Sentencia nº 01040 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Octubre de 2010

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ CS-2010-0062

Adjunto al oficio Nº 101072 del 13 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de medidas cautelares formulada por los abogados G.J.G., P.M.C. y E.T.R., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 40.446, 31.780 y 33.500, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA FAVELRO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 2002, bajo el No. 75, tomo 40-A-Sgdo; en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida sociedad mercantil contra la Resolución N° 094 de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA COMUNAL, (hoy Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social), mediante la cual se acordó rescindir el contrato de obras N° CJ-0015-2007, suscrito en fecha 5 de octubre de 2007 entre el referido Ministerio y la sociedad mercantil accionante, para la construcción de seis (6) casas zamoranas de desarrollo social.

El 12 de agosto de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de decidir sobre la solicitud de pronunciamiento previo.

Para decidir, la Sala observa:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES.

En fecha 7 de abril de 2009 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora Favelro, C.A., interpusieron ante el Juzgado Superior Décimo (Distribuidor) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medidas cautelares contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 094 de fecha 7 de octubre de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal (hoy Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social), mediante la cual se acordó rescindir el contrato de obra No. CJ-0015-2007, suscrito en fecha 5 de octubre de 2007 entre el referido Ministerio y la sociedad mercantil accionante, para la construcción de seis (6) casas zamoranas de desarrollo social.

La parte recurrente señala en su escrito, lo siguiente:

Que el 16 de septiembre de 2008 su representada fue notificada de la Resolución No. 082, de fecha 11 de septiembre de 2008, mediante la cual el entonces Ministerio del Poder Popular para la Economía Popular inició un procedimiento administrativo sumario de conformidad con los artículos 48, 67, 68 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del supuesto incumplimiento en el que habría incurrido su mandante en la ejecución del contrato de obras No. CJ-0015-2.007 de fecha 5 de octubre de 2007 y su posterior “Adendum N° 1” del 10 de diciembre del mismo año.

Señalan que el 30 de octubre de 2008 ejercieron el recurso de reconsideración contra la Resolución antes referida y “vencido el lapso para la contestación del mismo, operó el silencio administrativo en vista de que [su] representada jamás fue notificada de alguna contestación…”, en razón de lo cual “posteriormente y en su oportunidad legal, [consignaron] el correspondiente recurso jerárquico ante el Ministro P.M.C., sin obtener respuesta oportuna”.

Indican que el 10 de octubre de 2008 el ciudadano G.J.G.G., actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Constructora Favelro, C.A., se dio por notificado de la Resolución N° 094 de fecha 7 de octubre de 2008, mediante la cual se resolvió rescindir el contrato de obras No. CJ-0015-2.007, cuyo objeto era la construcción de seis (6) casas zamoranas de desarrollo social.

Denuncian como vicios de la Resolución impugnada los siguientes:

1. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso:

Que la Resolución impugnada viola flagrantemente lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se le dio oportunidad a su representada para “defenderse oportunamente” ante la Administración Pública, pues de la Resolución N° 082 de fecha 11 de septiembre de 2008, dictada también por el Ministro del Poder Popular para la Economía Comunal, se evidencia que ya existía la intención y la orden expresa de rescindir unilateral y anticipadamente el contrato de obras públicas, suscrito con su representada sin iniciar el respectivo procedimiento previo.

Arguyen que el Ministerio autor del acto impugnado violó lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que nunca la empresa recurrente fue notificada a los fines de expresar “sus argumentos de defensa y poder demostrar a través del poder de la palabra, primero, la inexistencia del incumplimiento del contrato, segundo, que las obras estaban ejecutadas en un 85 %, tercero, la existencia de una prórroga que para el momento de la paralización arbitraria, injustificada y previa a la inconstitucional resolución aún estaba vigente, cuarto, la existencia de un acuerdo de pago de las valuaciones nunca canceladas y ejecutadas que previamente los ingenieros inspectores habían firmado en señal de conformidad de la ejecución de las obras, quinto, la inexistencia del terreno que debió aportar el Ministerio para la implantación de las casas zamoranas, sexto, la firma del acuerdo donde se estableció con el Ministerio que las obras avanzarían de acuerdo con el flujo de caja del Ministerio ya que estaban en mora con la contratista, etc.”(Sic).

2. Falso supuesto de hecho y de derecho:

Denuncian que la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto, por considerar que su representada trasgredió las previsiones contempladas en las cláusulas octava y novena del contrato de obras objeto de la rescisión.

Aducen que en el caso bajo examen su mandante y los ingenieros inspectores de las obras, “suscribieron y firmaron en señal de conformidad las valuaciones requeridas dando así plena fe del funcionario subordinado al Ministerio que las obras se estaban ejecutando”.

3. Circunstancias atenuantes. Violación del principio de la proporcionalidad.

Señalan que en el caso de autos existen circunstancias atenuantes a favor de su representada, que no fueron valoradas por la autoridad administrativa al momento de rescindir el contrato de obras a través de la Resolución impugnada.

En este orden de ideas, denuncian que el Ministerio autor del acto impugnado obvió considerar los siguientes hechos:

1. Que [su] representada no tuvo intención dolosa.

2. Que [su] representada no ha sido objeto de ninguna otra infracción en ninguna obra anterior contratada con la administración pública.

3. Que se alegaron y así está en conocimiento el Ministerio, situaciones naturales que de alguna forma incidió (sic) en cierto atraso pero no incumplimiento.

4. Que el Ministerio no fue diligente en el pago de las valuaciones alegando a [su] favor el aforismo jurídico y legal non adimpletis contratus.

5. Que a falta de terrenos disponibles por el Ministerio, [su] representada proporcionó uno para la buena marcha y ejecución de la obra.

. (Resaltado del texto).

Arguyen que la Administración al obviar la existencia de estas atenuantes, aplicó erróneamente lo dispuesto en los artículos 112 al 115 de la Ley de Contrataciones Públicas “vigente a la fecha de la actuación fiscalizadora”, relativas a las causas no imputables al contratista.

En este orden de ideas, indican que la sanción impuesta por la Administración (rescisión del contrato) a su representada, debió aplicarse en “el término medio normalmente aplicable a la pena comprendida entre dos límites, se reducirá o se aumentará según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie.”

Denuncian, que la Administración al no atender a las circunstancias atenuantes del caso para la imposición de la sanción, violó el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, los apoderados recurrentes solicitan de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los párrafos 2 y 11, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis, se decrete “medida cautelar innominada” consistente en: 1) suspensión de la Resolución impugnada, y 2) cancelación de las valuaciones presentadas en tiempo hábil al entonces Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal.

Señalan que el fumus boni iuris se desprende, en primer lugar, “de la condición de los derechos constitucionales a la libertad económica y del trabajo de los bienes y personas [de] la Sociedad Mercantil ‘Constructora Favelro, C.A., cuyo ejercicio está orientado a la culminación de las Casas Zamoranas (…) y que sólo pueden ser limitados o restringidos por actos normativos jurisdiccionales si estos encuentran una expresa base legal. En segundo lugar, de la condición que le asiste a [su] representada como titular de derecho constitucional de culminar las obras paralizadas injustificadamente y que no puede ser asumida por ninguna otra empresa a menos que haya un acto jurisdiccional firme.” (sic). (Agregado de la Sala).

Con relación al periculum in mora, señalan lo siguiente:

…se evidencia en primer término del otorgamiento de las obras de las casas zamoranas que estaba ejecutando nuestra representada (…) en un ochenta y cinco (85 %) a otras sociedad mercantiles como lo es ‘VANGIL INGENIEROS, C.A.’, ‘INGENIEROS V&A, C.A.’. En efecto, esto se evidencia de actas de campo realizadas y suscritas por funcionarios inspectores del MINEC de fecha 26 y 28 de agosto de 2.008…

.

Por último, respecto a la ponderación de intereses señalan que su representada “será más perjudicada que beneficiada por la aplicación de la Resolución arbitraria, que ocasiona un trastorno evidente, (…) en la culminación y cobro de las valuaciones presentadas para su cobro y no canceladas en su oportunidad antes de la existencia de Resolución [impugnada]”. (Agregado de la Sala).

En razón de lo expuesto, solicitan se decrete la “medida cautelar innominada” peticionada y se declare con lugar en la definitiva el recurso contencioso administrativo de la nulidad incoado.

II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Sala pronunciarse respecto a la solicitud de medidas cautelares efectuada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora Favelro, C.A. A tal efecto, se observa:

En el caso de autos los apoderados judiciales de la parte recurrente, piden se decreten las medidas cautelares siguientes: 1) la suspensión de efectos de la Resolución impugnada y 2) el pago de las valuaciones presentadas en tiempo hábil al entonces Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal.

1. Suspensión de efectos.

Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa que la medida de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 del 20 de mayo de 2004, aplicable ratione temporis por haberse interpuesto el recurso de nulidad de autos el 7 de abril de 2009, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. Con dicha medida se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo que representaría una violación al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis, prevé lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

.

Respecto al referido mecanismo cautelar se ha establecido por vía jurisprudencial, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451 de fecha 22 de junio de 2010), que la solicitud de suspensión de efectos como medida cautelar típica del proceso contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que estos requisitos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

Conforme a los argumentos precedentes el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien sean éstos producidos por la contraparte o deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar si en el caso bajo examen los aludidos requisitos se han cumplido.

Alegan los apoderados actores que en el asunto de autos el fumus boni iuris se desprende “de la condición de los derechos constitucionales a la libertad económica y del trabajo de los bienes y personas que la Sociedad Mercantil ‘Constructora Favelro, C.A., cuyo ejercicio está orientado a la culminación de las Casas Zamoranas (…) y que sólo pueden ser limitados o restringidos por actos normativos jurisdiccionales si estos encuentran una expresa base legal. En segundo lugar, de la condición que le asiste a [su] representada como titular de derecho constitucional de culminar las obras paralizadas injustificadamente y que no puede ser asumida por ninguna otra empresa a menos que haya un acto jurisdiccional firme.” (sic).

Ahora bien, el artículo 112 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

. (Destacado de la Sala).

Con relación a la norma transcrita, esta Sala mediante decisión N° 02900 del 12 de mayo de 2005, señaló lo que sigue:

“La norma supra transcrita consagra amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 117 de fecha 6 de febrero de 2001 (caso: P.A.P.A. contra la Ley de Privatización), sostuvo lo siguiente:

‘Al efecto, esta Sala se ve forzada a reiterar lo expuesto en el fallo interlocutorio de fecha 15 de diciembre de 1998, recaído en el presente juicio, mediante el cual se declaró la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en su escrito libelar. En tal sentido resulta oportuno transcribir el extracto pertinente del aludido fallo:

‘Las Constituciones modernas de los distintos países, si bien establecen de manera general la forma de actuación de los Poderes Públicos y de los individuos en la actividad económica, dicha consagración se hace en términos principistas; de esta forma, la Constitución Económica, entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, no está destinada –salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviético- a garantizar la existencia de un determinado orden económico, sino que actúan como garantes de una economía social de mercado, inspiradas en principios básicos de justicia social y con una ‘base neutral’ que deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual sólo se pretende que observe los límites constitucionales.(Resaltado de esta Sala)’

(...omissis…)

Tal como se aludiera supra, la Constitución Económica se constituye de un conjunto de normas con carácter de directrices generales o principios esenciales que garantizan una economía social de mercado, que se inspiran en el fin de la justicia social, pero tales normas constitucionales poseen una indiscutible naturaleza ‘neutral’, lo cual implica la posibilidad del legislador de desarrollar esas directrices generales o principios básicos constitucionales atendiendo a las necesidades reales de la Nación y respetando los límites que la propia Constitución impone.

A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el ‘empresario mayor’). Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución.’

(…omissis…)

Ahora bien, tal como se señaló supra, el derecho constitucional a la libertad económica no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario el legislador puede, por razones de “desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”, establecer directrices que regulen el ejercicio de dicho derecho constitucional”. (Destacado del texto).

En efecto, tal como lo señaló esta Sala en la sentencia parcialmente transcrita, el mencionado derecho permite a todos los ciudadanos dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia; sin embargo, su ejercicio se encuentra limitado por la Constitución y las leyes por razones de interés social. De allí que el Estado pueda imponer directrices que regulen el ejercicio del referido derecho.

En este sentido, de manera preliminar se aprecia que mediante el acto administrativo recurrido, la Resolución N° 094 de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, hoy Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, se rescindió el contrato de obras N° CJ-0015-2007 suscrito en fecha 5 de octubre de 2007 entre el referido Ministerio y la sociedad mercantil accionante, para la construcción de seis (6) casas zamoranas de desarrollo social, en atención a lo dispuesto en los artículos 127, numerales 1 y 6 y 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.877, Extraordinario, de fecha 14 de marzo de 2008. El acto impugnado resolvió lo siguiente:

(…)

RESUELVE

Por todo lo antes expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el numeral 2 del artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, conjuntamente con los numerales 1 y 6 del artículo 127 y el artículo 128 del Decreto 5.929, sobre Contrataciones Públicas:

1. RESCINDIR por incumplimiento de la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA FAVELRO, C.A.’, el Contrato de Obra N° CJ-0015-2007, suscrito en fecha cinco (5) de octubre del año 2007 (…).

2. EJECUTAR de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Tercera del Contrato (…) la Fianza de Anticipo N° 7010108020 (…) y la Fianza de Fiel Cumplimiento N° 7010108024 (…) suscritas con las Empresa SEGUROS PREMIER, C.A., con el fin de garantizar el cumplimiento del Contrato Administrativo de Obra Pública N° CJ-0015-2007.

3. RECONOCER el posible derecho de propiedad que la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA FAVELRO, C.A’, pudiere tener sobre el inmueble (terreno) ubicado en el Municipio R.G. delE.A., en el cual fueron iniciados los trabajos para la construcción de una Casa Zamorana de Desarrollo Social.

(…)

. (Resaltado del texto).

Por otra parte, los artículos 127, numerales 1 y 6 y 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, disponen lo siguiente:

Causales de rescisión unilateral del contrato.

Artículo 127. El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:

1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado.

(…)

6. Cuando el contratista se encuentre insolvente al momento de la firma del contrato, entre ellas la solvencia laboral.

(…)

.

Notificación al contratista

Artículo 128. Cuando el órgano o ente contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas, lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere.

Tan pronto el contratista reciba la notificación, deberá paralizar los trabajos y no iniciará ningún otro, a menos que el órgano o ente contratante lo autorice por escrito a concluir alguna parte ya iniciada de la obra.

.

Asimismo, el contrato objeto de la rescisión estableció en su Cláusula Décima Novena (folios 141 al 152 del cuaderno separado) lo siguiente:

CLAÚSULA DÉCIMA NOVENA: Terminación del contrato y sus formas: El presente contrato podrá terminar por cualquiera de las siguientes causas:

(...)

5) Incumplimiento del Contrato o de alguna de sus Cláusulas imputable a “LA CONTRATISTA ”, o rescisión unilateral; en cuyo caso, “LA CONTRATISTA ” deberá indemnizar a “EL MINISTERIO” conforme y en la proporción establecida en los Artículos 118 y 113 Literal “c” del Decreto 1.417 vigente; todo esto, sin perjuicio de la facultad por parte de “EL MINISTERIO”, de ejecutar además las correspondientes Fianzas o Garantías.”.

De lo anterior se desprende que la Administración podía -en principio-rescindir el contrato de obras celebrado, en atención al incumplimiento atribuido a la empresa contratista, sin que dicha rescisión pudiera considerarse violatoria, per se, del derecho a la libertad económica de la empresa recurrente, toda vez que ésta podía seguir desarrollando otras actividades y ejecutando cualquier otro contrato que hubiera suscrito.

En efecto, como se sabe, el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que ante el incumplimiento del contratista, el ente público pueda rescindir el contrato celebrado, sin más limitaciones que las establecidas por el propio contrato y por la Ley.

Asimismo, observa la Sala que no existen en el expediente elementos de convicción de los cuales, preliminarmente, se advierta el fumus boni iuris alegado por la recurrente con relación a la presunta violación del derecho al trabajo “de los bienes y personas” de la empresa recurrente, así como tampoco puede afirmarse la existencia de un “derecho constitucional” a culminar las obras para las que fue contratada; toda vez que como ha quedado sentado en numerosos fallos de esta Sala, la Administración Pública se encuentra facultada legal y contractualmente para rescindir el contrato celebrado, siempre que se den las condiciones para tal fin (incumplimiento, retardo, etc), cuestión que será analizada cuando se decida el fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad (Ver, entre otras, sentencia de esta Sala No. 00881 del 30 de julio de 2008).

De esta manera, conforme a los razonamientos señalados concluye la Sala que, en el caso concreto, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, razón por la cual resulta inoficioso el análisis respecto al otro supuesto de procedencia, esto es, el periculum in mora, pues se requiere la necesaria concurrencia de ambos elementos para su cumplimiento.

2. Medida cautelar innominada.

Solicita la parte recurrente además, que se dicte medida cautelar innominada en la cual se ordene al Ministerio demandado el pago de las valuaciones presentadas en tiempo hábil al entonces Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal.

Ahora bien, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

“Artículo 588.-En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

. (Destacado de la Sala)

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...

.

De conformidad con la norma transcrita, la procedencia de las medidas cautelares innominadas está condicionada, al cumplimiento concurrente de los requisitos comunes a todas las medidas cautelares -fumus boni iuris y periculum in mora- pero, además, se requiere el cumplimiento de un requisito adicional como lo es el periculum in damni, relativo al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; requisito este que “constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (Vid., entre otras, sentencias Nos. 05381 y 01716 de fechas 4 de agosto de 2005 y 2 de diciembre de 2009, respectivamente).

En el caso bajo examen, observa la Sala que para solicitar ambas medidas la parte actora utilizó el mismo fundamento, y visto que en el punto anterior de la presente motivación esta Sala declaró en el caso concreto no encontrarse satisfecho el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso emitir pronunciamiento con relación al periculum in mora, y al periculum in damni ya que para su cumplimiento todos deben concurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito.

Con base en los motivos que anteceden, resultan improcedentes las medidas cautelares solicitadas por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente. Así se establece.

Finalmente, visto que el caso de autos versa sobre la nulidad de un acto administrativo de rescisión de un contrato, considera esta Sala pertinente señalar que dicha decisión rescisoria no constituye un acto aislado del contrato administrativo; por el contrario, ésta debe tenerse como un acto de ejecución del mismo, derivado del ejercicio de una facultad o prerrogativa de la Administración previamente reconocida y aceptada por las partes contratantes.

En este sentido, ha establecido la Sala que es la demanda por cumplimiento de contrato y no el recurso contencioso administrativo de nulidad, el medio de impugnación idóneo para impugnar este tipo de actos administrativos, en los que la Administración decide anticipadamente dar por terminado un contrato de concesión por el supuesto incumplimiento de la parte contratista de las obligaciones en él estipuladas (Vid., entre otras, sentencia de la Sala Político-Administrativa Nº 1766 del 12 de julio de 2006).

De allí que en numerosas oportunidades, la Sala haya advertido a los abogados litigantes que “la declaratoria de nulidad del acto de resolución no es capaz por sí sola de satisfacer plenamente las solicitudes hechas normalmente por los demandantes, las cuales están fundamentalmente referidas a demostrar que las contratistas no han incurrido en incumplimiento de las obligaciones que les imponía el contrato, [sino que] este tipo de pretensión sólo puede ser satisfecha apropiadamente, con la interposición de una demanda de cumplimiento de contrato, en la cual sí se podría imponer al ente contratante, de resultar vencedora la contratista, el deber de cumplir con la contraprestación que le impone la convención celebrada entre ambos” (vid. sentencias Nos. 00614, 01010 y 01073 de fechas 13 de mayo, 8 y 15 de julio de 2009, respectivamente). Así se declara.

III DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE las medidas cautelares formuladas por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA FAVELRO, C.A., en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida sociedad mercantil contra la Resolución N° 094, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA COMUNAL, (hoy Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiocho (28) de octubre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01040, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.