Decision of Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz of Bolivar, of Tuesday March 04, 2008

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en copias certificadas contentivas del expediente principal, relacionadas con (Sic…) LA ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO incoada por la ciudadana F.C.M.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 6.002.170, en contra del ciudadano: F.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.983.775, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; en virtud del auto de fecha 01 de Noviembre de 2.007, que oyó en un solo efecto la apelación de fecha 25/10/07 y 30/10/07, interpuesta por el abogado R.E.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.230, en nombre y representación de la prenombrada parte demandada, en contra de la decisión de fecha 18 de Octubre de 2007, que corre inserta a los folios 180 al 204, ambos inclusive del presente expediente, y que tocó conocer a este Tribunal Superior mediante sorteo de fecha 14 de diciembre de 2007, quedando anotado bajo el N° 07-3143.

CAPITULO PRIMERO

Límites de la controversia

El Tribunal de la causa señalado precedentemente, en virtud de la apelación de fecha 25/10/07 y 30/10/07, interpuesta por el abogado R.E.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.230, en nombre y representación de la parte demandada, supra identificada, en contra de la decisión de fecha 18 de Octubre de 2007, inserto del folio folios 180 al 204, ambos inclusive del presente expediente, ordenó remitir al Tribunal Superior Distribuidor copias fotostáticas certificadas de las actuaciones del expediente que las partes señalen, distinguido: 39.646, nomenclatura de ese Tribunal. En tal sentido se observa, que tal remisión fue motivada a la aludida decisión de fecha 18 de octubre de 2007, mediante el cual el a-quo, declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la representación de la parte demandada, el abogado R.E.O., supra identificado, mediante escrito de fecha 02/07/07, así como también condenó en costas a la parte vencida; así se evidencia a los folios 202 y 203, que contiene parte de la decisión recurrida.

1.2.- Sobre las actuaciones remitidas relacionadas con la apelación interpuesta:

• Corre inserto del folio 1 al folio 9, ambos inclusive del presente expediente, escrito contentivo de las cuestiones previas opuestas en fecha 02/07/07, con fundamento en los ordinales 8° y 11°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por el abogado R.E.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.230, en nombre y representación del ciudadano F.S., parte demandada de autos.

• Al folio 11, cursa auto de fecha 09/07/07, mediante el cual el Tribunal de la causa, ordena realizar cómputo por Secretaría, de los días de despacho transcurridos en dicho Tribunal, de los veinte (20) días del lapso correspondiente a la contestación a la demanda, el cual señala comenzó a computarse a partir de fecha 28/05/07, exclusive. Al folio 12, corre inserto el cómputo ordenado, de fecha 09/07/07.

• Consta a los folios 13 al 18, ambos inclusive del presente expediente, escrito presentado en fecha 03/07/07, por la abogada Y.S.D.J., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.155, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana: F.C.M.C., donde procede a contradecir la cuestión previa prevista en el ordinal 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada en el caso de autos.

• Cursa a los folios 19 al 21, ambos inclusive del presente expediente, escrito presentado por el abogado R.E.O., con el carácter de autos, mediante el cual alega (Sic…) que el escrito contradictorio presentado por la parte actora en fecha 03/07/07, es extemporáneo por anticipado, y por tal razón, las cuestiones previas deben considerarse admitidas, por haber presentado la actora el mencionado escrito antes que venciera el lapso previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil. Por tal motivo, solicita que tal escrito sea declarado extemporáneo, y admitidas las cuestiones previas opuestas. El (Sic…) acuse de recibo, que dice el mencionado consigna con el referido escrito, no consta en autos.

• Consta al folio 22, actuación del abogado HOLWEN ROJAS, de fecha 23/07/07, en su carácter de Secretario Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde hace constar que de la revisión efectuada al expediente Nro.39.646, se observa que en fecha 12/07/07, fue presentado escrito de (Sic…) contradicción de la cuestión previa opuesta por la parte actora, que a su decir, se evidencia del acuse de recibo entregado a la parte actora; aclarando que el escrito (Sic…) de contradicción de la cuestión previa opuesta, fue presentado en fecha 12/07/07, y no en fecha 03/07/07.

• Corre inserto del folio 23 al folio 28, ambos inclusive de este expediente, escrito presentado por la abogada Y.S.D.J., con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana: F.C.M.C., supra identificadas, por el cual procede a contradecir la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada en el caso de autos en fecha 02/07/07, señalando que la misma se trata de (Sic…) una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto.

• Consta del folio 29 al folio 33, escrito de fecha 25/07/07, contentivo de las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora, abogada Y.S.D.J., supra identificada, conforme a lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil; con dicho escrito la mencionada abogada acompañó pruebas documentales que van insertas desde el folio 34 al folio 88 ambos inclusive del presente expediente.

• Consta al folio 89, que el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 30/07/07, ordenó realizar cómputo por Secretaría, en relación al lapso de cinco (5) días para contradecir las cuestiones previas, contados a partir de fecha 09/07/07 hasta el día 16/07/07, ambas fechas inclusive. Tal cómputo consta que fue realizado en la misma fecha, así se evidencia al folio 90 de este expediente. Con relación a las pruebas promovidas por la abogada Y.S., señaladas ut supra, las mismas fueron admitidas mediante auto de fecha 30/07/07, así consta al folio 91.

• Del folio 94 al folio 97, corre inserto escrito de pruebas presentado por el abogado R.E.O., procediendo en nombre y representación de la parte demandada, ciudadano: F.S.; con dicho escrito el prenombrado abogado acompañó pruebas documentales que corren insertas a los folios 98 al 110, ambos inclusive del presente expediente; y por auto de fecha 31/07/07, inserto al folio 113, consta que fue admitido.

• Se evidencia al folio 112, cómputo realizado por el Secretario Temporal abogado J.A., del Tribunal a-quo, en relación al lapso de los ocho (8) días de despacho de la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, ordenado por el Tribunal a-quo, mediante auto de fecha 31/07/07 que cursa al folio 111.

• Consta a los folios 114 y 115, escrito presentado en fecha 01/08/07, por la abogada Y.S.D.J., con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitando al Tribunal a-quo, se realicen las averiguaciones tendientes a esclarecer, la fecha en que fue recibido su escrito de contradicción, por no corresponder la fecha en que fue presentado con la fecha en que aparece recibido; así como también, la fecha en que aparece fue presentado el escrito de cuestiones previas, con el cual alega la parte demandada acompañar una copia fotostática, que observa este Tribunal, no cursa en autos. Del folios 116 al 133, cursa copia fotostáticas del Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil DEING C.A., y Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 30/05/05, en las que a su decir, se le falsificó la firma a su representada; también anexa un folio, indicando que el mismo contiene la firma de su representada, y es para su verificación. Estos argumentos fueron rechazados por la representación judicial de la parte demandada, el abogado: R.E.O., mediante diligencia inserta al folio 133, y a través de escrito presentado en fecha 09/08/07, inserto del folio 154 al folio 159, ambos inclusive del presente expediente, donde además denuncia, a su decir, otra irregularidad que demuestra la forma como se sustancia el presente expediente, y que perjudica más a la parte que representa.

• Mediante escrito de fecha 06/08/07, que corre inserto a los folios 134 al folio 148, la representación judicial de la parte demandada, el abogado R.E.O., rechaza la forma como se está sustanciando el caso de autos, mencionando (Sic...) como irregularidades, “1ª) Alteración de las observaciones realizadas a la Juez, planteando una denuncia por modificación material que no he realizado. 2ª) Recibir a la contraparte sin mi presencia, para tratar sobre asunto que la Juez está llamada a decidir. 3ª) Declaratoria de falsedad de actuación judicial, sin que se haya sustanciado ni decidido ninguna querella de falsedad. 4ª) Emitir opinión anticipadamente sobre asunto que esta pendiente de decidir. 5ª) Ignorar el cumplimiento de formas sustanciales, en las actuaciones realizadas por la parte actora. 6ª) Desconocimiento inexcusable de la Ley y la Jurisprudencia. (…)”

• Las actuaciones insertas del folio 149 al folio al 153, ambos inclusive del presente expediente, se corresponden al Cuaderno de Tercería del presente juicio.

• Cursa a los folios 160 y 161, declaración de la ciudadana L.P., con copia a la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Bolívar.

• Del folio 163 al folio 179, ambos inclusive, rielan actuaciones relacionadas con la recusación interpuesta por el abogado R.E.O., supra identificado, en contra de la abogada C.Y.T., en su condición de Jueza del Juzgado a-quo, de cuyas actuaciones se desprende que la misma fue declarada sin lugar por el Tribunal de la Alzada.

• Cursa desde el folio 180 al folio 204, ambos inclusive del presente expediente, la decisión de fecha 18/10/07, recurrida en apelación por la representación judicial de la parte demandada, el abogado R.E.O., en fechas 25/10/07 y 30/10/07, oída en un solo efecto mediante auto de fecha 01/11/07, así consta del folio 205 al folio 209, ambos inclusive del presente expediente.

• Actuaciones en esta Alzada:

En fecha 17 de enero de 2008, fue presentado por el abogado R.E.O.D., supra identificado, en nombre y representación de la parte demandada, ciudadano F.S., escrito contentivo de los informes, que corre inserto del folio 219 al folio 229, ambos inclusive del presente expediente.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del recurso interpuesto lo constituye la inconformidad de la parte demandada, respecto a la decisión de fecha 18 de Octubre de 2007, inserta a los folios 180 al 204, ambos inclusive de este expediente, recurrida en apelación el 25/10/07 y 30/10/07, por el abogado R.E.O., en nombre y representación de la parte demandada, ciudadano F.S., supra identificados, mediante el cual, el Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la prenombrada parte demandada, en su escrito de fecha 02/07/07.

Efectivamente se desprende de la copia certificada de la demanda incoada por la abogada Y.S.D.J., en representación judicial de la ciudadana F.C.M.C., que cursa del folio 57 al 81, que acude al Tribunal exponiendo que desde el 30 de Julio 1992, la actora inició relación concubinaria estable en forma pública y notoria con el ciudadano F.S., hasta el día 30 de Enero del 2005, y que esa unión se desenvolvió en buen estado de armonía pero a partir del mes de Enero del año 2005, el ciudadano F.S., a raíz de un problema de salud que padece la ciudadana F.C.M., quien tiene un estricto control médico en el hospital MD A.C.C., de la Universidad de Texas, de los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, cada 4 meses; el demandado comenzó a dar muestras de desafecto, permanecía fuera del hogar hasta altas horas de la noche, ausentándose sin explicaciones del lado de la actora, lo cual le produjo un desequilibrio psicológico por lo que ameritó asistencia médica psiquiátrica de la Licenciada NAHIL NUÑES. Agrega además que adquirieron desde el mes de Julio de 1992, una serie de bienes muebles e inmuebles, asimismo aperturaron varios números de cuentas en diversos bancos, y tiene acciones en diferentes sociedades mercantiles, las características y demás descripciones de tales bienes son señaladas en el aludido libelo de demanda, y es con base a todo ello que de conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, y la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo el N° 1682, de fecha 15 de Julio del 2005, demanda por ante el Tribunal al ciudadano F.S., para que convenga o en su defecto a ello sea condenado en aceptar que entre él y la ciudadana F.C.M.C., existió una relación de concubinato o de unión estable o en su defecto sea condenado por el Tribunal mediante sentencia mero declarativa en la que se declare, que efectivamente existió la relación de concubinato o unión estable, entre la ciudadana F.M.C. y F.S..

La parte demandada presenta escrito en fecha 02 de Julio del 2007, por ante el Tribunal a-quo, el mismo inserto del folio 1 al 9, mediante el cual expone que estando dentro de la oportunidad legal de contestar la demanda, en vez de contestarla procede a oponer cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido opone la cuestión previa, prevista en el numeral 8° del aludido dispositivo legal relativo a ‘la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto’, señalando que ante el Tribunal de la causa, cursa expediente N° 1440, el cual contiene una solicitud que a su decir es del siguiente tenor:

En archivo judicial se encuentra el expediente número 1.440, que cursó por ante este Tribunal, con motivo de la solicitud de divorcio presentado por los ciudadanos F.S. y P.E.M.G.. Como puede observarse en la copia fotostática que se acompaña al presente escrito, en el referido expediente se encuentra la solicitud conjunta de divorcio, conforme a lo establecido en el artículo 185-A, la notificación de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, y la opinión favorable de ésta, para que se declare con lugar la solicitud, pero no consta ninguna actuación posterior sobre la conclusión del procedimiento.

El artículo 185-A del Código Civil, establece lo siguiente:

…omissis…

Como se puede observar, el procedimiento previsto en la norma debe concluir con una declaratoria de divorcio o con una orden de archivo de expediente por no haberse cumplido los requisitos. En el presente caso, se cumplieron todos los requisitos, pero en el expediente no consta decisión alguna, cosa que no es posible, ya que alguna providencia debió dictar el Tribunal para ordenar el archivo del expediente. En razón de lo anterior, solicito respetuosamente lo siguiente:

…omissis…

.

Aduce además la representación judicial de la parte demandada que en la presente causa, la actora ha planteado una acción mero declarativa de concubinato entre dos personas solteras, afirmando que su representado tiene ese estado civil, y que independientemente de la respuesta en la contestación al fondo, es evidente que el resultado de la solicitud planteada, es determinante para el presente juicio y es por ello que solicita que sea declarado por el Tribunal.

También opuso como ya se expresó ut supra la cuestión previa que de acuerdo a la transcripción de su escrito presentado por ante el Tribunal a-quo se lee “numeral 8° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es: “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”. Lo cual obviamente debe entenderse que la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, y ello lo sustenta señalando que la pretensión de la actora, está fundamentada casi exclusivamente en la sentencia del tribunal Supremo de Justicia del 15 de Julio del año 2005, y que basándose en los argumentos expuestos en dicha sentencia arguye que la actora solicita medidas cautelares alegando PERICULUM IN MORE, por cuanto debe esperar un largo tiempo para las resultas del juicio, la condenatoria final, donde se satisfagan sus derecho, y el demandado podría deshacerse del resto de los bienes adquiridos para la comunidad de gananciales y se haga vana la ejecución forzada.

En atención a ello la parte demandada alude que con lo anterior la actora no entiende la sentencia del Tribunal Supremo, pues las acciones que se dictan en los procesos de separación de cuerpos y divorcios, no son medidas instrumentales del fallo sino medidas cautelares de instrumentalidad eventual. Que la sentencia no dice que se podrá dictar medidas para garantizar la ejecución del fallo, sino para la preservación de los hijos y bienes comunes; por lo que es grave que el Tribunal de la causa haya decretado las medidas cautelares cuando cita la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de Junio del 2006, donde se hace referencia a la sentencia de interpretación del 15 de Julio del 2006, y además no toma en consideración el dispositivo de ese fallo, que declara inadmisible una acción de liquidación de comunidad concubinaria que no ha sido calificada previamente por Juez alguno. Aduciendo además el representante judicial de la parte demandada, que si bien la actora dice que su pretensión es la declaratoria del concubinato, cuando solicita las medidas confiesa que la finalidad es otra, pues su pretensión es liquidar una comunidad. Señala también que lo anterior no es una simple discrepancia formal o doctrinaria, sino un grave error que perjudica a la parte demandada, pues bajo la aparente interposición de una acción mero declarativa se esta adelantando un verdadero juicio de partición, con medidas propias y características de estos procedimientos y con la expresa intención de que la sentencia definitiva sea ejecutada, y es por ello que solicita al Tribunal que la cuestión previa sea declarada con lugar.

La parte actora en su escrito de contradicción de cuestiones previas, presentada en fecha 03 de Julio del 2.007, inserto del folio 13 al 18, alega que la prejudicialidad existe “cuando la decisión del litigio depende de una decisión previa que deba necesariamente ventilarse en juicio autónomo y separado y de la cual depende la suerte del litigio… en curso”. Es decir, la cuestión prejudicial no guarda identidad alguna con el otro juicio, son dos asuntos que cursan en diferentes Tribunales y hasta en jurisdicciones distintas, pero cuya decisión debe ser previa al otro juicio por depender de este último”. Agrega además que el apoderado judicial de la parte demandada no juzgó los alegatos, fundamentos de hecho y de derecho y pruebas producidas por la representante judicial de la actora en el libelo de demanda, por cuanto a su decir es un criterio errado cuando la parte demandada opone tal cuestión previa, siendo que este procedimiento es distinto al que cursa en el expediente llevado por el Tribunal a-quo bajo el No. 1.440, además que la acción propuesta objeto de la presente controversia se encuentra consagrada en el llamado Principio del Interés Procesal, de conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal podía el apoderado judicial de la parte demandada oponer la cuestión previa relativa a la prejudicialidad. Asimismo la abogada Y.S. contradice la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, aduciendo que el representante judicial de la parte demandada desconoce lo que significa esta cuestión previa, y que con criterio errado opone esta defensa en este procedimiento siendo que la acción interpuesta trata de una acción mero-declarativa. Que cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta debe entenderse, que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esta prohibición a su decir no debe derivarse de jurisprudencia, de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa. Que este asunto trata es de una acción mero-declarativa y no de una partición de una comunidad concubinaria.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, el abogado R.E.O.D., en su escrito contentivo de informes, presentado en esta Alzada, procedió en primer lugar a solicitar la reposición de la causa, argumentando que sin haberse sustanciado el procedimiento de tacha, no puede negarse el valor probatorio de la nota de presentación del escrito de contradicción de cuestiones previas, de fecha 03/07/07; y que para determinar si en la nota de presentación se produjo alguna alteración que motive la denuncia formulada por la ciudadana Jueza, se debe sustanciar el procedimiento de Ley. Arguye además que al no haberse cumplido tales formalidades con relación a la presentación del mencionado escrito, el acto es nulo, y debe considerarse como no presentado, y como consecuencia se declare la extinción del proceso. Que en cuanto a la pretensión de la actora, la misma está fundada en la sentencia de interpretación del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15/07/05, que a su decir, sería evidentemente improcedente si una de las partes está casado; al respecto indica que en Archivo Judicial existe una solicitud del expediente contentivo del procedimiento de 185-A, solicitado por su representado y la ciudadana P.E.M., que apareció sin auto que puso fin al mismo, cuya última actuación es del Fiscal del Ministerio Público, sin determinarse porqué o en que estado fue enviado a (Sic…) “Archivo muerto”. Considera que tal solicitud es un acto responsable de su representado en aras de la búsqueda de la verdad, en tanto que el Tribunal de la causa, no ha realizado las actuaciones solicitadas, ello como una prueba más de las constantes violaciones de que han sido víctimas; indicando además el informante, que en sentencia interlocutoria, el mencionado Tribunal dice que no hay ninguna prejudicialidad, aún cuando el demandado está legalmente casado, siendo que lo que se pide es la acción mero declarativa de concubinato; y la mencionada sentencia del M.T., establece que tal declaratoria no procede cuando uno de los concubinos está legalmente casado, por ello considera que la cuestión previa es evidentemente procedente. Igualmente señala, que en cuanto a la sentencia apelada, que declara sin lugar la cuestión de prejudicialidad de la Ley de admitir la acción propuesta, que decretó medidas cautelares, que señala cursa al folio 3, último párrafo del cuaderno de medidas, la misma debe ser buena para establecer si su pretensión es admisible, siendo que la actora solicitó medidas para ejecutar el fallo, y en ese sentido el Tribunal a-quo, guardó silenció incurriendo en incongruencia, motivo por el cual interpuso la apelación, a fin de que la Alzada se pronuncie, además de la procedencia de su defensa, también sobre la forma de utilizar los criterios de casación, afirmando que el Tribunal de la causa, solo utiliza tales criterios a favor de la actora, y cuando se le pide aplique igual sentencia en lo que favorece a su representado, se aparta de los mismos o no dice nada. Para concluir, señala que los vicios son innumerables, y considera que la respuesta justa de este Tribunal Superior, sería que declare la nulidad del acto de pretensión del escrito de contradicción, por la violación de formalidades que no permiten establecer si se realizó ante el Secretario y conforme a la Ley, estimando que la solución sería reponer la causa al estado en que se encontraba en fecha 03/07/03, y se anulen todos los demás actos (Sic...) írritos celebrados posterior a la mencionada fecha, e insiste en la declaratoria con lugar de las cuestiones previas opuestas.

Planteada como ha quedado la controversia referente a la apelación interpuesta, esta Alzada para decidir observa:

Que es de suma importancia a.c.p.p. la solicitud de reposición de la presente causa por violación del debido proceso y la nulidad del acto de presentación del escrito de contradicción de cuestiones previas, lo cual fue solicitado en Primera Instancia y no resuelto en la sentencia apelada, ello así formulado por el abogado R.E.O.D. en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada en fecha, 17 de Enero del 2008, inserto del folio 219 al 229.

Punto Previo

Como punto previo debe pronunciarse este Despacho Judicial en lo atinente a la solicitud de reposición de la causa por violación del debido proceso y la nulidad del acto de presentación del escrito de contradicción de cuestiones previas, por cuanto a decir del abogado R.E.O.D., tal escrito de oposición de cuestiones previas apareció agregado a los autos en una fecha que no correspondía con las demás actuaciones del expediente, y que de acuerdo a esto, dicho escrito de oposición de cuestiones previas sería extemporáneo por anticipado; señalando al respecto el mencionado abogado en su escrito de informe al vuelto del folio 219, que conoce el criterio del Tribunal Supremo Justicia sobre la extemporaneidad por anticipación del acto, pero en la presente causa, el a-quo se negó a analizar la oposición a las medidas preventivas por considerarla extemporánea por anticipada; y es por ello que presentó un escrito solicitando la aplicación de un criterio igualitario.

Esta Juzgadora en vista de lo expuesto, resalta que luce confuso lo señalado por el mencionado abogado, toda vez que el asunto debatido en las actuaciones que conforman este expediente recae sobre la incidencia de cuestiones previas opuestas en la presente Acción Mero Declarativa de Concubinato por la parte demandada, y mal podría considerarse tal solicitud de reposición con base a lo alegado por la representación judicial en lo atinente que la Jueza a-quo negó el análisis de la oposición a las medidas preventivas por considerarla extemporánea por anticipada, lo anterior esta fuera del conocimiento de esta Alzada, pues el conocimiento de la causa por este Tribunal Superior está delimitado por el objeto de la apelación, pues dicho recurso es la medida de lo que se somete en esta instancia, y como ya se dijo el punto a dirimir es sobre las cuestiones previas opuestas en juicio, en todo caso el referido abogado señala que conoce cual es el criterio del Alto Tribunal sobre la extemporaneidad por anticipación del acto, entonces porque peticiona tal solicitud, si pretender la extemporaneidad del señalado escrito, crearía un estado de indefensión, además que se observa del fallo apelado, que el señalado escrito fue considerado por el Tribunal en la parte titulada “Argumentos de la decisión”, tal como se extrae del folio 191 y siguiente, por lo que mal podría considerarse que hubo violación al debido proceso y nulidad del acto de presentación del escrito de contradicción de cuestiones previas, como así lo dice el apelante al folio 219, además que lo contrario sería transgredir los postulados del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo ello así carece de todo fundamento jurídico la exposición del abogado R.E.O.D. y en consecuencia se desestima su solicitud de reposición de la presente causa por violación del debido proceso y la nulidad del acto de presentación del escrito de contradicción de cuestiones previas, y así se decide.

De la apelación

Decidido lo anterior pasa esta Juzgadora al pronunciamiento que ha de recaer sobre el objeto de la apelación y atención a ello observa que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 8° y 11°, establece lo siguiente:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

(…)

8° La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.

(…)

11° La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que nos sean de las alegadas en la demanda.

En lo atinente a la cuestión previa prevista en el señalado dispositivo legal en su ordinal 8°, del citado texto legal, el abogado R.E.O., en representación del ciudadano F.S., la opone con base a que en el expediente signado con el N° 1440, contentivo de la solicitud de divorcio presentada por los ciudadanos F.S. y P.E.M.G., en conformidad con el artículo 185-A, del Código de Procedimiento Civil, llevado por el Tribunal a-quo y que actualmente a su decir se encuentra en el archivo judicial, no consta que haya sido declarado el divorcio, es decir, el Tribunal no profirió decisión alguna con respecto a la solicitud de divorcio.

En relación a la referida cuestión previa opuesta el Tribunal de la causa en fecha 18 de Octubre del 2007, dictaminó en su fallo específicamente al folio 199, lo siguiente:

Ahora bien, este Juzgador al analizar en el caso de autos la existencia de prejudicialidad, observa que está claramente determinado que si bien es cierto, el demandado de autos F.S., se encuentra legalmente casado con la ciudadana P.E.M.G., pues la solicitud de divorcio interpuesta por estos, ante este Tribunal en la fecha supra indicada, no ha sido sentenciada; pero que también resulta cierto que en el caso de autos no se requiere de la decisión previa o (…sic…) sentencia de contentiva de este divorcio, es decir, esta cuestión prejudicial no guarda identidad alguna con el procedimiento objeto de la presente controversia, ya que este se trata de una ACCIÓN MERO DECLARATIVA, a través de la cual se demanda al ciudadano F.S., para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal, en aceptar que entre él y la ciudadana, F.C.M.C., existió una relación de concubinato o de unión estable o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal mediante Sentencia Mero Declarativa, en la que se declare, que efectivamente existió la relación de concubinato o unión estable, entre la ciudadana F.M.C. y F.S., ello de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto establece:

… omissis…

La acción mero declarativa que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario, en su petitorio, además de el objeto o fin que se persiga, también pueden proponerse todas las solicitudes accesorias, como en cualquier otra. Las acciones mero declarativas están destinadas a obtener por una parte una declaración judicial sobre la existencia o inexistencia de un derecho, o de una relación jurídica por un lado, o establecer la existencia o no de una situación jurídica. De este modo, es factible inferir que en el presente caso no existe la prejudicialidad invocada por el demandado de autos, conforme a lo señalado anteriormente y en atención a ello, la cuestión previa de la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado F.S., debe ser declarada sin lugar, y así se decide.

En análisis de lo ya citado y expuesto por la Jueza a-quo, como ya se dijo en su fallo dictado en fecha 18 de Octubre del 2007, a los folios 199 y 200, esta Alzada destaca lo siguiente:

Se entiende por prejudicialidad, toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquella. La mayoría de las cuestiones prejudiciales son penales, porque de éstas nacen acciones civiles que pueden ser intentadas conjunta o separadamente de aquellas. Debe determinarse en el caso sub iudice si ciertamente existe una cuestión prejudicial, o dicho de otro modo, si la acción penal instaurada se encuentra tan íntimamente ligada al asunto de fondo aquí debatido que requiera para su resolución la decisión previa de aquella; así lo deja sentado la Sala política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 21 de Noviembre de 1996, en el juicio Banco Provincial, C.A. Vs. Banco de Venezuela C.A., Exp. N° 12084, S.N° 0740. Ahora bien en cuanto a la existencia de una cuestión prejudicial pendiente, la misma Sala Política Administrativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 0885 de fecha 25 de Junio de 2.002, señaló que se exige lo siguiente:

1. La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil;

2. Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel en la cual se ventilará dicha pretensión;

3. Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del Juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla.

En atención a lo anterior y volviendo al caso sub examine esta Juzgadora observa que la demanda aquí incoada por la abogada Y.S.D.J., en representación de la ciudadana F.C.M.C., contra F.S., cuya copia no fue impugnada, inserta del folio 57 al 81, solo se aprecia la estampa del sello húmedo en forma ininteligible con firma de la ciudadana M.R., y donde además se puede leer “11:35 Am.”, con fecha 02-04-07”, se extrae que de conformidad con el artículo 16 del Código Civil, se trata de una ‘Acción Mero Declarativa’, siendo el caso que lo que pretende la parte actora mediante esta acción es que el demandado convenga o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal en aceptar que entre él y la actora existió una relación de concubinato o de unión estable o sea condenado mediante sentencia mero declarativa la existencia de la relación de concubinato o de unión estable entre la ciudadana F.C.M.C. y F.S., y asimismo en cancelar las costas, costos, así como los honorarios profesionales que se causen con ocasión al presente procedimiento.

Visto así los términos de la decisión aquí apelada que dilucida la cuestión previa ya referida, al no otorgarle la Jueza a-quo el carácter de cuestión prejudicial en esta acción mero declarativa a la solicitud de divorcio presentada por los ciudadanos F.S. y P.E.M.G., cuyo expediente está signado con Nº 1440, y que en copias certificada cursan del folio 98 al folio 110, el cual no fue impugnado en juicio, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como documento público, no es contrario a derecho, por cuanto como ya se expresó ut supra la cuestión prejudicial consiste en la existencia de un proceso distinto o separado que puede influir en la decisión de mérito que dictará en la causa donde se opone, por lo cual esta cuestión previa no tiende a suspender el desarrollo del proceso, sino que, este continua hasta llegar al estado en que se dicte la sentencia de mérito, donde si se paraliza hasta que se resuelva por sentencia firme la cuestión prejudicial alegada, por cuanto la naturaleza de la acción que se ventila en el juicio que se alegó como prejudicial puede atentar contra la pretensión que se hace valer en la causa donde se opuso, y así lo establece la sentencia Nº 1947 del 16 de Julio del 2003, (caso: Canal Point Resort, C.A).

Además de lo antes esbozado, cabe destacar con base a lo establecido por la Jueza a-quo, en lo relativo a que aunque el ciudadano F.S., se encuentra legalmente casado con la ciudadana P.E.M.G., no se requiere de la decisión previa o sentencia de divorcio, en la presente Acción Mero Declarativa por cuanto ello no guarda identidad con este procedimiento. Al respecto esta Alzada sostiene que el criterio mas actualizado es que simplemente no pueden coexistir estas dos instituciones en forma paralela. De manera que tal situación riñe contra el orden público y las buenas costumbres. Pero analizando la aludida cuestión previa se infiere que ciertamente no puede establecerse la existencia de un juicio pendiente que tenga relación con la litis donde fue planteada tal prejudicialidad, por cuanto la naturaleza de la pretensión que se hace valer en el juicio pendiente es una causa de divorcio que no fue sentenciada, según se desprende de la copia certificada del expediente 1440, cuyas actuaciones cursan del folio 98 al folio 110, el cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual trae como consecuencia que no se ha declarado el divorcio de los ciudadanos P.E.M.G. y F.S., en todo caso ello no constituye requerimiento que deba anteceder a esta acción mero declarativa como requisito, sino que ante tales hecho el Juez tiene que ponderar sobre la procedencia o no de lo peticionado en la tantas veces referida acción mero declarativa, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, pero que en todo caso es obligado para el Juez analizar tal circunstancia en esta etapa procesal no como una cuestión prejudicial según lo dispuesto en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sino atendiendo a la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del citado dispositivo legal, si fuere opuesta, como ocurrió en esta causa por el demandado, y en consecuencia de todo lo antes expuesto se debe declarar sin lugar la cuestión previa opuesta por el demandado F.S., prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a “ La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”. Y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Establecido lo anterior esta Juzgadora pasa a analizar como ya se expresó ut supra la cuestión previa contenida en el numeral 11º del artículo 346 eiusdem, relativa a “la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”,y en tal sentido se destaca primeramente lo expresado por la Jueza a-quo en el fallo objeto de apelación, sobre esta cuestión previa al folio 201, lo cual se transcribe a continuación:

…omissis…

De manera que cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, esta aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo. Ese impedimento obvia la contestación al mérito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.

Existe un paralelismo entre la inadmisibilidad y la improcedencia de la pretensión con la inadmisibilidad y la improcedencia de los recursos, con la diferencia de que en estos la causa es la preclusión o la ilegitimidad del recurrente, en tanto que en la primera la inadmisibilidad siempre es ex lege.

En la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346, concerniente a la prohibición de la Ley de admitir la demanda, queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación (…sic…) legal taxativa).

También comprende la denominada inadmisibilidad protempore de la demanda, la cual establece los artículos 266, 271 y 354 in fine de este Código, cuando el actor desiste del procedimiento o se produce la perención de la instancia no se subsana oportunamente la demanda.

Sentada las premisas anteriores, este Juzgador al analizar en el caso de autos la existencia de alguna prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, observa: que a tal efecto la representación judicial del demandado de autos, Abogado en ejercicio R.E.O., en su escrito contentivo de oposición a cuestiones previas solo se limitó a alegar como fundamento: La pretensión de la parte actora, esta fundamentada casi exclusivamente en la sentencia del tribunal Supremo de Justicia del 15 de Julio del año 2005, donde se responde a la solicitud de interpretación Constitucional del artículo 77 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

…omissis…

…al invocar el demandado el ordinal in comento, con ello se esta aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo, pero que en ningún momento señala cual es la norma rectora al respecto. Todo lo cual conduce forzosamente a concluir, que en el caso que nos ocupa no existe tal prohibición de la Ley de admitir la acción mero declarativa propuesta, pero que tampoco señalan otra causal distinta de las alegadas en la presente demanda para su procedencia y su admisión. Razón esta por la cual, la cuestión previa opuesta de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla en determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, contenida en el Ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el demandado F.S., debe ser declarada igualmente sin lugar y así se decidirá en el dispositivo de este fallo.

En cuanto al anterior razonamiento esbozado por la Jueza a-quo, es propicio señalar que el Alto Tribunal de la República ha dejado sentado que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la Ley niega la tutela jurídica o ciertos intereses hechos valer a juicio, pero en forma mas precisa la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia estableció que tales prohibiciones están referidos en lo siguiente:

1º) Cuando la Ley expresamente lo prohíbe,

2º) Cuando la Ley exige determinadas causales para su ejercicio y esta no se alegan y

3º) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la Ley o los Principios Generales del Derecho Procesal lo prohíbe.

Conviene citar en análisis de la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta lo expresado por el autor patrio R.J.D.C., en su obra ‘Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario’, en lo atinente al motivo de inadmisibilidad, y al respecto se transcribe lo siguiente:

…En cuanto al otro motivo de Inadmisibilidad, o sea, cuando la demanda sea contraria a alguna disposición expresa de la Ley, los Jueces tienen que tener mucho cuidado al manejar esta facultad porque lógicamente, no podrían en el acto de admisión resolver cuestiones de fondo. La previsión de Inadmisibilidad de las demandas que contraríen normas legales, no solo está referida a las prohibiciones que expresas de intentar determinadas acciones, porque así se deduce del texto legal. En efecto la redacción del artículo 341 expresa que resultan inadmisibles las demandas contrarias al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley. En este último caso, por ejemplo, cabrían, como se expresó, las demandas para reclamar deudas de juegos porque estas acciones son contrarias a la Ley. También, por ejemplo, una reivindicación sobre un bien de dominio público es contraria a la Ley porque estos bienes son inalienables. Igualmente la demanda para obligar a un comunero a permanecer en comunidad viola el principio anticomunitario consagrado en la Ley. La demanda pidiendo el cumplimiento de algún contrato por el cual una persona se obliga a renunciar a una sucesión no abierta, porque contraria una disposición expresa legal. Las acciones de nulidad de las obligaciones de los menores, cuando se trate de aquellas que la Ley considera válidas; las acciones para obligar a algunas personas a comprar cuando la Ley se lo prohíba; las demandas para hacer cumplir las obligaciones derivadas de un contrato de sociedad de gananciales a título universal entre personas, que no sean cónyuges, por ser todas contrarias a la Ley. Por último otro ejemplo de demandas contrarias a la disposición legal, podrían ser los interdictos posesorios sobre bienes inalienables, porque su posesión no produce ningún efecto jurídico, o la acción de nulidad de un acto judicial de remate, por contrariar expresas normas legales.

Por supuesto que también cabrían dentro de estas hipótesis de demandas contrarias a disposiciones legales, aquellas que expresamente estén prohibidas por la Ley. Por ejemplo, las declarativas o de certeza cuando exista una acción paralela que permita obtener una satisfacción completa de la pretensión (artículo 16). La que se intente antes de haber transcurrido noventa días contados a partir de la fecha de la declaración de desistimiento del procedimiento (artículo 266). Las demandas presentadas antes de los noventa días después de verificada la perención (art. 271).

En cualquier otro caso, en el que la demanda no contraríe objetivamente alguna norma legal o que especialmente no prohíba la acción, los Jueces deberán admitirla y si esta no debió admitirse por ser contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna norma jurídica, el demandado puede proponer la respectiva cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta a la que se refiere el ordinal 11 del artículo 346 del nuevo Código en concordancia con el artículo 341 eiusdem…

(R.J.D.C.. ‘Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario’. Editorial Jurídica Alva S.R.L. Caracas, 1990, págs. 95 al 97)

De acuerdo a todo lo antes enunciado y en relación a lo planteado en esta causa como ya se esbozo ut supra, ciertamente consta copia certificada del referido expediente con nomenclatura 1440, el cual cursa del folio 98 al folio 110, contentivo de la solicitud de divorcio incoada por ante el Tribunal a-quo por los ciudadanos F.S. y P.E.M.G., lo cual ya fue apreciado y valorado ut supra por esta Alzada como documento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, claramente se obtiene que dicha causa no fue sentenciada y es por tal motivo que la Jueza a-quo en su sentencia proferida en fecha 18 de Octubre del 2007, establece al folio 199 que el demandado de autos “F.S., se encuentra legalmente casado con la ciudadana P.E.M.G., pues la solicitud de divorcio interpuestas por estos… no ha sido sentenciada”. Partiendo de tal premisa esta Juzgadora arguye que solo puede ser declarado el concubinato cuando están reunidos los requisitos del artículo 767 del Código Civil, en concordancia con el artículo 77 Constitucional, en los términos proferidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1682 de fecha 15 de Julio del 2005, de la cual se extrae lo siguiente.

…omissis…

“Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia .

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artículo 40 al 49, desarrolla las uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artículos 50 al 53.

Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer

, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones. Ahora bien, corresponde conforme al artículo 77 constitucional, a la reserva legal la regulación de las otras uniones estables diversas al concubinato y, por ello, le está a la Sala vedado, aun por la vía de la jurisdicción normativa, realizar la tipificación de estas otras uniones, y así se declara.

Señalado lo anterior, debe la Sala señalar cuáles de los efectos del matrimonio son aplicables a las “uniones estables de hecho entre hombre y mujer”, de conformidad con la petición de la accionante, siendo necesario apuntar que aunque el concubinato es un tipo de unión estable, por ser él la figura regulada en la Ley, a él se referirá la Sala indistintamente como “unión estable” o concubinato, pero reconociendo que dentro del concepto de unión estable pueden existir tipos diferentes al concubinato. La Sala con fines de abarcar ambas clases de uniones, y por tanto al género, utilizará el término de unión estable en este fallo, para referirse a todas las posibilidades, incluida el concubinato.

En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

Ahora bien, el matrimonio –por su carácter formal- es una institución que nace y se prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello estas últimas no pueden equipararse íntegramente al matrimonio y, por tanto, no puede pretenderse que, automáticamente, todos los efectos del matrimonio se apliquen a las “uniones estables”.

En consecuencia, no es posible una declaración general que asimile las uniones (de cualquier tipo) al matrimonio, y por lo tanto, observa la Sala, hay que distinguir cuáles efectos del matrimonio se aplican al concubinato y a las posibles otras uniones estables.

Estas uniones (incluido el concubinato) no son necesariamente similares al matrimonio, y aunque la vida en común (con hogar común) es un indicador de la existencia de ellas, tal como se desprende del artículo 70 del Código Civil, este elemento puede obviarse siempre que la relación permanente se traduzca en otras formas de convivencia, como visitas constantes, socorro mutuo, ayuda económica reiterada, vida social conjunta, hijos, etc”.

Es así que de acuerdo a lo anterior se colige que la existencia simultanea de una relación matrimonial y de una supuesta relación concubinaria hace fenecer a esta última la presunción del concubinato, y por supuesto no hay logicidad en la exposición de la Jueza en el fallo apelado sobre su análisis de la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues no es coherente lo señalado por el a-quo, que cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, esta aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su libelo. Agregando además que el impedimento invocado por la parte demandada obvia la contestación al merito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.

Tan absurdo razonamiento no puede ser avalado por esta Alzada, pues no puede concebirse de acuerdo a los hechos explanados y probados en la presente causa que la parte actora continúe toda la extensión del trámite procesal de esta causa, si mediante la incidencia surgida por la oposición de las cuestiones previas formuladas por la parte demandada, de acuerdo a las probanzas vertidas en los autos por las partes, se obtiene que no hay caso en la continuidad del juicio, ello por cuanto en la presente acción mero declarativa, la cual tiene como fin de que se declare la relación concubinaria entre la actora y el ciudadano F.S., este último de acuerdo a lo proferido por el a-quo en la sentencia dictada en fecha 18 de Octubre del 2007, estableció al folio 199, con base a las pruebas evacuadas en dicha incidencia, concluyó que el demandado de autos se encuentra legalmente casado con la ciudadana P.E.M.G., por lo que siendo ello así mal podría seguir instruyéndose esta causa hasta la etapa de sentencia, cuando la función de esta cuestión previa es rechazar la acción contenida en la demanda, por cuanto esta defensa es atinente exclusivamente a la acción que de acuerdo a lo apuntado por el autor A.R.R. en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, página 83, debe ser entendida como el derecho a la Jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, por expresa prohibición de la Ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla; es así que, no puede pretenderse que si ciertamente el referido ciudadano F.S., se encuentra legalmente casado con la ciudadana P.E.M.G., lo cual implica una serie de consecuencias y secuelas jurídicas que mal podría deslindarse o arroparse en el curso de este juicio, se pueda sostener y establecerse de manera simultánea en el ámbito jurídico la declaratoria de concubinato entre la ciudadana F.C.M.C. y el ciudadano F.S., y así se decide.

En relación al resto del material probatorio los cuales se enuncian a continuación:

Los promovidos por la parte demandante a través de su apoderado judicial abogada Y.S.D.J. en su escrito presentado en fecha 25 de Julio del 2007, inserto del folio 29 al folio 33, referidos a:

En el capítulo I, reprodujo el merito de los autos contentivos en el presente juicio que favorecen a su decir a su representada.

En el capítulo II, promovió la prueba documental, referido al libelo de demanda.

En el capítulo III, señala como fundamento de derecho el dispositivo legal establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 77 Constitucional, el criterio sustentado en sentencia Nº 1682, de fecha 15 de Julio del 2005, emanada de la Sala Constitucional del tribunal supremo de Justicia, con ponencia del Dr. J.E.C.R..

También promueve partida de nacimiento de la menor F.C.S.M..

Inspecciones judiciales practicadas por el Juzgado Primero de Municipio Caroní y Juzgado Tercero de Municipio Caroní, ambos de este Circuito y Circunscripción Judicial, en fecha 13 y 16 de Marzo del 2007, respectivamente.

Documento correspondiente a la entidad Bancaria COMMERCEBANK NATIONAL ASSOCIATION, de la ciudad de New York, de los Estados Unidos de América, donde aparecen registradas las firmas de su representada F.C.M.C., en forma conjunta con el ciudadano F.S., para movilizar la cuenta Bancaria signada 1002902006, de la referida entidad Bancaria.

Documentación contentiva de informe de preparación y balance mancomunado, elaborado por la firma MALINICH, OCANTO & ASOCIADOS, CONSULTORES GERENCIALES, que refleja el estado de activos y pasivos en forma conjunta de los ciudadanos F.S., y su representada F.C.M.C..

Póliza de Seguro Colectivo, emitida por la Sociedad Mercantil, MAPFRE, LA SEGUIRIDAD C.A., DE SEGUROS, signada con el Nº 4519880000289, con vigencia desde el 02-11-2006 al 02-11-2007, a través del cual aparece asegurada la ciudadana F.C.M..

Carnet emitido por el Centro I.V.d.G., A.C., con copia de la planilla contentiva de datos personales del solicitante de la acción Nº 0528.

Copia de Correo electrónico del apoderado judicial del demandado de autos de fecha 10 de Mayo del 2007.

Esta Juzgadora a excepción de la prueba promovida en el capítulo II la cual ya fue apreciada y valorada ut supra, considera de acuerdo a los argumentos anteriormente explanados, inoficioso seguir con el análisis de las demás pruebas promovidas por la parte actora y así se decide.

En lo relativo a las pruebas promovidas por la parte demandada a través de su apoderado judicial R.E.O., en su escrito presentado en fecha 30 de Julio del 2007, inserto del folio 94 al folio 97, referidos a:

En el capitulo I, reproduce el merito probatorio que se desprende de los autos.

En el capítulo II, promueve prueba documental de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la copia del expediente Nº 1440, que cursa por ante el Juzgado a-quo, cuya causa esta pendiente.

En el capítulo III, promueve la admisión de hechos y las razones de procedencia de la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

Al igual que en el caso de las pruebas promovidas por la parte actora, esta Juzgadora a excepción de la prueba documental promovida en el capítulo II por la representación judicial de la parte demandada, referida a la copia del expediente No. 1440, el cual fue ya valorado y apreciado ut supra, arguye de acuerdo a los razonamientos jurídicos ya expuesto a lo largo de este fallo, que es inoficioso seguir con el análisis de las demás pruebas promovidas por la parte demandada, y así se decide.

Ahora bien, esta Juzgadora no pueda dejar de advertir la serie de denuncias formuladas por el abogado R.E.O. en sus escritos presentado en fecha 06 de Agosto de 2.007, 09 de Agosto de 2.007, insertos del folio 134 al 148, 154 al 159, respectivamente por ante el Tribunal de la causa, como también lo señalado en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada en fecha, 17 de Enero de 2.008, el cual cursa del folio 219 al 229, con respecto a los siguientes hechos:

Que hubo alteración material en algunas actuaciones.

Que la Jueza-aquo recibió a la contraparte sin su presencia.

Que se declaró la falsedad de actuación judicial, sin que se haya sustanciado ni decidido querella de falsedad.

Que la Jueza a-quo emitió opinión anticipada sobre asunto que está pendiente aún de decidir.

Que la Jueza a-quo ignora el cumplimiento de formas sustanciales en las actuaciones realizadas por la parte actora.

Que hay desconocimiento inexcusable de la Ley y la Jurisprudencia.

Ante tales planteamientos esta Alzada considera que tales hechos revisten de situaciones que pudieran ser objeto de sanciones disciplinarias, por lo que siendo ello así el apelante si lo cree conveniente, deberá formular dichas denuncias ante la Inspectoría General de Tribunales, y así se establece.

Como corolario de lo antes expuesto esta Juzgadora debe declarar: Primero: Sin lugar la cuestión previa opuesta por el demandado F.S., prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a “ La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”. Segundo: CON LUGAR la cuestión previa prevista en el numeral 11º del artículo 346 eiusdem, relativa a “LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA”, opuesta por la parte demandada y en consecuencia queda desechado y extinguido la presente acción mero declarativa incoada por la ciudadana F.C.M.C., contra F.S. y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar la cuestión previa opuesta por el demandado F.S., prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a “La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”.

SEGUNDO

Con lugar la cuestión previa prevista en el numeral 11º del artículo 346 eiusdem, relativa a “la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, opuesta por la parte demandada y en consecuencia queda desechado y extinguido la presente acción mero declarativa incoada por la ciudadana F.C.M.C., contra F.S..

Todo ello de conformidad con las disposiciones jurisprudenciales, doctrinarias y legales citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado R.E.O. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

Queda así modificada la sentencia de fecha, 18 de Octubre de 2.007, inserta del folio 180 al 204, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los cuatro (04) días del mes de Marzo de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA,

ABG. J.P.B.

LA SECRETARIA,

ABG.LULYA ABREU.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

LA SECRETARIA,

ABG.LULYA ABREU.

JPB*la*ym.

Exp. N° 07-3143.