Decisión nº AZ512007000150 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 10 de Octubre de 2007

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2007
EmisorCorte Primera de Protección del Niño y Adolescente
PonenteZelideth Sadek
ProcedimientoModificación De Guarda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 10 de octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AZ51-R-2005-000072.

JUEZ PONENTE: ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL.

PARTE ACTORA: F.A.F.O., venezolano, mayor de edad, médico, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 10.321.690.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.Y., J.D.J.G.V. y M.G.D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.520, 33.352 y 25.735, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: S.C.C., venezolana, mayor de edad, médico, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.314.261.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.P.B., M.A.A.P., ALCALIZ MORALES, A.P., I.P. y H.L.M.T., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.513, 56.178, 12.618, 42.635, 77.328 y 21.271, respectivamente.

NIÑA: SE OMITE LA IDENTIFICACION (de 9 años de edad).

MOTIVO: Modificación de Guarda. (Definitiva).

SENTENCIA APELADA: De fecha 10 de mayo de 2005, dictada por el Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, que declaró sin lugar la demanda por Privación (sic) de Guarda incoada por el ciudadano F.A.F.O., en contra la ciudadana S.C.C., a favor de la niña S.F.C..

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

Alegatos esgrimidos por la parte apelante ante esta Superioridad.

Alegan los profesionales del derecho, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, Doctores R.Y. y J.D.J.G.V., que hacen valer junto con la apelación de la sentencia definitiva que está conociendo la Alzada, el recurso ejercido en fecha 23 de septiembre de 2004, contra el auto dictado en fecha 21 de los mismos mes y año, en razón de lo siguiente: Que en fecha 27-07-04 presentaron demanda de privación (sic) de guarda en contra de la ciudadana S.C.C., a favor de su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION, ordenándose en su oportunidad la notificación del Ministerio Público, que se librara Rogatoria a España, la elaboración del Informe Integral y en aplicación del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se oyera a la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION; hacen alusión al auto dictado en fecha 10 de agosto de 2004, dictado por la Juez de la Sala Nº II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que decretó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora en su libelo; después de transcribir el contenido de dicho auto, manifiestan que éste no fue apelado por la parte demandada en su oportunidad, por lo que adquirió el carácter de “DEFINITIVAMENTE FIRME” mientras cursara el juicio, ya que no había sido impugnado dentro del lapso legal correspondiente; que se trata de una sentencia interlocutoria y no de un acto de mera sustanciación, por lo que era susceptible de ser apelada conforme al artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y no lo fue, siendo que el 21-09-04 la Juez Suplente del Juzgado de la Primera Instancia en franca violación del debido proceso, de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada formal, suspendió dos de las medidas cautelares que habían sido decretadas el 10-08-04 y además valoró en forma anticipada, el mérito de la causa; después de transcribir parcialmente el auto del 21 de septiembre de 2004 agrega, que el mismo además de ser violatorio del debido proceso, de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada formal lo es también del principio de la doble instancia, por cuanto las medidas que suspendió habían adquirido el carácter de “definitivamente firme”, mientras se desarrollaba el procedimiento y como consecuencia, creó una situación de desventaja hacia la niña de autos y hacia el apelante; que el 23-09-04 ejerció recurso de apelación contra el auto del 21-09-04 el que fue oído en un solo efecto; que el 04-10-04 ejerció recurso de hecho contra ese auto que ordenó oír el recurso en un solo efecto y el 28-01-05 esta Corte de Apelaciones lo declaró sin lugar, añadiendo que al conocer el resultado del recurso de hecho el 24-02-05, diligenciaron ante la Sala XIII solicitando copias certificadas de todas las actas del expediente con la finalidad de que fueran remitidas a esta Corte de Apelaciones, lo cual fue ratificado mediante diligencia del 24-02-05 a los fines de que se remitiera al Superior jerárquico dichas copias para la tramitación de la apelación pendiente, jurando la urgencia del caso y la habilitación de la Sala por todo el tiempo necesario y que en esa misma fecha el a quo acordó su expedición, pero desconocen las razones de que no fuesen remitidas a la Alzada para que se decidiera la apelación del 23-09-04; que el 02-05-05, el a quo fijó un lapso de 5 días de despacho para dictar la sentencia definitiva, decisión que le causó gran sorpresa, ya que estaba pendiente la resolución del recurso de apelación contra el auto del 21-09-04; que la resolución de ese recurso era muy importante por las razones antes señaladas, y hoy aún lo es, ya que la labor de la Alzada es corregir los excesos en que incurre el a quo para garantizarles a los justiciables una sana administración de justicia y así evitar el descalabro del Estado de Derecho; después de transcribir jurisprudencia que concierne al punto desarrollado añade, que la decisión recurrida quebrantó el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la interlocutoria de las cautelares no fue apelada y por tanto quedó firme; que la Juez Suplente valoró en forma anticipada, el mérito de la causa al emitir su opinión sobre el fondo, por lo que se está en presencia de una violación al debido proceso y a la seguridad jurídica, constituyendo una falta grave porque estamos ante un caso de desconocimiento de la ley; que la Juez al suspender las aludidas medidas cautelares le dio pleno valor a lo manifestado por la demandada en fecha 06 de septiembre de ese año: “Es el caso ciudadana Juez, que manifiesto al Tribunal que mientras dure el presente procedimiento, voy a permanecer en el país…” añadiendo que a la luz del cuestionado auto del 21-09-04, la Juez valoró en forma anticipada lo expresado por la parte demandada, desvirtuando el fundamento que tuvo la titular de la Sala para decretar las cautelares, quien igualmente oyó la opinión de la niña, y lo más grave es que para la fecha en los autos no constaba el resultado del Informe Integral del Equipo Multidisciplinario y que en la actualidad sí consta; que igualmente la decisión recurrida valoró a priori el mérito de la causa, analizó elementos probatorios, es decir, adelantó opinión a favor de la demandada; que se violó el derecho constitucional a la educación, al dejar sin efecto la medida que acordó la incorporación de la niña a una Unidad Educativa en Caracas mientras cursa la presente causa y ello es tan cierto que la madre sin importarle la estabilidad escolar de su hija quien comenzó el año escolar en la Unidad Educativa Casa Grande situada en Colinas de Bello Monte, notificó mediante diligencia del 06-10-04 que eligió el Colegio La Concepción ubicado en Terrazas del Club Hípico para que la misma continúe sus estudios mientras dure el presente juicio, hecho que demuestra que la estabilidad escolar de la niña no es un elemento importante para la madre, por todo lo cual pide se revoque el auto dictado el 21-09-04.

Con respecto al recurso de apelación contra la sentencia de fondo, invoca su nulidad, por cuanto no es el resultado de lo alegado y probado en autos conforme lo establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por los defectos que indica el artículo 244 ejusdem, por no haber dado cumplimiento al artículo 243 ordinales 4° y 5° ejusdem; que se violó el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto no oyó a la niña Sarah a pesar del grado de conflictividad que según el sentenciador apreció en el caso; que violentó el principio de inmediación por cuanto el Juez de la recurrida no fue el que presenció los actos procesales de la causa; que contradijo su propia decisión conforme a su fallo del 01-02-05 en el cual estimó pertinente esperar el resultado de la apelación interpuesta contra el auto del 21-09-04 y luego dicta una decisión haciendo todo lo contrario a lo decidido, violando el principio de Seguridad Jurídica, por lo que no entiende cuál fue su interés en decidir apresuradamente el fondo de la controversia; que el Informe Integral no fue analizado con la seriedad que requiere dicha prueba, existiendo contradicciones entre lo alegado por la demandada en el curso del proceso y lo que manifestó a los miembros del Equipo Multidisciplinario; que no valoró hechos significativos denunciados en el curso del procedimiento que causaron perjuicio grave a la niña Sarah, no aplicando la discrecionalidad que la ley le faculta, tales como: 1.- Los sucesos acaecidos el 22-10-04 en la sede del Colegio Casa Grande de Bello Monte donde cursaba estudios la niña, quien fue víctima de una terrible “situación de violencia” protagonizada por la madre y la abuela materna, lo que fue denunciado como se evidencia de escrito del 08-11-04 con sus anexos, lo cual dio origen al Reporte Psicológico de Intervención realizado el 22-10-04 por la psicólogo R.R., profesional que desde hace más de un año asiste a la niña y que la sentencia señala que valora este informe pero no le da importancia a su contenido, en el cual se planteaba el descalabro que causaba constantemente la madre en su hija, por su irregular conducta amenazante y el peligro que representaba esa agresividad para su salud mental; 2.- La irregular actuación cometida por la demandada, sus apoderados y 5 funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en fecha 29-09-04, quienes se presentaron en la residencia del padre de la niña, por su propia cuenta para ejecutar a su decir la decisión del 21-09-04 dictada por la Juez Suplente de la Sala II de fecha 21-09-04, siendo que la niña al ver a dichos funcionarios comenzó a gritar y se escondió debajo de una cama, amén de una serie de situaciones que de una u otra forma le causaron daño a Sarah y del grado de conflictividad que apreció el sentenciador, elemento que a decir del apelante, no fueron importantes para demostrar que a la niña sí se le violaron sus más sagrados derechos, siendo motivo suficiente en garantía del principio del interés superior, que oyera a la misma conforme al artículo 80 de la Ley Especia,l lo que no fue realizado violándose el debido proceso además del mencionado principio del interés superior; que la madre incumplió con sus deberes inherentes a la p.p., al impedir el sano desarrollo de las relaciones paterno-filiales, pretendiendo desmembrar a la niña del padre y de su familia paterna, al negarse a cumplir su compromiso de enviarla a Venezuela, hecho que quedó demostrado en los autos, por cuanto la progenitora fue obligada por las autoridades españolas, debido a la decisión del Tribunal de Primera Instancia Nº 75 de Madrid, España, quien ordenó la restitución de SE OMITE LA IDENTIFICACION a Venezuela, hecho éste que debe ser objeto de estudio, ya que la madre creyéndose dueña de la niña por ejercer la guarda, quiso cercenarle los derechos a su hija y al padre, al impedir que regresara a Venezuela, con la finalidad de separarla definitivamente de su progenitor, de erradicarla de su país de origen, olvidando que la p.p. es compartida y que él tiene los mismos derechos que la madre sobre su hija, pues lo contrario sería admitir que en nuestra legislación existe desigualdad; que la madre no logró comenzar la estancia formativa en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, la cual era desde el 01-09-04 al 28-02-05; que no consta en autos que haya iniciado sus estudios en el Hospital Universitario La Princesa, en Madrid, llamando poderosamente la atención del apelante la copia de la comunicación del Director de Programas, del Ministerio de Sanidad y Consumo que cursa al folio 66 pieza Nº 1, la comunicación está fechada 12 de julio de 2004 y señala que en fecha 13 de julio previa conformación del Hospital Universitario La Princesa, por lo que no entiende que la comunicación se hizo antes que la aprobación, siendo lo cierto que S.C. no comenzó sus estudios y que su estancia en Madrid obedece a otras razones que respeta, pero hace énfasis en este aspecto para demostrar la inestabilidad, la inmadurez, por cuanto ella aplicó para ser admitida, pero nunca comenzó sus estudios; que a él le preocupaba sobremanera, que su hija no tenía ni tiene visa de residente para permanecer indefinidamente en España y ese es otro de los elementos que a su decir demuestra la inestabilidad de la madre, lo que se traduce en irresponsabilidad, ya que la niña pudo ser deportada por no tener el status legal en dicho país; que la madre viajó varias veces desde Madrid a Caracas dejando a su hija Sarah bajo el cuidado de terceras personas, y lo más grave, sin el previo conocimiento y consentimiento del padre, lo cual está plenamente demostrado por diferentes confesiones de la madre y de sus apoderados, quienes señalan que la niña quedaba bajo los cuidados de un familiar materno, preguntándose si será por el hecho de ejercer la guarda, que la madre tiene poderes especiales sobre la niña, creando una marcada desigualdad con respecto al padre, quien tiene los mismos derechos y obligaciones que ella; 1) Invoca sentencia de la Sala Constitucional del 25 de julio de 2005 sobre los poderes de los progenitores que ejercen la guarda; en cuanto a la prueba de informes que presentó la Licenciada R.R. alega, que si bien el a quo la valoró, no sabe de qué forma, por cuanto lo que cursa en los autos efectuado por la referida profesional, demuestra los hechos alegados por él, así como la estabilidad integral de la niña a su lado; después de transcribir parcialmente dicho informe agrega, que no fue valorado en su contenido por cuanto demuestra los hechos alegados por él, la estabilidad integral de la niña al lado del padre y el gran temor hacia su madre, circunstancias que también están reflejadas en el Informe Integral que elaboró el Equipo Multidisciplinario, siendo que concuerdan, son semejantes, no se contradicen, pero sin embargo, el a quo no le dio la importancia debida, refiriéndose al mismo de forma ambigua, no decidiéndose la causa conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por lo que solicita la nulidad del fallo apelado por los defectos que indica el artículo 244 ejusdem ya que no se dio estricto cumplimiento al artículo 243 ordinales 4° y 5°, añadiendo que lo expuesto demuestra la irresponsabilidad materna, el incumplimiento de los deberes, su actitud violenta frente a la niña, el trato no adecuado para con ella, todo lo cual debe ser analizado por la Alzada, para que la sentencia sea el producto del análisis de los autos y se garantice la estabilidad integral de la niña; transcribe parcialmente el Informe Integral cursante a los folios del 125 al 135 del expediente, invocando que existe contradicción entre lo expresado por la madre a los miembros del Equipo y lo dicho en escrito presentado el 30-08-04 cursante al folio 59, lo que a su decir evidencia irresponsabilidad en el cuidado de su hija; que él está totalmente seguro que aunque el Equipo Multidisciplinario recomendó que SE OMITE LA IDENTIFICACION debía continuar asistiendo a psicoterapia, avalando así la labor realizada por la Psicólogo R.R., la madre no la llevará y por lo tanto desde la fecha en que le fue entregada a su madre 22 de julio, no ha asistido a la consulta de su psicóloga quedando demostrado una vez más, la incapacidad de la progenitora en el ejercicio de la guarda de su hija; que del mencionado Informe Técnico y de las actas del expediente, quedaron demostrados los hechos siguientes: 1.- Que la madre carece de empleo y actualmente no ejerce su profesión. 2.- Que no tiene hogar, es decir, carece de vivienda propia o alquilada, al parecer vive en casa de una amiga, ya que esa circunstancia no se pudo constatar. 3.- No se determinó si está casada o mantiene unión concubinaria. 4.- No ejerce su profesión y no se logró demostrar que está cursando estudios en España. 5.- Dejó a su hija en España con una tercera persona sin participárselo al padre y mucho menos con su consentimiento. 6.- Se comprometió ante el a quo a permanecer en Venezuela mientras cursara el presente procedimiento, lo cual es contradictorio, ya que no puede cursar estudios en un país y vivir en otro y además ha salido del país en varias ocasiones después del mes de septiembre de 2004. 7.- Carece de elementos necesarios para ejercer la guarda de la niña, porque no tiene hogar estable ni empleo, por lo cual no le garantiza estabilidad a la niña. 8.- Demostró ser irresponsable en los cuidados de su hija lo que quedó demostrado al viajar constantemente a Venezuela, dejando a su hija en España bajo el cuidado de terceras personas. 9.- Que la Sala XII le dictó prohibición de salida del país el 13-01-04 y la ratificó el 04-03-04, y a pesar de ello, intentó salir del país como se evidencia de Acta levantada al efecto en el Aeropuerto Internacional S.B.d.M., y ella misma confiesa que salió y entró al país, es decir, que violó la cautelar. 10.- Que la niña expresa un gran temor hacia su madre, relatando que tiene una actitud violenta hacia ella, que la grita, manifiesta abiertamente que desea vivir al lado de su padre porque se siente segura, recibe cariño, amor y comprensión, evidenciándose maltrato psicológico, lo que quedó demostrado con los diferentes informes y de la opinión de la niña rendida ante la Sala II y ante el Equipo Multidisciplinario. 11.- Que el padre tiene un hogar y empleo estable y ejerce en forma responsable su rol frente a su hija y es ayudado por su esposa en sus cuidados y atenciones.

En cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

Alega el actor en su libelo, que de sus relaciones matrimoniales con la ciudadana S.C.C., fue procreada la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, nacida el 21 de noviembre de 1997, según se evidencia de su acta de nacimiento que en copia certificada anexa marcada “B”; que en fecha 23 de julio de 2003, autorizó a la madre de la niña para que viajara y se trasladara desde Caracas hasta Madrid con su hija, específicamente desde el 20 de agosto de 2003 por un lapso de 5 meses, tal como se evidencia de Autorización autenticada en fecha 23 de julio de 2003, por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital que anexa marcada “C”; que en fecha 12 de agosto de 2003, comparecieron ante la Fiscal Nonagésima Cuarta (94ª) los padres de la niña estableciendo el acuerdo que de seguidas transcribe parcialmente (folio 2) añadiendo, que el mismo fue debidamente homologado por la Sala Nº V, anexando marcados “D” y “E”, tanto el acuerdo como la homologación; bajo el subtítulo que denomina “VIOLACIÓN DEL ACUERDO POR PARTE DE LA MADRE” alega, que se estableció que la niña vendría a Caracas en el mes de diciembre de 2003, para permanecer las vacaciones con él, pero sin razón alguna la madre violó el acuerdo y como consecuencia vulneró el derecho tanto de la hija como del padre, y en cuanto a la comunicación permanente entre ellos (padre e hija), también fue incumplido, lo que a su decir son hechos muy graves que atentan contra el interés superior de la niña, por cuanto la madre está violando los sagrados derechos y deberes inherentes a la p.p., ya que sin causa justificada está separando a la niña de su padre, violando así el compromiso adquirido ante la Representación Fiscal y debidamente homologado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente; que el incumplimiento de la madre, trae como consecuencia, que se resuelva de pleno derecho el acuerdo que suscribieron y se ordene de forma inmediata el regreso de la niña a Venezuela, ya que ella utilizó una estrategia con el único fin de separar definitivamente a la niña de su padre, sin importarle el daño que causaría, mediando sólo su satisfacción personal, olvidando los sagrados derechos de su hija, estando su conducta dentro de las causales de privación de la p.p.; que para hacer valer sus derechos, el actor hizo una solicitud obteniendo la restitución de su hija, tal como se evidencia de las actuaciones realizadas ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 75 de M.E.; que en esa decisión se señalan elementos muy importantes tales como “Sustracción”, “residencia habitual con anterioridad a la sustracción”, añadiendo que al incumplirse el convenio, la niña estaba en una situación de ilegal en ese país, por cuanto la voluntad de las partes era que la misma pasara en Venezuela los períodos vacacionales, pero sólo durante la vigencia del convenio, y es por ello que operó de inmediato la restitución al padre, por cuanto la madre estaba trasgrediendo el acuerdo aquí homologado; anexa marcado “F”, fax que le remitió la SUBDIRECCIÓN GENERAL. COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL. SERVICIO CONVENIOS, en el cual se puede evidenciar lo narrado en este escrito; que la demandada se fue a España por tres semanas sin manifestarle nada al progenitor y durante ese tiempo, le dejó la niña acá en Caracas; que en mayo de 2003 estuvo un mes en España regresando en junio, informándole al padre que se iba por un año a España a realizar una especialidad, pero él por desconocer a dónde iba se negó a darle el permiso, obteniendo como respuesta, que estuvo un mes sin ver a su hija, siendo que después de tantas presiones, él accedió y comparecieron ante el Ministerio Público para convenir un nuevo régimen de visitas; que el 21 de agosto de 2003, la niña viajó a España con su progenitora para permanecer supuestamente hasta el mes de diciembre; que en octubre de 2003 desde el 10 hasta el 17 aproximadamente, la madre estuvo en Caracas y dejó a la niña bajo los cuidados de una amiga de su concubino de nombre Sandra; que en el mes de enero de 2004, nuevamente la madre estuvo en Caracas dejando a la niña en España y lo mismo acaeció en el mes de abril de 2004, dejándola bajo los cuidados de personas extrañas; que a petición de él, a la madre se le dictó medida de prohibición de salida del país el 13 de enero de 2004, pero fue burlada dicha medida ya que se fue a España por Colombia; que la irregular conducta de la madre, su irresponsabilidad, encuadra dentro de la figura de privación (sic) de la guarda por incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p., al dejar a la niña en España bajo el cuidado de personas extrañas; que en cuanto a la situación actual de la niña respecto al aspecto educativo, presenta desnivel en relación con un niño de su edad, según la madre la pequeña estaba muy adelantada en los estudios, siendo esto totalmente falso, y en cuanto a la conducta, es propia de una persona que está totalmente desasistida, falta de hogar, cariño, atención, la madre constantemente le miente, lo que ha traído como consecuencia que la misma niña lo ha ido descubriendo; expresa que su mamá le dice que a su hermanito le compran de todo y a ella no, y en fin, la niña se ha enfrentado a una realidad que creía diferente por las mentiras que constantemente le decía su madre, siendo la situación tan grave, que no quiere ni siquiera conversar con su progenitora por teléfono y se resiste a regresar a España; que la dirección y el teléfono que la madre suministró como perteneciente a un familiar es del señor J.C.D.; como fundamentos de derecho invocó los artículos siguientes: de la Constitución los artículos 22, 26, 75 y 78 y de la LOPNA los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 25, 27, 88, 385, 386, 387, 388 y 389; seguidamente resalta, que aunque la niña viva al lado de la madre, como padre se ha preocupado y responsabilizado siempre por su salud, educación y orientación y es por ello que responsablemente presenta esta demanda; que la guarda de la niña se le debe otorgar, por cuanto la madre no está apta para encargarse de su cuidado, su conducta, modus vivendi, su personalidad, el medio en el cual se desenvuelve, se apartan cada día más de su hija, lo cual es lamentable y la madre debe algún día despertar y tomar conciencia para que en un futuro la niña no se sienta desdichada y la juzguen por su irregular conducta; después de transcribir el artículo 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, peticiona conforme al artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se decreten las siguientes medidas: 1.- Se oficie a la ONIDEX a objeto de que remita con carácter urgente el movimiento migratorio de la niña y de su madre. 2.- Se oficie al Consulado de España en Caracas a los fines de que informe si la ciudadana S.C.C. actualmente se encuentra en Madrid y si existe solicitud de visa para la niña Sarah permanecer legalmente en ese país. 3.- Se libre rogatoria a un Tribunal de Madrid para la citación de la demandada y se incluya oficio al Colegio Calderón de la Barca, en Barajas, Madrid, España, donde presuntamente estudia la niña. 4.- Que a tenor de las disposiciones citadas, en atención al principio de PRIORIDAD ABSOLUTA e INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, de su estabilidad, seguridad y de que se obtenga un desarrollo integral, y a los fines de evitar situaciones irregulares como las narradas en esa demanda, que van en detrimento de sus derechos, en atención a los artículos 178, 512 y 513 de la LOPNA en concordancia con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita, se le permita al padre permanecer con su hija en Caracas, Venezuela, mientras cursa el presente procedimiento, ya que la madre ha demostrado ser una persona inestable y carece de seguridad en España, estableciéndose como su domicilio, el de su progenitor. 5.- Que por la gravedad del caso planteado, se le otorgue al padre de manera provisional la guarda de la niña Sarah mientras cursa este procedimiento y se revisan las averiguaciones correspondientes, para evitar se le cause perjuicio grave e irreparable en su personalidad, ya que los hechos denunciados constituyen presunción grave del derecho que se reclama, medida que permitirá que la niña viva con su padre en un hogar estable, donde estará protegida y así pueda vivir como una niña de su edad. 6.- Se decrete medida de prohibición de salida del país a la prenombrada niña. 7.- Visita domiciliaria urgente en el hogar donde reside el padre “en el cual está la niña” ubicado en la Primera Avenida de las Delicias en Sabana Grande, Edificio Park, Piso 5, Apto 17. 8.- Experticias psiquiátricas y psicológicas a la madre de la niña. 9.- Conforme a lo establecido en el artículo 80 de la LOPNA y 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, pide con carácter urgente se fije oportunidad para que se oiga a la niña garantizando de esa manera su derecho a opinar y ser oída. 10.- A los fines de garantizar el sagrado derecho a la educación de la niña, solicita se autorice su inscripción en la Unidad Educativa Casa Grande, situada en Colinas de Bello Monte, añadiendo que el padre después de haber visitado varios colegios escogió éste, para brindarle a su hija una educación integral y por el desnivel que presenta y que de no decretarse tales medidas u otras que considere el honorable Magistrado que conozca la causa, se estaría colaborando en causarle perjuicio grave e irreparable a la mencionada niña, quien cuenta con su padre y con la justicia para que se le garanticen sus derechos; finalmente, demanda por privación (sic) de guarda a la ciudadana S.C.C. en relación a la niña y le sea acordada al padre y cotitular de la p.p..

Por su parte la demandada en su contestación, alega en el capítulo I, que se propone revelarle a la Juez, que la verdad real subyacente de las pretensiones judiciales incoadas en su contra durante los últimos 8 meses por el actor, que persigue infructuosamente hacer concreción sus arraigadas y reiteradas amenazas de privar a la niña SARAH de 6 años de su madre, advertencias que siempre le ha infringido a partir de su separación conyugal, por causa de los conflictos más álgidos que siempre el actor ha suscitado durante el ejercicio de la co-titularidad de la p.p. que ambos ejercen sobre la misma, siendo uno de ellos, su incumplimiento a la obligación alimentaria de la niña, que por insolvencia, hace improcedente e inadmisible a todas luces su pretendida concesión de guarda; que con el objeto de exponer los hechos conforme a la verdad, además de las inefables y sorprendentes acciones judiciales, se hace necesario describir la conducta problemática y reprochable que siempre ha presentado el actor, en especial la desplegada durante los últimos once meses, o lo que es lo mismo, a partir de que Sarah y ella se residenciaran en Madrid, España, concretamente con su conducta ha irrumpido y perturbado el normal desenvolvimiento y desarrollo de su hija y el suyo propio, como narrará más adelante; que es oportuno recalcar y aclarar, que la residencia de Sarah en España no fue constituida clandestinamente o a espaldas del padre demandante, como maliciosamente ha tratado de hacerle ver a las autoridades judiciales venezolanas, españolas y a personeros del Colegio Calderón de la Barca donde viene cursando estudios su hija, siendo en todo caso la prueba más irrefutable de que ello ha ocurrido de la forma más transparente, es que el propio padre otorgó su aquiescencia en los términos como el mismo lo narra en sus múltiples libelos de demandas; que por otra parte, esta pretensión se trata de apoyar en un sedicente incumplimiento al ejercicio de los deberes inherentes a la guarda de Sarah, que según el actor, supuestamente ella ha desatendido o quebrantado su deber de presencia, guía, educación y dirección, lo cual niega, rechaza y contradice; que no conforme con lo anteriormente expuesto, además de acusarla por supuesto abandono a sus obligaciones de guarda, con el desenfado que jamás haya conocido, el actor ha venido omitiendo deliberadamente en los distintos procesos judiciales (medidas cautelares, anticipadas, cumplimiento de régimen de visitas y privación (sic) de guarda) las justificadas razones que la llevaron en el mes de diciembre de 2003, a excepcionarse legítimamente de cumplir el régimen de visitas acordado entre las partes en fecha 12 de agosto de 2003 que suscribieran ante la Fiscalía 94ª del Ministerio Público, que será materia de explicitación más adelante; que llama poderosamente la atención, que en ningún momento el actor se ha referido a otro acuerdo que celebraron el mismo día 12 de agosto de 2003 por ante la misma Fiscalía, por cuanto en efecto, ante tanto embarullamiento generado por el padre para tratar todo lo concerniente a su permiso para que Sarah viajara a España a residenciarse con ella, éste se dirigió a dicha Fiscalía y fue emplazada a comparecer ese día como se evidencia de la citación que anexa marcada “A”, siendo que en esa oportunidad, fue enterada que se trataba de promover un acuerdo de visitas como en efecto se suscribió, y ella trató con la ciudadana Fiscal, el incumplimiento injustificado a su obligación alimentaria respecto de la niña, en los términos establecidos en la sentencia que declaró su divorcio, y en consecuencia, a pesar de su ardua resistencia, las partes suscribieron un segundo acuerdo que consistió en el pago de las obligaciones alimentarias insolutas que siempre se negó a cancelarle, muy a pesar de contar con recursos económicos para ello y en un insignificante o irrisorio aumento de la pensión alimentaria de Bs. 15.000,00 a Bs. 300.000,00 mensuales, siendo que la ciudadana Fiscal le hizo creer a la hoy demandada y le prometió que el acuerdo sería homologado conforme a lo narrado, vale decir, que pagaría la deuda y que a partir de la fecha quedaba aumentada en dicha cantidad; que como complemento a las ocultas intenciones del actor, al día de hoy no existe duda que ha sido víctima de un orquestado y premeditado plan urdido sistemáticamente para retener indebidamente a la niña y bajo el mando de una acción de Privación (sic) de Guarda, por lo que debe hacer hincapié en que le fue muy difícil lograr que el padre accediera a firmar el acuerdo de régimen de visitas que se formalizó el 12-08-03 ante la Fiscalía, ya que a dicho acto, le precede una conflictividad que requirió por su parte mucha exigencia, paciencia y tolerancia a su actitud sin sentido, y que incluso el actor una vez más, hizo gala de sus extremosidades; que como un ejemplo de ello, bajo chantaje y humillación, le impuso firmar a la madre de ella el 15 de julio de 2003, un compromiso expreso de que asumiría los costos y gastos de su postgrado y los traslados de SE OMITE LA IDENTIFICACION a Venezuela para cumplir con las visitas que le corresponderían; que de hecho, el padre actor tiene conocimiento de las múltiples, complejas y exigentes gestiones que ha tenido que cumplir para calificar e ingresar al postgrado que e.e. en España, ya que en dos oportunidades en abril y mayo de 2003 viajó a Madrid y él quedó a cargo de SE OMITE LA IDENTIFICACION; que como una muestra de lo exigente que ha sido cumplir con las exigencias del Hospital Universitario la P.d.M., fue el 13 de julio de 2004 que al fin se dictó la Resolución que autoriza su formación en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica a partir del próximo 01 de septiembre hasta el 28 de febrero de 2005 y anexa marcada “B”, la constancia en referencia; que es el caso, que inmediatamente que SE OMITE LA IDENTIFICACION y ella se residenciaron en España, comenzaron las perturbaciones del actor, lo cual consistió en llamadas amenazantes para con ella, a su madre y como si fuera poco, al Colegio Calderón de la Barca donde fue inscrita la niña en España, a quienes telefónicamente lo amenazaron constantemente, por lo que en varias oportunidades tuvo que explicarles que Sarah no estaba ilegal en España, que ella ejercía su guarda y su p.p., generando dicha situación el que le exigieran una constancia para garantizarle el cupo a partir del mes de diciembre de 2003 para que siguiera cursando sus estudios a la cual “segó” (sic) el padre actor otorgar; que ha sido objeto de una persecución judicial por parte del actor y de hecho ante esa misma Sala también cursa otra demanda por incumplimiento del régimen de visitas de Sarah, pero sin embargo, hasta la presente fecha no ha podido ejercer su derecho a la defensa consagrado en la Constitución en su artículo 49, el cual será hecho valer con firmeza para desenmascarar de una vez por todas, que las acciones promovidas pretenden colmar su pretendida “mise en escene” (sic), para encubrir una determinación a eludir sus obligaciones alimentarias para con Sarah y una retención indebida de su hija de quien ha venido ejerciendo correctamente su guarda.

En el capítulo II de su escrito, propuso como excepción, en primer término, la prevista en el primer acápite del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque la acción al momento de plantearse se propuso a pesar de que Sarah es menor de siete años, lo que consta de su partida de nacimiento donde aparece que nació el 21 de noviembre de 1997, presentada por el actor marcada “B”, por lo que a tenor de la citada norma, es un requisito impretermitible de procedibilidad para intentar dicha acción, que la niña sea mayor de siete años, transcribiendo seguidamente la misma y añadiendo que la exceptuación de que la madre no sea titular de la p.p. o que por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella, no es aplicable al presente asunto, porque ella ejerce la P.P. de SE OMITE LA IDENTIFICACION y no adolece de problemas de salud y mucho menos de seguridad que haga necesaria la separación de su hija; que la guarda le fue conferida mediante la sentencia que declaró la conversión de su separación de cuerpos y bienes en divorcio proferida el 02 de abril de 2002, por la Sala de Juicio Nº XIII, que devino en definitiva y firme mediante el auto de ejecución dictado por el mismo Tribunal en fecha 08 de agosto de 2002, cuya parte pertinente transcribe, añadiendo que como corolario obligado deben concluir e insistir, que de acuerdo a la prescripción del artículo 360 de dicha Ley, ninguna demanda de Privación (sic) de Guarda podrá iniciarse sin que se dé cumplimiento a este requisito de procedibilidad, vale decir, que el niño o niña tenga más de siete años, porque de lo contrario, cuando sea menor a esta edad deben permanecer con la madre; que de la lectura del libelo de esta demanda y su contraste con la del Cumplimiento del régimen de visitas que se sigue ante esa misma Sala se observa, que la presente sólo innovó en un falso aspecto educativo y de la conducta que según el actor presenta Sarah, tratando de adaptarla para manipular la justicia y hacer ver una situación grave que afecte su interés superior, confundiendo así la acción de visitas con una Privación (sic) de Guarda, por lo que pide se declare con lugar la excepción opuesta, en virtud de que en este caso se opone a la “persecución” (sic) de la acción intentada, porque ha sido promovida ilegalmente debido al incumplimiento de un requisito de procedibilidad para intentarla.

En segundo término, opuso la excepción prevista en el artículo 362 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque la acción ha sido promovida a pesar de que el actor ha sido demandado por Revisión de obligación alimentaria y cobro de pensiones atrasadas que hasta agosto de 2003 sumaban la cantidad de Bs. 9.405.000,00, y que el padre se obligó ante la Fiscalía 94ª del Ministerio Público a cancelarle mediante abonos lo que hasta esa fecha no ha cumplido; que en efecto el 08 de enero de 2004, demandó al hoy actor ante la Sala de Juicio Nº IV, por Revisión de pensión alimentaria y el cobro de Bs. 9.405.000,00, que todavía le adeuda por pensiones atrasadas al mes de agosto de 2003, que fue reclamado ante la Fiscalía al momento de suscribir el acuerdo de visitas y de pensión como antes refirió, siendo que de hecho el demandante jamás cumplió con el pago de la pensión de alimentos de Sarah correspondiente al mes de agosto de 2003, a pesar de que siempre le ha insistido en su pago; que la demanda fue admitida el 26 de enero de 2004 y hasta la presente fecha le informan sus abogados, que éste ha eludido la citación por todos los medios; que incluso uno de los motivos para no acceder a que su hija viajara a Venezuela para así cumplir con el Régimen de Visitas acordado por las partes, fue que el padre actor jamás cumplió con su otro compromiso de pago de las pensiones atrasadas, excepción prevista en el artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que hay que hacer hincapié en que el actor siempre se negó injustificadamente a cumplir a cabalidad los compromisos económicos con su hija Sarah en los términos convenidos en su solicitud de separación de cuerpos y bienes admitida el 14-11-2000 y ulteriormente ratificada, transcribiendo la parte pertinente del régimen de pensión convenido, añadiendo que el actor jamás le canceló la mitad de “los demás gastos que requirió SE OMITE LA IDENTIFICACION (6 años) durante los meses venideros a noviembre del 2000” que es materia de discusiones y reclamos infructuosos; que insiste en que el 12 de agosto de 2003 se firmó otro acuerdo ante la Fiscalía 94ª del Ministerio Público con relación a las obligaciones alimentarias insolutas que no cumplió y que por ello fue demandado; que el literal i del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone otra sanción para el incumpliente, como es la causal de privación a la p.p. al padre obligado y que no cumpla correctamente su obligación alimentaria, a pesar de tener medios suficientes para ello, añadiendo que en los casos de privación de guarda y p.p., deberán los jueces de protección aplicar las sanciones en las sentencias definitivas que se dicten en estos procedimientos y así pide se declare; que con vista a la excepción aquí opuesta, pide se declare con lugar en virtud de que se opone a la “persecución” de la acción de privación de guarda porque ha sido promovida ilegalmente, debido al incumplimiento de un requisito de procedibilidad para intentarla previsto en el artículo 362 de la Ley Especial.

Al dar contestación al fondo de la demanda, refiere que los términos del escrito libelar, carecen de las mínimas circunstancias de modo, lugar y tiempo de cómo supuestamente ha incumplido el régimen de guarda de su hija; que sin duda, debieron haber cumplido, con una narrativa que fuese capaz de brindar una explicación que justifique una remoción de guarda, a saber: Que no ha cumplido con su custodia, con su asistencia material, con su vigilancia, con su orientación moral y educativa y con la imposición de correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico; que lo que sí se aprecia en la demanda, es una vulgar copia o reproducción de la de cumplimiento del régimen de visitas que cursa ante la misma Sala de la Primera Instancia, en el expediente Nº 04-62429, que hace deducir sin ambages lo que ha venido advirtiendo en cuanto a que tratan de encubrir una retención ilegal de SE OMITE LA IDENTIFICACION; que los capítulos I, II y III de ambos libelos, son iguales, salvo la parte in fine del capítulo III de esta demanda en el que se agrega la transcripción de una decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 75 de Madrid, que glosan y analizan a su manera, inobservando que en el referido procedimiento, ella jamás ejerció su derecho a la defensa a lo cual tenía derecho conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, además que esa decisión es irremediablemente incongruente, ya que jamás se trató de una retención ilegal, sino de un supuesto incumplimiento a un régimen de visitas, como fue demandado, y que en todo caso, dicho fallo no está firme, por cuanto ejerció un recurso de gravamen en su contra todavía no resuelto; que la inconsistencia o debilidad de esta demanda, no le garantiza el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, ya que de haberse cumplido con una narrativa más exigente y detallada, hubiera ejercido con más amplitud el mismo, por lo que en la congruente oportunidad procesal ha de declararse sin lugar; que no obstante tales puntualizaciones, procede a contestar la demanda en los siguientes términos: 1.- Con relación a los capítulos I y II del libelo, no tiene objeción alguna por ser ciertos, pero sin embargo aclara, que aunque en verdad el padre demandante autorizó el viaje a España por 5 meses a partir de agosto de 2003, hay que resaltar que en el texto del acuerdo de visitas suscrito por las partes el 12 de agosto de 2003 ante la Fiscalía 94ª del Ministerio Público, se dejó constancia que el lapso del viaje sería por un año a un año y medio, tiempo probable de su especialización profesional; 2.- Con relación al capítulo III denominado “Violación del Acuerdo por parte de la Madre”, todos los hechos no son ciertos y por ello los niega, rechaza y contradice que haya violado el acuerdo al régimen de visitas vigente para ese entonces sin razón alguna, pues como lo expresó antes, a partir de septiembre de 2003, fue objeto de una fuerte persecución y amenazas continuas por parte del padre demandante de que la despojaría de la niña, quien en todo momento también se negó a darle cumplimiento al acuerdo de pago de pensiones atrasadas y a la pensión del mes de agosto de 2003; que el padre se dedicó a realizar llamadas telefónicas al Colegio Calderón de la Barca donde SARAH (6 años) cursa estudios, amenazándolos de que tenían a una ilegal, trayendo esto como consecuencia, que la madre tuviera que dirigirse varias veces a dicho Colegio para aclarar la legalidad migratoria de SE OMITE LA IDENTIFICACION, y que era ella quien ejercía su guarda y p.p.. Asimismo aduce, que el padre en cuestión realizó llamadas al Hospital Universitario “La Princesa” con la finalidad a su decir de indisponerla con dicha Institución; que toda esta situación, trajo como consecuencia que el Colegio le impusiera como condición que antes de diciembre de 2003 le entregara una constancia de renovación del permiso del padre para garantizarle a su hija Sarah el cupo para el año 2004, por lo que procedió a exigirle a éste que le enviara a España el permiso nuevo de diciembre en adelante, siendo que él se negó rotundamente, haciéndole las mismas amenazas de siempre; que le tocó persuadir al colegio sobre la legalidad de SE OMITE LA IDENTIFICACION y así fue que pudo seguir cursando sus estudios; que procedió en diciembre a rembolsar el pasaje que se había dispuesto para ese mes para venir a Venezuela, como muestra de que cumpliría con el acuerdo de visitas, todo ello en virtud de que el padre no accedió a expedirle el permiso en cuestión; que sus constantes amenazas, la falta de garantía de que la niña no regresaría a España y a la renuencia de cumplir con el acuerdo económico de solventarle la deuda de Nueve Millones, Cuatrocientos Cinco Mil Bolívares (Bs. 9.405.000,00), fueron las causas por las cuales no se dio cumplimiento al régimen de visitas, ejerciendo así a su parecer el legítimo derecho de excepcionarse. 3.- Que no es cierto, y por ello niega, rechaza y contradice, que haya incumplido con la comunicación entre SARAH y su padre F.A.F.O., por cuanto ellos han mantenido contacto telefónico y por vía Internet, aduciendo que le sorprende tal afirmación, ya que fue él quien dejó de comunicarse con su hija por un lapso de mes y medio. 4.- Que no es cierto y, en consecuencia, niega, rechaza y contradice, que haya atentado en contra del interés superior de SE OMITE LA IDENTIFICACION, como secuela de haber violado supuestamente sin causa justificada el acuerdo de visitas a que se contrae la demanda, manifestando que como lo ha expresado, ha obrado en su íntimo derecho de excepcionarse por todas las razones expuestas. 5.- Que no es cierto y por lo tanto, niega, rechaza y contradice, que haya utilizado una estrategia con el fin de separar por siempre a su hija de su padre. 6.- Que no es cierto que como resultado de alguna solicitud judicial del padre demandante, ella haya remitido a su hija para cumplir con las visitas del padre en las vacaciones de verano y mucho menos que haya sido compelida a ello en virtud de alguna decisión judicial; que el día 26 de junio del corriente año, ya se habían tomado las previsiones para que su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION viajara a Venezuela, tales como la compra del pasaje aéreo y su viaje desde M.C. en compañía de su madre (abuela de la niña) y que como se evidencia de sus respectivos Pasaportes, la niña junto a su abuela tenía pautado viajar a Venezuela el día 30 de junio de 2004, pero la línea las remitió para el día siguiente, como en efecto viajaron; que todo ello ocurrió con comunicación con el padre demandante, por lo que a su parecer ufanarse de la decisión que indican, es otro acto de mala fe que no expone los hechos conforme a la verdad. 7.- Que reitera que no es cierto que Sarah haya estado ilegalmente en M.E.; que de la propia decisión que hacen valer se puede extraer su legalidad, siendo que la misma refiere una “sustracción de la niña de su residencia habitual con anterioridad a su sustracción”; que es inequívoca la afirmación mendaz contenida en dicha decisión, en virtud de que la residencia habitual de la niña es la que estaba disfrutando con su madre en España en conocimiento del padre (hoy demandante); que no puede hablarse de sustracción, porque SE OMITE LA IDENTIFICACION siempre ha estado bajo la guarda de su madre por derecho y por virtud de la sentencia de divorcio antes señalada; que en razón de ello, resulta impensable que su madre haya sustraído a alguien que siempre por derecho le ha correspondido su guarda. 8.- Que no es cierto y por ello niega, rechaza, y contradice, una situación que carece de pertinencia, como lo es que la madre haya viajado a España durante los meses de mayo y junio a espaldas del demandante y que el padre haya quedado a cargo del cuidado de Sarah; que es importante aclarar, que si por el hecho de que una madre en el ejercicio de la guarda de una hija “menor”, tenga alguna limitación para desplazarse libremente y mucho menos que requiera ser controlada por el padre de su hija; admite que es verdad que ella ha requerido realizar viajes a España con el objeto de reunir todos los engorrosos requisitos para optar por sus estudios de especialización profesional en ese país, y que con el objeto de cumplir con sus deberes irrenunciables para con su madre, la acompañó en el mes de abril, en una de sus dos intervenciones quirúrgicas, tomando todas las previsiones para con su hija. 9.- Que no es cierto que por el hecho de que el padre no conociera el lugar donde se residenciaría su hija en España, éste haya negado el permiso, sino que por el contrario, él opuso muchos obstáculos para conceder el permiso, exigiendo condiciones más allá de lo normal, y como ya lo ha manifestado anteriormente, hizo que su madre le firmara un compromiso por escrito; que no es verdad que se le haya presionado y mucho menos que diga que fue objeto de algún chantaje y que por ello no se le dejó ver a la niña por un período de un mes; que como él mismo lo expresa, fue quien emplazó a la madre de SE OMITE LA IDENTIFICACION ante la Fiscalía 94ª del Ministerio Público para firmar el acuerdo de visitas y “terminar de una vez por todas con el tema del permiso”; que como ya lo ha ratificado, en la misma fecha se llegó a un acuerdo de aumento irrisorio de la pensión y un compromiso de pago de lo que le adeudaba. 10.- Admite que viajó a Venezuela desde España en el mes de octubre del 2003, pero que aun así niega, rechaza y contradice, que haya dejado a Sarah únicamente bajo los cuidados de su amiga S.M., quien estuvo residenciada con la madre; que su hija quedó muy bien atendida por su amiga antes nombrada y por su tía abuela M.C.C.O. (hermana de su madre), quien ha sido la persona de confianza que siempre ha contribuido con los cuidados de la niña, en especial, durante sus breves lapsos de ausencia en España para cumplir compromisos ineludibles en Venezuela; que en todo caso es obvio, que la ausencia de siete (7) días y el hecho de ser sustituida por familiares responsables en el cuidado de su hija, no significa un motivo que afecte la guarda que ella ejerce sobre la misma; que debido al incumplimiento reiterado del padre de SE OMITE LA IDENTIFICACION a su compromiso económico de pensión, en el viaje que realizó en el mes de octubre de 2003, procedió a otorgar poder a sus apoderados para que éstos procedieran en contra de F.A.F.O. por revisión de pensión alimentaria y cobro de la deuda que dice mantener con ella; concluye que en este caso el hecho de haberse ausentado por razones justificadas por breves días de su hija, no significa haberse separado de su vida y menos que ello configure un incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la p.p. o de su guarda, debido a que independientemente de la causa que motive tal separación, ella en todo momento le ha garantizado a su hija atención integral. 11.- Niega, rechaza y contradice, que alguna vez haya dejado a su hija al cuidado de personas extrañas durante sus breves ausencias en España, reiterando que ha contado con el auxilio de su tía abuela, M.C.C.O.. 12.- Niega, rechaza y contradice, que haya burlado alguna medida de prohibición de salida del país, que a su juicio lo que sí es evidente, es que ha sido objeto de una persecución judicial como si se tratase de una vulgar delincuente, ante denuncias falsas y malintencionadas, hechas a sus espaldas y en las que jamás ha podido ejercer su derecho a la defensa como hasta este momento, para aclarar las soterradas intenciones del padre en perjuicio de su hija y de ella; que no es cierto que ella haya comportado alguna conducta irresponsable frente a sus obligaciones de guarda de su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION, y mucho menos que ella esté incursa en alguna causal expresa en la Ley que haga posible su revocatoria; que igualmente niega y rechaza, que haya incumplido los deberes inherentes a la p.p. y que sólo está en la mente del padre el que se pueda pensar que se incumple los sagrados deberes de guarda y de la p.p. por el solo hecho de dejar a un hijo bajo los cuidados de un tercero, a su decir, de extrema confianza, por el solo hecho que no lo sea de él. 13.- Con respecto al capítulo IV del libelo de demanda, alega que es falso que la niña presente algún desnivel en relación a un niño de su edad, puesto que a su decir, es una mención que lleva implícito una confesión del demandante, siendo que la demandada reconoce que sí es verdad que le comunicó al padre de Sarah que ésta presentaba un nivel acorde a una niña de su edad, pero, que requería el refuerzo de sus actividades escolares en el hogar; que el día en que la madre de la demandada hizo entrega de la niña al padre en fecha 01 de julio de 2004, éste con su descortesía de costumbre, no atendió ni siquiera a las recomendaciones que S.C. le remitió a su madre (abuela de la niña), dándose éste la media vuelta y dejando a la abuela de SE OMITE LA IDENTIFICACION con la palabra en la boca. 14.- Señala que hasta el 01 de julio del corriente año, SE OMITE LA IDENTIFICACION ha disfrutado del privilegio de un ambiente de afecto y seguridad que le ha permitido y asegurado su desarrollo integral, por lo que procede a negar, rechazar y contradecir el hecho a su decir falso, de que Sarah tenga una conducta de una persona desasistida, falta de hogar, cariño, atención, o que en algún momento se le haya mentido con relación a su nexo paterno; que en lo que respecta a que SE OMITE LA IDENTIFICACION se niega a hablar con su madre, puntualiza la demandada, que la verdadera situación actual que presenta su hija es la de una persona secuestrada, y que hasta la presente fecha la mantienen totalmente aislada de ella y de su familia, siendo a su decir infructuosos todos los intentos que han hecho sus familiares maternos para contactarla. 15.- Que es falso, por lo que niega, rechaza y contradice, que alguna vez la madre haya suministrado la dirección en la que se residenciarían en España como perteneciente a un familiar, siendo que ello lo desmiente el acuerdo de fecha 12 de agosto de 2003, en el que se señala la dirección de la que ha sido su residencia desde un comienzo hasta la presente fecha, así como también el número de celular que le suministró para que éstas pudieran ser contactadas; que esa mentira “repetida cien (100) veces” se ha convertido para el padre de Sarah en una verdad, quien en todo momento por su innecesaria persecución, le ha constado desde el mes de agosto de 2003, que la residencia de ellas en España fue constituida en esa dirección, y que se ha mantenido hasta la presente fecha sin solución de continuidad.

En el título IV de su escrito, señala como “CONCLUSIONES”, que como colofón a la desmesurada e inmerecida postura del actor, ella ha manifestado en forma reiterada, que el padre persigue por todos los medios dañar el normal desenvolvimiento de SE OMITE LA IDENTIFICACION junto a su madre, y también eludir sus obligaciones económicas; que él ha llegado al extremo de valerse de su necesidad de ampliar su carrera profesional, y que a sabiendas de sus objetivos, éste le ha manifestado de forma continua que le quitará la niña y que por su parte ella se dedique a hacer su vida como se le antoje, y así finalmente lograr la grave y dañosa medida de tutela que lamentablemente a su parecer procedería a dictar inaudita parte el Tribunal en fecha 10 de agosto de 2004, pudiéndose inferir, que se debió a su sistemática obra teatral y aduce que la sentenciadora de Primera Instancia no tuvo oportunidad de conocer su contra tesis, que no justifican la necesidad de mantener las medidas; que sin embargo, al tener conocimiento del libelo, se explica la materialización del andamiaje judicial (emboscada y/o terrorismo judicial) que ha sido advertido continuamente por el padre de su hija durante mucho tiempo, vaticinio éste que se le hizo en el mismo momento en que agudizó su intencionado plan de elusión en lo que respecta a sus obligaciones paternales para con su hija; recalca que dado su estereotipo de madre, no admite los hechos narrados en el libelo; que siempre se ha desenvuelto enmarcada dentro de los principios morales de una buena madre de familia, cuya conducta ha permanecido inmutable; que conserva por siempre las convicciones adquiridas durante la digna crianza inducida por sus padres (abuelos maternos de Sarah), quienes sin pecar de falsa modestia, para ella siguen siendo un paradigma a seguir; que por ello, tristemente, no tiene duda en afirmar que con la demanda y sus secuelas, para ella lo único que se persigue, es obstruir el normal desarrollo de su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION, sin medir las consecuencias que sufrirá con la presente acción judicial; reitera nuevamente, el acoso y la persecución a la que ha sido sometida por el hoy actor que ha sido tan despiadado; que en fecha 29 de abril se dirigió a la Comisaría de Hortaleza con el objeto de denunciar al ciudadano F.A.F.O., y de la cual dice anexar copia de un folio útil, marcada “C”; le señala al a quo, que para la valoración de cada uno de los hechos y de las pruebas que aportarán las partes, se demanda una actividad exigente en la labor de apreciación, que ha de hacerse con la prudencia que le impone expresar los principios de equidad y de justicia al momento de fundamentar su decisión, y exhorta a la sentenciadora de Primera Instancia a tomar en cuenta la edad de SE OMITE LA IDENTIFICACION; que la actividad jurisdicente, tendrá la labor de entrañar por una parte, si es verdad las circunstancias violatorias al cumplimiento de sus deberes y obligaciones como madre que han sido cuestionadas por las falsas denuncias del hoy actor; que solicita al Tribunal, que en la congruente oportunidad procesal de dictar su fallo, sea declarada sin lugar la pretensión de Revocación (sic) de Guarda interpuesta por el ciudadano F.A.F.O., y como consecuencia de ello, sea condenado al pago de costas y costos procesales, señalando al final de su escrito, el domicilio procesal donde han de ser practicadas las notificaciones correspondientes al presente proceso.

Por su parte el actor en el presente proceso, presentó escrito cursante a los folios del 70 al 72, ambos inclusive y el cual denominó “CONTESTACIÓN A LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEMANDADA EN LA LITIS CONTESTACIÓN” señala, que la demandada en su contestación propone como un obstáculo al ejercicio de la acción de Privación (sic) de guarda intentada por él, la excepción prevista en el primer acápite del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto la niña Sarah es menor de siete años, en el sentido de que a decir del accionante, la demandada lo que pretende es confundir la buena f.d.J., al hacer valer una supuesta excepción de procedibilidad, y que a decir de la demandada el hecho de que la niña sea menor de 7 años hace improcedente el ejercicio de la acción propuesta por él, lo que cuestiona el demandante, cuyas circunstancias a su juicio deben ser probadas en el curso del procedimiento, con los elementos aportados por las partes y con el resultado que arrojen los Informes Técnicos que ordene el Juez realizar a su prudente arbitrio; que la Ley no establece que no se pueda accionar el ejercicio de la privación de Guarda cuando los niños sean menores de 7 años, cuestión que califica como falsa, en virtud de que el texto legal es claro y que por el contrario, de resultar cierto tal exabrupto, se le impediría a los padres velar por los sagrados derechos de sus hijos y ejercer las acciones correspondientes; aduce que no existe obstáculo alguno, sino al contrario, facultad legal para interponer dicha acción, en virtud de que existen a su decir circunstancias y elementos que aconsejan que la niña debe vivir al lado de su progenitor, por lo que ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito libelar y peticiona que se mantengan vigentes las medidas decretadas mientras dure el juicio, por ser las mismas medidas de tutela judicial efectiva en interés de la niña de autos; que reitera lo anteriormente expuesto, en el sentido de que sí existe presupuesto legal que sustente su acción y no el presunto obstáculo invocado por la demandada, solicitando así que la excepción opuesta sea declarada sin lugar por improcedente; que la demandada invoca como basamento legal de su obstáculo, el artículo 362 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual se permitió transcribir; que quiere destacar que hasta la presente fecha, a él en ningún momento le ha sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que mal podría la demandada valerse de una excepción inexistente; que el padre ha cumplido con su obligación, suministrando lo que le corresponde a su hija, que desconoce los hechos alegados por la madre y por ello solicita que se declare sin lugar la excepción; que a él se le estarían violando sus sagrados derechos constitucionales y se le tilda de culpable sin juicio previo; que la acción por él instaurada tiene su base en el Interés Superior y que por ello el Legislador de Protección previó las formas para que los padres garanticen el ejercicio pleno de los derechos de sus hijos y es eso precisamente lo que él hace para velar porque se cumplan los sagrados derechos de su hija, traducidos en que viva en un hogar estable, seguro, armónico, donde reine la paz, el amor y que tenga un desarrollo que la conlleve en un futuro a ser una mujer útil en la sociedad que le toque vivir.

De la incidencia.

De la sentencia interlocutoria dictada el 21 de septiembre de 2004.

Solicita el actor que la Alzada conozca del recurso de apelación de fecha 23-09-04, por cuanto si bien solicitó en su oportunidad la expedición de copias certificadas para su tramitación, muy a pesar de que la Sala XIII acordó su expedición el 24 de febrero de 2005, desconoce las razones de que no fuesen remitidas a la Superioridad.

Para decidir, se observa:

Con independencia de la omisión del Juzgado de la causa en la tramitación pertinente del recurso de apelación oído en un solo efecto, procesalmente le está vedado al Juzgado de segundo grado llenar ese vacío, por cuanto lo estipulado en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil,-aplicable por analogía-, es que en caso de que la incidencia no estuviera resuelta, se pudiera insistir en tal resolución, pero ello tiene cabida solamente cuando efectivamente curse en la Alzada el recurso en cuestión, que no se cumple en el presente proceso, por cuanto a decir del apelante, se trataría de la falta de envío del Tribunal de la Primera Instancia al Superior de las copias certificadas pertinentes y que luego se peticione que se solvente tal omisión del a quo en la oportunidad en que se esté resolviendo el fondo del asunto, circunstancia por la cual resulta improcedente la petición del recurrente en este sentido, por cuanto –se repite-, el supuesto de la mencionada norma procesal, no persigue la corrección de las omisiones en que incurra el a quo respecto de la tramitación de un recurso de apelación oído en un solo efecto a tenor de lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil (equivalente al artículo 522 de la Ley especial) aplicable por analogía en este asunto especial, es decir, no puede el Superior sustituir esa supuesta falta u omisión del a quo en la oportunidad en que conozca de la cuestión de fondo debatida.

Al respecto, cabe traer a colación la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de febrero de 2005 (Efigema S.R.L y otros en amparo), sentencia N° 88, Exp N° 04-2903 bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.D.R. que estableció: “El propio recurrente aclara, esta vez, en los fundamentos de su apelación, que nada tiene que imputarle al Juez Superior. Que su cuestionamiento apunta a la inactividad del Juzgado Tercero…señalamiento que contradice, y esto lo destaca la Sala, su argumento inicial de que debió darle cabida a lo señalado en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil…Tal señalamiento por parte de esta Sala no tiene otra intención que la de demostrar la inconsistencia de lo expuesto por la parte apelante, pues nunca se debe perder de vista que las partes estaban a derecho, de suerte que, lo que ella denomina “suspenso” no es otra cosa que la consecuencia jurídica del incumplimiento de una carga procesal, pues una vez verificada la apelación recae sobre la parte apelante la carga de instar y vigilar todos los pasos necesarios para la remisión del expediente al Juzgado Superior llegue a feliz término (señalamiento de las actas procesales que integrarán la compulsa –de ser el caso-), instar la liberación del oficio y, finalmente, la remisión a Alguacilazgo. Es cierto, esta Sala, teniendo en cuenta que el Juez es el director del proceso, ha censurado que éste no envíe el expediente una vez oída la apelación luego de considerar que, ante un retraso en las actuaciones administrativas del Tribunal, el Juez debe ejercer la labor de control y disciplina sobe los auxiliares de justicia, quienes son los encargados de efectuar tales labores (Vid. Sentencia N° 2278/2001)…Ante un retraso como el planteado por el accionante la lógica indica que el recurrente se dirija al Juez de la causa para increparlo sobre los motivos de la no remisión, siendo a partir de ese momento que opera el supuesto a que hace referencia la sentencia N° 2649/2003, es decir, el Juez se convierte en trasgresor de los derechos constitucionales por abstenerse de controlar disciplinariamente a sus auxiliares de justicia. En caso contrario, el medio idóneo para solventar esa situación es el amparo sobrevenido (Vid Sent. N° 2278/2001), pues el mecanismo ideal para que el Juez se ponga en conocimiento de una lesión constitucional realizada por alguno de sus auxiliares de justicia es hacérselo saber nada menos puede configurar la noción de buen padre de familia aplicada al rol de litigante en nuestro foro…”. (Subrayados de la Alzada).

Por todo lo anterior, no ha lugar a la resolución de la mencionada incidencia, y así se establece.

De la cuestión de fondo debatida.

Los alegatos del apelante ante la Alzada, se pueden sintetizar así:

1) Invoca la nulidad de la recurrida, por cuanto se habría violado el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque el a quo no oyó a la niña a pesar del grado de conflictividad que apreció, y el principio de inmediación, porque no presenció los actos procesales de la causa y contradijo su propia decisión del 01-02-05 contentiva de su pronunciamiento, estimando pertinente esperar el resultado de la apelación interpuesta contra el auto del 21-09-04 y a pesar de ello, dictó la sentencia resolviendo el fondo de la controversia.

2) Que no fue analizado con la seriedad que se requiere, el Informe Integral, siendo que a su decir existirían contradicciones entre lo alegado por la demandada en el curso del proceso y lo que manifestó a los miembros del Equipo Multidisciplinario; que no valoró los sucesos acaecidos el 22-10-04 en la sede del Colegio Casa Grande y si bien valora el Informe de la psicólogo R.R., no le da importancia a su contenido; que no analizó la irregularidad cometida en fecha 29-09-04 para ejecutar la decisión del 21-09-04.

3) Reitera los alegatos libelados relativos a los fundamentos esgrimidos para solicitar la modificación de guarda, e insiste en que el contenido del Informe de la psicólogo R.R. demuestra tales hechos y la estabilidad integral de la niña al lado de su padre y el temor de la misma hacia su madre, circunstancias asimismo que aparecerían reflejadas en el Informe del Equipo Multidisciplinario.

4) Refiere lo que en su criterio se desprende del Informe Técnico y de las actas del expediente, mencionadas en los 11 numerales referidos precedentemente y que la incapacidad de la progenitora en el ejercicio de la guarda se demuestra con la omisión de llevar a la niña a la consulta de dicha profesional R.R..

5) Que la niña expresa gran temor hacia su madre quien tiene una actitud violenta, la grita, y que desea vivir al lado de su padre según lo ha manifestado.

De los términos en que se trabó la controversia.

Del libelo de la demanda aparece que su argumento central, estriba en la consideración de imputarle a la demandada una irregular conducta, irresponsable, de incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p., al dejar a la niña en España bajo el cuidado de personas extrañas; desasistida, falta de hogar, de cariño, de atención, mintiéndole a la misma, resultando tan grave la situación, que no quiere conversar ni siquiera telefónicamente con la madre y se resiste a regresar a España.

La demandada opuso las excepciones siguientes: 1) Que Sarah es menor de 7 años y que se requería que la niña fuese mayor de esa edad y en el caso no se da el supuesto de adolecer la demandada de problemas de salud, ni inseguridad ,además que ejerce la p.p.; 2) Que el padre adeuda la pensión de alimentos atrasada, siendo este uno de los motivos para no acceder a que su hija viajara a Venezuela para cumplir el régimen de visitas.

Para decidir, se observa:

Con relación a la primera excepción, la edad de la niña siempre debe estar acompañada de su interés superior y de allí la improcedencia de dicha excepción, y respecto a la segunda, con independencia de la veracidad del incumplimiento por el padre del pago de la obligación alimentaria, ello no autoriza al progenitor guardador para incumplir unilateralmente el que la niña frecuente al otro padre, en razón de que el artículo 389 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es el camino establecido por el legislador para que mediante el procedimiento especial allí consagrado, requiriéndose impretermitiblemente, que el órgano jurisdiccional dictamine tal incumplimiento injustificado, pese a contar con los medios económicos, sin que le sea dado al padre guardador, -se repite-, excepcionarse en la obligación que tiene del cumplimiento cabal de que se lleve a cabo efectivamente la frecuentación efectiva del niño o adolescente con el padre no guardador, por lo que declara improcedente dicha excepción, pero en el entendido de que ello no resulta suficiente para declarar con lugar la presente demanda, y así se establece.

Con respecto al fondo de lo debatido, la demandada soporta su negativa al cumplimiento del régimen de visitas, en una fuerte persecución y amenazas continuas de que fuese objeto la madre de la niña; indisponerla ante el Colegio donde cursaba estudios y ante la Institución donde la madre hacía su postgrado, negando pormenorizadamente los hechos libelados; que la situación actual de su hija, es que está secuestrada y la mantienen aislada de ella y de su familia siendo infructuosos los intentos para contactarla.

Ahora bien, observa esta Alzada que al tratarse de hechos nuevos, corresponde a la demandada la carga de la prueba de los mismos, y, respecto de los hechos libelados negados por la demandada, le corresponde al actor su demostración, todo en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Análisis de las pruebas.

Pruebas de la parte actora.

Copia certificada cursante al folio 18, de escrito procedente de la Fiscalía 94ª del Ministerio Público, que señala que ambas partes contendientes en el presente proceso comparecieron a la sede de la misma, para presentar un “CONVENIMIENTO”, relacionado con el régimen de visitas, a favor de su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION de seis (06) años de edad, y como anexo de esta ACTA suscrita por la mencionada Fiscal, en la cual se transcribe el motivo de la comparecencia de ambos padres en relación al Régimen de Visitas y en el que la ciudadana S.C. especifica las razones por las que tiene que viajar junto a su hija y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que permanecerán en Madrid, España, las que se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos administrativos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto fundamentalmente, que la hoy demandada convino en que estarían residenciadas tanto la niña y ella en la dirección aducida en la contestación a la demanda; que iban a vivir con la prima hermana de su madre señora Ortega, contando con la ayuda de ella; que su estancia para cursar los estudios de especialización es de un año a un año y medio; que la niña viajaría a Venezuela en el mes de diciembre apenas terminara sus actividades escolares, así como en el mes de julio hasta septiembre que es el período de vacaciones de fin de curso “para que el régimen de visitas sea efectivo”, comprometiéndose a cubrir los gastos de pasaje de ida y vuelta, y que la comunicación entre padre e hija, será permanente a través de e-mail o vía telefónica al siguiente número 0034669754724, por lo que resulta evidente lo alegado por ella en su contestación, en cuanto al tiempo convenido de su estancia en Madrid, España, y no como lo adujo el actor en su libelo de demanda de que lo fuese por un lapso de 5 meses, pues si bien en principio ello pudo haberse acordado en autorización notariada del 23-07-03, el Convenio suscrito ante la Fiscalía 94ª del 12 de agosto de 2003 homologado por el Tribunal es posterior (del 22 de agosto de 2003) evidenciándose también, que se comprometió formalmente al régimen de visitas allí establecido, y en ese sentido obviamente que no media justificación alguna para haberlo incumplido, pero ello no es suficiente para declarar con lugar la acción propuesta, y así se establece.

Cursante a los folios del 200 al 207, ambos inclusive, de la primera pieza del presente asunto, depósitos Bancarios realizados en el Banco Exterior por el ciudadano F.A.F. a nombre de la ciudadana S.C.C., desde Agosto de 2003 hasta julio de 2004, por la cantidad de Bs. 300.000,00, con los que el promovente pretende demostrar que ha sido fiel cumplidor de sus obligaciones para con su hija, aduciendo que ha pagado puntualmente esa cantidad, por lo que señala que es falsa la insolvencia alegada por la madre. Tales depósitos son valorados por esta Alzada con el mérito probatorio pleno que emerge de las tarjas, conforme lo establece recentísima doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005, evidenciándose de los mismos, que efectivamente el padre en cuestión, ha realizado aportes para la manutención de su hija, pero que no generan convicción de continuidad, ni desvirtúa el hecho invocado por la demandada en cuanto a la supuesta deuda atrasada que tiene el padre respecto de su hija, en el entendido de que dicha deuda debe ser declarada judicialmente lo que no aparece de los autos, y así se establece.

Cursante al folio 12 de la segunda pieza, copia certificada de comunicación emanada de la Gerencia y Alimentos NASSIF C.A. (Mc Donald’s El Rosal), promovida a fin de demostrar la imposibilidad de realización de la fiesta de cumpleaños de la niña de autos, la que esta Alzada desecha, por cuanto emana de un tercero que no concurrió al proceso a su ratificación como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Comunicación vía fax emanada del Ministerio de Justicia de España, en el cual se ordena la restitución de la niña, restitución que en criterio de la Alzada obedece a dar cumplimiento al convenio regulador suscrito entre los padres, correspondiéndole al progenitor no guardador las vacaciones de verano. Si bien se lee de su texto “la restitución del menor al de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción”, en el caso no debe entenderse de esa manera, por cuanto se trataba exclusivamente del incumplimiento del régimen de visitas.

En este sentido, la Alzada acoge el criterio del a quo al analizar y valorar esta probanza, sosteniendo lo siguiente: “Así las cosas, es claro para este Juzgador que la guarda de la niña de autos se encuentra adjudicada a la progenitora como ya anteriormente se refirió e igualmente quedó claramente demostrado el establecimiento de un Régimen de Visitas Internacional acordado mientras la madre realizaba los estudios de Especialización en Madrid-España donde provisionalmente le fijó la residencia de la niña de autos basada en el poder de guarda que ostenta, sin embargo es obvio que se violentó el derecho de visitas por cuanto se encontraba previsto en el mes de diciembre del año 2003, la niña retornaría a Venezuela a los fines de establecer contacto con su padre, tal como había quedado convenido y establecido judicialmente, evidenciándose mas bien la conducta omisiva de la madre, sin embargo, estima este juzgador, que la restitución al país de la niña no pretendió jamás adjudicarle la guarda al padre, sino a garantizar mas bien el derecho de visitas, por lo que la vía escogida por el accionante fue errada, pues mas bien pudo tratarse el tema por medio del mecanismo procesal de una acción de cumplimiento de régimen de visitas, en el que se plantearía la situación acontecida…”. (Negritas y subrayados de la Alzada), y así se establece.

Cursante a los folios del 290 y siguientes, escrito y recaudos presentados por el actor a fin de que el a quo tenga el conocimiento sobre los hechos acaecidos el 24-10-04 en el Colegio Casa Grande y el Informe que al respecto suscribió la Directora del mismo, el que se desecha por cuanto emana de un tercero que no lo ratificó en el proceso conforme lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Cursante al folio 65, marcada “A”, copia fotostática de boleta de citación, procedente de la Fiscalía Nonagésima Cuarta (94ª) del Ministerio Público, dirigida a la ciudadana S.C., para que comparezca a tratar asunto urgente que le concierne, la que se valora con el mérito probatorio de los documentos administrativos, sin embargo, resulta irrelevante a la cuestión de fondo que se debate, por cuanto no incide en la procedencia o no de la acción propuesta, y así se establece.

Marcada “B” autorización, emanada de la Comisión de Docencia del Hospital Universitario La P.d.M. (Ministerio de Sanidad y Consumo) la cual indica que se ha dictado resolución en la que se autoriza la realización de la estancia formativa de la hoy demandada solicitada en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, y así se establece.

Marcada “C”, denuncia formulada ante la Comisaría de Hortaleza (Madrid-España), la cual fue realizada por la hoy demandada, de cuyo texto se lee que la demandada manifiesta que ha recibido amenazas vía telefónica por parte de su expareja, así como que ha sufrido una serie de agresiones por parte del mismo en su país (Venezuela); que tiene miedo y teme que éste se presente en Madrid y les quiera hacer algo tanto a ella como a su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION, cuyo mérito probatorio, no puede oponerse en el presente proceso, por cuanto emana de la denuncia que la demandada hacía en ese sentido, sin que aparezca pronunciamiento alguno del organismo receptor de dicha denuncia que pudiese valorarse en sede judicial. Al respecto cabe señalar, que la demandada invocó en su contestación, que había obstaculizado el cumplimiento del régimen de visitas de su hija por supuestas amenazas del padre, pero sin embargo la probanza en cuestión no resulta útil para la demostración del hecho efectivo de tales amenazas, y así se establece.

En el período probatorio, promovió las probanzas siguientes:

Testimoniales de los ciudadanos E.C.d.D.S., M.C.C., M.R.M. y C.J.d.F., pero la única que rindió su declaración es la primera nombrada, que se pasa de seguidas, a analizar:

Tal declaración, la rindió a tenor de los particulares formulados por su promovente, de la manera siguiente: Al 1, referido a que diga qué nexo tiene con la señora S.C.C. y la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, contestó que es la madre de la primera y abuela de la segunda nombradas; al 2, referido a si conoce al señor F.F.O., respondió que sí, que fue el esposo de su hija Samantha y es el padre de su nieta SE OMITE LA IDENTIFICACION; al 3, referido a si puede describir brevemente cómo han sido las relaciones paterno filiales entre su nieta Sarah y sus padres después de su divorcio, contestó que normales, al principio, y que lo único en que hubo diferencias fue en lo que se refiere a pensiones y dotaciones de dinero por parte del padre que no cancelaba las pensiones en su momento, debiendo a su hija cuotas por más de Bs. 10.000.000,00, las cuales no canceló; al 4, referido a si sabe y le consta cómo fueron los términos, condiciones y/o conversaciones entre su hija y el padre de SE OMITE LA IDENTIFICACION para tratar la autorización para que la niña se domiciliara en M.E., contestó que hubo conversaciones, Samantha viajó a España entre los meses de abril y mayo de 2003, para averiguar sobre su postgrado y cuando regresó en junio de 2003 le dijo a Federico que ella tenía que hacer su postgrado en España y tramitar todo lo necesario en cuanto a permiso para que la niña viajara y él se negó rotundamente; que la testigo regresa el 29-06-03 de España después de haber estado 3 meses allá y conversa con el señor Federico sobre la autorización de su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION para que pudiera viajar, él acepta la conversación y le exige que ella se haga responsable de todos los gastos de postgrado de su hija Samantha y de SE OMITE LA IDENTIFICACION, en lo que se refiere a pasajes aéreos y que asimismo le pagara los boletos aéreos correspondientes al régimen de visitas, lo que acepta la testigo, le hace una carta en la que se compromete a cumplir, conversación que habían tenido en el mes de junio, compromiso porque él no iba a poner ni medio, y en julio se empiezan a tramitar los permisos de salida de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION hacia España, fueron a la Notaría Pública, él autorizó su salida, se pagaron Bs. 90.000,00 “los cuales cancelamos nosotros” y ese mismo día que era 23-07-03 fueron a la DIEX para sacar el pasaporte de la niña siendo que “corrimos nosotros” con los gastos y no sabe la razón pero él en la tramitación del pasaporte autorizó a su pareja a firmar; que el día 12-08-03 recibieron la notificación de Fiscalía, en la que la Fiscal 94ª les cita, para hablar sobre el régimen de visitas, pensión que hasta el momento era de Bs. 280.000,00, que la Fiscal aumentó a Bs. 300.000,00 y le hizo la observación al señor Federico, de que ya no se podía revocar el permiso de salida de la niña del País; que ellas salieron el 22-08-03 hacia Madrid; al 5, referido a si sabe y le consta dónde se residenciaron su hija y su nieta, respondió que sí y lo sabe porque la testigo ha estado dos veces, en abril de 2003 y ahora el 25 de junio hasta el 01 de julio de 2004; al 6, referido a que diga si el compromiso escrito al cual la testigo hace referencia en su testimonio es el que se le pone de manifiesto (cursante al folio 100 del expediente), y una vez puesto de manifiesto por el Tribunal, respondió que sí; al 7, referido a que diga si el domicilio de su hija y nieta en Madrid al que la testigo hace referencia es el constituido en Algete, Camino de Malatones, Chalet 1-B, Urbanización El Padrillo, Madrid, España, contestó afirmativamente; al 8, referido a que diga si a partir del 22-08-03 se comunicó telefónicamente con su hija Samantha a los números de teléfono de Madrid 628282045 y 9754724, respondió que sí, que el primero es el teléfono de la casa y el otro era el celular que tenía en esos momentos y son los mismos que se le dieron al señor Federico para que se comunicara; al 9, referido a que diga si la testigo se comunicaba con su hija y nieta vía Internet mientras estuvo residenciada en Madrid, España, contestó que sí, añadiendo que el mail de su hija es sancuadro@hotmail.com y el Messenger de ella aparece como “hechizada” y tenían comunicación a diario, contestó que sí y señaló el mail del señor Figueredo el cual es federicofigueredo@hotmail.com; al 11, referido a si la fotografía que se le pone de manifiesto en ese acto grafica el área externa de la residencia de su hija y de su nieta en Algete, M.E., contestó que sí una vez que el Tribunal se la puso de manifiesto (fotografía que cursa al folio 94), describiendo que la casa tiene 2 plantas, un ático, áreas verdes, piscina, parque infantil, es totalmente segura la zona, es cerrado, tiene vigilancia y éstas son amigas de su nieta en la urbanización, agregando que ella estuvo en abril y mayo de 2003 y del 25 de junio al 01 de julio de 2004; al 12, referido a si sabe si su hija entre los meses de agosto de 2003 y agosto de 2004 vino a Venezuela cuando estuvo residenciada en Madrid, contestó que sí, 4 veces; en el mes de octubre porque la nieta mayor de la testigo Clementina hija de su hijo Mauricio, estaba hospitalizada grave en la Clínica Metropolitana, además para autorizar al Dr. N.A. para que se hiciera cargo de los procedimientos legales y a llevarse algunos documentos que necesitaba para su Postgrado en España; que la segunda vez vino en el mes de enero de 2004, porque la testigo le comunicó que tenía un problema de cáncer de mamas por lo que estuvo hablando con los doctores para ver cómo se podía hacer y fijar su operación, en fin todo lo relacionado al quebranto de su salud y también a llevarse otros documentos que necesitaba para el postgrado; que después vino en abril, había problemas con su operación, la operaron el 30 de marzo de 2004 y ella vino a conversar todo lo relacionado con su operación; luego ha venido ahora en agosto para lo relacionado con lo del caso de SE OMITE LA IDENTIFICACION y ya por fin había logrado empezar el 01 de septiembre su postgrado, pues no ha podido ser porque está aquí en Venezuela resolviendo los asuntos legales; al 13, referido a si sabe y le consta bajo el cuidado de quién quedó su nieta SE OMITE LA IDENTIFICACION en España, cada vez que su hija Samantha vino a Venezuela en las oportunidades que la testigo refiere en este acto, contestó que le consta que se quedó con su hermana M.C.C.; al 14, referido a que diga si sabe cómo fueron los términos, condiciones y/o conversaciones entre su hija Samantha y el señor F.F., para el cumplimiento del régimen de visitas que le correspondía para los meses de julio y agosto de 2004, contestó que sí, hablaron por Internet y conversaron en conjunto telefónicamente en el mes de abril, la pareja del señor Figueredo Carolina quien la llamó para decirle que viniera Sarah en Semana Santa pero se le hizo saber tanto a su padre como a su pareja, que son 5 días de los cuales la niña tiene que viajar 2 días y tendría sólo 3 días para recuperarse del cambio de horario y climático, para una niña de 6 años y se le sugirió al padre que fuese él a visitarla en España o bien que esperara al mes de junio y agosto cuando la niña iba a tener unos meses, exigiendo él que estuviera en Venezuela el 22 de junio de 2004 que fue cuando salió de vacaciones, pero la testigo le dijo que no podía viajar hasta que su médico se lo autorizara porque la habían operado de nuevo el 09 de junio de 2004 para una implantación de prótesis en el seno; que el Doctor la autorizó a viajar 15 días después y ella viajó el 25 de junio de 2004 y estuvo hasta el 01 de julio aunque el regreso estaba pautado para el 30 de junio, pero como viajaban con pasajes especiales, ello limitaba el cupo no pudiendo ser el día 30 y por eso el señor Federico en esa fecha llamó a la casa de su hija y le explicó las razones por las que no salieron ese día sino al siguiente 01 de julio, llegando a Caracas ese mismo día; al 15, referido a que diga quién y cuándo se le hizo entrega al Señor F.F. de la niña, contestó la testigo haber sido ella, de su nieta, quien estaba acompañado por su pareja y los familiares de ésta, agarró a la niña y no quiso tener comunicación para darle las recomendaciones que le había dado Samantha; que se fue y no volvió a tener contacto con su nieta hasta el día que la niña fue citada al Tribunal y por ese motivo acudió a la Fiscalía 94ª manifestando querer “asignar” el documento que le dio dicha funcionaria porque repetidas veces llamaba a la casa del señor Figueredo y no se comunicaba con su nieta, hasta que un día le atendió la señora de servicio, le comunicó a la niña quien le hizo saber que su papá Federico le había prohibido el hablarle y el verla, y ella quería que la fuese a buscar porque estaba cansada de subir y bajar 5 pisos, 4 veces al día por estar el ascensor en malas condiciones.

En ese mismo acto, los apoderados judiciales de la parte actora se opusieron a que la testigo evacuada fuese valorada, por cuanto de conformidad con los artículos 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil está imposibilitada de declarar en el presente juicio, pues se trata de que es progenitora de S.C. y es abuela de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, lo cual indica que tiene un interés manifiesto en las resultas del juicio, amén de que está imposibilitada para rendir declaración a favor y en contra de su hija conforme a dichas normas; que por otra parte, con la declaración de la testigo se pretende desvirtuar el contenido del documento suscrito por las partes debidamente homologado por el Tribunal, y otras de sus respuestas no guardan relación con lo debatido, por lo que piden se declare que está incursa en una imposibilidad para declarar.

Con relación a la supuesta inhabilidad de la testigo por ser la madre de la demandada y abuela de la niña de autos, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006 (Caso Possamai) dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en esta materia no se aplican dichas inhabilidades, por cuanto el artículo 493 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, que el juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas de derecho común, dado que en muchos casos, la demostración de los hechos depende de la relación de personas muy cercanas a la familia, e incluso integrantes de la misma, por ser las únicas que pudieran haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la resolución del conflicto, debiendo pues el juez en cada caso concreto establecer, si el testimonio rendido pudiese valorarse, en atención a la objetividad o no del mismo.

En el caso, la Alzada valora los dichos de la declarante con mérito probatorio pleno y adminiculada con el convenio suscrito entre las partes cursante en la pieza Nº 1 del expediente y ya valorado se evidencia, que en ningún momento el hoy actor se obligó al pago de los pasajes de ida y vuelta, por cuanto, si bien en principio a ello se comprometió la demandada, bien pudo surgir entre la testigo y el progenitor no guardador el convenio en el sentido de lo expresado en esta declaración; de otra parte, aparecen de sus dichos los hechos relativos a que la niña de autos no se quedara al cuidado de extraños mientras su progenitora viniese a Venezuela por causas justificadas (enfermedad de su madre y operaciones quirúrgicas a la que fue sometida), valoración que se hace en aplicación de los artículos 493 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 508 del Código de Procedimiento Civil que constituyen las reglas legales expresas para valorar el mérito de esta probanza y con relación al alegato del actor en cuanto a que su declaración desvirtuaría el contenido del documento convenio, no constata la Alzada la veracidad de ello, y así se establece.

Promovió copia simple de fotografías, que grafican el área residencial externa de la demandada y su hija ubicada en Algete, Camino de Malatones Nº 60 28110, Chalet 1-B, Urbanización El Padrillo, Madrid, España, la cual a decir de su promovente, es una prueba necesaria y pertinente para demostrar con meridiana claridad, el excelente ambiente que la ciudadana S.C. le brinda a su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION. Si bien es cierto que no fueron impugnadas por la contraparte de su promovente, su mérito probatorio resulta irrelevante a la cuestión de fondo debatida, por cuanto por sí solas no sirven para demostrar lo pretendido por ella, vale decir, la demostración del excelente ambiente que le brinda la progenitora a su hija, en virtud de que esa es una situación de hecho que debe demostrarse con elementos distintos, por cuanto unas fotos no pueden ser probanza de tal situación, además de no cumplir con los parámetros exigidos en los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Promovió Copia simple de Pasaporte, previa contrastación de su original, facsímile a color de la contraportada, y los folios 1, 2, 3, 4 y 17 del Pasaporte Nº C12248969, perteneciente a la niña de autos, los cuales a decir de su promovente, son pertinentes y necesarios, porque destacan los Sellos de las respectivas Oficinas de Inmigración de su salida de Venezuela y su llegada a España y viceversa, lo que adminicula “con pruebas testimoniales, posiciones y documentales”, con las que pretende la madre demostrar que no fue compelida por ninguna autoridad al cumplimiento del régimen de visitas para las vacaciones de verano (julio-2004), dado que el padre en cuestión, estaba al tanto de la realización de ese viaje, el cual se valora como documento administrativo que no ha sido impugnado por la contraparte de su promovente, evidenciándose de los mismos, que efectivamente la niña de autos ha realizado viajes destino Venezuela-España y viceversa, pero que a juicio de esta Alzada resultan irrelevantes a la cuestión de fondo debatida, y así se establece.

Promovió para que fuesen incorporados al juicio, previa contrastación con su original, facsímile del Pasaje Aéreo Caracas-Madrid y Madrid-Caracas, expedido por la Línea Aérea Spanair (folio 99), siendo que a decir de su promovente, la pertinencia y necesidad de esta prueba se sustenta, en que con ella la demandada pretende demostrar que gestionó con suficiente antelación al 01 de julio de 2004, el traslado de su hija desde España a Venezuela, lo que coordinó con el padre de ésta durante los meses precedentes, y que ello demostraría que la madre a pesar de sus reservas y la violencia psicológica y presiones desplegada por el padre demandante, mantuvo en todo momento la voluntad de que la niña disfrutara sus vacaciones con el progenitor.

Esta Alzada considera que tal pasaje aéreo es un indicativo del requisito necesario para el viaje que debía realizar la niña de autos a Venezuela con la finalidad de pasar sus vacaciones con el padre, vale decir, constituye una presunción grave de que la demandada había cumplido con la adquisición del mismo, a fin de que se llevara a cabo el régimen de visitas acordado, pero no resulta suficiente para la demostración del resto de los hechos pretendidos por su promovente, y así se establece.

Promovió de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, exhibición del documento original de fecha 15 de julio de 2003, contentivo del compromiso asumido por la ciudadana E.C.D.D.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.553.175, que se encuentra en poder del actor, acompañando un facsímile de dicho documento a exhibir, constante de un (1) folio útil, marcado “16”, aduciendo que tal prueba sirve para demostrar alguna de las condiciones impuestas por el “exagerado” padre a la ciudadana S.C.C. para dar su aquiescencia con relación al permiso de SE OMITE LA IDENTIFICACION, para viajar a España, señalando que con ello también se demuestra, que la madre y su familia en todo momento suministró la dirección correcta de la residencia en ese país, siendo que el padre en cuestión ha actuado maliciosamente, tratando de fabricar hechos torcidos o irregulares, tergiversándolos en el sentido de que la madre ha tratado de ocultar a la niña; y exhibición del informe que le fue suministrado por el Colegio Calderón de la Barca al padre, que contiene un record académico de la situación integral de la misma, siendo éste valioso, porque acredita que Sarah sí estudia en dicho colegio tal como lo advirtió la madre y se dé a conocer la situación escolar de la niña, aduciendo que esta probanza se halla en poder del demandante, en virtud que él mismo en conversaciones vía Messenger, admitió poseerlo.

Dicha exhibición fue llevada a cabo en los autos mediante la presentación por el demandante de tales documentos, lo que aprecia esta Alzada, en virtud de que en fecha 21 de febrero de 2005, se levantó Acta mediante la cual la Secretaria de la Sala de Juicio Nº XIII, deja constancia que la parte actora en la persona de su apoderado judicial consignó copia fotostática de los documentos ordenados exhibir y cursante al folio 140 de la segunda pieza del presente asunto, carta compromiso suscrita por la ciudadana E.C.d.D.S., mediante la cual hace constar que su hija y su nieta (Shamanta y Sarah) residirían en M.E., por un período de tiempo calculado en el Postgrado de su hija, y cuya manutención sería financiado por ella, y en la que se compromete que su hija SE OMITE LA IDENTIFICACION vendría a Caracas-Venezuela en las temporadas de vacaciones con su padre F.F., valoración que se hace en aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Promovió posiciones juradas las cuales no fueron evacuadas, por lo que esta Alzada no emite pronunciamiento al respecto, y así se establece.

Se constata de la revisión de las actas procesales que en la oportunidad fijada por el a quo para que fuese llevado a cabo el acto conciliatorio de las partes, en el cual se dejó constancia de la inasistencia de la demandada, quien para demostrar la justificación de la misma, consignó mediante diligencia del 21 de febrero de 2005 las documentales cursantes a los folios 77 y 78, las cuales son emanadas de terceros que no comparecieron al proceso conforme lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desechan, y así se establece.

Cursan a los folios 79 y 80, Oficios remitidos por el a quo al Colegio la Concepción y a la Jefa de la Unidad de Servicio Social de Protección del Niño y del Adolescente, apareciendo a los folios del 81 al 100 ambos inclusive, las resultas del mencionado Colegio; del dibujo de la familia realizado por la alumna en el año 2003 y copia del Informe realizado por el Departamento de Psicología de la Institución en el año 2003, concretamente constancias de estudios de la alumna de los años cursados; copia de entrevista de su admisión, evaluación de admisión, de entrevistas sostenidas con los representantes de la alumna; de las fichas de calidad escolar de los niveles cursados. Concretamente del Informe Psicológico se constata, que se pudo observar que Sarah presenta para ese momento una confusión con respecto a la figura materna, encontrándose entre dos personas que parecieran competir entre sí por este rol; la niña dice que tiene dos mamás señalando sus nombres; que de la entrevista con la docente se concluye, que la conducta de la niña ha superado mucho, ya que es capaz de seguir instrucciones, cumplir normas dentro y fuera del salón, pedir permiso y esperar su turno y todo ello se refleja también en las tareas y actividades realizadas dentro del salón de clases; entre las recomendaciones aparece, aclarar la situación familiar para que la niña pueda sentir mayor seguridad; pautar una reunión en la que ambas “madres” y el padre, establezcan los lineamientos a seguir en la crianza de la niña y así poder brindarle mayor seguridad y claridad en cuanto a los roles de cada uno de los integrantes de su familia, situación de conflicto que percibió el a quo cuando en su decisión establece, que la niña ha manifestado situaciones contradictorias, pues según las actas levantadas, ha manifestado sus deseos de vivir con su padre y en otras oportunidades lo contrario, y ello por el nivel de conflictividad en que permanecen sus progenitores, y así se establece.

Promovió conversaciones vía Messenger entre los ciudadanos F.A.F., C.J., S.C.C. y SE OMITE LA IDENTIFICACION, las que esta Alzada valora por ser un indicativo de los contactos de la niña de autos con su progenitor, y así se establece.

Promovió constante de 2 folios, solicitud de homologación y convalidación de títulos y estudios extranjeros universitarios de la ciudadana S.C.C., procedentes del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, las cuales se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos administrativos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, su mérito probatorio resulta irrelevante a la cuestión de fondo que se debate, por cuanto no aparece de su texto que la demandada hubiese cumplido con el cronograma de estudios en el exterior, que es lo alegado por el actor, y así se establece.

Promovió copia fotostática de factura de gastos clínicos procedentes del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, a nombre de la ciudadana CABALLERO de DI S.E., causados por la intervención quirúrgica (Mastectomía y Disección Axilar), que se le practicó a la madre de la demandada, aduciendo que ello motivó uno de sus viajes al País para cumplir con su deber de hija. Esta Alzada desecha tal probanza, por cuanto emana de un tercero que no compareció al proceso a ratificarlo, conforme lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

En la Superioridad consignó la parte demandada, Informe Psicológico emitido por el Colegio La Concepción y C.d.E., lugar donde estudió SE OMITE LA IDENTIFICACION en los períodos escolares 2001, 2002 y 2003, marcados con la letra “A”, “B” y “C”; Informe de Resumen del trabajo psicoterapéutico del período noviembre-diciembre, emitido por la Licenciada YEREANA CARBALLO marcado con la letra “D”; C.d.T. psicológico de su hija, emitido por la mencionada licenciada marcado con la letra “E”; C.d.e. y certificación de los resultados del rendimiento estudiantil emitido por la Unidad Educativa Colegio Americano marcados “F” y “G” y Acta de matrimonio marcada “H”, los cuales fueron presentados tardíamente en fecha 02 de noviembre de 2006, por cuanto mediante auto del 20 de julio de 2005, esta Superioridad fijó la oportunidad para dictar sentencia dentro de un lapso de 10 días calendarios siguientes, el que se venció el día 30 de los mismos mes y año, circunstancia por la cual no se emite pronunciamiento respecto de ellas, y así se establece.

Promovió copias certificadas de la solicitud de medidas cautelares anticipadas, peticionada por el hoy actor y copias de su correspondiente decisión emanada de la Sala de Juicio Nº XII, que acordó dejar sin efecto la medida de Prohibición de salida del país que obra en contra de la ciudadana S.C.C., las que resultan irrelevantes a la cuestión de fondo que aquí se revisa, y así se establece.

Promovió copias certificadas de la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente que declaró la conversión de separación de cuerpos y bienes de los hoy contendientes ciudadanos S.C. y F.A.F.O. y en la cual se le atribuye la guarda de SE OMITE LA IDENTIFICACION a su progenitora y se le fijó un régimen de visitas al padre, que se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Copias certificadas de la demanda de Revisión de Obligación Alimentaria incoada por la ciudadana S.C.C., en contra del ciudadano F.A.F., las que se valoran con el mismo mérito probatorio de las mencionadas en el párrafo anterior, pero que resultan irrelevantes a la cuestión de fondo que se debate, y así se establece.

Copias fotostática del expediente Nº 50.398, suscrito por la Fiscal Nonagésima Cuarta (94ª), contentivo del convenimiento de obligación alimentaria sustanciado por ante la Sala de Juicio Nº V, a través del cual se homologó el acuerdo de pensión alimentaria al que llegaron las partes, cuyo mérito probatorio ya fue establecido precedentemente en este mismo fallo, y así se establece.

INFORME TÉCNICO INTEGRAL DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO DE FECHA 20 de abril de 2007.

De su texto, se lee lo siguiente:

… ANTECEDENTES DEL CASO:

… Durante el proceso de investigación se conoció que en fecha 20 de julio de 2005, a la madre le fue restituida la guarda de la niña, cuyo juicio fue encausado por la sala Trece (XIII), bajo el expediente Nº 64.556. La entrega de la pequeña se realizó bajo la supervisión de profesionales de la antigua sede del área de servicio social del tribunal de protección, durante los primeros días del mes de agosto de 2005, según consta en oficio de fecha 19 de agosto de 2005 inserto en el citado expediente llevado por ante la sala XIII. La restitución de guardad (sic) fue ordenada por el tribunal donde cursó el juicio de privación de guarda, incoado en este caso por el progenitor de la pequeña, quien tenía a la niña bajo sus cuidados, en virtud de que el padre la retuvo por propia decisión durante aproximadamente un año.

Durante la entrevista preliminar la madre de la pequeña informó que ella y su hija han sido evaluadas por la Extinta Área de Servicio Social en varias oportunidades, en esta ocasión el padre de la niña apeló a la decisión tomada por el tribunal de la causa y nuevamente son solicitadas las evaluaciones integrales. Refiere que el progenitor interfiere con el proceso solamente para molestarla; ya que el mismo no asiste para ser evaluado, acota que el padre no toma en consideración en el (sic) bienestar de la niña.

(…)

AREA SOCIOECONÓMICA:

El ingreso de la madre proviene de la actividad laboral que realiza su pareja, quien cubre todos los gastos de ella y de su hija, en virtud de que ésta no esta (sic) incorporada al mercado laboral debido al proceso legal que se está ventilando en la actualidad.

Cabe señalar que la madre se encuentra provisionalmente en el país hasta que se culmine dicho proceso, ya que ella y la niña están residenciadas en España.

VISITA HOGAR DEL PROGENITOR:

La misma no se pudo realizar debido a que se desconoce la dirección y el mismo no asistió a las citas pautadas con las diferentes profesionales.

DINAMICA FAMILIAR

SE OMITE LA IDENTIFICACION proviene de la relación matrimonial de sus padres, ya disuelta de hecho en el año 1999 y formalizada tal separación en el año 2000, momento desde el cual, al parecer, el padre contrajo nuevas nupcias con su actual esposa junto a la cual se residenció en Brasil por asuntos de estudios, mientras que la madre continuó con su hija en Venezuela, la misma en el 2003 se fue a estudiar un postgrado en España conjuntamente con su pequeña, allí conoció a su actual pareja y contrajo matrimonio.

La madre refiere que el padre siempre estuvo informado que ella se iba a estudiar a España y estuvo de acuerdo en que su hija se residenciara en este país, convinieron en que Sarah lo visitaría en épocas decembrinas y períodos vacacionales. Acotó que por problemas familiares no fue posible traerla en diciembre de 2003, razón por la cual padre (sic) se molestó. Igualmente añadió que luego habló con el progenitor y acordaron que la traería en vacaciones escolares.

El primero de julio de 2004, la abuela recibió a la niña en el Aeropuerto de Maiquetía y se la entregó al padre y el progenitor se desapareció con la pequeña, aproximadamente por un año, desconociéndose su paradero.

Añadió que el progenitor ha tenido conductas inapropiadas, que éste solicitó una prohibición de salida del país a su hija, conociendo que la niña vive en España, todo ello con la finalidad de que cuando la madre viniera a Venezuela no pudiera salir del país.

Igualmente indicó que el padre no se interesaba por las actividades de su hija.

Acotó que en una oportunidad estuvo seis meses sin sostener contacto con esta.

Refiere que cuando la niña vivió con el padre la obligaba a que llamara mamá a su esposa actual, confundiendo a la pequeña, así mismo la manipuló ocasionándole daño en su desarrollo. Durante el año que permaneció la pequeña con el progenitor ella no tuvo la posibilidad de verla, creándole mucha angustia y preocupación por no saber nada de ella.

Por otra parte, refiere que en la actualidad cuenta con la ayuda de su esposo quien la apoya moral y económicamente, y también recibe la ayuda sus (sic) familiares maternos.

Explicó la madre, que desea culminar con el presente proceso para poder regresar a su hogar con la niña y reestablecer su rutina normal todo en beneficio de la familia.

En cuanto a los procesos legales, explica que a pesar de que el padre demandó por guarda, a ella le fue otorgada la restitución de guarda el 20 de julio de 2005, cuyo juicio fue encausado por la sala Trece (XIII) y que la investigación integral misma se llevó a cabo en la extinta área de servicio social. El progenitor apeló la decisión del tribunal de la causa, ella cree que éste sólo lo hace para molestarla y no por el interés superior de la niña. Asimismo refiere que no se explica como un padre puede llegar a hacerle tanto daño a su propia hija y ser capaz de separarla abruptamente de ella, además decirle a SE OMITE LA IDENTIFICACION que ella no la quería y tampoco sus familiares maternos, causándole gran dolor a la pequeña. Añade que a pesar de lo que ha pasado desea que el padre comparta con la niña, pero pide que el mismo la visite en su hogar, porque no desea que la niña vuelva a vivir una situación como la que estuvo expuesta.

En fecha 02 de marzo de 2007, durante la entrevista con la profesional, la niña se mostró poco comunicativa con la misma, refirió que desea seguir viviendo con su mamá y que quiere a ambos padres. En cuanto al progenitor manifestó Vb (sic) “mi papá hace muchas cosas malas” y no quiso ahondar más en el tema.

VALORACIÓN SOCIAL:

La niña es producto de la unión matrimonial de sus padres. La convivencia se tornó difícil y conflictiva, se deterioró a tal punto que dicha relación se volvió insostenible. Actualmente sus padres se encuentran separados y la niña reside bajo la responsabilidad de su progenitora.

La solicitante se percibió afectuosa, responsable y preocupada por el bienestar de su hija; desea seguir ejerciendo la guarda pues considera que tiene las condiciones adecuadas para que se desarrolle en un ambiente sano.

A los padres se les ha dificultado establecer acuerdos sanos y una comunicación asertiva, esto dificulta abordar los asuntos relacionados con su hija sin que se culpabilicen. La niña ha tratado de complacer a ambos padres para atenuar el conflicto. Es importante señalar que el manejo inadecuado de los padres expone a la niña a evaluaciones innecesarias.

El grupo familiar materno está estructurado, organizado y estable, en él sus miembros desempeñan los roles responsablemente, ocupando su tiempo en actividades útiles. Los adultos guían a la niña, bajo normas flexibles y valores constructivos como el amor por la familia, la solidaridad, la honestidad, la responsabilidad, y la cooperación, manifestándose contrarios a comportamientos inadecuados. Todo en un clima de afecto y respeto.

La madre impresionó como una persona responsable y formal, comprometida con la protección de su hija, desea regresar a España donde reside con su esposo, para que su hija continúe con sus actividades, todo ello con la finalidad de garantizarle a SE OMITE LA IDENTIFICACION su desarrollo integral.

INFORME PSICOLÓGICO

…La niña fue evaluada sin la presencia de la madre, libre de cualquier tipo de coacción o de presión sobre su voluntad.

SE OMITE LA IDENTIFICACION es una niña de 9 años, 5 meses. Con escolaridad en el nivel de tercer grado. De apariencia general sana. Desarrollo pondo-estatural adecuado. Fue traída por su madre a la evaluación psicológica que forma parte de la evaluación integral ordenada por la Sala de apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a propósito del Juicio de Guarda interpuesto por el padre de la niña, ciudadano F.A.F.O..

Abordó el contexto de evaluación de un modo espontáneo, adaptándose a situaciones y personas nuevas. Es educada, comunicativa, agradable y sociable. Hace buen uso del lenguaje hablado y refirió que habla italiano. Realizó las actividades que se le asignaron con actitud alegre. Es capaz de tomar decisiones y modificar actividades de acuerdo con criterios propios.

En cuanto al motivo por el cual estuvo asistiendo a los tribunales expresó: “Tengo que venir para acá por culpa de mi papito lindo, mi papá me puso una prohibición de salida del país y ahora estamos en este embrollo, ya yo hablé con él y le dije quítame la prohibición y él me dijo “NO”.

… Emocionalmente madura, posee adecuados controles intelectuales y emocionales para manejar y elaborar el dilema en que se encuentra con respecto al conflicto entre sus padres. No obstante, revela contenidos de tristeza, los cuales proyecta tanto de modo consciente como inconsciente, con cierta ambivalencia ante la ausencia paterna.

Consciente cuando verbaliza: “Me siento triste porque mi papá no me quiere quitar la prohibición. Lo extraño, por eso estoy triste”. Inconscientemente, manifiesta sus sentimientos de tristeza ...

También es significativa la proyección efectuada por la niña en la lámina VIII, en la cual refiere que una familia de monos está hablando y otra familia de monos se estaban peleando por un delito que ellos habían cometido. Aquí se quiere resaltar, la existencia de un conflicto familiar percibido por la niña.

SE OMITE LA IDENTIFICACION tiene una percepción positiva de su madre y un nexo afectivo importante con ella, ya que es su principal figura de identificación, lo que se observó al requerírsele que dibujara “una niña”. Ambas se interrelacionan adecuadamente, hecho que se observó fuera de la entrevista.

La imagen paterna se encuentra cuestionada por la niña, a saber por sus afirmaciones. Vb: “Quiero a mi papá, pero como va a ser bueno conmigo si ni siquiera me ha venido a ver. El sabe donde estoy viviendo ahorita y está mintiendo. El ha ido sopotocientas veces a casa de mi abuela. El no pasa ni medio. Hace tiempo yo estaría muerta. Creo que no me quiere. El como que quiere arruinar el matrimonio de mi mamá”.

SE OMITE LA IDENTIFICACION evidenció poseer un buen concepto de sí misma, al respecto se señala: “soy muy buena con las personas y con los animalitos”, sin embargo, manifestó ciertos sentimientos de inseguridad que se detectaron cuando en sus ejecuciones decía: “Me salen horribles”, y además, por las borraduras frecuentes en sus realizaciones.

…Dió (sic) signos de sentimientos de soledad ante el hecho de que su mamá se va a veces a trabajar a España y no puede ir con ella.

La niña es descrita por su madre con los siguientes atributos: “Es una belleza, muy dulce, muy ocurrente, muy inteligente, inquieta, le gusta jugar, reírse, ver cosas divertidas, tiene sentido de la lógica, un poco tímida, le encanta jugar con otros niños, tiene una personalidad muy bien formada”.

El deseo expresado por SE OMITE LA IDENTIFICACION es que su papá “le quite la prohibición”, sin embargo, agregó que quiere verlo en diciembre o en enero.

EXPERTICIA PSICOLOGICA PRACTICADA A S.C.C. (Realizada en fechas 18-01-07/09-02-07/15-02-07.

…Su actitud fue abordable, espontánea y comunicativa. No ofreció resistencia al ser sometida a la exploración psicológica. Asistió responsable y sistemáticamente a las sesiones asignadas.

…Presentó adecuada expresión y fluidez del lenguaje tanto hablado como escrito. No refirió poseer hábitos de consumo de cigarrillos, alcohol y drogas, encontrándose normales los restantes ítems que conforman el examen mental.

En cuanto a la problemática actual que confronta en tribunales asociada al juicio de Guarda con respecto a su hija expresó:

Actualmente está en Corte Superior un juicio de privación de guarda que introdujo mi ex esposo. El piensa que no estoy preparada para ejercer la guarda de mi hija. En el 2004 le traje a la niña. El no ve a la niña porque no quiere ir a la casa de la abuela a verla. Entre el 2004 y 2005 él no me dejaba ver a la niña”.

HISTORIA PERSONAL.

(…)

Describió a su familia de origen como: “una familia normal”, de sus padres indicó que han sido muy importantes para ella.

La niña SE OMITE LA IDENTIFICACION es producto de la unión legal de cuatro años de duración entre la Sra. S.C. y F.A.F.. Según comentó la madre de la niña, el padre la rechazó durante todo el embarazo.

La disolución del vínculo matrimonial se produjo de acuerdo con lo expresado por la madre de la niña, debido a un cúmulo de razones, entre otras: la constante descalificación de su ex esposo hacia ella, tales como: “tú no puedes hacer esto, no sirves para esto”, aunada a su infidelidad, y por otra parte, a su conducta controladora e impositiva y su incapacidad de cuestionarse a sí mismo. Agregó: “lo que dice es ley”, “lo que el (sic) dice es la verdad”.

Todas estas características ameritaron que la Sra. Samantha acudiera a sesiones de psiquiatría a través de las cuales elaboró satisfactoriamente las vivencias derivadas de la relación conyugal.

En la actualidad, la Sra. Samantha se encuentra legalmente casada, en una unión estable desde hace tres años, y realiza el ejercicio de la medicina en la especialidad de traumatología en los dos países Venezuela y España. La niña sostiene buenas relaciones con el esposo de su madre y tiene una buena imagen de él.

RESULTADOS DE LA EXPERTICIA PSICOLOGICA PRACTICADA A S.C..

(…)

Emocionalmente estable, con capacidad para enfrentar los conflictos, de actitud serena, denota una adecuada organización de su vida psíquica.

Se percibe a sí misma como a una persona “muy organizada, bastante amable, educada, respetuosa, inteligente y lógica”. Expresó que le agradecería cambiar de sí misma: “la impaciencia”. Teniendo claridad en el concepto de sí misma, siendo éste congruente con la percepción que un tercero podría tener de ella.

Ante los conflictos, puede tener un elevado nivel de angustia…La elevación de la escala K evidencia en el inventario MMPI revela una actitud de reserva en su auto descripción, resultado esperado cuando se trata de la evaluación de una persona bajo una situación no espontánea como es la de una orden judicial.

De la exploración psicológica practicada a la Sra. S.C., para el momento de la evaluación, no se observó elemento alguno indicador de patología mental y en el ejercicio de su rol materno se le apreció adecuada y cumplidora de todos los roles inherentes a la función materna.

EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA DE LA MADRE

Nombre: S.C.C.

(…)

Se evalúa mujer de 37 años, de edad aparente acorde a edad cronológica. Blanca, cabello negro y largo. Luce aseada, buen arreglo personal. Colaboradora con las evaluaciones.

Vigil. Orientada en persona, espacio y tiempo. Atención y concentración adecuadas. Memoria de fijación y evocación conservadas. Lenguaje de tono adecuado, coherente. Inteligencia impresiona promedio. Pensamiento de curso normal, con buena capacidad de abstracción y sin evidencia de actividad delirante. Expresa su preocupación por la situación a la que ha sido expuesta su hija, explica que ha tratado de negociar con el progenitor pero aquel se ha mostrado renuente. Habla de su proyecto de vida junto a su hija…

EVALUACIÓN PSIQUIÁTRICA DEL (sic) NIÑA:

(…)

Se observó que no existe correspondencia entre la edad cronológica la niña (sic) y el nivel educativo que cursa, existiendo retraso en su etapa escolar con respecto a su grupo de pares debido a la inestabilidad a la cual fue expuesta.

…Área Social-Afectiva: Participa en actividades grupales y establece relación con compañeros de ambos sexos. Se relaciona con adultos y niños mayores que ella. Se preocupa por lucir con buen aspecto personal. Adecuada expresión de sus afectos. Expresa planes a futuro: “Cuando sea grande quiero ser veterinaria”.

Se aprecia identificada con su madre y abuela materna. Expresa que ella vive en España y que desea regresar. Expresa orgullo cuando la comparan con su mamá y ella misma resalta las cosas en que se parecen, como por ejemplo la manera de escribir.

En cuanto a su padre expresa con tristeza: Vb “Quiero ver a mi hermanito, pero tengo miedo, no sé que hacer”, “Extraño a mi papá y a mi hermanito al mismo tiempo”, “Tengo miedo a que mi papá me vuelva a quitar de mi mamita”.

Refiere que su papá le quería poner el apellido de su pareja, y manifiesta con angustia que ella no se quiere cambiar el apellido “Cuadro”.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES INTEGRALES

• SE OMITE LA IDENTIFICACION es producto de la unión legal de sus padres, quienes se separaron por los múltiples conflictos que existían entre ellos. La niña actualmente reside con su progenitora, la misma está en espera de solventar dicha situación para regresar a España junto con su pequeña hija.

• El presente caso se ventila por una solicitud de privación de guarda, donde el padre apela la decisión tribunal de la causa. La madre refiere que éste realiza dicho juicio para molestar y demorar el proceso, muestra preocupación por la situación

• SE OMITE LA IDENTIFICACION se encuentra en la edad escolar, es una niña que mostró desagrado ante la situación de evaluación y poco comunicativa en lo referente a su relación con el padre. Expresó su deseo de vivir con su progenitora y de compartir con su padre.

• El padre no tienen (sic) contacto con su hija, según refiere la madre, tiene más de año que no visita a la pequeña.

• El grupo familiar materno cuenta con ingresos que permiten la satisfacer (sic) sus necesidades.

• Las condiciones generales de confort de la vivienda, y su ambiente psicológico garantizan bienestar para la niña y el resto de los miembros del grupo familiar.

• La madre informó que ella quiere garantizarle a su hija los contactos con su progenitor.

CONCLUSIONES PSICOLÓGICAS:

• SE OMITE LA IDENTIFICACION es una niña de 9 años, 5 meses, de capacidad intelectual Superior al Promedio. Con indicadores de inmadurez neurológica evidenciada en el test de Bender Infantil. Emocionalmente madura, es creativa, imaginativa, de pensamiento lógico. Posee recursos emocionales e intelectuales que le permiten manejar adecuadamente el conflicto entre sus padres. El nexo afectivo es mayor con su madre, no obstante, aunque siente afecto por su padre la imagen de éste es ambivalente ante la perspectiva de la niña.

• S.C., madre de la niña, posee una capacidad intelectual superior al promedio y habilidad para la organización de ideas. Estable emocionalmente, capaz de enfrentar los conflictos. No posee indicadores de patología mental. En su función materna, desde la óptica psicológica se percibe adecuada en cuanto al ejercicio de los aspectos que abarca dicho rol.

CONCLUSIONES PSIQUIÁTRICAS:

• SE OMITE LA IDENTIFICACION es una niña de 9 años y 2 meses, cuyo desarrollo psico-evolutivo está acorde a su edad cronológica. Actualmente cursa 3° grado de educación básica, presenta retraso en el área académica con respecto a su grupo de pares debido a que repitió un año por el traslado de país. Emocionalmente es una niña cálida, cariñosa que se apreció identificada con su madre. Sin embargo, presenta rabia y ansiedad con respecto a la separación de sus progenitores. Muestra ambivalencia marcada por la figura paterna, simultáneamente siente temor y nostalgia, asimismo expresa impotencia ante esta situación. En las producciones proyectivas se evidencian como mecanismos de defensa predominantes la negación y la formación reactiva. No ha elaborado el duelo de separación del padre y hermano.

Posee recursos afectivos y cognitivos que le permitirían involucrarse en un proceso psicoterapéutico, que en este caso recomendamos, para ayudar a la niña a manejar el conflicto psicológico generado por la separación inadecuada y hostil de los padres, y minimizar el efecto nocivo que pudiera repercutir sobre la formación de su personalidad.

• S.C.C., madre de la niña, es una mujer de 37 años de edad, con juicio de realidad conservado y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que impida ejercer el rol materno.

• Durante las evaluaciones se observó una interacción espontánea y armónica entre madre e hija.

• El señor F.F., padre de la niña, no acudió a las entrevistas por lo que no pudo ser evaluado psiquiátricamente.

• Ambos padres requieren orientación para discriminar el problema de pareja de la relación con su hija. Se recomienda acudan a talleres de orientación o escuela para padres. Se sugiere asistan a FONDENIMA (Fundación oficina nacional del niño maltratado) ubicada en la Av. Wolmer. Edificio anexo del Hospital J.M de los Ríos. San Bernardino. Teléfonos: 571-57-67 y 573-89-89.” (Algunas negritas y subrayados de la Alzada).

El anterior Informe, se valora con mérito probatorio pleno, en aplicación de los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, evidenciándose del mismo, que la niña de autos manifiesta reiteradamente su deseo de permanecer con su madre, aun cuando expresa sus sentimientos de amor para con su padre con cierto recelo, pero siempre acotando que los quiere a los dos; que la problemática en torno a sus padres se refleja en SE OMITE LA IDENTIFICACION de manera negativa, como es normal, dado que presenta una mezcla de sentimientos y emociones que giran en base al conflicto familiar. Con respecto a la madre se infiere, que es una persona que cumple cabalmente su rol materno y por ende apta para seguir ejerciendo la guarda de su hija, prestando su colaboración al momento de ser evaluada y asistiendo a cada una de la sesiones que le fueron fijadas.

Asimismo, se constata del anterior Informe, que el progenitor no asistió a las entrevistas y citas pautadas, por lo que se concluye en que el padre de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION no muestra interés alguno en prestar colaboración en esta fase del procedimiento, donde se evalúan aspectos psicológicos y sentimentales del ser humano, los cuales sirven de pilar fundamental en la resolución de un juicio de esta naturaleza, como lo es el de modificación de guarda y más aún, cuando es el progenitor quien solicita la misma, y así se establece.

Con relación a la opinión de la niña, cabe señalar, que compareció en fecha 14 de diciembre de 2006, ante esta Alzada, y manifestó que no quiere estar con su papá porque dice muchas mentiras; que él la tuvo escondida por un año diciéndole a su madre que estaba en Maturín cuando ella estaba era en Maracay; que tiene bastante tiempo que no ve a su papá pero que aun así, le hace mucha falta; manifestó su deseo de querer irse a vivir a España con Shamanta su madre, lo que a su decir no ha podido hacer en virtud de que su progenitor se niega a firmarle una autorización de viaje además de tener una prohibición de salida del país. Luego compareció el día 26 de junio de 2007 en razón de del abocamiento a la causa de la Dra. L.M.M., Jueza Provisoria de esta Sala de Apelaciones y en esta última oportunidad expresó delante de las tres integrantes lo siguiente:

Que vino de vacaciones a Venezuela para ver a su papá, reiterando lo dicho en otras oportunidades, de que éste le puso una prohibición de salida del país; que su papá vive en Manzanares; que tiene 3 hermanos por parte de su papá uno más pequeño y los otros 2 son hijos del esposo de su mamá; que ahora no puede salir del país, ni para los Estados Unidos con su mamá; que ella nunca ha ido para allá, que su papá no la visita, ni siquiera la llama y no está pendiente de ella; que se vino de vacaciones y él la secuestró, señalando que su abuela paterna le dijo a su mamá que ella estaba en Maturín; que no sabe donde vive él; que su mamá lo invita a la casa y él no va; que cuando ella tenía 8 años le preguntó sí podía ir de viaje y éste le dijo que no; que no ve a su padre desde el 08/10/05, y no le da dinero, por lo que su mamá tiene que trabajar mucho; que su papá tiene 37 años y no lo busca porque le da miedo no ver de nuevo a su mamá; que tiene 9 años y los cumplió el 21 de noviembre; que está en tercer grado, pero que en realidad ella debería estar pasando para 5to. grado; que cuando su mamá quiere hablar con él, ésta le dice que él le tranca el teléfono; que no lo llama porque está molesta con él desde hace un año; reitera que su papá la tuvo secuestrada por un año y sin poder ver a su mamá en Maracay; que él la llevaba y la buscaba al colegio; que no recuerda cómo la llevó; que ella vino de vacaciones porque su papá quería verla, pero nunca le mencionó lo del secuestro; que vino con su abuela porque su mamá ya estaba aquí en Venezuela; que no recuerda por qué vino su mamá ni si su abuela fue quien la entregó a su papá.

Esta Superioridad constata que de ambas comparecencias de la niña se infiere, que manifiesta su deseo de permanecer con su madre en virtud de que su padre nunca ha estado pendiente de ella, sin que se pueda pasar por alto que resulta claro que en estos momentos cruciales para el desarrollo integral de la niña de autos, se encuentra en mejores condiciones bajo la custodia de su madre ciudadana S.C., lo que se desprende del exhaustivo análisis de las actas procesales, dado su Interés Superior lo que debe prevalecer en el caso de marras, de allí el convencimiento de quienes aquí sentencian, que la niña debe seguir al lado de su madre, lo que se adminicula al hecho cierto de que los alegatos del actor para peticionar la modificación de guarda no resultaron demostrados por él, lo que obliga a la declaratoria sin lugar de dicha acción, es decir, de las probanzas analizadas no emerge la necesaria evidencia de la irresponsabilidad e inestabilidad que se imputa a la demandada a fin de que se determine su incapacidad para ejercer la guarda de su hija, pues contrariamente, el Informe Integral de fecha 20 de abril de 2007, es harto demostrativo de lo contrario, revelando las óptimas condiciones de la progenitora para dicho ejercicio, circunstancia por la cual se hace lugar la declaratoria sin lugar de la solicitud de modificación de guarda incoada por el padre de la niña.

Con relación al alegato del apelante ante esta Alzada, referido en el numeral 1 supra expuesto, no ha violentado el a quo el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por no haber oído a la niña, en razón de que ya varias veces se había hecho por los jueces que conocieron del asunto anteriormente, siendo que el fallo apelado incluso refleja las presiones a las cuales la niña fue sometida, lo que evidenció de las actas conformantes del expediente; con relación al alegato referido en el numeral 2 supra expuesto, en criterio de quienes aquí sentencian se trata de un asunto propio del juzgamiento del a quo que no ha quebrantado norma jurídica alguna, siendo de su absoluta soberanía la valoración del material probatorio, y con relación a los alegatos expuestos en los numerales 3, 4 y 5 supra expuestos se observa, que si bien el Informe de la Licenciada R.R. pudo en un determinado momento evidenciar una supuesta estabilidad integral de la niña al lado de su padre y del supuesto temor a la madre, ello aparece modificado sustancialmente en el tiempo, tal y como lo revela el Informe del Equipo Multidisciplinario más reciente del 20 de abril de 2007, y así se establece.

Se ordena a la madre, no interferir en el normal desarrollo de las relaciones afectivas de la niña con su progenitor y en tal virtud, debe facilitar los contactos telefónicos, por vía Internet, correo postal y cualesquiera vías apropiadas y cónsonas en este sentido, a los fines de que se mantenga el contacto directo con su padre.

Por las razones antes expuestas, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano F.A.F.O., contra de la sentencia de fecha 10 de mayo de 2005, dictada por el Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección que declaró sin lugar la demanda por modificación de guarda incoada por el prenombrado ciudadano contra la ciudadana S.C.C., a favor de la niña SE OMITE LA IDENTIFICACION, la cual se confirma. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de modificación de guarda interpuesta por el ciudadano F.A.F.O. contra la ciudadana S.C.C., a favor de la niña S.F.C.. Como consecuencia del anterior pronunciamiento, la ciudadana SE OMITE LA IDENTIFICACION, continuará ejerciendo la guarda de la niña en su hogar ubicado en esta ciudad de Caracas en los términos a que se contrae el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente el padre guardador está obligado a permitir el derecho de frecuentación de la niña con el padre no guardador. TERCERO: No ha lugar a la resolución de la incidencia de fecha 21 de septiembre de 2004 dictada por el a quo, por las razones establecidas en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidas íntegramente.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en aplicación de los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

L.M.M.

LA JUEZ PONENTE,

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL

LA JUEZ,

E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las __________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

ZSdeB/DF/adriana.

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