Decisión nº IG012012000273 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 20 de Abril de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000144

ASUNTO : IP01-R-2011-000144

IMPUTADO: F.J.C.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 12.788.547, de oficio Obrero, soltero, domiciliado en la calle Monagas, casa de color amarillo del Barrio Bolívar, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADOS E.J.N.C. y H.J.A.S., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.049 y 19.765, respectivamente, domiciliados en el Escritorio Jurídico Fuerza y República, ubicado en la calle Zamora entre México y Bolivia, Nº 21-199, Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO C.C., Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

VÍCTIMA: M.J.Z.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.495.303, casado, domiciliado en la calle Páez, casa N° 19-68, sector Centro, teléfono: 0269-248.01.61.

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados: E.J.N.C. y H.J.A.S., Defensores Privados del ciudadano F.J.C.L., antes identificado, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, numerales 2, 3 y 10, contra el auto dictado el 03 de Junio de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, al culminar la audiencia de presentación, que lo privó judicialmente de su libertad al mantener la medida decretada mediante orden de aprehensión librada en fecha 22/04/2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 10 de Abril del 2011, designándose como Ponente la Jueza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso de apelación en fecha 11 de abril de 2012, motivo por el cual encontrándose esta Sala en la oportunidad de decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestaron los Abogados Defensores que interponían el recurso de apelación contra el auto que acordó librar orden de aprehensión judicial en contra de su representado, publicado el 22 de abril de 2010, como consecuencia de la solicitud Fiscal interpuesta el día 08 de Marzo de 2010, la cual se materializó el día 26/05/2011, siéndole impuesta en fecha 31 del mismo mes y año en la audiencia de presentación.

Denunció como único motivo del recurso la violación de los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 12, 13, 250, 283 y 300 todos del precitado Código, indebida apreciación del artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, e inobservancia de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 07-10-2009, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz; y de la emanada en Sala de Casación Penal de fecha 11-07-2006, en virtud de que el Juez de la causa de una forma infundada y alejada de las normas legales, acuerda librar la Orden de Aprehensión en contra de su representado, sin que resguardara el debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, al fundamentarse en supuestos elementos de convicciones que fueron traídos o incorporados al proceso con violación de orden constitucional y procesal.

Destacaron que se observa que fue librada una orden de aprehensión como consecuencia de una solicitud fiscal sin que se señalaran y constaran las circunstancias de urgencia y necesidad para poder proceder conforme a derecho la orden judicial como únicos supuestos esenciales para ser librada captura contra cualquier ciudadano que no se encuentre previamente imputado y que el punto relevante jurídico que se quiere elevar ante la Instancia Superior, no es el hecho de que haya sido librada la orden de aprehensión sin que existiera previamente un acto formal de imputación, porque en lo que respecta a esta situación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Sentencia 1381 de fecha 30-10-2009, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, estableció con efecto vinculantes que efectivamente el Ministerio Publico puede hacerlo, sino específicamente, que debe existir en las circunstancias de hecho narradas la necesidad y urgencias para que esta pueda proceder, debiendo constar de forma detallada y motivada en autos cuáles son esos aspectos que hacen que el Representante del Ministerio Público consideró la necesidad y urgencia, al igual que el análisis y adminiculación que hace el juez de control de los elementos de convicción presentados, motivando su necesidad y urgencia para que no se afecte el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa como sucede en la presente causa, donde los vicios detectados son de efectos de nulidad absoluta por tocar el orden procesal, ya que impide al justiciable conocer las razones que originaban la necesidad y urgencia de la orden de aprehensión, convirtiéndose en los últimos tiempos estas irritas solicitudes de orden de aprehensión en una modalidad ilegal, de traer al proceso a los ciudadanos señalados indebidamente en la presunta comisión de un delito.

Por otra parte señalaron que se evidencia que no constaba en la causa el AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN al momento de ser solicitada la orden de aprehensión, como tampoco cuándo ésta fue librada y muchos menos cuándo fue realizada la audiencia de presentación, el cual es esencialmente necesario para que el proceso tenga validez, cuando se está en un procedo donde no existe la flagrancia, ello para evitar que los funcionarios policiales actúen con abuso de poder en el ejercicio de sus atribuciones o se produzca la usurpación de funciones, pues no puede tenerse como de mera casualidad que el legislador patrio, haya reservado la competencia de la acción punitiva del Estado al dueño de la acción penal quien es el que debe autorizar, dirigir y supervisar la investigación penal, debiendo constar en autos toda acta procesal o de investigación criminal que guarde relación con el proceso porque el ocultar o impedir de la forma que fue que el imputado o su defensa tenga acceso a cada acta que forman el todo del expediente, es hacer ineficaz el derecho a la defensa, constituyendo un desorden procesal que pulveriza la estructura del debido proceso como sucede en el presente caso. Resultando al mismo tiempo una exigencia legal que el juez debe pronunciarse tomando en cuenta solo lo que consta en autos, porque en el supuesto contrario estaría no solo agrediendo el derecho a la defensa sino también mostrando una parcialidad que no le está permitido por las atribuciones que le confiere la ley, ni por la tutela judicial efectiva.

Indicaron, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó su escrito de solicitud de orden de aprehensión tan solo de las siguientes actas:

1. - Acta de Denuncia, FORMULADA EN FECHA 27 DE Enero de 2010, por el Ciudadano M.J.Z.L. (...).

2. - Acta de Investigación suscrita en fecha 27 de Enero de 2010, por los funcionarios Agente de Investigaciones J.G. y Agente R.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron una inspección técnica.

3. - Resultado de la Inspección Técnica N°. 0156, suscrita en fecha 27-de Enero de 2010.

4. - Acta de Investigación Criminal con sus respectivas fijaciones fotográficas de fecha 27 de Enero de 2010.

5. - Memorándum N°. 9700-175.00760, del que se desprende que el vehículo Marca Ford, Modelo Fiesta, color plateado, placas AA57BCJ, año 2009, se encontraba incluido en el Sistema como SOLICITADO.

6. - Acta de Investigación Criminal, suscrita en fecha 29 de Noviembre de 2010 por el Agente de Seguridad A.D.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Punto Fijo del Estado Falcón, de la que se deja constancia que el Ciudadano M.J.Z.L., compareció de forma espontánea a la sede de ese despacho, a los fines de informar que tiene información sobre el sujeto que lo robó y reconoció en el ALBUM fotográfico identificado como F.J. COLINA DUQUEZ(.) *

7. - Acta de Investigación Criminal, suscrita en fecha 29 de Noviembre de 2010 por el Agente de Seguridad A.D.C., y Detective IRAIDO LOPEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub-Delegación Punto Fijo del Estado Falcón, de la que se desprende que estos se trasladaron a la calle Monagas, casa de color amarillo con rejas blanca de esta ciudad, a fin de de ubicar al Ciudadano F.J.C.D..

8. - Acta de Investigación Criminal, suscrita en fecha 12 de Febrero de 2010 por los Funcionario P.B. y Detective J.F.L., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Puerto Cabello Estado Carabobo, de la que se desprende que el vehículo fue recuperado.

9. - Acta de Investigación Criminal, con sus respectivas fijaciones fotográficas, suscritas en fecha 13 de Febrero de 2010, por los funcionarios H.A. y PRIORI JESUS, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub-Delegación Puerto Cabello Estado Carabobo, de donde se desprende que se trasladaron al estacionamiento de dicha sede a los fines de practicar inspección Técnica al vehículo.

10. - Acta de Investigación Criminal, suscrita en fecha 13 de Febrero de 2010, por los funcionarios T.S.U A.V., adscritos a la Brigada de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas SubDelegación Puerto Cabello Estado Carabobo, de donde que el vehículo Fiesta, se encontraba solicitado.

11. - Resultado de la Experticia de Reconocimiento Legal N°. 0088 y sus respectiva fijaciones fotográficas, suscrito en fecha 13 de Febrero de 2010, por los funcionarios T.S.U A.V., adscritos a la Brigada de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Puerto Cabello Estado Carabobo.

    Advirtieron que se evidencia que no cursaba en la causa, el Auto de Inicio de la Investigación, y así también se verifica del COMPROBANTE DE RECEPCION DE ASUNTO NUEVO, cursante en el folio 32 de la Causa, emitido por el Alguacilazgo en el que indica la cantidad de folio del escrito fiscal siendo de 5, más 26 folios, de cuyo contenido se comprueba que ninguno es el auto de inicio de la investigación, constituyendo que dicha orden de aprehensión, fue emitida sin que se respetara el debido proceso, la seguridad jurídica y la competencia de cada órgano, lo que la reviste del vicio de nulidad absoluta y así debe ser declarado por esta Alzada por impedirse determinar que el proceso de investigación penal haya sido autorizado por quien la ley le reserva esa atribuciones, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 ordinal 1, 2 y 3 ; y en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 108 ordinal 1 y 2.

    Estimaron los Defensores que, por tales razones, la Orden de Aprehensión emitida por el Juez de la Causa carece de sustento legal y de elementos de convicción legales para que la misma sea procedente en el mundo jurídico porque no basta con transcribir las actas de investigación criminal y policial, señalada por la Representante de la Vindicta Publica en su escrito de Solicitud de Orden de Aprehensión, sino que debe la autoridad judicial verificar si existe relación entre una acta y otra, entre un elemento considerado de convicción y otro, y que estos hayan sido incorporados al proceso debidamente, que adminiculados entre sí permitan sanamente concluir que pudiera estar comprometida la responsabilidad penal del sujeto contra quien se pide su aprehensión, pero en el presente caso se constata que la relación concausal con la que se pretende comprometer la responsabilidad del imputado se genera por el SEÑALAMIENTÓ FOTOGRAFICO que realizó la VICTIMA en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

    Argumentaron, que dicho reconocimiento no está permitido en el ordenamiento jurídico venezolano, aún en aquellos casos donde pudiera existir el AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN. No obstante, y sin ser de menos importancia, vale destacar que debe verificarse además, si los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública fueron obtenidos legalmente, esto en razón que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Código Orgánico Procesal Penal, consagran en su texto el debido proceso en sus artículos 40 y 197 respectivamente, y en ese particular se observa que el Ciudadano F.C., fue sometido a un acto irrito que, por darle un nombre, sería a un “Reconocimiento Fotográfico” que no está permitido en la legislación venezolana vigente, porque aunque resulte cierto que la Rueda de Reconocimiento de Individuo es una acto de investigación, no es menos cierto que el mismo debe efectuarse, tal como lo consagra el artículo 230 del precitado Código, pues si alguien pudiera pensar que el Reconocimiento Fotográfico es procedente en nuestro ordenamiento jurídico como pareciera haberlo concebido el Fiscal del Ministerio Público y la propia Juzgadora, lo que a consideración de esta defensa resulta un error sin precedentes que vulnera los principios y garantías de orden Constitucional y Procesal, se tendría que partir de la premisa que igualmente el mismo resulta nulo de nulidad Absoluta por el hecho de que NO se ha realizado la IMPUTACION FORMAL por el Ministerio Publico, es decir, para poder ser sometido a un acto de investigación, es decir, sin que se le haya informado sobre qué se le investiga.

    Destacaron que, en todo caso, el nacimiento de la orden de aprehensión sigue siendo sin existir necesidad y urgencia, sino que el origen de la orden de aprehensión es como consecuencia del Resultado de un “Reconocimiento Fotográfico” que, aunque se parta del supuesto que haya sido AUTORIZADO por el Representante del Ministerio Público, el mismo no deja de ser ilegal porque se efectuó contrario a las exigencias de la norma procesal, esgrimiendo la defensa que se pudiera considerar que el Reconocimiento Fotográfico pudiera tener efecto en el mundo jurídico venezolano pero solo si se hace en presencia del Juez de Control, del defensor del imputado, y del Representante del Ministerio Público en cuyo caso deben darse dentro de las exigencias del artículo 230 texto penal adjetivo, y en circunstancias de hecho, en concreto, que no están dadas en el presente asunto, por lo que se hace innecesario abordarlas profundamente para hacerse entender con una explicación convincente y jurídica.

    Expresaron que, siendo así las cosas, se evidencia que el presente asunto se le dio inicio como consecuencia de una denuncia de fecha 27 de Enero de 2010, interpuesta por el ciudadano M.J.Z., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, órgano este auxiliar de la investigación que procede de inmediato a trasladar al denunciante ante la Sala Técnica con la finalidad de mostrare el ÁLBUM FOTOGRÁFICO llevado por ante ese despacho, (véase el folio 10 de la Causa, donde cursa el ACTA DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL de fecha 27 de Enero de 2010, donde le enseñan al denunciante el álbum fotográfico en el que supuestamente la víctima de forma voluntaria dice reconocer a un sujeto cuyo rostro se refleja en una fotografía que al decir de ese ilegal procedimiento policíaco y según el fiscal del Ministerio Público, corresponde a la imagen de su defendido, por lo cual valdría la pena preguntarse o preguntarle al Representante del Ministerio Público, cuál es el fundamente objetivo, científico y técnico que le garantiza legalmente al director de la investigación que realmente el rostro de la persona que se observa en la fotografía, la cual no está ni siguiera debidamente identificada, es el de su defendido y no el de una persona cuyo rasgos característicos sean igual en virtud de la fisionomías faciales.

    No obstante ello, advierten, el mencionado ciudadano estuvo privado de su libertad por más del tiempo permito por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin que se realizara en tiempo oportuno la Audiencia de Presentación, la cual fue diferida por un lapso de más de 48 horas a solicitud del Ministerio Público, tal como consta, quien debe permitirle al imputado ser oído por el juez, sin pretexto de que debe diferir para buscar más elementos de convicción, pues dicho acto procesal debe hacerse con los elementos de convicción tenidos para el momento de la presentación por ante el Tribunal, porque si la Vindicta Pública tiene la necesidad debe incorporarlos en el transcurso del desarrollo de la etapa investigativa y no peticionar que se prolongue indebidamente el lapso de presentación que dispone el legislador patrio en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 ordinal 1°, amén de la reducción del lapso al estarse en presencia de una ejecución de orden de aprehensión, tiempo éste considerado suficiente por quienes le corresponde para que la Vindicta Pública presente al imputado de forma tempestiva.

    Alegaron que de ahí la base de que la orden de aprehensión, no debe usarse como un medio para someter a una persona a actos propios de la investigación sin que a esta se le permita previamente conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho que se le atribuye y mucho menos para impedir el goce de un derecho que deriva como consecuencia por imperativo de la ley, porque distinto es el hecho que se ordene la aprehensión de una persona para ser imputada formalmente, ya que la aprehensión funcionaría en este caso como un instrumento para asegurar la comparecencia de la persona que se pretende imputar que es muy distinto a un acto propio de la investigación como lo es la Rueda de Reconocimiento, pero fundamentándose la necesidad y urgencia, aún siendo legal o realizada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo realizarse en la persona imputada y que además debe cumplirse estrictamente con lo establecido en la norma como es el hecho de que previamente describa los rasgos característicos de la persona a reconocer, la acción que realizó y que no lo haya visto previamente, siendo que en el acto irrito de reconocimiento fotográfico que cursa en la causa, no se evidencia que se haya hecho una descripción real de la persona a reconocer, ni tampoco consta fehacientemente que el sujeto de la fotografía sea su defendido, motivo por el que Invocan a favor de su defendido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Sentencia N°. 1265 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz: “En lo que concierne al reconocimiento del imputado que el Código Orgánico Procesal Pena) regula desde su artículo 230, resulta obvio que dicha prueba sólo puede ser evacuada luego de que la persona sea aprehendida y llevada al Tribunal de Control, como consecuencia de lo cual éste pueda decretar la realización de dicha prueba. De allí que el reconocimiento en rueda de imputados es actividad posterior a la aprehensión y no al contrario, como al parecer, pretende la quejosa’

    Asimismo adujeron los Defensores que la Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores dispuso: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley” (Se reitera sentencia 046 del 11 de febrero de 2003).

    En virtud de todo lo antes expuesto, solicitaron la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido, del Acta de Investigación Criminal donde se realizó el reconocimiento fotográfico, del escrito Fiscal donde solicita la orden de aprehensión y todos los actos derivados de estos, por ser contrarios a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo que disponen los artículos 190, 191 y 197 eiusdem, por violación expresa de normas y garantías Constitucionales, previstas en el artículo 49.1, solicitando, por último, la libertad plena de su defendido.

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Verificó esta Corte de Apelaciones de las actas procesales que en fecha 08 de Marzo de 2010, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó ante el Tribunal de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo del Circuito Judicial Penal de este estado, se expidiera una medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Colina Lúquez F.J., con base a lo establecido en el artículo250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la acreditación de una serie de diligencias policiales practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con ocasión a la denuncia que presentara ante esa sede el ciudadano M.J.Z.L., en fecha 27 de enero de 2010, por haber sido objeto de un presunto de delito de ROBO AGRAVADO por parte de dos ciudadanos (a quienes describió físicamente y las vestimentas que portaban) cuando iba llegando a su residencia, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, portando cada uno un arma de fuego y bajo amenazas de muerte lo despojaron de su cartera, contentiva de su cédula de identidad, tarjeta de débito y crédito de distintos bancos, licencia de conducir, carta médica, seis carnets de circulación de diferentes vehículos, un celular Blackberry modelo Yavelin de color negro, signado con el N° 0414-693.38.96 y su vehículo Marca FORD Modelo FIESTA, de color Plateado, Placas AA578CJ, año 2009, dándose a la fuga y desconociendo su paradero, evidencias éstas entre las cuales destaca:

    Acta de investigación criminal con su respectiva fijación fotográfica; suscrita en fecha 27/01/2010 por el Agente de Seguridad I A.D.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Punto Fijo, estado Falcón, de la cual se desprende que el ciudadano M.J.Z.L. fue trasladado a la Sala Técnica del referido órgano Investigador, donde le fue mostrado a la referida victima un Álbum Fotográfico llevado por esa Sub-Delegación, a los fines de verificar las características aportadas por la victima en cuanto a los Autores del hecho, logrando la victima reconocer a uno de los sujetos que le quitó su carro y pertenencias personales, siendo Identificado a través de los Archivos Policiales el ciudadano reconocido por la victima como F.J.C.D., Titular de la Cédula de Identidad N° V-12. 788.547; quien presenta por ante el Sistema Computarizado SIIPOL el siguiente Historial Policial: Por el delito de Hurto Genérico, según expediente Et08. 792, de fecha 02/07/1996, que se instruye por esta Sub-Delegación; otro por Robo Genérico, según PDI 1755052, de fecha 13/11/2003, que se Instruye por esa Sub- Delegación; otro por el delito de Robo de Vehículo Automotor, según expediente H-184. 946, de fecha 02/06/2006, que instruye esta Sub-Delegación, otro por el delito de Aprovechamiento de la Cosa Pública, según expediente H-905. 785, de fecha 05/10/2008 y otro por el delito de Homicidio Intencional Según PDJ 1896619, de fecha 08/04/2009.

    Ahora bien, es sobre este elemento de convicción que la Defensa cuestiona el auto que acordó librar la orden de aprehensión, por haberse fundado sobre esta diligencia policial que, estiman, adolece de nulidad absoluta por haber sido obtenida ilícitamente, incumpliendo las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para la práctica de los reconocimientos de imputados, motivo por el cual se realizarán las siguientes consideraciones: Efectivamente el día 22 de abril de 2010 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control libró orden de aprehensión contra el imputado de autos, fundamentándose, entre otros elementos de convicción, en la citada acta policial de reconocimiento del imputado mediante fijaciones fotográficas contenidas en un Álbum que le fue mostrado a la víctima en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo aprehendido el día 26 de Mayo de 2011 por dicho órgano de investigación penal y puesto a la disposición de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, la cual lo presentó ante el Tribunal de Control en fecha 27 de mayo de 2011, constatándose en el acta levantada en la misma fecha ante el predicho Tribunal que, luego de juramentado el defensor, se acordó en diferir de común acuerdo entre las partes la celebración de la audiencia de presentación para el día 30 de Mayo del mismo año (folio 62-63), acto que se realizó el día 31 del mismo mes y año a solicitud de la defensa y en el que Tribunal decidió mantener dicha medida de coerción personal decretada.

    El Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 197 el principio de licitud de la prueba, al expresar:

    Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

    No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

    En este contexto, resulta necesario destacar que conforme a esta norma legal, los elementos de convicción tendrán valor siempre que hayan sido obtenidos a través de un medio o procedimiento lícito, e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. En este contexto la doctrina, representada por DEVIS ECHANDÍA, define las pruebas ilícitas como aquellas “que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la Ley amparan. Según esta postura doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la violación de una norma procesal, sino en la violación de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas e incluso de principios generales…” (Págs. 18-19)

    En tal sentido, se advierte que las reglas para la obtención de la prueba de reconocimiento de Imputado, están contenidas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal, de la manera siguiente:

    Reconocimiento de imputado o imputada. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.

    Por otra parte, el mismo Código Orgánico Procesal indica cómo debe efectuarse el reconocimiento en rueda de individuos en su artículo 231, al establecer:

    Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.

    El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.

    El Juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor.

    Dentro de este contexto, hay que señalar que el reconocimiento de personas o cosas, está planteado en nuestra norma adjetiva penal como un medio probatorio complementario a la prueba testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no existe un testigo, precisamente, porque éste debe previamente aportar las descripciones físicas de la persona a reconocer. En tal sentido, el maestro I.E.F. define el reconocimiento:

    … como la identificación física de una persona o de una cosa”. Por su parte, el autor C.M.B., en su obra: “El p.P. Venezolano”, dejó plasmado en lo que respecta al reconocimiento del imputado, que: “… la necesidad de la práctica del reconocimiento del imputado en la fase preparatoria o de investigación del proceso, en los casos ya dichos, por estar más fresco en esta etapa los recuerdos acerca de lo sucedido por su cercanía temporal de los hechos, resultando así mayores posibilidades de que el reconocimiento se efectué con mayor eficacia que si se realizara después de mucho tiempo de ocurridos los hechos objeto de investigación” (Pág. 271).

    Asimismo, J.C.N. (2001), en su obra: “La Prueba en el Proceso Penal”, comenta:

    a) El reconocimiento deberá ser practicado por el órgano jurisdiccional encargado de la instrucción (juez de instrucción, juez de menores), con observancia de las formalidades y de las garantías establecidas por los arts. 270 y ss., 200 y 201, y bajo las sanciones allí impuestas.

    Cuando el agente fiscal que dirija la investigación (art. 196, 1er. Párr.) estime necesaria su realización, requerirá al juez que lo lleve a cabo (arts 210 y 213, inc. C), quien, sin juzgar sobre la pertinencia o utilidad de la medida, la ejecutará conforme a las reglas que disciplinan su propio proceder.

    El acto cumplido en éstas condiciones podrá ser incorporado al debate mediante la lectura del acta que lo documentó (art. 392)

    (p.134)

    También, W.Á. (1993), en su trabajo titulado: “Derecho Procesal Penal”, expresa:

    En los casos de instrucción formal, “el Juez…” de Instrucción podrá ordenar que se practique reconocimiento conforme a las reglas establecidas en los arts. 275 a 279 y conforme a lo dispuesto por los arts. 211 y 212.

    Cuando el Agente Fiscal practique la información sumaria y necesite llevar a cabo un reconocimiento, lo solicitará al juez de Instrucción para que este lo lleve a cabo (arts.375, 211 y 212)

    (p.532)

    Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 696, de fecha 07 de diciembre de 2007, dejó por sentado en relación a la rueda de reconocimiento de individuo lo siguiente:

    … es una prueba que se practica en la fase preparatoria cuya promoción se da ante el Juez de Control, por la incertidumbre o duda que le pueda surgir alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o participe de un hecho que se investiga…

    Establecidas las bases legales, doctrinales y jurisprudenciales anteriores, es necesario para esta Alzada concluir entonces que tanto a nivel nacional como en la doctrina internacional se concuerda con el criterio de la debida presencia del Juez y las partes intervinientes para la práctica del reconocimiento del imputado en rueda de individuos, ello como consecuencia de la existencia de un imputado debidamente individualizado y presente en el proceso. No obstante, se plantea a nivel doctrinario la posibilidad de que se proceda al reconocimiento del imputado a través de fijaciones fotográficas o mediante reconocimientos de voz, como versiones subsidiarias del reconocimiento, cuando el imputado no pueda ser habido. Así, se indagó en la doctrina extranjera sobre este particular, obteniéndose el siguiente resultado:

    Palacio Lino (2000), en su Libro “La Prueba en el Proceso Penal”, ilustra en los siguientes términos:

    El reconocimiento por fotografía constituye un medio de prueba de carácter subsidiario, sólo practicable frente al caso de que el sujeto a identificar no pueda ser sometido personalmente a dicho acto, sea porque se encuentre prófugo o se ignore su domicilio o paradero, e inclusive cuando, a pesar de haber sido localizado, medie la imposibilidad material de que comparezca al lugar del acto (v.gr. por razón de enfermedad o por encontrarse en el exterior). Pero no es suficiente la simple ausencia del sujeto pasivo.

    Si se trata de la persona del imputado que está presente o puede ser habido, el reconocimiento impropio se halla afectado de nulidad absoluta, por cuanto ello implica la inobservancia de una disposición que concierne a la intervención de aquél (CPPN, art. 167, inc. 3º), a quien en tal caso se lo priva del derecho de elegir su lugar en la rueda y de formular observaciones acerca de la semejanza de las personas que la integran. La misma solución es pertinente cuando se omite la previa notificación del acto al defensor del imputado, pues la irregularidad cercena sus facultades de control del acto e implica transgresión de las reglas del debido proceso y de la defensa en juicio

    Asimismo, R.W.Á. (1993), en su Texto “Derecho Procesal Penal”, dice: “Identificación de una persona: El reconocimiento fotográfico procede cuando es necesario identificar a una persona, es decir cuando se ignora de quién se trata en la investigación. A tal efecto, se mostrará un álbum de fotografías a la persona llamada a reconocer al imputado o a un tercero, y si la encuentra en aquél se orientará la investigación en torno de la persona identificada.” (p. 531) y prosigue con su ilustración respecto a la posibilidad de que se practique un Reconocimiento de persona que no esté presente, cuando indica:

    También procede el reconocimiento fotográfico cuando se quiere realizar el acto respecto de una persona que no está presente y no puede ser traída, en cuyo caso, se exhibirán varias fotografías de otras personas conjuntamente con la de la persona a reconocer, y se actuará conforme a las reglas sentadas en los artículos anteriores

    (Ibidem)

    Igualmente, J.C.N. (2001), en la Obra citada: “La Prueba en el Proceso Penal”, opina lo siguiente: “Se requiere que el individuo a identificar no pueda ser sometido personalmente al reconocimiento. Esto ocurrirá cuando se halle prófugo o se ignore su paradero o domicilio, o, habiendo sido localizado, no esté en condiciones de concurrir al lugar del acto. No basta la simple ausencia.” (p.134) y agrega:

    … “Como medida inicial de investigación, la autoridad policial puede mostrarles, a las víctimas o a los testigos de los hechos, fotografías extraídas de sus archivos, en las condiciones requeridas por el art. 274. Tal actividad es propia de la policía científica (art.184) y puede ser utilizada con mucho provecho para orientar la búsqueda del culpable. Privar a la policía de dicha atribución sería limitar su tarea más allá de lo tolerable, exponiéndola al riesgo de un fracaso institucional”

    En consecuencia, estos doctrinarios convienen en la postura de no encontrar obstáculos para que los jueces puedan valerse de estos recursos técnicos pues, de lo contrario no sería posible una correcta investigación para la individualización del autor.

    Por ello, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, para el momento en que se produjo la diligencia policial de mostrar a la víctima un álbum de fotografías de las personas que se encuentran reseñadas en el organismo de investigación penal para su reconocimiento, el imputado no se encontraba habido o a derecho en la investigación que recién se iniciaba, dando esta técnica de investigación un resultado que permitió asirlo al proceso, debiéndose destacar que dicho acto no se le considera un acto definitivo, en tanto para servir de prueba en juicio puede ser aún mejorado procesalmente mediante la práctica de un nuevo reconocimiento en rueda, que pueda otorgar una eficacia convictiva distinta de la que arrojó ese primer acto, conforme a las formalidades que prevé el artículo 231 del Código, por lo que la realización de dicha diligencia impugnada no puede considerarse inválida, por las razones expuestas, ni valorada como violatoria de la defensa en juicio y del debido proceso, porque se insiste, la misma se practicó antes de que el imputado fuese habido en la investigación y permitió que la víctima lo identificara entre las fotografías que les fueron expuestas, dando luces para que giraran, en torno a él, las investigaciones.

    Por otra parte, resulta de suma importancia destacar que dicha fijación fotográfica del imputado, por demás de manera nítida según se aprecia de su observación por esta Sala, aparece agregada a los autos al folio (21), la cual pudo ser impugnada en la audiencia de presentación ante el Juez de Control y este Juez controlarla judicialmente mediante su comparación física con el imputado que se encontraba presente en la Sala de Audiencias, al poderse someter a la consideración del Juez que la persona que aparecía en la fotografía no guardaba identidad física con la que estaba en la Sala, no constatándose incidencia alguna al respecto en el acta de la audiencia levantada por el secretario, oportunidad procesal mágica y básica para desvirtuarla por parte de la Defensa, con lo cual se comprueba que en este caso se materializó uno de los supuestos de convalidación de los actos defectuosos, prevenido en el artículo 194 del texto penal adjetivo, en su ordinal 2°, atinente a que la parte, teniendo derecho a solicitar la nulidad del acto, hayan aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto, debiéndose sumar a todo lo expuesto que se verifica en las actuaciones la diligencia policial practicada en el presente asunto, en la que la propia víctima comparece ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 29/01/2010, a manifestarles la información que tenía de que una de las personas que le practicó el robo y reconoció en el álbum fotográfico residía al final de la calle Monagas, en una casa de color amarillo con rejas blancas, razones suficientes para que esta Sala declare sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

    Por otra parte, en cuanto al planteamiento de la parte recurrente que en la investigación que se adelantó contra su defendido no aparece que el Ministerio Público haya dictado el auto de apertura de la investigación, debe esta Corte de Apelaciones resaltar que de las actas de investigación que fueron acreditadas por el Ministerio Público ante el Juez de Control para sustentar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado no se desprende, como lo denuncia la Defensa, que constara dicho auto de apertura de la investigación; sin embargo, no puede desconocer esta Sala que en la generalidad de los casos el Ministerio Público cuenta con la existencia de dobles actuaciones respecto de cada investigación, una, la que constan en los asuntos que se ventilan inicialmente ante el Juez de Control y las segunda, que quedan en el órgano de investigación penal para que se continúe con la investigación, no verificando esta Sala que el Ministerio Público haya desconocido las actuaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicadas en el presente asunto e incluso, se comprobó que tal omisión de inclusión del auto de apertura de la investigación se solicitó ante el Juez de Control en el propio desarrollo de la audiencia de presentación, que procesalmente era la oportunidad para sanear tal omisión, tal como se lee del acta levantada en dicha audiencia, cuando se asentó por el secretario: “… En este sentido toma la palabra la Representación Fiscal, el cual manifiesta que si no consta el auto de apertura de investigación, por algún error involuntario…” y en el auto, el Tribunal dejó expresamente establecido que:

    … En este sentido toma la palabra la representación Fiscal, el cual manifiesta que si no consta el auto de apertura de la investigación es por algún error involuntario y que por cuanto la foliación del expediente no está claro si se consignó o no el mismo, es por lo que solicita agregar en este acto de Acta de apertura de la investigación suscrita por el Fiscal 15 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Falcón…

    ,

    Lo anteriormente reflejado demuestra que el Ministerio Público en ningún momento desconoció haber omitido dictar el auto de apertura de la investigación ni las diligencias de investigación policial desplegadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por ello, resulta importante señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado sobre la improcedencia de la nulidad de actuaciones por carecer el proceso de orden de apertura de investigación por parte del Ministerio Público:

    … por cuanto la norma contenida en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fue desarrollada por el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al señalar como competencia de ese organismo: “ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o por los órganos de competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales , las actividades indagatorias de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación jurídica y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.

    En ese mismo sentido, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal dispone como una de las atribuciones que le corresponde al Ministerio Público en el p.p.: 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones penales en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.

    De modo que se aprecia que en el marco de una investigación penal, el Ministerio Público cuenta como auxiliar o apoyo a su labor con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, organismo que según la ley que lo rige: “… al tener conocimiento de la perpetración de un delito, debe comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso de doce horas establecido en el Código Orgánico Procesal Penal (Vid artículo 17 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas )”

    Sin embargo, señala el artículo 18 de esta Ley e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal que, previo a esta Comunicación que debe hacer el Cuerpo Detectivesco a la Representación Fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.

    De lo expuesto se puede razonar que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de la investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y por lo tanto son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible… (sSC. N° 1.472 del 11/08/2011)

    Con base en esta cita jurisprudencial y de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Sala que en el presente caso no se comprueba el vicio de nulidad absoluta denunciado por la Defensa, de no existir presuntamente orden de inicio de la investigación dictada por el Ministerio Público en el presente asunto, porque las actas procesales dan cuenta de que el Ministerio Público asumió que si ello constaba así en la causa se debía a un error involuntario, por lo cual era deber del Juez o Jueza de Control el haber ordenado que tal actuación se anexara a las actuaciones, lo cual no se verifica que haya ocurrido; no obstante la posibilidad procesal que tiene la Defensa de revisar las actuaciones procesales pertinentes ante la Fiscalía del Ministerio Público, a fin de indagar sobre la existencia o no de tal auto de apertura de la investigación y solicitar los mecanismos procesales que el ordenamiento jurídico les concede para hacer valer sus derechos e intereses, motivo por el se concluye con al declaratoria sin lugar de este motivo del recurso. Así se decide.

    En cuanto al argumento de que el procesado fue presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control fuera del lapso establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, valga advertir que dicha norma consagra:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   Asimismo, el texto penal adjetivo consagra en su artículo 250 el lapso dentro del cual el Ministerio Público pondrá a disposición del Juez de Control a la persona aprehendida por virtud de una orden judicial para resolver sobre el mantenimiento o la imposición o no de medidas de coerción personal distintas a la privativa de libertad, al establecer:

   ART. 250.—Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

   Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

   Con base en estas normas, constitucional y legal, y al principio del debido proceso que consagra el artículo 49.1 de la Carta Magna, si bien la presentación del aprehendido ante el Juez de Control fuera de los señalados lapsos comporta, en principio, una vulneración de la garantía constitucional de ser Juzgado dentro del plazo razonable legalmente establecido, que consagra el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal demora en modo alguno afecta o acarrea la nulidad absoluta del acto de aprehensión ni de presentación que celebre el Juez para resolver sobre la imposición o no de medidas cautelares de coerción personal, ya que al ser presentado el imputado ante el juez de Control y oído por éste las vulneraciones en que habrían incurrido las Autoridades Policiales cesan y no se transmiten al Órgano Jurisdiccional, ilustrando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en esos casos lo que procede es la verificación de las razones por las cuales ocurrió tal vulneración de los lapsos procesales por parte del Juez de Control, en tanto y en cuanto sirva para la comprobación de, si tal demora, se debió a causas justificadas o injustificadas, caso éste en el que procedería la determinación de responsabilidades a que hubiere lugar y, especialmente, debiendo el Ministerio Público justificar ante el Juez las causas o motivos de su presentación tardía.

   Así se desprende del fallo Nº 1.496 emitido por la mencionada Sala del M.T. de la República en fecha 15/10/2008, cuando dispuso:

   … llama la atención a la Sala dos aspectos omitidos por el Juzgado Segundo de Control en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, durante en la tramitación de esta causa; el primero, haber omitido pronunciarse en su decisión declinatoria sobre lo expuesto por el representante del Ministerio Público, actuante en la “audiencia de presentación”, en el sentido de que “es costumbre en el Circuito Judicial Penal del Estado Guárico presentar a los imputados ante los respectivos Tribunales Penales después de las 48 horas y que para él, eso era legal”; pues afirmaciones como estas, de ser ciertas, darían lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que tanto el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional…

   (…)

   Asimismo, sobre este punto considera necesario este Tribunal Colegiado traer a colación los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en relación con el retardo presentado en ocasión a la presentación del imputado ante el Tribunal de Control, los cuales son del tenor siguiente:

   “Omissis. Con base en las razones que se anteceden, esta Sala concluye que la acción de amparo de autos debe ser declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   1.1. 1.3 Ahora bien, por cuanto los demandantes alegaron que, entre los derechos que habrían resultado lesionados por la antes referida decisión que dictó la legitimada pasiva, se encuentra el de la libertad personal que reconoce el artículo 44 de la Constitución; derecho este cuya tutela, de acuerdo con doctrina jurisprudencial de esta Sala, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista aun de oficio, debe ésta, con arreglo a este criterio, proceder, de oficio, a la revisión de las actas que integran el expediente de la presente causa, con el propósito de la valoración de los alegatos de los demandantes y de decisión sobre el fondo de la denuncia de violación al predicho derecho fundamental. Así, observa la Sala:

   1.1.1. 1.3.1 De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución, toda persona que sea sorprendida en flagrante actividad delictiva –tal es la situación presente según el propio escrito de demanda de amparo; deberá ser presentado ante un Juez competente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión. Tal lapso aparece distribuido, por el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente: el aprehensor pondrá a la persona que fue detenida a la disposición del Ministerio Público, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión; a su vez, la representación fiscal deberá hacer la presentación del imputado, ante el Tribunal de Control, dentro de las treinta y seis horas siguientes al lapso que se señaló anteriormente. Por su parte, el Juez de Control dispondrá de un plazo de cuarenta y ocho horas, luego de la presentación del imputado, para que decida la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, sobre la calificación de flagrancia y sobre las medidas cautelares eventualmente imponibles;

   1.1.2. 1.3.2 Según señalaron los demandantes, en el caso que se examina, los imputados fueron privados de su libertad el 17 de mayo de 2003, hacia las 09:00 de la noche, y fueron trasladados, el 19 de ese mismo mes, a la sede del Tribunal de Control, el cual difirió la audiencia de presentación de los imputados para el día siguiente, o sea, el 20 del mes que antes fue señalado, cuando, efectivamente, habría tenido lugar el referido acto procesal;

   1.1.3. 1.3.3 De conformidad con el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado no podrá ser oído sino en el horario comprendido entre las 07:00 de la mañana y las 07:00 de la noche; así, si se toma como cierta la afirmación de los demandantes de que sus representados fueron aprehendidos hacia las 09:00 de la noche del 17 de enero de 2003, ello significa que el término para la presentación de los imputados, ante el Tribunal de Control, vencía el 19 de ese mes, a las 09:00 de la noche, de manera que, al momento cuando comenzó a regir la antes señalada limitación del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, aún se disponía de dos horas para la referida presentación, las cuales tenían que ser contadas a partir de las 07:00 de la mañana del día siguiente, esto es, el 20 de enero de 2003, tal como, en efecto, se habría celebrado el acto procesal en cuestión. Por tal razón, aun cuando se obviara la causa de inadmisibilidad que señala el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que, al momento de la interposición del presente amparo, la lesión constitucional que se denunció había efectivamente cesado, se tendría que concluir que la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, actuales quejosos, no fue realizada extemporáneamente o, en todo caso, si lo fue, el retardo fue apenas por horas, lo cual constituye una infracción que, como lo ha decidido esta Sala anteriormente, no tiene entidad suficiente para activar la jurisdicción constitucional. Así se declara. En efecto, en su fallo n.° 2039, de 20 de agosto de 2002 (caso M. A. Dumont), la Sala estableció lo siguiente:

   2.4. De conformidad con lo que dispone el artículo 189 (actualmente, 172) del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de la Fase Intermedia los lapsos han de ser computados en términos de días hábiles. Por tanto, en la presente causa, aun con prescindencia de la correspondiente certificación de cómputo y con la sola disposición del calendario judicial oficial, esta Sala debe concluir que, para el momento cuando el accionante interpuso la demanda de amparo que encabeza este proceso, no podían haber transcurrido más de catorce días hábiles. Por ello, de ninguna manera podía la legitimada pasiva haber cometido la infracción que le imputó la parte actora, por cuanto aún disponía de seis días hábiles, del máximo de veinte que le otorgaba el Código Orgánico Procesal Penal, para la celebración del acto en referencia. De suerte que, de acuerdo con el calendario judicial oficial, venía a ser el 05 de noviembre inmediatamente próximo, el límite del lapso legal para la celebración de la predicha audiencia; por ello, estima esta Sala que, para el momento cuando se habría consumado la violación constitucional que se ha denunciado en la presente causa, dicha infracción, ni la posible amenaza de la misma, eran inmediatas, posibles o realizables por la presunta agraviante, quien, por otra parte, sí impulsó el proceso en cuestión, puesto que, como se hace constar en la sentencia que está sometida a la actual consulta, ordenó que la Audiencia Preliminar fuera celebrada el 06 de noviembre de 2001, esto es (con base en el calendario judicial oficial), para el día vigésimo primero luego de presentada la acusación fiscal, lo cual, si bien significa un día de retraso, también se traduce en una infracción que, de ninguna manera, tiene entidad suficiente para fundamentar la activación de esta jurisdicción constitucional y respecto de la cual, en todo caso, el accionante pudo ejercer, previamente, el recurso de revocación que dispone el artículo 436 (ahora, 444) del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, debe concluirse que, como lo señaló el juez constitucional de primera instancia, la presente acción era inadmisible, pero no por la razón que éste último señaló, vale decir, la que contiene el artículo 6.1. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sino por la que señala el artículo 6.2 eiusdem. Así se declara

   (resaltado actual por la Sala) (énfasis añadido).

   Igualmente, la Sentencia de fecha 09 de febrero de 2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente N° 06-0044, de la cual se extracta:

   Omissis. Se desprende entonces del referido contenido normativo que ese lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental tiene como finalidad la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que el respectivo órgano jurisdiccional determine si se cumplieron los supuestos de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. En caso que la captura devenga en una privación judicial preventiva de libertad, se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 259 eiusdem (vid. sent. del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

   Por lo tanto, al haberse presentado el accionante ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la lesión que se le pudo originar por haber transcurrido el lapso de cuarenta y ocho horas sin estar presente ante un órgano judicial, cesó, lo que igualmente acarrea que tal circunstancia se subsuma en el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley que rige la materia…

   (énfasis añadido).

   Sobre la base de estas consideraciones verificó esta Sala que el imputado de autos fue aprehendido el día 26 de Mayo de 2011 por dicho órgano de investigación penal y puesto a la disposición de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, siendo presentado ante el Tribunal de Control en fecha 27 de mayo de 2011, constatándose en el acta levantada en la misma fecha ante el predicho Tribunal que, luego de juramentado el defensor, se acordó diferir de común acuerdo entre las partes la celebración de la audiencia de presentación para el día 30 de Mayo del mismo año (folio 62-63), presentando la Defensa, representada por el Abogado H.A., un escrito ante el Tribunal de Control en fecha 30/05/2011, en virtud del cual solicita el diferimiento de la audiencia de presentación para el día siguiente porque debía atender problemas familiares en la ciudad de Coro, lo que fue acordado por el Tribunal mediante acta de esa misma fecha para el día 31/05/2011 a las 11:30 am. (Folios 67 y 68), efectuándose en la aludida fecha la audiencia oral de presentación, todo lo cual permitió comprobar a esta Corte de Apelaciones que el imputado, una vez aprehendido, fue presentado por el Ministerio Público ante el Tribunal en el lapso establecido en la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal y que la demora en ser oído ante el tribunal de Control se debió a actos imputables a las partes, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto a lo esgrimido por la defensa de que la orden de aprehensión, no debe usarse como un medio para someter a una persona a actos propios de la investigación sin que a esta se le permita previamente conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho que se le atribuye y mucho menos para impedir el goce de un derecho que deriva como consecuencia por imperativo de la ley, porque distinto es el hecho que se ordene la aprehensión de una persona para ser imputada formalmente, ya que la aprehensión funcionaría en este caso como un instrumento para asegurar la comparecencia de la persona que se pretende imputar, se advierte que la Fiscalía del Ministerio Público, como directora de la investigación, puede solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, incluso, antes del acto de imputación y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples jurisprudencias, ya que tal acto de imputación se materializará en la audiencia de presentación, tal como lo dictaminó en la sentencia N° 1.381 de fecha 30/10/2009, en la que dispuso:

   “…en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal.

   Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa…

   En consecuencia, al haberse verificado en el presente caso que el procesado de autos fue aprehendido mediante orden judicial de aprehensión librada judicialmente en su contra y llevado ante el Juez de Control para ser oído, acto en el cual quedó debidamente imputado por el Ministerio Público sobre los hechos por los cuales se le investiga y las diligencias de investigación cursantes en su contra, lo cual le permitió, debidamente asistido de sus Defensores, ejercer todos los actos y alegatos de Defensa que el ordenamiento jurídico le confiere, hacen que esta Sala concluya con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido contra el auto que lo privó judicialmente de su libertad y se confirme en todas y cada una de sus partes. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Alzada, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados: E.J.N.C. y H.J.A.S., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano F.J.C.L., contra el auto dictado el 03 de Junio de 2011 por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, que lo privó judicialmente de su libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, numerales 2, 3 y 10. SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A.d.C., a los 20 días del mes de Abril de 2011.

   POR LA CORTE DE APELACIONES

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012012000273