidad de Doscientos quince millones trescientos treinta y dos mil novecientos cuatro bolívares (Bs. 215.332.904,00) equivalente en bolívares fuerte a la cantidad Doscientos quince mil trescientos treinta y dos bolívares fuertes con noventa céntimos (Bs.F. 215.332,90) por concepto de impuesto, multas e intereses moratorios para el período fiscal enero de 2002 hasta agosto de 2003 en materia de Impuesto al Valor Agregado

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 23 de octubre de 2006 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 26 de octubre de 2006 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2006-000750.

En fecha 27 de febrero de 2007, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 13 de marzo de 2007, fue solicitado mediante diligencia la acumulación de la presente causa y la causa identificada bajo el No. AP41-U-2006-000754, llevada por el tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario.

En fecha 25 de abril de 2007, mediante decisión de este Tribunal fue acordada la acumulación solicitada por los apoderados de la recurrente de las causas distinguidas con los asuntos AP41-U-2006-000750 y AP41-U-2006-000754.

En virtud de la acumulación se hace conocimiento que en fecha 23 de octubre de 2006, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.C., E.C. y J.A.D. en representación de la empresa Fascinación SAM, C.A. que cursaba en el expediente signado con el numero AP41-U-2006-000754. En fecha 26 de octubre de 2006, se le dio entrada al asunto identificado con el No. AP41-U-2006-000754.

En fecha 14 de mayo de 2007, deja constancia este Tribunal que se reanuda la presente causa en el día décimo (10º) del lapso de Promoción de Pruebas y se suspende el Recurso Contencioso Tributario signado con No. AP41-U-2006-000754, proveniente del Tribunal Sexto de lo Contencioso Tributario, acumulado a la presente causa, todo de conformidad con la Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 25 de abril de 2007.

En fecha 15 de mayo de 2007, se agrego al presente expediente escrito de promoción de pruebas constante de once (11) folios útiles y dieciséis (16) anexos, consignados por la contribuyente.

En fecha 23 de mayo de 2007, este Tribunal admitió las pruebas, por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, ha lugar a derecho salvo su apreciación a la definitiva.

En fecha 12 de junio de 2007, este Tribunal deja constancia que en virtud de que fue solicitado por los Apoderados Judiciales de la recurrente la Acumulación de la Causa, en el sentido de darle continuidad a la causa signada con el No. AP41-U-2006-000754, ordena la continuidad de la misma, toda vez, que ambas han alcanzado el mismo estado y grado del proceso.

En fecha 1 de agosto de 2007, este Tribunal deja constancia que visto el acto de informes fijado por este Órgano Jurisdiccional, al cual comparecieron las ciudadanas A.E.D.P. y Y.R.B., en su carácter de abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República constante de ochenta y dos (82) folios útiles y también en este acto compareció el ciudadano E.C. actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente Fascinación SAM, C.A. constante de Ciento Dieciocho (118) folios útiles y un anexo. Se apertura el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones a los informes de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 13 de agosto de 2007, compareció el ciudadano E.C., en su carácter de apoderado judicial de la recurrente y consignó escrito de seis (6) folios útiles contentivo de escrito de observación a los informes. En fecha 14 de agosto de 2007 este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados Judiciales de la recurrente, luego de explanar los antecedentes de los hechos acaecidos en el caso, manifestaron contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

Alegatos de defensa contra los elementos de convicción propuestos por el sujeto activo, que a su consideración permiten establecer la determinación tributaria

  1. el recurrente que desde el inicio de la investigación por parte del sujeto activo, existen violaciones insubsanables del debido proceso, por cuanto señaló que el proceso se inició a través de un acta de constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, donde señaló que según el acta de reparo la Administración dejó constancia que los funcionarios D.V. y A.O., efectuaron compras por separados de mercancías a la contribuyente, sin que recibieran facturas por las referidas compras. Manifestó que desde un inicio del proceso, conculcó principios del debido proceso como es el derecho de legalidad y el de presunción de inocencia.

Señaló entre otras cosas que al inicio del proceso estaba vicio de nulidad absoluta por cuanto se originó a través de un acta de constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, establecida en el acta de reparo a lo que manifestó la contribuyente que no era el procedimiento a seguir para efectuar la fiscalización, según lo establecido en la Ley, que a pesar de que era cierto que la Administración Tributaria estaba facultada para realizar el procedimiento de fiscalización, se requería de una providencia administrativa, para practicar dicha fiscalización, señaló que del acta se evidencia:

En fecha 19 de septiembre de 2003 los funcionarios D.V. y A.O. efectuaron compras por separado de mercancías a la contribuyente Fascinación SAM, que no se evidenciaba que dichos funcionarios estaban facultados a través de providencia administrativa, entre otras cosas que era contradictorio el hecho de que dichos funcionarios no eran los mismos que efectuaron las compras a la contribuyente. Que en consecuencia al no haberse iniciado el procedimiento mediante una providencia administrativa si no que fue mediante un acta de constancia, se estaría violando el principio de legalidad.

En cuanto al principio de inocencia, adujo que este principio de inocencia se ejerce únicamente a favor de la contribuyente, que durante la etapa procesal de investigación y mientras no exista sentencia firme, la contribuyente debe ser considerada inocente, que al imputarle a la contribuyente que estaba comprobado que no siempre emitía facturas al realizar sus ventas, esta violando el principio de presunción de inocencia, previsto y sancionado tanto en las normas de rango Constitucional y que dicha afirmación puede condenar al cierre de la sede, como pena máxima aplicable en el Código.

Entre otras cosas señaló que se viola el principio de legalidad porque los funcionarios actuantes al proceder a conservar los medios de pruebas, no cumplieron con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, que se evidencia de la revisión de las actas que no consta la providencia de la Administración Tributaria y que no se había dado por notificado el ciudadano N.C..

Que se infringe el derecho a la defensa en el artículo 8 de la Convención Americano por cuanto señaló que la contribuyente debió ser notificado desde el primer acto de procedimiento, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas que se incorporan al proceso.

Manifestó que se infringe el principio de intimación, señaló que el ciudadana N.C., no tenia conocimientos para la fecha de 19 de septiembre de 2003 del procedimiento de fiscalización que se le estaba efectuando a su representada legal Fascinación SAM, que por vía de consecuencia no se le había notificado con la debida formalidad previstas en la Ley, para poder acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios necesarios para ejercer sus defensas.

Agrego que se infringe el principio de imputación señaló que la autoridad debe comprobar que la contribuyente desde el inicio de la investigación ha entendido de lo que se le imputa y establecerle sus derechos, previstos en los tratados, convenios, tratados, leyes suscritos por la República y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en consecuencia no se evidencia de los autos que para el momento del aseguramiento de los supuestos medios de pruebas se encontrara presente el ciudadano N.C., como representante legal que por lo tanto no se le informó sobre los derechos que tenía por el hecho que se le imputa a la contribuyente.

Entre otras cosas alego que el procedimiento de fiscalización seguido a la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Cohen de Venezuela C.A. le es ajeno al procedimiento seguido a la sociedad de comercio Fascinación SAM C.A. por cuanto señaló que se trataban de dos personas Jurídicas diferentes.

Que la Administración Tributaria tiene la facultad de tomar posesión de los bienes de los cuales se presume fundadamente de que se haya cometido una infracción que se encuentre en posesión de un tercero, también tiene el deber de salvaguardarlos con el objeto de que se pueda garantizar que esa prueba, como es en el caso del disco duro numero 13, marca Samsung, serial 0349J1FR737219M, encontrado en el tanque de una poceta del baño, del domicilio fiscal de la empresa Cohen de Venezuela C.A., fuera obtenida conforme a las disposiciones previstas en la Ley.

Señaló que al no estar presente el representante legal, ni judicial de la contribuyente Fascinación SAM, C.A. le era evidente que se generara la duda que dichas pruebas no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio Cohen de Venezuela C.A. y aun mas cuando a la referida prueba no se le efectuó la experticia de la ley, el cual por su naturaleza requiere de conocimientos especiales, que le resulta evidente que incorporarla en el presente proceso, le es violatorio del debido proceso y se encuentra viciado de nulidad.

Señaló que entre otras cosas se ve afectado el principio de legalidad por cuanto de conformidad con el artículo 166 del Código Orgánico Tributario, no se evidencia en el acta que conforma el presente expediente que no consta la publicación del aviso del diario de mayor circulación, a los fines de determinar que el sujeto activo agotó todos los medios idóneos legales, relativos a la citación, por lo tanto para el momento, de que se efectúa el traslado de la copia del disco duro supuestamente contenido en la computadora de la contribuyente, la contribuyente no se encontraba en el domicilio de la sociedad de comercio Cohen de Venezuela C.A. en razón de que no se encontraba debidamente notificada del hecho que se le investigue.

Entre otras cosas manifestó que la contribuyente a través de su apoderado se ponen a derecho de los hechos que se le imputan en fecha 6 de octubre de 2003, que lo que permite aseverar que todas las actuaciones anteriores a la notificación son nulas, por cuanto señaló que no se le garantizó el debido proceso ni el derecho a la defensa.

Manifestaron que el informe del análisis del sistema Fase 3, estaba viciado de nulidad absoluta por cuanto señaló que viola en todas sus partes el debido proceso, por cuanto señalaron que: el disco duro del computador objeto del presente informe de análisis, fue incorporado a la investigación de manera ilícita, por cuanto señaló fue extraído de una sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Cohen de Venezuela C.A. que de la cual señaló era un persona jurídica totalmente diferente a la que se investiga, que dicho disco duro fue manipulado por el sujeto activo, efectuando copia del mismo en presencia de dos representantes del Ministerio Público, sin estar presente en el acto la contribuyente por cuanto señaló que no estaba debidamente notificada, señaló que el análisis del disco duro fue elaborado por funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que dicho disco duro tampoco cumplió con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Tributario. Concluyó la contribuyente, que el análisis efectuado al disco duro, debe ser declarado nulo, por cuanto señaló que viola el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad, el principio de amplitud de la prueba, el principio de legitimidad, el principio de inmediación de la prueba y el principio de control de la prueba.

De las pruebas ilegalmente obtenidas por el Fisco Nacional

Alego que el F. actuante determinó el reparo a favor del fisco, partiendo como base en la determinación de la supuesta información y datos contenidos en el disco duro de los equipos incautados a Fascinación SAM y en un programa que existe en dicho equipo denominado V., que el cual presuntamente sería el utilizado por la contribuyente para registrar sus operaciones comerciales, alegando que se simuló la operatividad del programa de Venta y los programas conexos. Manifestó que los equipos fueron incautados si estar presentes los representantes de la contribuyente, y que si estos hubiesen estado presentes sólo estarían en conocimiento de la cantidad de equipos que se estaban incautando, y la cantidad de archivos que en ellos se encontraran, pero nunca del contenido de los mismos, y que por tanto señaló no se tenia la certeza de que esa información se encontraba allí contenida o si esos datos fueron aportados por una denuncia, manifestaron que aunque no dudan de la buena fe de la Administración, de la manera errada que señaló que fue conducido el proceso no consta que la supuesta información allí contenida sea exacta y fidedigna, por cuanto arguyó que si la contribuyente no se le respeto su derecho a la presunción de inocencia; ni el debido proceso, y esa supuesta información no obtenida con la garantía suficiente, concluyó que no tiene valor alguno por cuanto el medio empleado no fue licitó. Que de igual forma la contribuyente no pudo tener el Control de la prueba. Entre otras cosas señaló dicha prueba no era determinante por cuanto a su consideración no era un documento público, no tiene plena fe ni siquiera pleno valor probatorio, que dichos numero o datos pudieron haber sido colocados allí. Que no puede ser sancionado un ciudadano por unos supuestos datos o números que fueron supuestamente fueron encontrados en sus equipos pero no fueron obtenidos en su presencia.

Violación al contribuyente de los derechos constitucionales conocidos como derecho al debido proceso y como consecuencia de este el derecho a la defensa.

Que el procedimiento iniciado por la Administración Tributaria se infringió de manera grosera y flagrante el derecho al debido proceso, en virtud, de que en el presente caso, la Resolución Sancionatoria emitida por la Administración Tributaria fue elaborada como resultado de un procedimiento de verificación inmediata. Que los funcionarios que condujo los actos que dieron lugar a la Resolución Sancionatoria se fundamentó en el supuesto que realizó una solicitud de recaudos mediante el Acta de Requerimiento descrita en la narrativa de los hechos y no obtuvo la documentación correspondiente en su debido momento, por lo que procedió a emitir sin mas la Resolución Sancionatoria, ordenando entre otras cosas la orden de cierre del establecimiento comercial de la contribuyente.

Adujo que dicha actuación por parte de la Administración Tributaria es contraria a los principios Constitucionales que desarrollan la garantía del debido proceso que han quedado precedentemente enunciados. En efecto, en el presente caso existen importantes circunstancias que violan de manera flagrante dicho derecho que entre otras circunstancias cabe destacar:

(i) Incorrecta aplicación del procedimiento de verificación

Que el procedimiento de verificación no es el apropiado para lograr una medida de tal magnitud como puede ser el cierre del establecimiento comercial de la contribuyente. Que tal resultado sólo ha podido ser logrado mediante el seguimiento de un procedimiento completo de determinación tributaria, mediante el cual se garantizara a la contribuyente todos los derechos y se le permitiera a la misma exponer todos los alegatos y argumentos en relación con el caso. Que existen marcadas diferencias entre lo que es el procedimiento de verificación y el procedimiento de determinación tributaria. Que existe error de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Tributario. Insistió en que la imposición de una pena tan grave como lo es el cierre del establecimiento de un procedimiento de administración completo que permita a la contribuyente la presentación de todas las defensas que garanticen el pleno ejercicio de sus garantías Constitucionales.

Que ante semejante violación no sólo sería susceptible de ser restituida la situación jurídica infringida, sino que al estar establecido en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que todo acto dictado en el ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados en ella y establecidas en las leyes, es nulo evidentemente que al menoscabar el derecho al debido proceso y defensa acto es absolutamente nulo y así solicitó que fuese declarado. Que le resultaba evidente que la Administración Tributaria sancionó a la contribuyente con haber escuchado su defensa; y violó el principio de presunción de inocencia, así como el derecho al debido proceso y a la defensa de la contribuyente. Que por la inherencia conexión que existe entre el derecho y la garantía del debido proceso, al haber quedado demostrado fehacientemente la violación del debido proceso en el presente caso, que debe necesariamente concluirse que se estaba haciendo violado el derecho a la defensa de la contribuyente. Que en consecuencia, era obligatorio concluir que los mencionados actos administrativos, a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encontraba viciados de nulidad absoluta por violar expresamente las disposiciones contenidas en los artículos 49 de la Constitución 19 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

De la violación del derecho a la presunción de inocencia

Que como consecuencia de la violación al Derecho al Debido Proceso, se violó al mismo tiempo otro Precepto Constitucional como lo es el derecho a la Presunción de inocencia, consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Señaló que la orden de cierre del establecimiento comercial de la contribuyente constituyó una violación de la presunción de inocencia prevista en el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución. Que al no habérsele seguido a la contribuyente un procedimiento sancionatorio apropiado que le permitiera exponer sus alegatos y defensas en torno a este asunto se le está coartado la presunción de inocencia prevista en esa disposición.

De la violación al derecho a la libertad económica

Adujo que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen los ciudadanos de dedicarse a la actividad económica de su preferencia. Que en el presente caso, manifestó que al habérsele impedido a la contribuyente el ejercicio de sus actividades económicas por un lapso de 48 horas, era en abierta violación a los principios y garantías Constitucionales que han quedado precedentemente desarrollados, que también se le violó su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia. Adujo que el hecho de que la Administración Tributaria haya mantenido en su poder los bienes incautados a la contribuyente por tantos meses, a pesar de estar ello expresamente prohibido por lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, paralizaron el libre desenvolvimiento de la actividad económica de la contribuyente pues señaló que la dejaron si la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividad diarias.

Inmotivación de los actos administrativos de contenido tributario notificados

Que en el presente caso señaló que se pretende obtener un beneficio exagerado mediante la imposición de un reparo fiscal por supuestos impuestos adeudados por la contribuyente, establecido en el acto administrativo expresamente identificado en el inicio del presente escrito, sin expresar discriminadamente de dónde provienen tales montos, no establecen el origen de los supuestos ingresos, sólo se limitan a expresar cifras globales; violando así uno de los presupuestos de validez del acto administrativo, como lo es las razones o motivos del acto administrativo.

Señaló que en el acto administrativo nada dice, mucho menos se demuestra en cuanto a que la contribuyente hubiere omitido declarar los supuestos ingresos, que no existe una motivación que relacione elementos de prueba suficientes que llegue a la conclusión expresa en el Acta de Reparo. Que no puede ser pretendido el cobro de unos supuestos ingresos, con simple fundamentación en unos cuadros o cifras supuestamente obtenidas del disco duro de los equipos de un tercero.

Que ante dicha situación jamás podrá conocer con precisión la contribuyente los motivos que ha tenido el ente administrativo para determinar tales tributos, por cuanto señaló que solo se expresan de manera genérica, los montos de la pretensión administrativa, y que en forma alguna se establece el nexo necesario entre dichas cantidades que conforman cuantitativamente el reparo impugnado y los supuestos fáctico del mismo.

Que de allí al menoscabo del derecho a la defensa de la contribuyente en virtud de la inmotivación del acto administrativo, que dicho acto es nulo.

Vicio de la causa o falso supuesto

Señaló que en el presente caso existe un error tanto de hecho como de derecho por parte de la Administración Tributaria, no obstante se limitara al error de hecho. Que la Administración Tributaria pretende un alcance de cuentas a su favor en virtud de pretender gravar o considerar como ingresos gravables los traspasos de mercancía de la contribuyente a otra de las empresas del mismo grupo, por cuanto que Fascinación SAM, forma parte de un grupo económico y como tal debe considerarse en su conjunto y no aisladamente como pretende hacerlo el funcionario actuante. Que pareciera que el ente exactor incluyó dentro de la base imponible para el cálculo de los supuestos tributos adeudados, traspasos de mercancía entre la contribuyente y otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, que bajo ningún supuesto constituye ingresos por que en realidad no corresponde a ventas realizadas por Fascinación SAM, C.A.

Que se consideró falsamente que la totalidad de los traspasos efectuados entre la contribuyente y las demás empresas pertenecientes al mismo grupo económico fueron ventas pero que adicionalmente consideró de manera incierta unas ventas o ingresos que son inexistentes, por cuanto que si se observaba del inventario inicial de la contribuyente, resulta imposible que pudiera llegar a obtener tales ingresos aun si hubiera vendido en el mejor de los casos la totalidad de sus inventarios. Que no puede el ente administrativo suponer un hecho que nunca ocurrió y subsumirlo dentro de la norma legal, para luego aplicar las consecuencias que de ella se deriven. Que en consecuencia al estar viciada en su causa los actos administrativos, los mismos son nulos y así solicitó que fuese declarado.

Improcedencia de los actos recurridos por contrariar expresamente el principio de la realidad económica del hecho jurídico

Que le es evidente que para el derecho tributario importaras las características substanciales del hecho imponible que conforman la realidad económica y que reflejan la verdadera capacidad contributiva del sujeto pasivo, que la manifestación de voluntad de las partes que conforman el hecho jurídico. Que no puede pretender la fiscalización gravar a la contribuyente el hecho de traspasar mercancías a otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico, que la realidad es que la adquisición de la mercancía fue realizada en una única oportunidad y posteriormente lo que se dan es traspasos de mercancía de la contribuyente a otras empresas del mismo grupo y viceversa. Que no existe ingreso alguno por los traspaso de mercancía y que no fueron considerado los traspasos recibidos. Que no puede la Administración Tributaria pretender al menos jurídicamente gravar supuestos ingresos que nunca ingresaron al patrimonio de la contribuyente, y que dichos montos sobrepasan con creces el valor total del inventario de la contribuyente que en consecuencia tales determinaciones obedecen o montos o cifras que no fueron determinadas objetivamente, o no determinadas bajo la realidad de los hechos acaecidos. Que es necesario entender la intención del legislador, por lo que consideró que debió el funcionario actuante considerar las características sustanciales de cada hecho jurídico, analizando cuidadosamente el contexto económico de las operaciones realizadas por la contribuyente. Que lo que les interesa poner en evidencia es el criterio distintivo de los impuestos en impuestos a los hechos económicos e impuestos a los negocios jurídicos, que es arbitrario y apriorístico, desde el punto de vista absolutamente objetivo todos los impuestos reconocen como un hecho imponible un hecho económico, aun cuando este se incorpore o tome origen en un negocio jurídico. Consideraron que debe el órgano administrativo tributario competente para la supuesta determinación del tributo, establecer la importancia que reviste alejarse del formalismo para entender que es la relación económica creada por la contribuyente y la demás empresas pertenecientes al mismo grupo, para determinar lo que interesa al derecho tributario, como presupuesto de obligación impositiva, por cuanto señaló que la voluntad de las partes en forma alguna podrá ni crear ni extinguir tributos, que visto de esa forma señaló que la contribuyente cancelaría dos veces el mismo tributo.

Señaló que resulta indispensable el establecimiento del hecho imponible, la consideración de realidades de contenido económico que evidencien de forma mediata o inmediata la aptitud de los sujetos obligados para contribuir, como requisito determinante de su validez. Entre otras cosas hizo referencia a la capacidad contributiva, legalidad y la no confiscatoriedad.

Violación del Principio de Capacidad Contributiva

Manifestó que la capacidad contributiva es la base fundamental de donde parten las garantías materiales que la Constitución otorga a los habitante, tales como la generalidad, igualdad, proporcionalidad y no confiscatoriedad.

Que en el presente caso señaló que la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, las compras y el inventario final a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta, que en el supuesto de que la contribuyente hubiese vendido todo su inventario, no podría significar los montos que pretende la fiscalización, por cuanto señaló que mal podría vender mas de la mercancía existente.

Adujo que la contribuyente no podría vender mercancía que no compro, que al determinar los ingresos por ventas de bienes que no estén aparados y soportados con las respectivas compras, se estaría afectando la capacidad contributiva a la contribuyente debido a que se estaría determinando rentas gravables inexistentes.

Adujo que en el presente caso se estaba violando la capacidad contributiva de la contribuyente, al pretender determinar una renta gravable inexistente, que el acto administrativo se alejo de la realidad sin importar nada mas sin tomar en cuenta la capacidad contributiva ni la realidad económica. Que el acto administrativo es nulo por cuanto violan los artículos 2 y 316 de la Constitución de 1999. Solicitaron la nulidad absoluta de los actos administrativos.

Del hecho notorio comunicacional del paro nacional

Adujo que la funcionaria actuante determinó para los meses de diciembre de 2002 y enero del año 2003 unos montos por supuestas ventas no efectuadas. Que debido a la situación de paro nacional que existió en el país desde el 2 de diciembre de 2002, lo cual señaló que constituye un hecho notorio y que es como consecuencia de ese acontecimiento de fuerza mayor que la contribuyente le hizo imposible haber vendido las cantidades que se le determinan y es por ello que determinaron que tales montos le resultaba improcedentes.

Nulidad absoluta de los actos recurridos por violación del principio de exhautividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído

Señaló que la Administración Tributaria dejó de pronunciarse sobre importantes elementos probatorios y alegatos de la contribuyente. Que en efecto tanto la Resolución Culminatoria del Sumario como la que decidió el Recurso Jerárquico mantiene idénticos vicios. Que se le lesionó el derecho a la defensa de la contribuyente, por cuanto manifestó que el ente exactor omitió cualquier tipo de pronunciamiento sobre los aspectos fundamentales planteados, solicitaron la nulidad absoluta de los actos recurridos por violar normas de orden Constitucional.

Solicitud de suspensión total de efectos de los actos recurridos

Solicitó de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario la suspensión total de los efectos del acto administrativo recurrido.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Acta de Reparo No. RCA-SIV2/2003/9182-000084 de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización del Ministerio de Finanzas de la Región Capital.

• Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCA/DSA/2005-000192 de fecha 14 de abril 2005, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributo Internos de la Región Capital Adscrita al Ministerio de Finanzas.

• Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1760 de fecha 31 de julio de 2006 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos Adscrita al Ministerio de Finanzas.

• Acta de Reparo No. RCA-SIV2/2003/9182-000085 de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización del Ministerio de Finanzas de la Región Capital.

• Resolución Culminatoria del sumario Administrativo No. RCA/DSA/2005-000191 de fecha 14 de abril de 2005, emanada de la gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital.

• Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006-1759 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Ministerio de Finanzas.

D.- De las Pruebas

El recurrente R.C.V., consignó escrito de promoción de pruebas constante de once (11) folios útiles y dieciséis (16) anexos. En el cual promovió las siguientes pruebas:

Capitulo I

Pruebas Documentales

  1. Legajo de documentos contentivos de copias simples de Actas Fiscales levantadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

    • Traspaso de mercancía recibida por la compañía FASCINACIÖN SAM, C.A. de las compañías:

    - Fascinación las Matrices, C.A. según Acta Fiscal No. RCA-DF-2003-SIV2-9183-1 de fecha 20 de enero de 2004.

    - Fascinación Boulevard, C.A. según Acta Fiscal No. RCA-DF-2003-SIV2-9179-1 de fecha 20 de enero de 2004.

    - Fascinación M., C.A. según Acta Fiscal No. RCA-DF-2003- 9178-01 de fecha 20 de enero de 2004.

    - Fascinación Sabana Grande, C.A. según Acta Fiscal No. RCA-DF-2003-9177-01 de fecha 20 de enero de 2004.

  2. L. documentos contentivo de copias simples de Acta de Fiscal levantada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en cual se evidencia salidas de mercancía de la compañía COHEN DE VENEZUELA, C.A. y el contrato de Depositaria.

  3. Copia simple del Libro Diario perteneciente a la compañía de Fascinación SAM C.A. así como también de los libros de compras.

  4. Copia simple de declaración de Impuesto Sobre la Renta, formulario DPJ, numero 0439718 de fecha 26 de marzo de 2003, correspondiente al período 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002.

  5. Copia simple de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta.

  6. Legajos de comprobantes de retención de Impuesto Sobre la Renta.

    Capitulo II

    Prueba de Informes

    Que de conformidad con el artículo 279 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, provee la prueba de informes dirigida a la Administración del Centro comercial S..

    Capitulo III

    Exhibición del expediente administrativo

    Que de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil según remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario solicitó que se intime a la Administración Tributaria a que exhiba o entregue el expediente administrativo.

    E.- Informes

    Informe del Fisco:

    En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana A.E.D.P., Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.289, y Y.R.B., abogada inscrita en el inpreabogado bajo el No 23.105, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República. En dicho escrito, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto y analizar los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

    Opinión del Fisco Nacional:

    • Como punto previo se pronunció en relación a la inadmisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, al ser interpuesto en contra las actas de reparos No. RCA-DF-SIV2-2003-9182-000084 Y RCA-DF-SIV2-2003-9182000085, por constituir el Acta Fiscal un Acto de M.T., la caducidad del plazo para ejercer el Recurso Contencioso Tributario contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo RCA/DSA/2005-000191 y RCA/DSA/2005/000192 de fecha 14 de abril de 2005, notificadas en fecha 15 de abril de 2005 y la caducidad del plazo para ejercer el Recurso Contencioso Tributario contra el Acto administrativo contenido en la Resoluciòn de Imposición de Sanción No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 de fecha 22 de octubre de 2003 e improcedencia de los alegatos presentados contra la Resolución de Imposición de sanción No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 de fecha 22 de octubre de 2003, por no ser la misma objeto del presente recurso.

    • Que con relación a la Denuncia de Violación del Debido Proceso por haberse iniciado la fiscalización, a juicio la recurrente a través de un acta constancia en lugar de la Providencia Administrativa conforme al artículo 178 del Código Orgánico Tributario.

    Al respecto señaló que: “…la Administración Tributaria Regional, a través de la Providencia Administrativa de Investigación Fiscal No. RCA-DF-SIV2-2003-007242, emitida en fecha 18 de septiembre de 2003, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario , autorizó a los funcionarios M.L.F.R. titular de la Cédula de Identidad No. 6.516.368, con el cargo de Profesional Tributario, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como los funcionarios J.H. y CESAR MERCAN titulares de las Cédulas de Identidad Nros.10.481.821 y 7.958.767, en su orden, Profesional Tributario y Profesional Informático respectivamente, ambos adscritos al mismo organismo, para realizar una investigación fiscal, a saber, unos procedimientos de verificación y de determinación, conjuntamente, a la contribuyente FASCINACIÖN SAM, C.A., para además de verificar el cumplimiento de los deberes formales a los cuales esta obligada la recurrente en su carácter de contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, determinar el quantum de la obligación tributaria respecto al mencionado impuesto, correspondiente a los periodos impositivos que van desde enero de 2002 hasta agosto de 2003, lo cual se desprende de la normativa citada en ese acto administrativo, específicamente la prevista en los artículos 121,127,129,130,131 y 177 al 193 del Código Orgánico Tributario de 2001. Dicha Providencia Administrativa fue notificada el 19 de septiembre de ese mismo año conforme se evidencia en la parte in fine de la mencionada Providencia, la cual corre inserta en el expediente administrativo. Asimismo, dicha investigación fiscal fue ampliada a la obligación generada en materia del impuesto sobre la renta durante el ejercicio 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002, según consta en la Providencia Complementaria No. RCA-DF-SIV2-2003-9182, de fecha 25 de noviembre de 2003, notificada el 12 de enero de 2004, la cual también cursa en el expediente administrativo…”

    • Que la referida providencia fue notificada en la persona de A.S. y en virtud de dicha notificación la recurrente tuvo conocimiento del inicio del procedimiento de fiscalización, que evidentemente le garantizó el derecho a la defensa y por ende al debido proceso. Pudiendo participar en este procedimiento de fiscalización y de determinación tributaria a través de sus representantes legales y apoderados.

    • Que con relación a la denuncia de violación de la presunción de inocencia, al haberse dejado constancia en las actas de reparo que la contribuyente no siempre emite las facturas que se generan al realizar sus ventas, sin que existiera sentencia firme.

    • Adujo que hubo un procedimiento previo, producto del cual, los hechos verificados se plasmaron en las actas levantadas en el que, tanto la Administración Tributaria como la contribuyente realizaron una actividad probatoria previa que arrojó lo hechos que desvirtuaron la presunción de inocencia de Fascinación SAM, C.A. y que correspondía a la contribuyente desvirtuar en virtud de la inversión de la carga de la prueba. Que en las actas de recepción levantadas y suscritas por sus apoderados, en los espacios denominados textualmente OBSERVACIONES la contribuyente por su parte pudo alegar hechos en su defensa, pero no lo hizo; y en el procedimiento de sumario administrativo, la contribuyente tampoco promovió ni evacuó prueba alguna que arrojaran como resultado la falsedad de las apreciaciones de los funcionarios y que tampoco lo hizo en el procedimiento abierto con ocasión del R.J..

    • Que con relación a los alegatos contra la incautación y conservación de los medios de prueba.

    a) Denuncia de violación del Principio de legalidad, derecho a la defensa, a la intimación y a la imputación al haberse omitido la notificación.

    b) Que el disco Duro marca Samsung, serial 0349J1FR737219, fue incorporado a la investigación de manera ilícita, ya que fue extraviado de la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A. la cual constituye una empresa diferente a la recurrente.

    c) Que de haber estado presentes, solo estarían en conocimiento de la cantidad de equipos mas no de su contenido, violando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de amplitud de las, el principio de legitimidad de la prueba, el principio de inmediación de la prueba y el principio de control de la prueba.

    d) Que el sujeto activo no veló para que dicha prueba no se viciara.

    e) Que el sujeto activo no tomo en consideración lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    f) Que los datos así encontrados debieron ser concatenados con múltiples elementos de pruebas.

    Manifestó que el procedimiento de fiscalización y determinación contenido en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario y practicado a Fascinación SAM se inicio con apego a lo dispuesto en el artículo 178, a través de la Providencia Administrativa RCA-DF-SIV2-2003-007242, de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada el 19 de septiembre de 2003, en la persona de Alexis Sosa Gerente de la empresa, facultado para ser notificad en nombre de la empresa conforme lo dispuesto en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario razón por lo que le resultó irrelevante que la mencionada notificación no se haya realizado.

    Que en relación al Disco Duro marca Samsung serial 0349J1FR737219, obtenidos por los funcionarios actuantes de la empresa Cohen de Venezuela, C.A., señaló que existe una estrecha vinculación administrativa, entre la contribuyente y la empresa Cohen de Venezuela, C.A., lo que justificó que se haya considerado como una prueba pertinente en el proceso de fiscalización y determinación tributaria, a tal punto que por un acuerdo contractual, la empresa en mención presta todos los servicios destinados al control administrativo de la recurrente, que igualmente la Administración Tributaria esta facultada para recabar de terceros los elementos que tengan relación con los hechos investigados y que procuren la determinación exacta de la obligación tributaria y para retener archivos, documentos o equipos electrónicos de procesamiento de datos que puedan contener información relevante para la determinación tributaria. Que la Administración Tributaria actuó conforme a las facultades que le tienen atribuidas las normas que rigen la materia y que en consecuencia apegados al principio de legalidad.

    Que en cuanto a la medida de conservación del disco duro para que la prueba no fuera alterada o viciada señaló que fueron debidamente embalados y precintados en presencia de representantes del Ministerio Público y del ciudadano N.C., que entre otras cosas la información del disco duro se realizó sin haberse alterado la información por cuanto señaló que los precintos colocados fueron retirados en presencia de los apoderados de Cohen de Venezuela.

    Que en relación a que el disco duro no fue sometido a experticia de ley adujo que la Administración Tributaria no puede encomendar y delegar en terceros las amplias facultades de fiscalización y determinación que por mandato del Código Orgánico Tributario que por mandato del Código Orgánico Tributario solo pueden ser desplegadas por funcionarios fiscales que igualmente existe la presunción que dichos funcionarios actuantes tenia la pericia necesaria.

    Que en cuanto a que se paralizó el libre desenvolvimiento de la actividad económica de la recurrente, señaló que no existió demora alguna en la devolución de los equipos incautados, ni mucho menos arbitrariedad por parte de la Administración Tributaria.

    • En cuanto a la denuncia de inmotivación y falso supuesto.

    Adujo que existe incongruencia en alegar ambos vicios entre si, por cuanto son excluyentes.

    Que el ingreso bruto global esta constituido, por todo aumento de valor de patrimonio, apreciable al comparar una situación patrimonial anterior con un final sin disminuirle ningún elemento de consto o gasto e incluyendo todas las rentas que provienen del trabajo, capital y las mixtas. Que ese ingreso bruto abarca no solamente la renta en sentido estricto, sino que también se debe incluir todos los incrementos del patrimonio, aun los no renovables proveniente de fuentes que no son susceptibles de repetirlos. Concluyó que la actividad desplegada por la contribuyente constituye un hecho imponible de Impuesto al Valor Agregado y de Impuesto Sobre la Renta descartando el vicio de falso supuesto.

    Que en cuanto a la improcedencia por motivo del paro nacional de los montos determinados por la Administración Tributaria por supuestas ventas no facturadas durante los mese de diciembre 2002 y enero 2003

    Manifestó que había quedado comprobado que la contribuyente durante el periodo de diciembre de 2002 y enero de 2003 realizó operaciones de ventas en las que omitió la emisión de facturas, que igualmente realizó traspaso de mercancías. Que correspondía a la contribuyente desvirtuar las apreciaciones fiscales por la Administración Tributaria en todas las instancias acudidas, lo cual no ha podido demostrar.

    En cuanto al vicio de nulidad de los actos administrativos impugnados fundamentado en que el órgano administrativo regional no respondió todos los alegatos expuestos por la contribuyente.

    Al respecto señaló que se evidencia que en el presente caso no existe violación de dichos vicio por cuanto en sede administrativa los alegatos y pruebas no ameritan la misma exclusividad y exhautividad que en el proceso judicial, que en supuesto de que no se hubiesen tomado en cuneta debe entonces considerar de que los mismos fueron desechados.

    Informe del Recurrente

    En fecha 1 de agosto de 2007, comparecieron los Ciudadanos R.C. y E.C., procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente Fascinación SAM C.A., consignó Escrito de Informes constante de ciento dieciocho (118) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo.

    F- Observaciones a los Informes

    En fecha 13 de agosto de 2007, compareció el ciudadano E.C. y consignó escrito de Observación a los Informes constante de seis (06) folios útiles.

    CAPITULO II

    PARTE MOTIVA

    aEn el caso sub judice, la presente controversia se suscita en dilucidar la legalidad de las Resoluciones No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1759 y GGSJ/GR/DRAAT/2006/1760 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Ministerio de Finanzas. Este Tribunal pasara analizar si en las presentes Resoluciones existen: i) Violación del Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia, ii) Violación del Debido Proceso iii) Violación al Derecho a la Libertad Económica iv) Violación del Principio de Legalidad, Principio de Intimación, Derecho a la Defensa, Principio de Imputación, v) Vicio de Inmotivación y Falso Supuesto vi) Realidad económica del hecho jurídico, vii) Principio de la capacidad contributiva, viii) Hecho notorio Comunicacional y ix) Principio de exhautividad de las decisiones administrativa como expresión del Derecho a ser oído.

    i) Violación del Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia

    En cuanto este punto manifestó la contribuyente que toda persona se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario, que es requisito sine quanom, la necesidad de demostrar la culpabilidad de esa persona mediante sentencia firme, por cuanto manifestó que mientras no haya en su contra dicha sentencia, dictada en un proceso regular y legal que la declare como tal se debe presumir la inocencia, que del acta de reparo se desprende los siguiente: “…el sujeto activo deja constancia que los funcionarios D.V. y A.O., identificados en autos, efectuaron compras por separados de mercancías a la contribuyente Fascinación SAM, C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, calificando en la misma “que la contribuyente no siempre emite facturas”…”. Señaló la contribuyente que al imputarle a su mandante que esta comprobado que la contribuyente no siempre emite facturas al realizar las ventas se estaba violando el principio de presunción de inocencia.

    Es de observar por este Tribunal, que tanto las actas que dan inicio al procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite o de sustanciación del proceso, son providencias interlocutorias que se dictan en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales, dirigidas a asegurar la marcha del procedimiento, que no implican la decisión de una cuestión controvertida y, que por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio a solicitud de parte o de oficio por el juez.

    Que en virtud de ello no podría considerarse que la simple precalificación que pudiera realizar la Administración Tributaria, sea un señalamiento definitivo que viole la Presunción de Inocencia, por cuanto que la investigación fiscal o la determinación de oficio por parte del sujeto activo tributario está basada en la información que recibe del análisis de los hechos que recoge durante la investigación y de los aportes que haga el investigado, sin que las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria en esa fase de sustanciación sea consideradas como que la contribuyente sea definitivamente culpable. En consecuencia de ello considera esta Juzgadora que en el presente caso no se violan el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia. Y ASÍ SE DECLARA.

    ii) Violación al Debido Proceso

    Al respecto adujo la contribuyente la nulidad de los actos administrativos por cuanto manifestó que desde un inicio al procedimiento administrativo se violaron derechos y garantías constitucionales como lo son el Debido Proceso, la Legalidad, el Derecho a la Defensa y el Derecho a la Libertad económica, por cuanto señalaron que el mismo se originó de un acta de constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, que eso no era un procedimiento a seguir para efectuar la fiscalización por parte de la Administración Tributaria por cuanto señaló que se requiere una Providencia Administrativa para practicar dicha fiscalización, que entre otras cosas señaló que existe una contradicción por cuanto los funcionarios D.V. y A.O. no eran los mismos que efectuaron las compras a la contribuyente, que en la constancia de fecha 19 de septiembre de 2003 suscrita por la funcionaria D.V. establece que la ciudadana E.D. fue quien efectuó en la referida fecha 19 de septiembre de 2003 unas compras sin recibir factura, que consecuencia era violatorio del principio de legalidad.

    Que existía violación del derecho a la defensa por cuanto la contribuyente debió ser notificada desde el primer acto de procedimiento, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas incorporados dentro del proceso, que también existe violación del principio de intimación por cuanto el ciudadano N.C. no tenia conocimiento del procedimiento de fiscalización efectuado a su representante Fascinación Sam, C.A., que no se le había notificado con las formalidades de la ley. Que no se evidencia de los autos que para el momento del aseguramiento de los supuestos medios de pruebas, obtenidos supuestamente de la contribuyente se encontrara presente el ciudadano N.C. y que no se le informó sobre los derechos que tenía por el hecho que se le imputa a la contribuyente.

    Entre otras cosas señaló que el procedimiento de fiscalización seguido por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Cohen de Venezuela, C.A., se trataban de dos personas jurídicas diferentes.

    En relación al alegato expuesto por la contribuyente en el escrito recursivo, en cuanto a la violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal cuando señala que el derecho a la defensa constituye una garantía inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.

    El Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso están vinculado, por eso es preciso hacer referencia que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.

    Así observamos que la contribuyente indica en su escrito recursivo de que se dio inició el procedimiento sin dictar previamente la respectiva Providencia Administrativa y sin notificarla a la recurrente, impidiéndole conocer los hechos que se le investigan, evidencia esta J. que contrario lo indicado por la contribuyente, la Administración Tributaria actuó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone lo siguiente: “Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

    La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.”

    Así vemos que de lo anterior se evidencia, que la Providencia Administrativa es el acto administrativo por medio del cual se inicia el procedimiento de verificación o fiscalización. Se desprende de la cuarta (4ta) pieza del presente expediente en los folios 3 y 4 las Providencias Administrativas No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada en fecha 19 de septiembre de 2003, y la Providencia Administrativa complementaria signada con el No. RCA-DF-SIV2-2003-9182 de fecha 25 de noviembre de 2003, notificada en fecha 12 de enero de 2004.

    Entre otras cosas manifestó lo siguiente: “...las actas que conforman el presente expediente, se observa que los funcionarios precedentemente identificados como D.V. y A.O., no son los mismos que efectuaron las compras a la contribuyente Fascinación SAM, C.A., pues que solo se evidencia de los autos, el acta de constancia signada bajo la nomenclatura RCA-DF-SIV2-2003-00723803, de fecha 19 de septiembre de 2003, suscrita por la funcionaria D.V., en su condición de funcionaria adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y la Gerente Zulia Gorín, en su carácter de gerente de nuestra representada Fascinación SAM C.A., donde se establece que la ciudadana E.D., fue la que efectuó en la referida fecha 19 de septiembre de 2003, unas compras, sin recibir factura alguna…”

    Observa quien aquí decide que en ambos recurso (acumulados en la presente causa), se evidencia que la contribuyente hace la aseveración de que los funcionarios que efectuaron dichas compras no estaban facultados a través de Providencia Administrativa. Así vemos que del Acta de Constancia No. RCA-DF-SIV2-2003-00-7242 de fecha 19 de septiembre de 2003, que se encuentra inserta en la cuarta (4ta) pieza del presente expediente en el folio tres (03), se dejo constancia que los funcionarios que realizaron las respectivas compras fueron los funcionarios M.F. y J.H., que fueron debidamente autorizados mediante Providencia Administrativas No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 de fecha 19 de septiembre de 2003 y la Providencia Administrativa complementaria signada con el No. RCA-DF-SIV2-2003-9182 de fecha 25 de noviembre de 2003, ello contrario a lo expresado por la contribuyente, también vale acotar que el Acta de Constancia es la No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 y no la No. RCA-DF-SIV2-2003-00723803, como así lo afirmó la contribuyente en uno de sus escritos.

    Entre otras cosas adujo que existe violación derecho a la defensa por cuanto la contribuyente debió ser notificada desde el primer acto de procedimiento, a los fines de tener conocimiento sobre los medios de pruebas incorporados dentro del proceso, que también existe violación del principio de intimación por cuanto el ciudadano N.C. no tenia conocimiento del procedimiento de fiscalización efectuado a su representante Fascinación SAM, C.A., que no se le había notificado con las formalidades de la ley.

    Este Tribunal observa en autos que consta la Providencia Administrativa RCA-DF-SIV2-2003-007242, de fecha 18 de septiembre de 2003, que fue notificada en fecha anterior a todos los demás actos de procedimiento, el día 19 de septiembre de 2003, a la ciudadana G.S., titular de la cédula de identidad número 10.530.721, en su carácter de Gerente, en dicha providencia se designó a la ciudadana M.F., titular de la cédula de identidad número 6.516.368, funcionario adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital para que practique fiscalización en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición comprendidos entre enero 2002 hasta agosto 2003, ambos inclusive, y la facturación y/o el registro de las operaciones diarias de ventas y/o prestaciones de servicio para el día 19 de septiembre de 2003.

    En fecha 12 de enero de 2004, fue notificada a la recurrente en la persona del ciudadano F.C., titular de la cédula de identidad No. 5.303.829, en su carácter de apoderado de la contribuyente, la Providencia Administrativa Complementaria RCA-DF-SIV2-2003-9182, de fecha 25 de noviembre de 2003, la cual designa a la funcionaria M.F., titular de la cédula de identidad número 6.516.368, funcionario adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a los efectos de verificar y determinar a través de Investigación Fiscal al Sujeto Pasivo arriba identificado, en materia de Impuesto sobre la Renta…”.

    Verificado lo anterior, resulta infundado el hecho que la contribuyente alegue que no fue notificada y no tenia conocimiento desde un inicio el procedimiento de fiscalización, y nuevamente se demuestra que la funcionaria M.F. estaba debidamente facultada mediante Providencia Administrativa. Y ASÍ SE DECLARA.

    iii) En cuanto a que la medida de cierre violó su derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución.

    En relación a este punto se evidencia que la Gerencia Regional de Tributos Internos, mediante Providencia Administrativa No. RCA-DF-SIV2-2003-007242, de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada en fecha 19 de septiembre de 2003 y Providencia Complementaria No. RCA-DF-SIV2-2003-9182, de fecha 25 de noviembre de 2003, notificada el 12 de enero de 2004, ordenó una amplia investigación en sede de la contribuyente, a los fines de verificar el cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado y determinar el quantum de la obligación tributaria generada en materia de Impuesto sobre la Renta, todo con fundamento en las disposiciones que facultan a la Administración Tributaria para ejecutar los procedimiento de verificación, de fiscalización y determinación oficiosa establecidos en los artículos 121, 127,129,130,131 y 169 al 193 del Código Orgánico Tributario, ahora bien, el Órgano Tributario Regional, mediante Resolución de Imposición de Sanción No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 de fecha 22 de octubre de 2003, procedió a imponer Clausura del establecimiento comercial de la contribuyente por cuanto se evidenció que la contribuyente incumplió con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el artículo 62 de su Reglamento que lo cual constituye un ilícito formal previsto en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Quedando demostrado que la Administración Tributaria Regional no infringió el derecho al debido proceso y por ende el derecho a la defensa ni al derecho a la libertad económica, por cuanto el procedimiento aplicado a la contribuyente, es el procedimiento indicado para detectar los incumplimientos cometidos en materia de facturación del Impuesto al Valor Agregado, y es el idóneo procedimiento para imponer la medida de clausura o cierre de establecimiento, así como cualquier otra sanción de incumplimiento de deberes formales, así bien, esta actuación sancionatoria viene a representar el ejercicio de una potestad respaldada por el Principio de Legalidad, que impone la obligatoriedad de actuar represivamente cuando la conducta del contribuyente o responsable se subsuma dentro del supuesto tipificado en el artículo 101 del Código orgánico tributario, a los fines de disuadir nuevos ilícitos tributarios y castigar a los que incurren en tales incumplimiento, siendo dicha disposición una normativa de carácter sancionadora, respaldada por el principio de legalidad, por lo tanto mal podría decirse que dicha actuación viola principios Constitucionales o la libertad económica de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA.

    iv) En cuanto a la violación del Principio de Legalidad, Principio de Intimación, Derecho a la Defensa, Principio de Imputación.

    Alegada por el recurrente, por cuanto señaló que al no estar presente la representación legal, ni judicial de la contribuyente Fascinación SAM, C.A., que se generaba la duda que las prueba no hayan sido manipuladas o alteradas durante la investigación efectuada a la sociedad de comercio Cohen de Venezuela C.A., que entre otras cosas que la referidas pruebas no se le efectúo la experticia de ley, y que por su naturaleza requiere de conocimientos especiales, que incorporarlas en el presente proceso, es violatorio del debido proceso y se encuentra viciada de nulidad absoluta.

    En relación a este punto vale acotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, la Administración dispone de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente “…tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido un ilícito tributario, previo levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes…”. En el presente caso la Administración consideró que existían fundados elementos de comisión de un ilícito tributario y de la cual se levantó Acta de Incautación No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 de fecha 19 de septiembre de 2003, donde se detallan los bienes incautados a la contribuyente, sin que ello cercene Principios Constitucionales, ni violación del Derecho a la defensa, vale acotar que dicha acta fue notificada a la ciudadana G.S., en su carácter de Gerente de la empresa Fascinación SAM, C.A., así mismo al haberse encontrado el funcionario frente a bienes que revelen elementos presuntivos suficientes de comisión de ilícitos tributarios, el mismo disponga de herramientas legales idóneas que le permitan tomar posesión de ellos, sin más limitaciones que las establecidas para tales casos y así evitar que se pueda entorpecer la potestad de fiscalización y control tendente a comprobar la veracidad de la suposición fiscal al momento de incautar temporalmente los mismos. Entre otras cosas se observa de las Actas de Reparo que:

    Se evidencia en Actas Constancias No. 007243 y 007244, ambas de fecha 19 de septiembre de 2003, simultáneamente, se efectuó procedimiento similares de fiscalización a las empresa INVERSIONES F MAYOR, C.A. No. DE R.I.F. J-30109986-9 y COHEN DE VENEZUELA, C.A., No. DE R.I.F. J-00230196-1, manteniendo la contribuyente con esta última, los siguientes contratos de servicio por concepto de la gestión diaria de la administración propia de la contribuyente, tal como: llevar la contabilidad y los libros de contabilidad de la contribuyente, movilizar las cuentas corrientes y dinero en efectivo, proveniente de las obligaciones, de cualquier especie, asumidas por la contribuyente por terceros, la compra-venta, distribución e importación de mercancía deposito de bienes y mercancía, registrados en Notaría Pública 33 del Municipio Libertador, el día 02 de marzo de 1999, planilla No. 48625, 48626 y 48627, repetitivamente, cuyas copias fotostáticas corren insertas en los folios nº 209 al 223 del expediente administrativo del expediente administrativo.

    En dicho procedimiento se incautaron documentos, bienes y equipos de computación de intereses fiscal correspondientes a las empresas antes identificadas…(omissis)…según se evidencia en las Actas Constancia No. RCA-DF-SIV2-2003-7243 y No. RCA-DF-SIV2-2003-7244,ambas de fecha 19 de septiembre de 2003, cuya copia fotostática se anexa al expediente administrativo en los folios 224 al 226, ya que contienen el sistema contable que registra y conserva las operaciones de la contribuyente FASCINACIÓN SAM C.A. el cual, tal como se describe mas adelante en este PUNTO PREVIO, permite registrar e imprimir las ventas realizadas, numerando las facturas desde la 001 hasta la 499, las cuales se declara, permitiendo también registrar ventas sin imprimir la respectiva factura, las cuales quedan registradas bajo una numeración correlativa diferente que va desde e número 500 en adelante; es decir, el sistema de facturación de la contribuyente registra todas las operaciones de ventas realizadas por la contribuyente.

    Igualmente para este procedimiento se designó como depositaria al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la persona de la ciudadana N.R., titular de la cédula de identidad No. 6.215.098, con el cargo de Gerente General de Informática, ubicándose la misma en la sede del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Centro Comercial Mata de C., C., según consta en Actas No. 007243 y 007244, de fecha 19 de septiembre de 2003, inserta en el expediente administrativo de la empresa INVERSIONES F MAYOR , C.A., No. DE RIF. J-30109986-9 y COHEN DE VENEZUELA, C.A, No. DE R.I.F. J-00230196-1.

    Posteriormente, Mediante Boletas de Citación No. 0007242 y 007242, ambas de fecha 02 de octubre de 2003, se citó al R.L. de la contribuyente FASCINACIÓN SAM, C.A., para el día 03 de octubre de 2003, a fin de realizar una entrevista para aclarar los hechos relacionados con la actuación fiscal iniciada mediante Providencia Administrativa antes indicada, referente a la no emisión de facturas entre otros incumplimientos y a objeto de obtener copia fiel y exacta de la información contenida en el (los) disco(s) duro(s) de los equipo(s) incautados a la contribuyente Fascinación SAM, C.A. dando cumplimiento a dicha B. de Citación el día 03 de octubre de 2003 y estando presente los apoderados legales, según consta en documento autentico en la Notaria Publica Sexta del Distrito Libertador del Distrito Capital, de fecha 26 de septiembre de 2003, ciudadanos R.C. y F.C., titulares de la cédulas de identidad No. 6.897.351 y No. 5.303.829 respectivamente. Se procedió a obtener la copia fiel y exacta de la información en dichos equipos...

    Evidenciando con lo ut supra trascrito del Acta de Reparo que efectivamente la contribuyente estuvo en conocimiento y fue notificada en la persona de los ciudadanos R.C. y F.C. identificados como los apoderados legales de la contribuyente Fascinación SAM, C.A., entre otras cosas a los fines de preservar la integridad de las pruebas se realizaron las respectivas actas de incautación donde se deja constancia de los bienes, y que fueron depositados los equipos incautados en la persona de la ciudadana N.R. con el cargo de Gerente General de Informática, ubicándose la misma en la Sede del SENIAT, Centro Comercial Mata de C., C., según consta en Acta No. RCA-DF-SIV2-2003-007242, de fecha 03 de octubre de 2003, que así mismo entre las amplias facultades de la Administración Tributaria vale destacarse que las facultades a que se contrae el artículo 127 del Código Orgánico Tributario no son restringidas, son en esencia la consagración de amplias facultades, sin que se puedan simular excesos administrativos para desconocer derechos y garantías esenciales, en definitiva son facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria y de acuerdo con las cuales, el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes, entre ellas se encuentra la solicitud de información a terceros conforme a lo expuestos en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, si bien la contribuyente manifestó que en cuanto a la fiscalización realizada a la empresa Cohen de Venezuela, C.A. se trataba de otra persona jurídica, se constató que entre dichas empresas existe una estrecha vinculación administrativa, a lo que haya de considerar que los bienes incautados a la empresa Cohen de Venezuela entre ellos un Disco Duro marca Samsung, serial 0349J1FR737219, fue incorporado a la investigación como un prueba pertinente en el proceso de fiscalización y determinación, y procediendo también de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Orgánico Tributario, las facultades de fiscalización podrán desarrollarse donde exista alguna prueba, al menos parcial del hecho imponible así no sea la sede del contribuyente. Por lo tanto mal puede aducirse que hay violación de derechos sustanciales a la recurrente por haber procedido la Administración a tomar posesión de los bienes y equipos en uso de las atribuciones que le están conferidas en forma amplia y muy específicamente.

    Vale decir que de la investigación fiscal realizada por la Administración Tributaria evidenciaron que sólo las operaciones de los últimos tres meses estaban guardados en el mencionado disco duro del equipo incautado en la contribuyente FASCINACIÓN SAM, C.A., a saber, julio, agosto y septiembre de 2003; por cuanto que todos los registros contables de la contribuyente, son enviados periódicamente por vía electrónica a la empresa COHEN DE VENEZUELA C.A., la cual lleva la contabilidad de la contribuyente a través de un contrato de administración, que por dicha razón, la actuación fiscal procedió a efectuar cruce de la información con los datos obtenidos de los equipos incautados de la empresa Cohen de Venezuela, C.A. al igual que con la información contenida en los disco duros incautados a la contribuyente Inversiones F Mayor, C.A., No. R.I.F. J-30109986-9, obteniendo así la información completa de las operaciones realizadas por la contribuyente en los períodos de imposición sujetos a investigación (enero 2002 a agosto 2003, ambos inclusive), todo de conformidad con el artículo 123 del Código Orgánico Tributario. Del informe emanado por la Gerencia General de Informática se concluye que el sistema de facturación que disponía la recurrente tiene la posibilidad de imprimir o no facturas por las ventas efectuadas, efectuar traspasos de mercancía a empresas filiales, efectuar canjes y los mismos son asociados a un número único, independiente al número de transacciones y que también el sistema emite dos soportes:

  7. Reporte de ventas totales (incluye y discrimina las ventas con facturas impresas y las ventas con facturas no impresas)

  8. Reporte exclusivo de ventas (solo facturas impresas). Vale a cotar que el procedimiento fue realizado por funcionarios competentes para incautar los equipos, y los mismos fueron trasladados a las oficinas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) donde estuvieron debidamente resguardados, obteniéndose la información que en ellos contenía en presencia de los apoderados de la contribuyente, teniendo la contribuyente conocimiento ya que fue notificado en todo el proceso como se puede apreciar en las distintas actas consignadas en el expediente administrativo insertas en el presente expediente.

    Entre otras cosas la contribuyente manifestó que la fiscalización solo se basó en los datos y números contenidos en los archivos, ahora bien se observa de la fiscalización que se encontraba en presencia de una doble contabilidad previsto en el artículo 128 literal C, en su parágrafo único. Que así mismo también existen pruebas de los testimonios de los fiscales actuantes dejada en acta de constancia No. RCA-DF-SIV2-2003-007242 de fecha 19 de septiembre de 2003, relacionado a la No emisión de Facturas, también se verifico la información de los equipos de la contribuyente, la información de los archivos de Cohen de Venezuela y el cruce de información realizada por la Gerencia General de Informática del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por la tanto no fueron uno si no varios los elementos que llevaron a la Administración Tributaria a determinar la omisión de ingresos por parte de la contribuyente. En razón de todo lo anterior resulta evidente que no hubo violación de los principios alegados, en virtud de que todas las actuaciones realizadas fueron ajustadas a la Constitución y las Leyes.

    En relación al alegato de la contribuyente de que el disco duro marca Samsung, serial 0349J1FR737219 no fue sometido a una experticia de ley, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Tributario. Al respecto, existe la presunción que los funcionarios actuantes posean la suficiente pericia, para efectuar el análisis de los datos contenidos en los discos duros, por lo cual no resulta necesario la elaboración de un experticia, como lo afirma la contribuyente, entre otras cosas no se le podría otorgar a terceros las amplias facultades que otorga el Código Orgánico Tributario a los funcionarios fiscales. Y en virtud de la presunción de legalidad que gozan los actos administrativos, surten plena fe las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria, teniendo la contribuyente la carga de la prueba, quien deberá demostrar que las operaciones de análisis y copiados del disco duro incautado a la empresa Cohen de Venezuela, alteraron la información contenida originalmente de los equipos incautados. Y ASÍ SE DECIDE.

    v) Vicio de Inmotivación y Falso Supuesto.

    En relación al vicio de Inmotivación del acto administrativo, señaló que se pretendió obtener un beneficio exagerado mediante la imposición de un reparo fiscal por supuestos impuestos adeudados por la contribuyente, establecido en el acto administrativo expresamente identificado en el inicio del presente escrito, sin expresar discriminadamente de dónde provienen tales montos, no establecen el origen de los supuestos ingresos, sólo se limitan a expresar cifras globales; violando así uno de los presupuestos de validez del acto administrativo, como lo es las razones o motivos del acto administrativo, también afirma la contribuyente en relación a las resoluciones recurridas, que están viciadas de falso supuesto de hecho por cuanto que la Administración tributaria, pretende gravar traspasos de mercancía o inventarios realizados a otras empresas del mismo grupo económico.

    Advierte quien aquí decide, que la contribuyente en su escrito recursivo alego la inmotivación y el falso supuesto; situación que conlleva a aclarar la confusión planteada por el recurrente, ya que es necesario precisar las peculiaridades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto, la inmotivación y el falso supuesto. Sobre este tema la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, por lo tanto, se le advierte a la contribuyente que alegar tales vicios en conjunto son vicios que se excluyen entre sí, por lo tanto se considera improcedente el vicio de inmotivación alegado por el contribuyente. Y ASI SE DECLARA.

    No cabe duda que lo que la contribuyente quería invocar en su escrito recursivo era el vicio de falso supuesto de hecho y no así al vicio de inmotivación al que hizo referencia, el cual fue desestimado en todas sus partes, así bien, en relación al vicio de falso supuesto de hecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia No. 00386 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), el cual estableció lo siguiente:

    …esta S. ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene

    .

    Ahora bien, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y legitimidad no vale alegar solo el hecho de que los funcionarios actuantes consideraron erróneamente como gravables el traspaso de mercancía entre compañías pertenecientes a un mismo grupo económico, pero no se consigna en el presente expediente los medios de pruebas necesarios que desvirtúen los alegatos de la recurrente, teniendo la contribuyente la carga de la prueba de demostrar que dichos traspasos de mercancía se habían producido en forma gratuita, puesto que la realidad de los hechos detectados por la Administración, permiten concluir, entre otras circunstancias, que la recurrente tenía una doble contabilidad, lo cual constituye un verdadero ilícito tributario de conformidad con el artículo 128 literal “c” del Código Orgánico Tributario.

    De las pruebas aportadas por la recurrente, las cuales constan en copias certificadas de actos de la propia Administración Tributaria, sólo prueban una vez más que la recurrente desincorporó de su inventario una cantidad de bienes que forman parte de su giro, las cuales se encuentran gravadas con el tantas veces mencionado Impuesto al Valor Agregado, por lo que debe desecharse el argumento planteado respecto a este punto y confirmarse los actos recurridos. Y ASÍ SE DECLARA.

    vi) Realidad económica del hecho jurídico.

    Entre otras cosas la contribuyente alegó que son improcedentes los actos administrativos recurridos por contrariar expresamente el principio de realidad económica del hecho jurídico aduciendo que las actividades que se pretenden gravar deben ser analizadas dentro del contexto de la realidad económica por cuanto señaló que no constituyen operaciones comerciales el traspaso de mercancías de la contribuyente a otras de las empresas del mismo grupo económico, ahora bien, la contribuyente no demostró en autos que las actuaciones fiscales hayan incurrido en una errada apreciación al considerar que los traspasos de mercancías a otras empresas del mismo grupo económico constituyen operaciones de ventas, mientras no se desvirtué dicha verificación, será rechazado cualquier alegato por falta de prueba, sin que ello signifique que los reparos vayan en contra del principio de realidad económica del hecho jurídico. Y ASÍ SE DECLARA.

    viii) Principio de la Capacidad Contributiva

    Por otra parte, señaló la recurrente que la Administración Tributaria violó el Principio de Capacidad Contributiva, por cuanto la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, las compras y el inventario final a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta, que en el supuesto de que la contribuyente hubiese vendido todo su inventario, no podría representar los montos que pretende la fiscalización, que mal podría vender mas de la mercancía existente, que no podría vender mercancía que no compró y aún suponiendo que vendió todo, el máximo de las ventas tendría que estar necesariamente representado por el 100% del inventario, el cual está determinado por la sumatoria de los valores del inventario inicial más las compras realizadas. Por ello, rechaza que la funcionaria actuante haya determinado para los meses de diciembre del año 2002 y enero del año 2003, unos montos por supuestas ventas no facturadas.

    Ahora bien, si ciertamente la contribuyente pudiera afirmar que no podría vender mas del inventario inicial, los hechos verificados en la fiscalización demuestran que la contribuyente llevaba una doble contabilidad, donde se demostraba que se había producidos ventas superiores no registradas y por consiguientes ingresos omitidos. Por lo tanto, la realidad contable y comercial de la recurrente determinada en la fiscalización, hace que la lógica del referido argumento mal pueda generar convicción a los efectos de desvirtuar el reparo efectuado, pues al estimarse alteración en los inventarios reales y las ventas efectuadas, surge una nueva determinación generadora de reparos. De allí que deba desestimarse la pretensión de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA.

    viii) Hecho Notorio y Comunicacional del Paro Nacional

    Alega la recurrente, que son improcedentes los montos determinados en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, debido a la situación de paro nacional que existió en el país desde el 02 de diciembre del año 2002, lo cual manifiesto que es un “hecho notorio” ya que es por todos conocido y es como consecuencia de ese acontecimiento de fuerza mayor que se le hizo imposible haber vendido las cantidades que se le determinan; por lo que considera que los montos reparados resultan a todas luces improcedentes.

    Es el caso que no sólo esta circunstancia no fue demostrada, sino que la Administración Tributaria comprobó todo lo contrario en el procedimiento de fiscalización, pues se determinó que durante el período cuando habría ocurrido el aludido hecho notorio y comunicacional, la recurrente sí realizó ventas y sí tuvo actividad comercial; por lo que atendiendo a la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los hechos constatados por los funcionarios actuantes, debe desecharse el argumento planteado. Y ASÍ SE DECLARA.

    ix) Principio de exhautividad de las decisiones administrativas como expresión del Derecho a ser oídos.

    Señaló que la Administración Tributaria dejó de pronunciarse sobre importantes elementos probatorios y alegatos de la contribuyente. Que en efecto tanto la Resolución Culminatoria del Sumario como la que decidió el Recurso Jerárquico mantiene idénticos vicios. Que se le lesionó el derecho a la defensa de la contribuyente, por cuanto manifestó que el ente exactor omitió cualquier tipo de pronunciamiento sobre los aspectos fundamentales planteados, solicitaron la nulidad absoluta de los actos recurridos por violar normas de orden Constitucional.

    Resulta infundada la denuncia realizada por la contribuyente sobre este particular, siendo que no precisó de manera puntual a cuáles eran los hechos y las pruebas a las cuales no se pronunció la Administración Tributaria siendo vaga tal aseveración. Entre otras cosas la Administración Tributaria recabó la información de los discos duros de los equipos de computación incautados a la empresa recurrente, en presencia del apoderado legal de ésta, por lo que no se aprecia en el caso de autos que la Administración Tributaria incurriera en la “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”, razón por la cual se desecha el alegato de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA

    En consecuencia, considera esta J. que la contribuyente no consignó en autos por si misma ni por medio de apoderados, algún elemento probatorio que pudiera desvirtuara el contenido de las Resoluciones impugnadas supra identificada, por lo que estas deben surtir sus plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de que gozan los Actos Administrativos. Por lo tanto se confirma el contenido de las Resoluciones No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1760 y No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1759 ambas de fecha 31 de julio de 2006 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Y ASI SE DECLARA.

    DISPOSITIVA

    Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, por los ciudadanos R.C.V., E.C.. Y J.A.D., abogados en ejerció inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 37.594, 44.426 y 70.823, en su carácter de Representante Judicial de FASCINACIÓN SAM., R.I.F: No. J-30606877-5, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de Abril de 1999, bajo el No. 70, Tomo 107-A Sgdo, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra de la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1760 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrita al Ministerio de Finanzas, en la cual impuso la cantidad de Doscientos cuarenta millones setecientos cuarenta y cinco mil doscientos ocho (Bs. 240.745.208,00) equivalente en Bolívares Fuertes en la cantidad de Doscientos cuarenta mil setecientos cuarenta y cinco con veintiún céntimos (Bs.F. 240.745,21) por concepto de impuesto, multas e intereses moratorios para el período fiscal 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta y la Resolución No. GGSJ/GR/DRAAT/2006/1759, de fecha 31 de julio de 2006 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrita al Ministerio de Finanzas, mediante la cual impuso la cantidad de Doscientos quince millones trescientos treinta y dos mil novecientos cuatro bolívares (Bs. 215.332.904,00) equivalente en bolívares fuerte a la cantidad de Doscientos quince mil trescientos treinta y dos bolívares fuertes con noventa céntimos (Bs.F. 215.332,90) por concepto de impuesto, multas e intereses moratorios para el período fiscal enero de 2002 hasta agosto de 2003 en materia de Impuesto al Valor Agregado.

    Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano C. General de la República y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

    Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez y diez minutos de la mañana (10:10 AM) a los treinta y un día (31) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    LA JUEZA

    Abg. B.E.O. HERRERA

    LA SECRETARIA SUPLENTE

    Abg. MARBEL LUZ CASTILLA

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 10:10 a.m.

    LA SECRETARIA SUPLENTE

    Abg. MARBEL LUZ CASTILLA

    Asunto: AP41-U-2006-000750/ 754

    BEOH/MC/ls