Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 20 de Mayo de 2010

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2009 se recibieron en este despacho, previa distribución, las actuaciones contentivas de la apelación formulada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha 20 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dándole este tribunal el tramite respectivo de la segunda instancia.

En la oportunidad legal correspondiente las partes presentaron escrito de informes. Y la parte demandante presento observaciones a los informes de la parte demandada.

En fecha 16 de abril de 2010, quien suscribe la presente sentencia, se aboco al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de abril de 2010, se dicto de diferimiento de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia dentro de los 30 días continuos.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Que los co-demandantes F.G.R. y A.J.Q., constituyeron la sociedad mercantil CAFÉ CONTINENTAL, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA “CONCAFE”, el 05 de febrero de 1.981.

Que el 01 de septiembre de 1.986 “CONCAFE” se transformó en sociedad anónima e ingresaron como socios otras personas, las cuales fueron lo hicieron porque se tomó especialmente en cuenta, su condición de familiares y amigos de los socios fundadores.

Que el capital actual de la compañía es de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 200.000, oo) y se encuentra dividido en DOSCIENTAS MIL (200.000, oo) acciones de un bolívar fuerte cada una.

Que la participación accionaría de los socios de CONCAFE en los actuales momentos es la siguiente: Los socios F.G.R. y A.J.Q. tienen 90.480 acciones siendo su porcentaje de participación el 45.24%; el socio J.I.P.G. tiene 90.480 siendo su porcentaje de participación el 45,24%; el socio F.J.P.G. tiene 14.280 siendo su participación el 7,14%; y la socio, M.V. tiene 4.760 siendo su participación el 2,38%.

Que según los estatutos sociales contenidos en el Acta de Asamblea Extraordinaria inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el Nº 3, Tomo 22-A de fecha 21 de octubre de 1.999:

El quórum de asistencia para constituir válidamente la asamblea es de más del 50% del capital social, tal como lo establece el artículo 14 y el quórum para adoptar decisiones válidas, es de una mayoría del 60% del capital social presente en la asamblea, tal como lo establece el mismo artículo 14.

Según el artículo 17, la administración la ejerce una Junta Directiva integrada por un Presidente, un Vicepresidente y un Director, éstos dos últimos con sus respectivos suplentes, cuyo periodo en sus cargos es de cinco años.

Según la Primera Disposición final, el cargo de Presidente, lo ocupa el accionista J.I.P.G.; el de Vicepresidente, el accionista F.G.R., siendo el suplente, la accionista A.J.Q.; y el Director, la accionista M.V. viuda de ROMERO, siendo el suplente de ésta, el accionista F.J.P.G..

Y que según el artículo 20, la Junta Directiva debe ser convocada por el Presidente.

Que el acta de Asamblea que los ratificó en sus cargos fue registrada el 21 de octubre de 1.999, su período de cinco años se venció el 21 de octubre de 2004.

En cuanto al comisario, según el artículo 24, es designado por la Asamblea de Accionistas, su periodo de duración en el cargo es de un año y se previó expresamente, que vencido su período, se mantiene en el cargo hasta que tome posesión el sustituto.

Que por cuanto el 21 de octubre de 2004 vencía el período de la Junta Directiva, se celebró una asamblea general de accionistas el 30 de septiembre de 2004 , sin embargo, no se pudo llegar a un acuerdo para nombrar la nueva junta directiva.

Que en fecha 27 de enero de 2006, el accionista J.I.P.G., realizó una asamblea general extraordinaria de accionistas, en la cual se nombró nueva junta directiva, donde se ratificó él como Presidente, excluyendo a F.G.R. y a A.J.Q., designando en su lugar a personas que no son accionistas de CONCAFE como su hijo J.I.P. y su consorte K.I.Z.M..

En esta asamblea además, se reformaron los estatutos sociales, producto de lo cual, se estableció el quórum de decisión en las asambleas para adoptar decisiones válidas, con una mayoría superior al 50% del capital social presente.

Que esta asamblea fue convocada por J.I.P.G. actuando como presidente, en el Diario Los Andes el 20 de enero de 2006 a las 8:00 de la mañana del 27 de enero de 2006 con el siguiente orden del día: 1) Informe del presidente de la situación general de la empresa. 2) Nombramiento de la junta directiva de la empresa. 3) Modificación del artículo 14 del acta constitutiva y estatutaria de la empresa.

Que según el acta inscrita en el registro mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el No. 39, Tomo 6-A, de fecha 24 de marzo de 2006, asistieron a la misma J.I.P.G.. Propietario de 90.480 acciones y su hermano F.J.P.G., propietario de 14.280 acciones, para un total de 104.760 acciones, equivalentes al 52,38% del capital social.

Que la convocatoria es nula porque, quien tenía la facultad de convocar la asamblea era la junta directiva y no su presidente. Que aunque, previamente a la asamblea, J.I.P.G., manifestó que, la convocatoria la hacía en nombre de la Junta Directiva.

Que es falso que la Junta Directiva se hubiese reunido y hubiese acordado convocar a la asamblea. Que no existe en el Libro de Actas de Junta Directiva, el acta donde conste se haya acordado la convocatoria a esa asamblea. Y además de ello, la junta directiva tenía su período vencido desde 21 de octubre de 2004.

Que J.I.P.G., sólo podía convocar a la Asamblea de Accionistas previa decisión de la Junta Directiva de CONCAFE, jamás en forma individual como Presidente.

Que en fecha 31 de marzo de 2006 se realizó una asamblea de accionistas con el propósito de aprobar los estados financieros del año 2005, lo cual no fue posible, por cuanto no hubo acuerdo sobre el informe del comisario H.S..

Que valiéndose del acta de asamblea del 27 de enero de 2006, el Presidente convocó a una asamblea para aprobar los estados financieros de los años 2004 y 2005, modificar el ejercicio económico, fijar dieta a la Junta Directiva y nombrar Comisario.

Que en esa asamblea se aprobaron los estados financieros del año 2004 con el voto de su Presidente J.I.P.G.; de su consorte K.I.Z., quien dice representar a la Directora M.V. viuda de Romero. Que igual fueron aprobados los balances del año 2005. Que en esa asamblea, se contó además con el voto favorable de F.J.P.G..

Que también en esa asamblea se aprobaron los informes del comisario de los años 2004 y 2005. Se modificó el artículo vigésimo quinto de los estatutos sociales, para que el ejercicio económico comience el primero de julio de cada año y termine el 30 de junio del año siguiente.

Que a proposición del Presidente J.I.P.G. se fijaron las remuneraciones para el presidente (Bs. 6.250.000,oo) para su hermano F.J.P.G. como vicepresidente (Bs. 1.500.000,oo) y para el director (Bs. 500,oo). Propuesta que tuvo el voto favorable de J.I.P.G., F.J.P.G., y K.I.Z.., quien dice representar a la Directora M.V. viuda de Romero y M.A.R.V..

Que con el voto favorable de J.I.P.G., F.J.P.G., y K.I.Z., quien dice representar a la Directora M.V. viuda de Romero y M.A.R.V. se nombró comisario a G.C.A. deL..

Que en esa asamblea participaron J.I.P.G., F.G.R., A.J.Q., representada por su hermano N.E.Q. mediante carta- poder, F.J.P.G., M.J.V. viuda de Romero y M.A.R.V., representadas por K.I.Z.M. mediante carta-poder.

Afirma que J.I.P.G., junto con su consorte , K.I.Z.M. y su hermano F.J.P.G. valiéndose de una mayoría simple gracias a la modificación del quórum de decisión calificado, que logró mediante la reforma estatutaria en la asamblea del 27 de enero de 2006, impuso las decisiones que quiso en esa asamblea., pues, -según afirma-, quien hace las propuestas es siempre J.I.P.G. y las aprueba con su voto, el de su consorte K.I.Z.M. y el de su hermano F.J.P.G..

Y frente a esta situación, concluye el demandante diciendo:

También se aprecia que F.G.R. y A.J.Q. a pesar de tener igual participación accionaría que J.I.P.G., perdieron todo poder de decisión en la asamblea, quedaron excluidos de la Junta Directiva, sin percibir ni un solo bolívar a diferencia de J.I.P. y su hermano F.J.P.G., que van a percibir una remuneración de (Bs. 7.750.000, oo); y tampoco pueden designar comisario.

En definitiva, ahora CONCAFE la administra J.I.P.G. y su hermano F.J.P.G., inclusive su consorte K.I.Z.M. diciendo representar a M.J.V. viuda de Romero y M.A.R.V.; y el Comisario también lo designan estas mismas personas; es decir, que los tres órganos sociales ahora están en manos de J.I.P.G..”

Alega que existe una paralización de los órganos sociales de CONCAFE. Que desde la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 30 de septiembre de 1.999, registrada el 21 de octubre de 1.999 bajo el Nº 3, Tomo 22-A. el animus societatis entre los accionistas se ha visto seriamente afectado y perturbado por las graves desavenencias entre el accionista J.I.P.G. y el accionista F.G.R., entre quienes se encuentran distribuido la mayor parte del capital social de la empresa.

Que por ello no se han podido celebrar las asambleas generales ordinarias que deben reunirse anualmente para la aprobación de los ejercicios económicos de la sociedad, estando pendiente de aprobación los ejercicios económicos 2004 y 2005, con las consecuencias negativas que se derivan de ello, como es, el estado de incertidumbre sobre la situación económica y financiera de la empresa e impidiendo el decreto de dividendos y el apartado para las reservas establecidas en los estatutos.

Que igual sucede con la Junta Directiva, la cual se encuentra en un estado de paralización absoluta, hasta el punto que no se reúne con ninguna periodicidad, a pesar de que en ella residen todos los poderes de administración y disposición, pues –señala-, la actuación del Presidente no puede desarrollarse autónomamente sino bajo las instrucciones específicas de la Junta Directiva. Que la Junta Directiva es el órgano encargado de la administración diaria.

Que el socio J.I.P. viene abrogándose de manera arbitraria los poderes y facultades de la Junta Directiva, desconociendo la administración colegiada preordenada en los estatutos sociales. Que con esa conducta genera un estado de desavenencia entre los socios.

Y finalmente, la parte actora explica esta situación de imposibilidad de funcionamiento de los órganos sociales fue la causa que llevó a que el Presidente de CONCAFE cometiera una serie de irregularidades:

“Precisamente, Ciudadano Juez, convencido el Presidente J.I.P.G. de la imposibilidad jurídica de reunir la Junta Directiva y la Asamblea General de Accionistas, dadas las graves desavenencias entre los socios-directores, acudió a la treta de modificar la composición de la Junta Directiva, para de esa manera excluir a nuestros mandantes F.G.R. del cargo de Vicepresidente y a A.J.Q. de la suplencia de la vicepresidencia, a cuyos efectos convocó de manera arbitraria e ilegal a la asamblea extraordinaria de accionistas, para una reunión a celebrarse el día 27 de enero de 2006, a sabiendas de que no estaba autorizado para ello, toda vez, que las facultades para librar las convocatorias, tanto para las Asambleas Ordinarias como para las Asambleas Extraordinarias, están atribuidas a la Junta Directiva, según se desprende del texto expreso del citado artículo DUODECIMO de los estatutos, que dispone: “…La convocatoria para ambas asambleas la hará la Junta Directiva en la forma establecida en el Código de Comercio..” (El subrayado y las negrillas son del demandante)

Que la imposibilidad de funcionamiento de la sociedad mercantil, motivó que uno de los sectores mayoritarios. Que los accionistas demandados, realizaron varias asambleas sin cumplir las disposiciones estatutarias y producto de esas asambleas, incurriendo en una serie de irregularidades, nombraron una junta directiva de su conveniencia donde sacaron la representación que tenía el otro grupo de accionistas. Que los despojaron de los sueldos que devengaban. Que el funcionamiento de las asambleas ahora quedó así: para el quórum de reunión se requiere más del 50% del capital social de la compañía. Y para la toma de decisiones válidas, más del 50% del capital social presente en la asamblea. Que la Junta Directiva quedó integrada así: Presidente: J.I.P.G.. Vicepresidente J.I.P. y Directora K.I.Z.M., habiendo sido excluidos F.G. y A.J.Q..

Relata una serie de desavenencia, desencuentros, incidentes personales, que han deteriorado las relaciones personales entre J.I.P.G.F.G.

PETICIONES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Pide en primer lugar la declaratoria de disolución anticipada de la sociedad mercantil CAFÉ CONTINENTAL C.A “CONCAFE”, con fundamento en cuatro causales alternativas: 1) Por paralización de los órganos sociales; 2) por imposibilidad de conseguir el objeto social; 3) por abuso del derecho y 4) por justos motivos. Y en segundo lugar y subsidiariamente, pide la declaratoria de nulidad de la Asamblea General extraordinaria de accionistas de CONCAFE de fecha 27 de enero de 2006 y la Asamblea General de Accionistas de CONCAFE del 30 de junio de 2006.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Alegan como defensa de fondo la in admisibilidad de la demanda por inconstitucionalidad, porque consideran que la pretensión de disolución anticipada de CONCAFE les violenta el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución, ya que consideran, la parte demandante tiene el derecho a desvincularse de la sociedad, pero no tiene del derecho de desvincular a los otros accionistas.

Oponen también, de modo subsidiario, la falta de legitimación ad-causam de los de los demandantes, ya que, consideran que éstos pueden demandar a la sociedad mercantil su desvinculación como accionistas, pero no tienen el derecho a demandar la desvinculación de los demás accionistas, ya que los propios demandados son quienes tienen el poder de demandar su desvinculación y en el presente caso no la desean, sino que quieren permanecer asociados.

Oponen igualmente, como defensa de fondo, de modo subsidiario, para el evento que no sea acogida ninguna de las dos excepciones anteriores, la llamada por ellos “falta de trámite previo a la proposición del juicio”, porque consideran que, antes de poderse proponer la pretensión de disolución anticipada de CONCAFE, debió haberse agotado, la posibilidad de acuerdo por vía amistosa entre los accionistas, ya que, estima que se trata en el fondo, de una situación análoga a la de la partición de bienes comunes y, a tal fin, citan como fundamento el artículo 1.069 del Código Civil en la parte que dice: “Cuando los coherederos no puedan acordarse para practicar una partición amistosa, se observarán las reglas de los artículos siguientes.” Señalan que también, debió haberse agotado la vía amistosa del acuerdo entre los socios, porque los propios estatutos de CONCAFE, someten la materia de la liquidación y disolución a la exclusiva incumbencia de la Asamblea General de Accionistas.

Que es en el caso de negativa de la asamblea respecto a la solicitud de disolución anticipada que tendría la vía jurisdiccional. Y que, más aún es esto cierto, ya que el artículo 280 del Código de Comercio, que es una norma imperativa establece un quórum calificado de reunión de las tres cuartas partes de capital social y un quórum de decisión de por los menos la mitad de ese capital para la disolución anticipada.

Y oponen como cuarta defensa contra la pretensión de disolución anticipada, para el caso que no sean acogidas las anteriores, la de negación y rechazo de los hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su demanda de disolución, por cuanto dicen que las presuntas desavenencias entre los socios, si las hubo, no son de tanta gravedad que impidan a la sociedad alcanzar el objeto social.

Dicen que la parte actora demanda por un lado la disolución anticipada CONCAFE por otro lado, demanda la nulidad de las asambleas del 27 de enero y del 30 de junio de 2006, lo cual es como si demandaran la extinción de la compañía y la preservación de la compañía, independientemente de que lo hubiese hecho de modo subsidiario. Que F.G. solicita una medida cautelar que lo restituya en el cargo de VICEPRESIDENTE de CONCAFE y se le reestablezca su respectivo salario, con ello desdice el alegato de que CONCAFE no puede cumplir su objeto y de que existen graves desavenencias entre los socios que impiden el funcionamiento de los órganos sociales y de que existen justos motivos para pedir la disolución de la compañía.

En cuanto a la pretensión de nulidad de las asambleas, plantean un rechazo genérico y manifiestan que las mismas fueron realizadas ajustadas a las normas estatutarias y la ley. Manifiestan que, en todo caso, los demandantes convalidaron cualquier irregularidad con participaron activa en tales asambleas, pues -señalan- que éstos ejercieron el derecho al voto y rubricaron con sus firmas las actas levantadas.

Por lo cual, terminan pidiendo sea desechada la demanda.

PUNTO PREVIO

SOBRE EL ORDEN A DECIDIR LAS PRETENSIONES FORMULADAS

Observa este Tribunal, que el demandante en el CAPITULO TERCERO de su demanda, titulado “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE NULIDAD DE LAS ASAMBLEAS (El subrayado es del demandante). Dice textualmente: “Sólo para el supuesto negado que se desestimare las pretensiones de disolución judicial anticipada y liquidación de CONCAFE, de conformidad con el principio procesal de eventualidad, demandamos subsidiariamente la nulidad de las Asambleas de Accionistas que señalamos a continuación.” (Las negrillas y el subrayado del demandante).

Conforme al principio dispositivo que rige en esta materia, no le está dado a este juzgador, modificar el tipo de acumulación que utilizó el demandante de las pretensiones demandadas, ni modificar el orden en que éste las colocó para que fueran decididas, ya que corresponde a la autonomía de la voluntad del demandante hacer el tipo de acumulación que a bien tenga: si acumulación simple, para que todas las pretensiones sean resueltas dándoles la misma importancia; si acumulación de tipo condicional escalonada, de modo que si prospera una conocer la siguiente y así sucesivamente; o de tipo consecuencial, esto es, en caso de prosperar la primera, consecuencialmente declarar prospera la siguiente; o de tipo alternativo, o sea, con el propósito de que prospere la una o la otra; y por último, de tipo subsidiario, quiere decir, en defecto de que prospere una primera que se propone en el orden preferente, resolver la segunda, de modo que si prospera la primera, no entrar a decidir la segunda. También el demandante goza del derecho a decidir libremente, en el caso de acumulación condicionada-escalonada o de acumulación subsidiaria, el darle el orden que mejor le parezca a las pretensiones para que sean decididas. Si el demandante propone primero una en lugar de la otra es porque considera más importante para sus intereses que se decida la que propuso de primera.

De modo que, si el juez cambia el tipo de acumulación o modifica el orden en que fueron propuestas para ser decididas, entraría a suplantar el querer del demandante, violaría el principio dispositivo, incurriendo en incongruencia positiva, que vicia de nulidad la sentencia, conforme al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es de tal importancia, que ha sido considerado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como un vicio que afecta el orden público y que hace procedente la casación de oficio.

PRETENSION PRINCIPAL

LA PRETENSION DE DISOLUCION ANTICIPADA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CAFÉ CONTINENTAL C.A (CONCAFE)

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR LO HACE PREVIO A LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

El artículo 340 del Código de Comercio establece las causales de disolución de la sociedad mercantil, así:

“Las compañías de comercio se disuelven:

1. Por la expiración del Término establecido para su duración.

2. Por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo.

3. Por el cumplimiento de ese objeto.

4. Por la quiebra de la sociedad aunque se celebre convenio.

5. Por la pérdida entera del capital o por la parcial a que se refiere el artículo 264 cuando los socios no resuelven reintegrarlo o limitarlo al existente.

6. Por la decisión de los socios.

7. Por la incorporación a otra sociedad. “

Sobre el carácter de la enumeración de estas causales de disolución, establecidas en la norma citada, dice el destacado doctrinario nacional A.M.H., autor de una vasta obra actualizada sobre la materia mercantil:

Las causas de disolución comprendidas en el artículo 340 del Código de Comercio no son taxativas. Las partes pueden incorporar causas distintas de disolución en el documento constitutivo y la doctrina nacional admite, aunque con vacilaciones, la tesis de la disolución por justos motivos, en base al artículo 1.679 del Código Civil venezolano (Goldschmidt), lo cual puede ampliar sensiblemente el número de causas de disolución.

(Pág. 1.486. Curso de Derecho Mercantil. Las sociedades mercantiles. Tomo II. 4ta edición. UCAB. Caracas 1.999).

Por su lado, el profesor de la Universidad Central de Venezuela, F.H.V., quien ha regentado la cátedra de derecho mercantil durante muchos, en su obra sobre las sociedades mercantiles, señala al respecto:

La enumeración de causales de disolución contenidas en el art. 340 C.Co; ha sido considerada por la doctrina como de carácter taxativo [ASCARELLI, (1), 197; VIVANTE, II, 490]. Bajo este aspecto se ha sostenido en Italia la no aplicación de la disolución de la sociedad por justos motivos conforme al art. 1.735 del CC italiano de 1.865, equivalente al art. 1679 del CC. Venezolano; tesis que un autor venezolano considera discutible [GOLDSCHMIDT, (1), 242].

(pág. 167.)

De manera que, no existe unanimidad sobre el carácter taxativo o enunciativo de la enumeración de las causales de disolución de las sociedades mercantiles establecida en el artículo 340 del Código de Comercio. Sobre el tema y a los fines de dilucidar la pretensión planteada, Este juzgador, es de la opinión, que tales causales son taxativas, sólo que, algunas de ellas son muy amplias y permiten subsumir en ellas diversos supuestos, como sucede con la causal de “paralización de los órganos societarios”, que es subsumible dentro de la causal amplia de “imposibilidad de conseguir el objeto social” del numeral 2º. Igual sucede con la causal del numeral 6º “por la decisión de los socios”. Ahora bien, la determinación acerca de si la enumeración es de carácter enunciativa o taxativa, no la da tan sólo el contenido gramatical. El carácter taxativo de la enumeración responde a una concepción ideológica que concibe la sociedad mercantil como un ente, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia, trasciende el interés individual, incluso colectivo de los accionistas, por cuanto, generalmente están implicados otros intereses más importantes, como el de la economía local y/o regional y/o nacional, las fuentes de empleo, el abastecimiento de bienes y servicios de primera necesidad. Y por tanto, entender que se trata de una enumeración taxativa, conduce a interpretación restrictiva sobre el tema, a favor de la conservación de la sociedad.

1) Por la causal de paralización de los órganos sociales:

La parte actora, en su demanda, alegó que, el estado de la compañía CONCAFE, antes de las asambleas generales de accionistas cuya nulidad se demanda, era el de paralización de los órganos sociales, lo que había llevado a la imposibilidad de funcionamiento de la compañía. Que con las asambleas del 27 de enero y del 30 de junio de 2006 cuya nulidad se pide, el accionista J.I.P.G. se tomó el control de la Junta Directiva, de la Asamblea General y del Comisario, pasando a tener de esta manera el control absoluto de CONCAFE.

El profesor F.H.V. en su libro texto de sociedades, nos hace una referencia a la teoría de la paralización de los órganos societarios como causal de disolución:

Recientemente, una doctrina española ha sostenido la interesante tesis de la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales [Senen de la Fuente]. Esta tesis, que consideramos aplicable en Venezuela dentro de determinados supuestos, cobra particular relevancia en aquellos casos en los cuales el documento constitutivo de la sociedad exige una mayoría calificada para obtener el quórum necesario para la deliberación por parte de ciertos órganos sociales (Junta Directiva o Asamblea), o exige la unanimidad o mayoría calificada para la válida adopción de los acuerdos y tales mayorías no se obtienen por resistencia de algunos de los miembros de dichos órganos, funcionando en la práctica, un verdadero veto que impide el funcionamiento de los órganos y conduce a la paralización de la actividad social. Cuando la no toma de las decisiones necesarias comportan una inactividad social tal que impide a la sociedad la consecución del objeto social, podría entenderse que la situación correspondiente está contenida implícitamente en la causal señalada en el ordinal 2º del art. 340 C.Co. ; es decir, la imposibilidad de conseguir el objeto social.

(Pág. 167. “Sociedades”. Ed. Jurídica Venezolana. 1.981. Caracas).

Por su lado, el autor colombiano, profesor de la Universidad Externado de Colombia, sostiene que, en el derecho anlgosajón se denomina a esta causal como “Deadlock” (el bloqueo de los órganos societarios), la cual ya ha sido consagrada como derecho positivo en esos países. (Disolución & Liquidación de sociedades comerciales. 2ª edición. Ed. Doctrina y Ley. 1.994. pág. 81. Bogotá.). Es también norma positiva en el Derecho Español, Ley de Sociedades Anónimas de 1.969, artículo 260, ord. 3º.

La doctrina es conteste en sostener, que cuando los accionistas están divididos en grupos paritarios, disfrutan del derecho a veto o están sujetos a requisitos de quórum o mayorías decisorias más exigentes que las normales, las probabilidades de bloqueo de la asamblea aumentan.

En nuestro legislación no aparece consagrado de manera explicita la causal de paralización de los órganos sociales como causal de disolución de modo que sólo es aplicable, cuando la paralización de los órganos sociales impidan a la sociedad alcanzar el objeto social.

Causal ésta que es de recibo en el foro venezolano, según sentencia Nº 320 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 26 de julio de 2002, citada por la parte demandante y que este Juzgador acoge, en la cual la paralización de los órganos sociales se subsume dentro de la causal 2º, específicamente, la imposibilidad de conseguir el objeto social:

Asimismo, considera la Sala que el socio interesado en solicitar la disolución de la sociedad ante el órgano jurisdiccional, debe probar que la imposibilidad de conseguir el objeto social deriva de las circunstancias internas de la propia sociedad, entre ellas, que no pueda constituir la asamblea por falta del quórum necesario o de concretar acuerdos debido a su conformación por grupos paritarios de accionistas.

En el caso bajo examen, la Sala considera que siendo manifiestas las circunstancias que impiden la operatividad de la compañía para conseguir el objeto social, como quedó establecido en la recurrida, por cuanto es imposible que los socios concreten acuerdos para que la sociedad siga funcionando, la única alternativa posible que tienen los socios es la vía judicial para obtener su disolución dado que la actividad social está paralizada y no le está permitido vías de hecho o particulares alejadas del ordenamiento jurídico para solucionar el conflicto, sino que corresponde al órgano jurisdiccional la resolución de la controversia, pues su finalidad es garantizar la paz social, siempre y cuando no haya un intento por parte de los socios de relajar el documento constitutivo de la sociedad, sino la existencia de una verdadera imposibilidad de conseguir el objeto social por circunstancias internas de la sociedad. Así se decide.

Sin embargo, en el caso bajo estudio, planteada para ser decidida en primer lugar la pretensión de disolución anticipada de la compañía, con base en la causal alegada de paralización de los órganos sociales, observa este Juzgado Superior que la sociedad mercantil cuya disolución anticipada se demanda, se encuentra funcionando, bajo el régimen estatutario establecido en las asambleas generales de accionistas del 27 de enero y del 30 de junio de 2006, cuya validez se encuentra cuestionada. Así lo corrobora la afirmación que hace la parte demandante, en el libelo, cuando dice que J.I.P.G. tiene control absoluto de los tres órganos sociales de CONCAFE. Se constata que la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva, y el Comisario no están paralizados, pese a todos los vicios de que se acusa a tales asambleas, cuya validez o nulidad sólo podrá ser decidida, subsidiariamente una vez decidida esta primera pretensión de disolución en la eventualidad de que sea declarada sin lugar.

Y es que, mientras no haya una declaratoria de nulidad de las asambleas del 27 de enero y del 30 de junio de 2.006, se entiende que éstas tienen eficacia, conforme a la presunción de normalidad y de de validez de los actos jurídicos. Lo que significa que, mientras no haya una declaratoria de nulidad de las asambleas que permitieron crear el estado actual de funcionamiento de órganos sociales de la compañía, y volver las cosas al estado anterior donde se pueda poner en evidencia la paralización clara, permanente e insalvable de los órganos sociales, no es procedente la declaratoria de disolución anticipada con fundamento en la causal alegada de paralización de los órganos sociales. Así se decide

2) Por la causal de imposibilidad de conseguir el objeto social:

Sobre la disolución de la sociedad por imposibilidad de conseguir el objeto social, puede ocurrir por diversos motivos: 1) Por los mismos asociados, como cuando el socio industrial no aporta sus conocimientos técnicos o los procedimientos secretos, industriales o comerciales que son indispensables para la actividad para la cual se constituyó la sociedad. 2) Por acontecimientos que afecten gravemente a la compañía como incendios o destrucción de sus instalaciones o de sus activos fijos, cuya reposición sería demasiado onerosa; por una guerra, por trastornos de orden público que impidan continuar los negocios sociales. 3) Por otros factores de orden físico, como por ejemplo, que no se consiga el material que se quiere explotar en una actividad minera determinada. 4) De orden legal, como cuando el Estado prohíbe o restringe a los particulares las actividades que venía desarrollando la sociedad, por Ej.: cancele la actividad minera. 5) De orden económico, como cuando suceden devaluaciones bruscas o insospechadas; dificultades insalvables para obtener los insumos necesarios, o una considerable elevación de costos que impidan competir en el mercado. En todo caso, la imposibilidad para el desarrollo o consecución del objeto social, debe ser absoluta y definitiva.

Ahora bien, observa el tribunal que la invocación de la causal de nulidad por imposibilidad de alcanzar el objeto social, la fundamenta el demandante, en otra causal de disolución cuya procedencia discute la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo en el derecho comparado, como es la llamada “pérdida de la affectio societatis”.

Para el derecho romano era un elemento sumamente importante del contrato de sociedad la llamada Affectio Societatis, pues partían de la idea de que entre los socios debía haber una especial relación personal; incluso se señalaba que rota la affectio societatis no había razón para conservar la sociedad.

La doctrina sigue hablando de este elemento pero más bien como dice Ascarelli, dentro de un aspecto del consentimiento más que como un elemento diferenciador, es decir, el derecho contemporáneo ha reelaborado la noción de affectio societatis, diciendo que consiste en una disposición del socio en contribuir a que se alcance el fin económico común. En otras palabras, es un elemento que representa la voluntad de cooperación activa e interesada de todos los socios en un plano de igualdad cualitativa, la cual expresan al manifestar su consentimiento en el momento de la celebración del contrato de sociedad. De ahí que se diga que si los contratantes no tienen el propósito decidido e inequívoco de aportar trabajo, dinero u otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades que se obtengan en la actividad social, puede surgir una comunidad o cualquier otro contrato innominado pero no habrá sociedad.

La exteriorización de este elemento es más intensa en las sociedades de personas que en las sociedades de capital, pues es en las sociedades de personas donde existe esa vinculación estrecha entre los socios, ya que en ellas lo más importante es la persona del socio, sus cualidades individuales de honestidad, confiabilidad, lealtad, fidelidad, aprecio, familiaridad, y seriedad en el cumplimiento de sus obligaciones etcétera, pues en este tipo de sociedad, la responsabilidad del socio es solidaria e ilimitada aunque subsidiaria, por ello es importante que los socios se conozcan entre sí, que haya confianza entre ellos, buena comunicación.

En cambio, en las sociedades de capital, como lo relevante es el capital que el socio aporta, y no tanto la persona del socio en sí, la vieja noción de affectio societatis tiene una significación muy diluida, en la medida que la sociedad es más grande, lo que puede apreciarse en el caso de las grandes compañías, donde la mayoría de los socios ni siguiera se conocen, verbi gratia de la persona que compra acciones de una compañía en el mercado bursátil. A esa persona no la mueve a asociarse la affectio societatis entendida como lo es en las sociedades de personas.

En el presente caso, se trata de una sociedad mercantil de base de capital, de una envergadura considerable para una población como de la ciudad de Rubio, incluso de cierta importancia y significación para un Estado como el Estado Táchira, en la cual priva el interés económico, antes que los afectos personales, de allí que se diga –aunque suene duro decirlo- que en las sociedades mercantiles, privan los intereses sobre los afectos y los sentimientos; no hay democracia sino plutocracia, esto es, el que más poder económico tiene, más poder decisorio tiene; porque es quien más arriesga. Ya lo decía C.M., cuando analizaba las formaciones económicas precapitalistas en la India, donde la penetración del capital despedazó inclementemente las sagradas e idílicas relaciones de la familia alrededor de la empresa del hilado y la rueca.

De modo que, la serie de desencuentros, desavenencias e incidentes entre los socios, L.I.P.G. y F.G., que ha creado un clima de hostilidad entre ellos, que dificulta la comunicación y el entendimiento, derivado todo ello de una lucha por el control de la sociedad, es una situación lamentable, pero en una sociedad mercantil de base de capital como CONCAFE, es un asunto menos relevante que los intereses económicos. No es pues, el deterioro de las relaciones personales la perdida de la affectio societatis, pues este elemento, en una sociedad mercantil de base de capital, lo constituye el interés económico de obtener los mejores dividendos en proporción al aporte del capital con la explotación más eficiente posible de la actividad económica a la cual está dedicada la empresa. En consecuencia, no es procedente la disolución de la sociedad CONCAFE solicitada con fundamento en el grave deterioro de las relaciones personales entre los accionistas L.I.P.G. y F.G.. Así se decide.

3) Por la causal de abuso del derecho:

Este Tribunal Superior, considera que, en nuestro sistema, no es causal para declarar la disolución anticipada de la sociedad mercantil, el abuso del derecho por parte de uno de los accionistas mayoritarios. En todo caso, el abuso del derecho sirve de fundamento a los demás accionistas, frente al accionista mayoritario que haya incurrido en el abuso del derecho, para ejercer otros tipos de pretensiones, como la de responsabilidad civil por daños y perjuicios, incluso para impugnar los actos que haya realizado en perjuicio de la sociedad y de los demás accionistas. Por lo tanto, resulta inoficioso entrar a considerar los hechos alegados por la parte demandante como constitutivos del abuso del derecho por parte del co-demandado J.I.P.G.. Así se decide.

4) Por la causal de los justos motivos:

Y finalmente, la parte demandante pide la declaratoria de disolución anticipada de CONCAFE alegando como causal “los justos motivos”:

El artículo 1.679 del Código Civil establece: “La disolución de la sociedad contraída por un tiempo limitado, no puede pedirse por uno de los socios antes de la expiración del tiempo convenido, a menos que haya justos motivos, como en el caso de que uno de los socios falte a su compromiso, o de que una enfermedad habitual lo haga inhábil para los negocios de la sociedad u otros casos semejantes.”

Considera este juzgador superior, que es esta la causal, “la de los justos motivos” la más débil de encuadrar dentro de las causales taxativas de disolución del artículo 340 del Código de Comercio y que no se puede abstraer de la materia civil, para transportarla a la materia mercantil, pues de ser procedente, habría que eliminar el artículo 340 del Código de Comercio, y dejar la causal del artículo 1.679 y crear la inmensa inseguridad jurídica de que sea el juzgador quien diga en definitiva, según su subjetividad, si procede i no la disolución anticipada, ya que, en esa causal pueda caber cualquier cosa. Y de hecho, la parte demandante, planteó como fundamento fáctico, la conjunción de los hechos invocados en las anteriores causales de disolución. En apoyo de esta petición de disolución, el demandante citó doctrina extranjera, que este Juzgador, por las razones expuestas no acoge, y por tanto niega lo peticionado. Así se decide.

SOBRE LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS Y DEMÁS DEFENSAS OPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA EN CONTRA DE LA PRETENSION DE DISOLUCION:

Por cuanto no fue acogida la pretensión de disolución planteada por la parte demandante, resulta inoficioso hacer cualquier consideración sobre las defensas opuestas por la parte demandada contra esta pretensión. Así se decide.

LA PRETENSION SUBSIDIARIA

LA PRETENSION DE NULIDAD DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DEL 30 DE ENERO DE 2006 Y DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DEL 27 DE JUNIO DE 2006 DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CAFÉ CONTINENTAL C.A (CONCAFE) CONCAFE

Declarada sin lugar la pretensión de disolución anticipada de la sociedad mercantil café continental c.a (CONCAF) le es dado a este Tribunal, ahora sí, entrar a decidir de mérito la pretensión de nulidad de las asambleas, propuesta por la parte demandante de manera subsidiaria, sólo para el caso de que no prosperara la pretensión de disolución.

SOBRE LA NULIDAD DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE CONCAFE DEL 27 DE ENERO DE 2.006

Alegó la parte demandante, que en fecha 27 de enero de 2006, el accionista J.I.P.G., realizó una asamblea general extraordinaria de accionistas, en la cual se nombró nueva junta directiva, donde se ratificó él como Presidente, excluyendo a F.G.R. y a A.J.Q., designando en su lugar a personas que no son accionistas de CONCAFE como su hijo J.I.P. y su consorte K.I.Z.M.. Que en esta asamblea además, se reformaron los estatutos sociales, producto de lo cual, se estableció el quórum de decisión en las asambleas para adoptar decisiones válidas, con una mayoría superior al 50% del capital social presente. Y que, la misma fue convocada por J.I.P.G. actuando como presidente, en el Diario Los Andes el 20 de enero de 2006 a las 8:00 de la mañana del 27 de enero de 2006 con el siguiente orden del día: 1) Informe del presidente de la situación general de la empresa. 2) Nombramiento de la junta directiva de la empresa. 3) Modificación del artículo 14 del acta constitutiva y estatutaria de la empresa.

Que la convocatoria es nula porque, quien tenía la facultad de convocar la asamblea era la junta directiva y no su presidente. Que aunque, previamente a la asamblea, J.I.P.G., manifestó que, la convocatoria la hacía en nombre de la Junta Directiva, aún así la convocatoria es nula.

Que es falso que la Junta Directiva se hubiese reunido y hubiese acordado convocar a la asamblea. Que no existe en el Libro de Actas de Junta Directiva, el acta donde conste se haya acordado la convocatoria a esa asamblea. Y además de ello, la junta directiva tenía su período vencido desde 21 de octubre de 2004.

Que J.I.P.G., sólo podía convocar a la Asamblea de Accionistas previa decisión de la Junta Directiva de CONCAFE, jamás en forma individual como Presidente.

PRUEBAS

DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Copia certificada de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 27 de enero de 2006, inscrita bajo el Nº 39, Tomo 6-A, de fecha 24 de marzo de 2006, la cual prueba, (folios 88 al 93) conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que se celebró asamblea general extraordinaria de accionistas de CONCAFE, el 27 de enero de 2006 donde estuvieron presentes los socios J.I.P.G., propietario de 90.480 acciones y F.J.P.G. propietario de 14.280 acciones.

   También prueba que se dio el quórum de reunión con el 52,38% del capital social.

   Igualmente comprueba la aclaratoria hecha por el presidente a los asambleístas, que la convocatoria aparece firmada por él, en su condición de presidente y a nombre de la junta directiva. Asimismo comprueba que fue aprobado por unanimidad los puntos del orden del día contenidos en la convocatoria y en la aclaratoria hecha.

   Comprueba que se eligió una nueva Junta Directiva integrada por J.I.P.G. como Presidente, F.J.P.G. como Vicepresidente, suplente J.I.P.G., Director, M.V. viuda de ROMERO y suplente, K.I. ZAMBRANO MENDEZ.

   Asimismo comprueba que se aprobó la reforma del artículo DECIMOCUARTO de los estatutos con lo cual se estableció un quórum de decisión para las asambleas de accionistas, de más del 50 % de las acciones presentes.

   Con esta acta, también quedó demostrado, que no estuvieron presentes en esa asamblea, los accionistas F.G.R. y A.J.Q..

2. - Ejemplar del diario de los andes (folios 138 al 155), de fecha 20m de enero de 2006, que en página (vto. al folio 138) aparece la convocatoria la cual es del tenor siguiente:

   CONVOCATORIA

   A los socios accionistas de la empresa Café Continental Compañía Anónima, a la celebración de una Asamblea Extraordinaria a celebrarse el día 27 de enero de 2006 a las 8:00 AM, en las instalaciones de su planta torrefactora, en el sector La Pedregosa Municipio Junín del estado Táchira. La misma se regirá por el siguiente orden del día:

   1. Informe del presidente, sobre la situación general de la empresa.

   2. Nombramiento de la Junta Directiva de la empresa.

   3. Modificación del artículo Catorce del Acta Constitutiva y Estatutaria de la empresa.

   J.I.P.G.

   Presidente

   La cual se valora como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Inspección judicial de fecha 26 de julio de 2007 (folios 383 al 387 de la pieza II) realizada por el Tribunal de la causa para ese entonces que, era el primero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, que en el particular señalado como 2.2 (folio 385) donde se dejo constancia de que se tuvo a la vista el libro de actas de Junta Directiva de CONCAFE que no aparece ningún acta referente a la convocatoria del 20 de enero de 2006 a una asamblea. La cual se le otorga plena eficacia probatoria, de acuerdo a las reglas de la Sana Crítica, por haber sido realizada por el tribunal de la causa.

   SOBRE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

   La parte demandada no allego a los autos medio de prueba dirigido a desvirtuar los hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su pretensión de nulidad, ni tampoco para comprobar la afirmación que izo en la contestación de la demanda, que la parte demandante había estado presente deliberando y ejerciendo el derecho de voto en las asambleas cuya nulidad se demandaba y que con ello había convalidado cualquier irregularidad.

   EL TRIBUNAL PARA DECIDIR LO HACE, PREVIAS LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

   En nuestro ordenamiento jurídico, el socio interesado en impugnar la asamblea tiene la pretensión del artículo 290 del Código de Comercio, cuya tiempo de caducidad para ejercerla quince días siguientes a la decisión para obtener la suspensión de la misma y la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre el punto. El acuerdo de la asamblea, caso de ser confirmatorio de la decisión impugnada, da por consumada la obligatoriedad de la decisión, sin que implique pronunciamiento sobre la validez de la misma, y por ello, puede también el socio, según sostiene la doctrina (Levis I.Z., entre otros) y la jurisprudencia, sea porque no ejerció la oposición en el lapso de caducidad del 290 o sea porque la asamblea hubiese confirmado la decisión controvertida, ocurrir a la vía ordinaria en demanda de nulidad de la decisión que considera violatoria de la ley y de los estatutos y para ello tiene el término de cinco años, de acuerdo a lo establecido en le artículo 1.346 del Código Civil y aplicable al caso de autos, por mandato del artículo 8 del Código de Comercio, que ordena tener como ley supletoria, la disposiciones del Código de Comercio cuando los casos no estén especialmente resueltos en aquel código.

   Sobre la nulidad de los actos jurídicos, el derecho común establece como fundamento sustancial, que la nulidad se produce por los vicios del consentimiento (error, dolo o violencia) en la toma de la decisión, en este caso, de la asamblea, la cual debió tomarse siguiendo los requisitos formales esenciales para su validez.

   El régimen estatutario de CONCAFE para el 27 de enero de 2006, fue el que se estableció el 30 de septiembre de 1.999.

   De la Copia certificada de acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 30 de septiembre de 1.999, e inscrita en el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del Estado Táchira, en fecha 21 de octubre de 1.999 bajo el Nº 3, tomo 22-A, (folios 73 al 82 de la pieza I), se evidencia el régimen de convocatoria para las asambleas de accionistas en su artículo duodecimo: “La asamblea extraordinaria de accionistas se reunirá cada vez que la junta directiva lo crea necesario a los intereses de la compañía, cuando lo exija el comisario y/o cuando lo exija el número de accionistas que representen por lo menos un tercio del Capital Social; conocerá y resolverá los asuntos para los cuales se le hubiere convocado. La convocatoria para ambas asambleas la hará la Junta Directiva en la forma establecida en el Código de Comercio; pero podrán celebrarse las mismas, sin la convocatoria expresa que exige el artículo 277 del Código de Comercio, en cualquier situación, oportunidad y lugar, para tratar los asuntos que en ella se determinen, siempre que se encuentra representada la totalidad del capital social. En este o estos casos se elaborará previamente un orden del día que habrá de considerarse.”

   El artículo 77 del Código de Comercio establece:

   La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos, al fijado para su reunión.

   La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.

   Por tanto, correspondía hacer la convocatoria de la Asamblea a la Junta Directiva, a un número de accionistas que represente por lo menos a un tercio del capital social o cuando lo exija el comisario. Sin embargo, quedó demostrado que el accionista J.I.P.G. convocó a nombre personal dicha asamblea, aun cuando colocó en la convocatoria por la prensa, que lo hacía como presidente, sin que le estuviera dado a él a título personal, ni como presidente, tal facultad, ya que la misma se encuentra atribuida a la Junta Directiva, y ésta a tal fin, debía ser convocada previamente por el Presidente, lo cual no ocurrió, a pesar de que, en el momento de constituirse la asamblea del 27 de enero de 2006, señaló que esa convocatoria la hacía también en nombre de la Junta Directiva.

   Para este Juzgado la convocatoria a la asamblea general extraordinaria de accionistas se encuentra afectada de nulidad por cuanto no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo duodécimo de los estatutos sociales de CONCAFE ni con lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, sin que sea relevante comprobar que, hubiese sido cierto o falso lo afirmado por el accionista J.I.P.G., de que la convocatoria la hacía también en nombre de la junta directiva, porque en la convocatoria publicada por la empresa debió haber aparecido que el convocante era la Junta Directiva. Además, de la prueba de inspección realizada 26 de julio de 2007 (folios 383 al 387 de la pieza II) realizada por el Tribunal de la causa, se evidenció que no hubo acta de reunión de junta directiva que acordara la convocatoria para esa asamblea de accionistas del 27 de enero de 2006. Por lo tanto, el acto de la convocatoria para la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 27 de enero de 2.006 de CONCAFE, adolece de una nulidad relativa, cuya declaratoria fue demandada oportunamente, no habiéndose convalidado con la asistencia de los demandantes en la misma, como afirma la parte demandada que sucedió, sin haberlo probado. Y así se decide.

   En consecuencia con lo anteriormente dispuesto, si la convocatoria de la Asamblea General de Accionistas de CONCAFE se declaró nula, por consiguiente, el vicio de la nulidad se transmitió a la serie de actos que dependen de esa convocatoria, como sucede con la Asamblea General de Accionistas del 27 de enero de 2006, la cual también se declara nula, como la Asamblea General de Accionistas del 30 de junio de 2006, que igualmente se declara nula. Y por consiguiente, se declaran nulas todas las decisiones que se tomaron en esas asambleas, debiendo retrotraerse la situación jurídica de la sociedad mercantil CAFÉ CONTINENTAL, SOCIEDAD ANONIMA “CONCAFE a la situación existente, para antes del 27 de enero de 2.006. Así se decide.

   En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

   DISPOSITIVA