Decision nº 035-08 of Corte de Apelaciones Sala 1 of Zulia, of November 07, 2008

Esgrime el recurrente que con el fallo apelado se incurre en violación del derecho a la defensa de su representado, al no permitir el a quo que la principal testigo en la causa, ciudadana A.R. declarara en el juicio, ya que las gestiones para su comparecencia no fueron agotadas. Que si bien es cierto el juez de juicio libró un mandato de conducción, de sus resultas no se tuvo conocimiento. Que siendo esta testimonial una prueba importante en el caso, ya que las partes pertenecen a dos etnias distintas (la víctima de origen guajiro y el acusado de origen yucpa), y que dicha testigo no pertenece a ninguna de dichas familias, debió valorarse además que ella fue testigo presencial de los hechos. Que dicha testigo era vecina del acusado, y que no siendo familia, ni amiga de ninguna de las partes, al tener la condición de testigo presencial de los hechos que se suscitaron, su testimonio ofrecería imparcialidad y veracidad, lo cual pudo incidir en el resultado del proceso y hubiese dado una mejor ilustración al juez a la hora de impartir justicia.

Que al omitir esta declaración, el juez vulneró el artículo 49.1 constitucional, lesionando el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; vulnerando igualmente por falta de aplicación el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la forma cómo - por excepción -, podía llegarse a prescindir de dicha prueba, ya que no se ciñó al procedimiento pautado en el incidente que generó su incomparecencia al debate. Que al no constar en actas las resultas de un primer mandato de conducción, el juez vulneró este procedimiento que hace nula la sentencia.

Denuncia el defensor privado como infracción lo siguiente:

(…) vemos como el tribunal colegiado (sic) procede a condenar a mi defendido en este caso con el único testimonio de la persona que al igual que la víctima también tomó parte en la RIÑA, como el mismo declaró en el juicio y como lo declarán (sic) los expertos y funcionarios actuantes que también dijeron que era una Riña que se había suscitado entre la víctima junto al señor L.L. también de raza Goajira contra mi defendido y las personas que allí se encontraban, pruebas estas que están concatenadas con todo el acervo probatorio que hay en el expediente, sin embargo la recurrida se aparta del criterio de la defensa cuando dice que no hubo legítima defensa, sino homicidio intencional, cuando nunca estuvo demostrada la intencionalidad en esta causa, es por ello que a juicio de esta defensa en principio están todos los elementos de la legítima defensa, COMO LO ES 1.) La falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en legitima (sic) defensa;. 2.) Agresión Ilegitima (sic) demostrada perfectamente cuando mi defendido es atacado en su propia casa por una persona desconocida con toda la mala intención de agredirlo físicamente y que puso la vida de mi defendido en peligro como lo afirma en su testimnio (sic) él, el otro co-acusado y las dos testigos presentes quienes declararon que hubo un ataque inminente y actual, y ademas (sic) el medio empleado era el único que tenia (sic) en ese instante para defenderse contra el ataque con piedras del cual era objeto; si ustedes observan la declaración del testigo L.L. quien era participe (sic) en el mismo ataque junto a la hoy víctima D.P. (sic) contra mi defendido y las personas que allí se encontraban, él (sic) mismo manifiesta que tomo (sic) parte en la refriega quiso decir en el ataque, y mi defendido de haber tenido la intención lo hubiera apuñalado por mas (sic) de una vez hasta quitarle la vida en el acto y no solo (sic) se defendio (sic) del ataque tal como lo manifiestan los testigos N.G. (sic) y A.G. (sic) así como J.L.R. y mi defendido todo esta (sic) claro lo único que faltaba era la declaración de la ciudadana andreina (sic) ramirez (sic) que era una testigo clave por ser ella, un tercero aquel día del hecho, con esta conducta el juez de la recurrida incurre en falta de motivación ya que el mismo tribunal de la recurrida desecha Importantes (sic) testimonio que están contestes y verosimiles (sic) como lo son el dicho de mi defendido el del otro co-acusado, el testimonio de A.G. (sic) y de N.G., no dandole (sic) ningún valor probatorio a sus testimonios y solo (sic) funda su decisión en el testimonio del ciudadano L.L. amigo intimo (sic) de la víctima ya que como el mismo dijo desde la (sic) niño ser criaron juntos vivian (sic) en el mismo barrio y hasta bebian (sic) juntos es decir que hay un claro interés en querer perjudicar a mi defendido con una sentencia condenatoria en este caso con las pruebas valoradas por la recurrida. Yo quisiera pensar un momento si es la casa de este Juez en donde ingresará (sic) una persona extraña en forma violenta y agresiva con claras intenciones de agredir físicamente a ver cual (sic) hubiera sido la reacción de defensa inmediata del susodicho sino poner en resguardo su vida defendiendo con el medio idoneo (sic) que tuviera a su alcance en ese momento. A modo de juzgar el juez de la recurrida mi defendido debia (sic) haberse dejado matar por la hoy víctima. Este modo de proceder hay contradicción en la motivación de la sentencia dada por el juez de la recurrida ya que el mismo no valoró los testigos presenciales del hecho asi (sic) como tampoco el testimonio del co-acusado y la confesión calificada hecha por mi defendido lo cual todas ellas concuerdan en una sola acción ejectuda (sic) esta es en la legitima (sic) defensa de su vida, examinen el testimonio rendido por los funcionarios actuantes cuando uno dice que el cuchillo estaba en la cocina, el otro dice que el cuchillo estaba en la sala que no habían dentro de la casa rastros de sangre pues claro, si el hecho no ocurrio (sic) dentro de la casa sino afuera en el frente o porche así comolo (sic) narran los testigos presenciales y ellos no hicieron fijaciones fotográficas ni inspeccionaron la parte externa de la casa…

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Con base a estos argumentos, la parte recurrente concluye que se incurre en “falta de inmotivación” (sic) por contradicción”, lo cual vicia de nulidad la sentencia apelada.

Como tercer motivo de apelación, la parte recurrente esgrime que el Tribunal a quo, al realizar la apreciación de las pruebas, incurre en falta de aplicación de la rebaja de la pena a imponer, ya que no tomó en cuenta a partir del término medio, que su defendido es primera vez que comete un hecho punible, violando así el artículo 74.4 del Código Penal, al no aplicar la misma, e incurriendo a la vez en una incorrecta aplicación del artículo 77.11 (sic), al aplicarle un agravante, esgrimiendo que el delito se cometió con armas, y si se quiere, el elemento utilizado constituye un cuchillo de uso casero, de uso regular de la cocina, y no un arma creada para matar.

Más adelante esgrime el apelante, lo que pudiera constituir otro punto de impugnación, que conforme al ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que se han vulnerado los artículos 22 o (sic) 198 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base del error del a quo en la apreciación de la prueba, o (sic) por su valoración irracional o arbitraria, concordando el recurrente dicha norma con el artículo 334 eiusdem, referida al registro del acta del juicio oral, agregando que “se aprecie que hay infracciones de las reglas del criterio racional en la valoración de la prueba” (sic).

Quien recurre ofrece como pruebas ante esta Alzada, las actas de debate del juicio oral y la sentencia impugnada, alegando su necesidad y pertinencia, documentales que fueron admitidas por este Juzgado Superior al momento de examinar la admisibilidad del escrito recursivo, y que por formar parte de las actas que integran el asunto a resolver, así son apreciadas, en todo su valor probatorio, como elementos de posible promoción ante esta instancia, relacionados con los puntos de impugnación, conforme se analiza en la parte motiva de este fallo.

Con base a los argumentos anteriormente expuestos, la defensa solicita a la Corte de Apelaciones que se declare con lugar el recurso de apelación de sentencia propuesto, anulando el fallo impugnado, ordenando la celebración de un nuevo debate oral.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Los hechos recreados en el debate oral, y que el Tribunal dio por acreditados consisten en aquellos suscitados el día treinta (30) de julio de 2006, cuando aproximadamente a las 3 de la tarde, el hoy occiso D.P.G. le manifestó al ciudadano L.L. que unos muchachos lo habían golpeado. L.L. le advirtió a D.L.P.G. - quien estaba muy tomado -, que dejara eso así, haciendo caso omiso el hoy occiso y dirigiéndose a una casa sin número del Barrio La Alfarería, frente al Abasto El Cachaco, en Machiques de Perijá. Sacó una correa el hoy occiso y comenzó a pelear con dos ciudadanos, que debido a su aventajada situación lo golpeaban fuertemente, lo que preocupó a su amigo L.L. quien le había seguido hasta el lugar de los hechos. Es así como L.E.L. intervino en la pelea, momento en el que el acusado G.T.S. sale de la vivienda portando un cuchillo y apuñaleó a la víctima, hiriéndole en el estómago. El hoy occiso sale corriendo con sus intestinos en las manos, mientras que su amigo L.L. era golpeado por los otros sujetos, ciudadanos G.F.T.S. y J.L.R.. L.L. logra zafarse de sus atacantes y huye del lugar por el fondo de la vivienda, y encuentra a su amigo D.P.G. tendido en el piso, mortalmente herido. Le prestó auxilio y lo trasladó al Hospital Rural II de Machiques, donde falleció a pocos minutos de su ingreso.

Por estos hechos, la Vindicta Pública acusó a los ciudadanos G.T.S. (condenado) y J.L.R. (absuelto), como co autores del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal donde aparece como víctima el occiso D.L.P.G., conforme a los elementos de convicción y pruebas que fueron recreadas en el debate oral y público.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con base a cada uno de los puntos de impugnación esgrimidos por la defensa, esta Sala pasa a resolver los motivos de la apelación interpuesta.

En un primer motivo de apelación, el recurrente esgrime que el Tribunal a quo no permitió que la ciudadana A.R., testigo presencial de los hechos, prestara su declaración, y que ese testimonio resultaba esencial e influyente en el dispositivo del fallo; por cuanto la ciudadana A.R. (ALIJUNA), además de ser testigo presencial de los hechos, su imparcialidad resalta sobre el resto de los testimonios ofrecidos ya que no pertenece a ninguna de las castas indígenas a las que sí pertenecen tanto el acusado G.T.S. (YUCPA), como el occiso D.P. (WAYÛU) y el otro testigo valorado para condenar, el ciudadano L.L. (WAYÛU).

Que tal inobservancia y falta de aplicación de la norma denunciada (Art. 357 del Código Orgánico Procesal Penal), se tradujo en violación del derecho a la defensa del acusado ya que al omitir el trámite para hacer comparecer a la testigo A.R., se prescindió de una prueba esencial para la defensa de su representado. A ello agregó la defensa que si bien es cierto que el tribunal de juicio libró un mandato de conducción a dicha testigo, de sus resultas no se tuvo conocimiento para el momento que dicha prueba fue desechada, siendo que además la ciudadana A.R. era vecina del acusado, y que no siendo familia, ni amiga de ninguna de las partes, al tener la condición de testigo presencial de los hechos que se suscitaron, su testimonio ofrecería imparcialidad y veracidad, lo cual pudo incidir en el resultado del proceso y hubiese dado una mejor ilustración al juez a la hora de impartir justicia.

En base a este argumento, esta Sala estima que por unos mismos hechos alegados, la defensa subsume dos motivos de impugnación; a saber, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen su indefensión, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo sería el hecho de no haber agotado el trámite para hacer comparecer una testigo al debate, cuya valoración esgrime como esencial para lo decidido; por una parte, y por la otra, la violación de ley por inobservancia de normas jurídicas, establecido en el numeral 4 del artículo 452 eiusdem, al considerar el recurrente vulnerados el derecho a la defensa que establece el artículo 49.1 constitucional, así como el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 357 eiusdem, el cual alega fue omitido en su aplicación por el tribunal de la causa.

Detectado este error e inexactitud en la técnica jurídica empleada por el recurrente, y con el fin de que esta falta por parte del apelante no se traduzca en indefensión del acusado; en virtud del principio iura novit curia, que es aplicado por esta Sala de Alzada a objeto de precisar la resolución de los motivos de impugnación, se procede a deslindar ambos motivos, a objeto de conocer separadamente de los dos motivos de apelación.

Afirma el recurrente que el Tribunal a quo no permitió que la ciudadana A.R., testigo presencial de los hechos, prestara su declaración, la cual considera el apelante como esencial e influyente en el dispositivo del fallo, ya que además de ser testigo presencial de los hechos, su imparcialidad resalta sobre el resto de los testimonios ofrecidos ya que no pertenece a ninguna de las castas indígenas a las que sí pertenecen tanto el acusado como el occiso y el otro testigo valorado para condenar, el ciudadano L.L..

En consecuencia, respecto al quebrantamiento de las formas sustanciales que denuncia, como es el hecho de no haberse agotado el llamamiento de la testigo al debate oral, y el trámite correspondiente a su localización, conforme lo dispone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, toca entonces analizar, dentro de las actas del debate oral y público, el incidente sobre el cual la defensa basa su denuncia, para luego analizar si el tramite en la obtención y/o prescindencia de esa prueba testimonial, fue realizado conforme a la norma que se denuncia como inobservada.

En primer lugar, observa este Tribunal Superior, que la defensa en escrito de fecha 03 de octubre de 2006, ofreció como prueba testimonial las declaraciones de los ciudadanos C.R., J.P. (de cuyos testimonios renunció en fecha 05 de marzo de 2008, según consta al folio 289 de la primera pieza); así como las de las ciudadanas HILDA COROMOTO G.R. y A.R., ésta última señalada como testigo esencial en su escrito de apelación; pruebas que fueron admitidas por el tribunal de control en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar (ver folio 111, I pieza), y que en fecha 21 de febrero de 2008, el juez profesional de juicio consideró se encontraban debidamente ofrecidas como pruebas para el debate oral, ante el pedimento esgrimido por la defensa.

En esa misma oportunidad (21 de febrero de 2008), el juzgado unipersonal de juicio prescindió del registro magnetofónico del debate, por lo que se circunscribe el análisis de su desarrollo a las actas que rielan en el asunto principal. En relación a ello, se verifica que el juicio oral se desarrolló en varias audiencias, los días 21 de febrero de 2008, 05, 24, 31 de marzo de 2008.

Como director del proceso, el Juez de Juicio en fecha 21.02.2008, ordenó y en fecha 26 de febrero de 2008 libró las citaciones de aquellas personas que debían concurrir al debate, entre cuyos recaudos no se evidencia como librada la boleta de notificación a la ciudadana A.R., testigo en la causa.

En fecha 05 de marzo de 2008, el tribunal de juicio apertura la fase de recepción de pruebas dentro del debate oral y público, y según consta al folio 289 de la causa, el tribunal al interrumpir el acto de debate oral, ordenó la citación de las ciudadanas HILDA COROMOTO G.R. y A.R., cuyas resultas rielan a los folios 305, 306 y 307. En ellas se verifica que la ciudadana H.G. fue notificada personalmente, para su comparecencia al acto oral de fecha 24 de marzo de 2008, y que el Alguacil al momento de practicar la diligencia obtuvo como información que la única Andreína que vivía por el sector es de apellido González, y que la misma se encontraba en Colombia, por lo que no se practicó su citación, todo lo cual se verifica al vuelto del folio 306 de la causa.

En fecha 24 de marzo de 2008, ante el incidente propuesto por la defensa, relativo a la falta de citación de la testigo A.R., quien alegó que consideraba importante su testimonio por ser testigo presencial de los hechos; el tribunal ordenó librar mandato de conducción por la fuerza pública, tal y como se verifica al folio 313 de la primera pieza de la causa, ordenando la reanudación del debate para el día 31 de marzo de 2008.

También observa este Tribunal que en fecha 24 de marzo de 2008, fue librado el mandato de conducción, y que si bien es cierto sus resultas no reposan en las actas sometidas al conocimiento de esta Alzada, como lo alega el recurrente, al momento de reanudar la fase de recepción de pruebas, en fecha 31 de marzo de 2008, este aspecto incidental fue debatido por las partes y resuelto por el juez, tal y como consta del folio 324 de las actas procesales, donde se deja constancia de lo siguiente: “De seguidas el Juez Profesional, en virtud de haberse realizado todas las gestiones pertinentes para hacer comparecer a este Debate a la Ciudadana A.R., y la misma no ha asistido a rendir sus testimoniales, y actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, SE PRESCINDE de la testimonial de la ciudadana A.R., testigo ofrecida por la Defensa Privada, estando de acuerdo las partes en prescindir de la referida testimonial.” (El resaltado y subrayado es de esta Sala).

Hecho este resumen, corresponde a este Tribunal subsumir los hechos arriba explanados en el tratamiento normativo que el proceso penal determina a objeto de conocer si le asiste o no la razón al recurrente, respecto al quebrantamiento de las normas de procedimiento para hacer comparecer al testigo al debate oral, que dispone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. A este respecto, tenemos que el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la forma como deben ser tramitados los incidentes en el desarrollo del debate, dentro de lo cual resalta la importancia de conceder a las partes el derecho a ser oídos antes de resolver la cuestión que se suscita.

Observa la Sala que la denuncia del proponente, versa sobre el incidente acerca de prescindir o no de la prueba testimonial de la testigo A.R., en el sentido que dicha exclusión se realizó sin tener las resultas del mandato de conducción que el Tribunal de Juicio en efecto libró.

De acuerdo a los principios que informan el debate probatorio en materia penal, la Sala juzga que corresponde al órgano jurisdiccional como director del debate, hacer comparecer por cualquier medio a los testigos, peritos y expertos promovidos por las partes, en la búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo. Para ello, el Código Orgánico Procesal Penal le otorga al juez de juicio, diversas herramientas procesales para hacer comparecer a dichos órganos de prueba. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando advierte que:

…Además, esta Sala considera útil señalar que el Juez de Juicio como director del proceso, está en la obligación de hacer todo lo necesario para que se efectúe una audiencia de juicio oral y público. En efecto, con el objeto de buscar la verdad de los hechos y aplicar una justicia equitativa…

. (Sentencia N° 730 del 25 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado sentencia N° 730 del 25 de abril de 2007 y con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).

En ese sentido, ante el incidente planteado por la defensa en el debate oral, la misma parte recurrente –antes que oponerse a continuar el juicio, o pedir su suspensión conforme al artículo 335.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o ejercer el correspondiente recurso de revocación-, manifestó expresamente su voluntad o acuerdo en prescindir de la declaración de la testimonial de la ciudadana A.R., tal y como verifica esta Alzada de las actas de debate. Por lo que resulta incongruente que, ante tal actuación de la parte acusada, quien a su vez había ofrecido la prueba testimonial y quien en la oportunidad de resolver dentro del juicio oral, su reiteración, se conformó con prescindir de dicha prueba; ahora pretenda por vía recursiva denunciar lo actuado por el juez de juicio de acuerdo a lo que fue un asunto debatido conforme a derecho entre las partes y resuelto por el Tribunal cuando acordó prescindir de la prueba sin ningún tipo de oposición por parte de quien recurre.

Si bien es cierto que dichas resultas no constaban en autos, el juez de juicio, como director del debate, no sólo instó a las partes a colaborar con la diligencia, sino que además ordenó la citación de la testigo A.R. por una sola vez; para ordenar posteriormente, a petición del propio proponente, su conducción a través de la fuerza pública. Ante lo cual, luego de reanudado el acto oral, si bien no se contaba con las resultas escritas de tal actividad, dicha denuncia no fue realizada por la defensa en aquella oportunidad; antes bien, asintió prescindir de dicha testimonial sin argumentar (conforme a lo que se recoge en el acta de debate) algún aspecto que reiterara la necesidad de escuchar la testimonial ofrecida.

Si bien es cierto que el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal determina la forma de proceder ante la incomparecencia de los testigos al debate oral, en la que en efecto se precisa inclusive la potestad de librar mandato de conducción por la fuerza pública, luego de agotada la notificación ordinaria; no es menos cierto que en el caso de autos, el tribunal de instancia libró dicho mandato, y su promovente, quien también debía colaborar con la diligencia propuesta, lejos de insistir en su ubicación y necesidad de comparecencia; convino voluntariamente en prescindir de dicha prueba. Por lo que pretender la nulidad del debate oral practicado, alegando que las formas sustanciales establecidas en este artículo fueron soslayadas, no se corresponde con lo realmente verificado en las actas de debate, tal y como ha quedado relacionado en forma precedente.

El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal establece textualmente lo siguiente:

Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

El profesor J.L.T. en el marco de las Jornadas Derecho y Poder realizadas en la Universidad Central de Venezuela en fecha 21 de mayo de 2003, concluye en afirmar que el mandato de conducción, como mecanismo de investigación, se erige en una innegable Medida de Coerción Personal que estipula el Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá tenerse el Juez al adoptar su decisión”, la aplicabilidad de dicha figura en fase de juicio asegura la realización de un acto procesal, donde la participación de determinado sujeto que no acude al llamado de ley, sea compelido a su efectiva presencia, significativa e indispensable a propósito de las resultas de dicho acto.

En pocas palabras, es una vía jurídica que coadyuva en el establecimiento de la verdad como finalidad del proceso, y que por ende constituye una clara materialización de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que antes se cita.

Se observa que en el caso de autos, el Tribunal de instancia procedió a ordenar la conducción coercitiva de la ciudadana A.R., en fecha 24 de marzo de 2008; y si bien por dicha causa el juicio podía ser suspendido (como en efecto sucedió, posponiéndose su reanudación para el día 31.03.2008), no se verificó un segundo llamado (citación) que es la primera opción que la norma determina, sino que se procedió a librar el mandato de conducción que la norma también dispone. En efecto, el Tribunal al hacer constar lo infructuoso de la diligencia, al no localizar a la testigo, resuelve prescindir de la prueba, con la anuencia de quien proponía la prueba. Por lo que, ante tal circunstancia, era en aquella oportunidad cuando la defensa debía insistir en la localización de la ciudadana A.R., pudiendo inclusive pedir la suspensión del debate oral, con causa justificada, a tenor de lo establecido en el artículo 335.2 del Código Orgánico Procesal Penal y no pretender por esta vía recursiva la nulidad de lo actuado después que la propia parte promovente convino en prescindir de dicha prueba testimonial. Dada su conformidad en aquél momento, sin verificarse su oposición y/o ejercicio de las vías recursivas (recurso de revocación), mal puede sostenerse una nulidad cuando el director del proceso realizó las diligencias necesarias para lograr la comparecencia del órgano de prueba ofrecido, y cuando el propio promoverte se conformó con prescindir de la misma.

Por otra parte, esta Sala juzga que el hecho de prescindir de una segunda citación para librar nuevamente el mandato de conducción, así como prescindir de la prueba no obstante no tener las resultas de dicho mandato; constituyen incidentes procesales que fueron resueltos conforme a derecho en la causa que nos ocupa, en virtud de que las partes tuvieron la oportunidad de debatir dichos incidentes y consintieron en prescindir de dicha prueba, en los términos que fueron aceptados por el tribunal al momento de proseguir con el debate oral. Por lo que, siendo que la defensa – antes que insistir en la prueba ofrecida - consintió prescindir de dicha testimonial, resulta temerario pretender perjuicio por una omisión de formas que fue validamente debatida por quien recurre, antes que el tribunal prescindiera de su evacuación en el debate, ya que no constituye indefensión que el incidente propuesto por la parte defensora se hubiese resuelto en virtud de lo que expresamente fue aceptado en el desarrollo del debate oral por las partes. Así se declara.

Conforme a decisión No. 553 de fecha 15 de Octubre de 2003, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el juez profesional de juicio, como director del debate, se encuentra obligado a procurar la conducción del testigo mediante el uso de la fuerza pública, antes de prescindir de la prueba, a tenor de lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, corroborado por esta Alzada que dicha actividad jurisdiccional fue realizada; y que, antes de prescindir de la prueba las partes debatieron ese incidente y consintieron sin objeciones a tal decisión, no resulta procedente la denuncia del recurrente, ya que no se verifica como vulnerado el contenido del artículo 357 que el apelante denuncia como vulnerado u omitido en virtud de lo que no se precisa como vulnerada o quebrantada la forma procesal que dicho precepto establece. ASÍ SE DECLARA.

Por último, en cuanto a la violación del derecho a la defensa que alega el apelante, como resultado del quebrantamiento de normas sustanciales esgrimido, y que de forma precedente ha sido desvirtuado por este Superior Tribunal, esta Sala recalca que tal vulneración se produciría de no haberse seguido el procedimiento pautado en la ley, lo cual no se evidencia en actas; antes bien, el tribunal a quo después de citar a la testigo y ordenar su conducción por la fuerza pública, dio oportunidad al defensor a fin de que debatiera acerca de prescindir o no de dicho testimonio. Por lo que haber prescindido de su declaración, y producir el fallo con las pruebas recreadas en el debate se determinan como actos efectivamente realizados, propios de la función jurisdiccional ajustada a la norma procesal. Por lo que no se verifica como menoscabado su participación ni el ejercicio de sus derechos; todo lo contrario, antes de prescindir de la prueba por él ofrecida, la defensa tuvo la oportunidad de reiterar su necesidad, cumpliendo así el tribunal a quo con lo previsto en el último aparte del artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndole el derecho a las partes para discutir esa falta de consignación de los recaudos sobre el cumplimiento del mandato de conducción. Pero lo que en aquella oportunidad procesal esgrimió la defensa, fue manifestar su conformidad con la prescindencia de dicha prueba y adelantar el juicio, tal y como se verifica de las actas de debate aportadas como pruebas por el apelante a los fines de resolver el presente recurso.

En este orden de ideas, esta Alzada hace suyo el concepto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido como una máxima jurisprudencial, respecto al derecho a la defensa y al debido proceso:

"se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.” (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 02742 del 20/11/2001) (Resaltado nuestro).

Por lo que, al haberse dado esa oportunidad dentro del debate oral, y verificarse que el juez de juicio agotó las formas para hacer comparecer al órgano de prueba ofrecido, tampoco se verifica como vulnerado el derecho a la defensa que alega el apelante, ya que el haber prescindido el a quo de dicha prueba, fue un incidente controlado por las partes, consentido por la defensa del acusado, sin siquiera haberse opuesto o haber sido impugnado lo decidido (prescindencia) mediante el recurso de revocación; antes bien, fue consentido en el acto oral por quien recurre.

Así, a juicio de esta Sala de Alzada, el hecho de no constar en actas las documentales acerca de las resultas de la actuación policial respecto al mandato de conducción, no se traduce en definitiva en la vulneración del derecho a la defensa en el caso de autos, ni hace nula la sentencia impugnada, toda vez que de forma oral la defensa pudo proponer la suspensión del proceso por dicha causa, y lejos de ello consintió y aceptó prescindir de la prueba por el ofrecida. Por lo que se declara sin lugar la denuncia sustentada en el artículo 452.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al aspecto contenido en el segundo motivo de impugnación, este Tribunal observa que el recurrente alega variados señalamientos de hecho, afirmando al final como sustento de las infracciones invocadas, el vicio de contradicción, como causa de falta en la motivación del fallo apelado. En efecto, el apelante esgrime en su recurso, lo siguiente:

1. - Que la recurrida condenó a su defendido con un único dicho, el del ciudadano L.L., a pesar que éste ciudadano era amigo de la víctima y participó en la riña ocurrida.

2. - Que la recurrida condenó por homicidio intencional cuando el acusado sólo se defendió del ataque y que de haber tenido la intención lo hubiera apuñalado por más de una vez hasta quitarle la vida en el acto.

   Y que a pesar de haber alegado la legítima defensa, no se demostró la intencionalidad en esta causa, desestimando la legítima defensa, a pesar de encontrarse acreditados todos los elementos de la misma. Aunado al hecho que el medio empleado era el único que tenía su defendido en ese instante para defenderse contra el ataque con piedras del cual era objeto.

3. - Que a los hechos antes alegados sólo bastaba concatenar la declaración de la ciudadana A.R., para verificar la legítima defensa.

4. - Que el testimonio rendido por los funcionarios actuantes (desorden hallado dentro de la vivienda) se contrapone a lo que los testigos narran respecto a cómo se suscitaron los hechos en el frente o porche de la casa; siendo además que no se hicieron fijaciones fotográficas ni se inspeccionó la parte externa de la casa.

5. - Que desechó importantes testimonios, contestes y verosímiles como lo son el dicho de su defendido, el del otro co-acusado J.L.R., el testimonio de las ciudadanas A.G. y de N.G..

   Que todo ello sustenta el vicio de contradicción que afecta la motivación de la sentencia.

   En este sentido, tenemos que la contradicción en la parte motiva del fallo, que se evidencia ha sido la alegada por el apelante como vicio que ataca la sentencia recurrida, se verifica cuando el juez la ha fundamentado en una serie de razonamientos contrapuestos, tanto, que al final unos niegan lo que otros afirman, es decir, se destruyen los unos a los otros, incurriendo entonces en la inmotivación del fallo.

   El apelante alega el vicio de contradicción, sin expresar claramente si dicho vicio ataca la motivación del fallo o si el mismo está referido a que la dispositiva de la sentencia no sea conciliable con la fundamentación en que se apoya; y además no señala la manera según la cual las pruebas que indica, debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de aquellas pruebas no valoradas, violando los principios científicos, de la lógica o sana crítica. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fallo No.1285 del 18.10.2000).

   En relación a ello, el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte establece que “el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende.” Cuando el escrito no cumple con las indicaciones contenidas en la norma supra señalada, es decir, no se expone por separado cada motivo o causal de las expresadas en el artículo comentado, difícilmente puede el sentenciador suplir tal carencia y tratar de indagar la fundamentación que cada situación merece, pudiendo llegar con ello a suplir la función de las partes en el proceso, con lo cual se vulneraría el principio de igualdad procesal de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta mala técnica recursiva imposibilita a la Sala conocer de manera clara cuál es el fundamento legal de su denuncia por inmotivación en el fallo. No obstante lo que aquí se advierte, sin incurrir en violación del principio de igualdad entre las partes, supliendo defensa a la parte recurrente, este Tribunal Colegiado debe entrar a conocer del recurso propuesto en aras de que tal vicio del apelante no se traduzca en indefensión del acusado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 257 constitucional, en concordancia con el artículo 26 ejusdem.

   En aplicación del principio iura novit curia se procede a aplicar el derecho erróneamente invocado, a los fines de decidir el recurso propuesto. A tal efecto, se deduce del escrito recursivo al desprenderse de los enunciados referidos a las pruebas valoradas y aquellas que fueron desechadas, que el recurrente afirma que los razonamientos contenidos en la motivación de la sentencia se enfrentan los unos con los otros, incurriendo en el vicio de contradicción, que se establece en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la motivación se desechan las pruebas testimoniales de los testigos ofrecidos por la defensa; por una parte, y por la otra en la misma sentencia se condena al acusado con el dicho de un amigo de la víctima, sin contrastar su testimonio con lo aportado por aquellos testigos desestimados y con el dicho del propio acusado. Con ello se precisa que el apelante lo que ataca es la existencia de argumentos contrapuestos en la propia motivación.

   Por lo que, conforme al alegado vicio de contradicción, en un segundo aspecto dentro del recurso de apelación, esta Sala circunscribe el análisis en la labor jurisdiccional de revisar la aplicación del derecho por parte de la instancia respecto a la parte motiva del fallo recurrido.

   Aclarado este aspecto, la Sala entra a analizar todos y cada uno de los puntos señalados en el escrito de apelación, y a tal efecto se observa:

1. - En cuanto a que la que la recurrida condenó a su defendido con un único dicho, el del ciudadano L.L., a pesar que éste ciudadano era amigo de la víctima y participó en la riña ocurrida, considera este Tribunal dejar sentado que el fallo de la instancia se sustenta no solamente en el testimonio del ciudadano L.L.; sino también en otras probanzas, que fueron debidamente concatenadas con el dicho del referido testigo. Todo lo cual se corrobora del propio texto del fallo apelado, donde aparece la valoración probatoria de esta prueba, concatenada con el dicho de los expertos forenses A.M.C. y OLGUER MORILLO ACOSTA. Con el testimonio del funcionario EDIXON GOTERA LÓPEZ, quien actuó en el procedimiento policial efectuado con posterioridad a los hechos ocurridos, hallando su deposición coincidente con lo manifestado por el testigo L.L., respecto a la fecha, lugar de los hechos, número de personas que resultaron detenidas, arma incautada hallando contestes y coincidentes uno y otro. Con lo que se corrobora que constituye un desacierto del apelante, cuando esgrime que la condena se sustenta en una única prueba testimonial y así se declara.

   Por otra parte, en cuanto a su cualidad como amigo del occiso D.L.P.G., y al hecho que el testigo L.L. hubiese participado en los hechos contenidos en la acusación, que el apelante puntualiza como RIÑA; debe este Tribunal precisar lo siguiente:

   Considera este Juzgado de Alzada, que el Tribunal de la instancia apreció y valoró conforme a derecho la declaración testimonial del ciudadano L.L., a pesar que su participación en el conocimiento directo de los hechos ocurridos, le vinculan como amigo del hoy occiso D.P., quien ejecutó una acción determinada en la ejecución de riña que precedió a la actuación del acusado. Y esta afirmación la sustentan quienes aquí deciden, sobre la base de la doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en la legislación adjetiva penal, no existe impedimento de ninguna clase para que los jueces en pleno ejercicio de su soberanía jurisdiccional entren a apreciar las declaraciones que con relación al hecho debatido en Juicio Oral y Público, rendidas por los familiares o amigos de la víctima o el acusado, pues ello comportaría inapreciar a priori, un medio de prueba sobre la base de un formalismo injusto, que desaprovecha las declaraciones de quienes han tenido un conocimiento directo del hecho que se está juzgando. En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 086, de fecha 11 de marzo de 2003, estableció que:

   “... De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

   Cabe citar lo que al respecto refiere E.F. en su libro “Elementos de Derecho Procesal Penal” (Barcelona. 1933. pág 348), en relación con los testimonios de familiares, a saber:

   ... es comprensible que los parientes del inculpado fueran justamente excluidos en los tiempos pasados de la prueba legal, no sabemos como justificar esto mismo en la actualidad, cuando impera en el proceso penal y en la prueba el principio del libre convencimiento del juez. Si se les admitiera no creemos que se frustrarían los fines de verdad del proceso. Creemos que es injusto dejar inaprovechada a priori, en atención al formalismo, la fuente de testimonio de los parientes que han visto más de cerca el inculpado y que pueden prestar una aportación muy aprovechable de elementos útiles para el conocimiento y estudio del mismo...

   . (resaltado de la Sala)

   En el presente caso, los jueces desecharon las declaraciones de los testigos ... , y consideraron que adolecían de subjetividad e interés a favor del acusado por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presénciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos...” . (Negrita y subrayado de la Sala).

   De manera tal, que con la referida apreciación, el Juzgado de Instancia a la par de haber estimado una prueba fundamental como fue la de un testigo presencial de los hechos, adminiculada a los demás medios probatorios cursantes en autos, motivó ajustado a derecho la sentencia producida. Y de lo que se aprecia en las actas de debate producidas como prueba a los efectos de resolver el presente recurso de apelación, no evidencia esta Alzada que se hayan derivado elementos discordantes o solapados que pudieran haber formado en la mente del sentenciador de la instancia, la idea de que el testimonio del ciudadano L.L. estaba conducido a algún aspecto de imparcialidad por parte del órgano de prueba.

   Esta Sala juzga, que la valoración de este tipo de testimonios, constituye una de las funciones más complejas y difíciles del juzgador, pero sus propios saberes, prudencia, conciencia y experiencia son las garantías de acierto por cuanto exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.

   De otra parte, la finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones testificales, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a la fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que ofrece la versión de quien presenció los hechos de forma tan directa, como ocurrió en el caso de autos.

   La valoración del testimonio que, en virtud del principio de inmediación correspondió al tribunal unipersonal de juicio, se basó en lo que vio, oyó, percibió el sentenciador, respecto de lo que aquél dijo y cómo lo dijo, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho incriminatorio y, tal juicio valorativo o axiológico ha de ser respetado íntegramente por quienes aquí deciden, incluida la faceta de la credibilidad del testigo. Luego, al no existir en las denuncias propuestas por quien recurre, argumentos dirigidos a atacar la carencia valorativa que pudiera considerarse como un vicio de inmotivación, y no a la apreciación jurisdiccional del aporte probatorio (cuestión propiamente valorativa); no encuentra este Tribunal Superior que se haya vulnerado la presunción de inocencia a favor del acusado; toda vez que no se estableció en el debate que existieran fines espurios, resentimientos, venganzas entre el testigo y el victimario; porque en el debate oral y privado las partes tuvieron la oportunidad de discutir pruebas cuya verosimilitud se dirigieron a constatar la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como fueron los informes médico forenses y las declaraciones de los expertos que realizaron dichas pruebas técnicas; y por cuanto la persistencia en la incriminación por parte del testigo también fue sostenida en el debate oral. Aunado a lo cual, el hecho señalado de pertenecer a etnias de distintas castas, no se precisa como el aspecto estructural de los hechos acontecidos, ya que en forma alguna se debatió en juicio la existencia de problemas o rencillas precedentes que pudieron haber sido valoradas en la instancia, como para considerar viable este aspecto que la defensa denuncia en apelación. Así se decide a los fines de considerar que no se evidencia el alegado vicio de contradicción en la motivación del fallo y se estima que lo propio es desecharlo. Así se decide.

   Respecto a la existencia de una riña en cuanto a los hechos investigados, observa esta Alzada que el Ministerio Público no planteó en su acusación que alguno de los sujetos involucrados en el suceso, bien como investigados o como víctimas, hubiesen sido imputados y/o acusados por haber participado en una riña, cuyo final y actuación posterior del acusado, concluyó en el homicidio del occiso D.P..

   En ese sentido, debe esta Sala destacar que el delito de riña que invoca como la figura típica que debió ser aplicada en el caso concreto, constituye una de las especies de delito de peligro contra la persona individual y el mismo se califica por sus efectos, según que de ella resulte homicidio o lesiones, castigándose estos efectos más no el simple acto de reñir. Prueba de ello es que, si en el caso de autos se optara por estimar la procedencia del alegato del apelante, respecto a que el homicidio se produjo en la ejecución del delito de riña, la consecuencia en la pena sería la misma, por mandato de la norma sustantiva, como antes se precisó.

   Es así como respecto al castigo por el delito de participación en riña, y la penalidad tal y como la adopta nuestro Código Penal se debe a que nuestro legislador se inspiró en el Art. 117 del anteproyecto suizo de 1918 que, bajo el rubro "riñas", dice literalmente: "el que tomare participación en una riña será castigado por este solo hecho con prisión o con multa, a no ser que se hubiere limitado a rechazar un ataque o a separar a los combatientes". En ese mismo sentido, el legislador patrio advirtió, igual que en el texto suizo, la punibilidad del delito de participación en riña por sí sola, y además sus consecuencias, sobre si el resultado fuere lesiones u homicidio.

   El código italiano - como el de Venezuela -, castiga a todo el que en ella participa, agravando la pena en caso de que de la riña resulten muerte o lesiones, o en caso de que una y otras sobrevengan inmediatamente después de la riña y a consecuencia de ésta.

   En aquellas legislaciones que se apartan del proyecto suizo, lo que la mayoría de los códigos castigan, exclusivamente, son los efectos de la riña entendida no como lucha dual, sino como lucha colectiva, tumultuaria y confusa, con participación de más de dos personas, y en la que no se sabe con certidumbre quien o quienes causaron las heridas o produjeron la muerte de otro.

   Luego, se corrobora del fallo recurrido que, los hechos que quedaron fijados como acreditados dentro del debate, fueron los ocurridos en fecha 30.07.2006, cuando en horas de la tarde el occiso D.P. al llegar a una casa sin número del Barrio La Alfarería, en Machiques de Perijá, sacó una correa y comenzó a pelear con dos ciudadanos, quienes lo aventajaban y golpeaban. Que en virtud de esas circunstancias, el testigo L.L., amigo del occiso, quien lo seguía por considerar que su amigo se encontraba bajo efectos del alcohol, intervino y que en esa refriega participaba el ciudadano J.L.R.F.. Que luego, de una manera autónoma de la vivienda próxima sale el acusado TORRES SERPARSHI, se involucra en la pelea y hiere con un cuchillo al occiso D.P. causándole una herida mortal en su estómago. Actuación ésta perfectamente delimitada tal y como se fijó dentro de los hechos acreditados en el juicio.

   No obstante que, frente a estos hechos acreditados en el debate, pudiera precisarse una participación del testigo L.L. en el delito de RIÑA a que se contrae el artículo 425 del Código Penal, esta Sala determina que esa imputación y/o calificación jurídica que pretende el apelante en contra del ciudadano L.L. constituye materia de otra investigación, donde el Fiscal del Ministerio Público tiene la dirección de la misma, ya que en todo caso, lo que se realza en el presente fallo, es que quedó demostrado en el debate oral y público, que el ciudadano L.L. no agredió al hoy occiso, antes bien, participó en los hechos con el objeto de ayudar a su amigo o impedir que los otros sujetos siguieran golpeándolo, de acuerdo a las circunstancias de muerte que analizó el juez de juicio, conforme a los hechos acreditados en la instancia. Tal análisis comporta sin embargo, un aspecto trascendental en el presente recurso, a los fines de resolver la denuncia del apelante, referida al tipo delictual por el que debió ser condenado, que a su juicio se configura en el delito de Homicidio en Riña, y que más adelante ha de ser analizada por esta Alzada.

   Por lo que, este alegato de participación en los hechos acreditados, por parte del ciudadano L.L., lejos de desmerecer su declaración, realza la fuerza probatoria que el juez de juicio estimó en su sentencia para condenar al acusado. ASÍ SE DECLARA, a objeto de desestimar el motivo de impugnación alegado.

   Luego, las circunstancias de haberse ejecutado la muerte del occiso DERVIS PÉREZ, en el desarrollo de una riña previa, que el artículo 425 del Código Penal tipifica, no es aplicable al acusado de autos, a pesar que dicha norma preceptúa como acción igualmente delictual, cuyas consecuencias en la aplicación de las penas correspondientes, derivará de las resultas del bien jurídico tutelado, bien como lesiones o como homicidio y la aplicación de la pena que de acuerdo a la consecuencia causada, que en el presente casó resultó en la muerte del hoy occiso D.P..

   Rasgo característico de esta figura delictual en lo que respecta a la responsabilidad de los participantes, es la manera como ella se hace extensiva a todos, en igual medida. Desde los tiempos de Carrara, la doctrina sostiene la teoría de la llamada complicidad correlativa que extiende la responsabilidad del autor incógnito del homicidio en riña, a los autores conocidos de actos concomitantes, agravándola en proporción a la eficacia de éstos. Lo que equivale a repartir la responsabilidad entre todos los participantes, aun cuando muchos de ellos no hayan ejecutado el acto de violencia mortal, por ignorarse quien fue exactamente el que lo ejecutó. Pero ello no ocurre en el caso de autos, donde la actuación del ciudadano J.R. fue determinada en el debate oral, como una simple participación en la refriega que precedió a la acción ejecutada por el acusado TORRES SERPASHI.

   Distinto es que a los efectos de establecer la aplicación del derecho respecto a la conducta del hoy absuelto J.R.F., o del ciudadano L.L., en cuanto a su participación en la disputa inicial, y sus consecuencias, tales alegatos de la parte recurrente no pueden ser estimados por esta Alzada, al versar el recurso propuesto sobre la responsabilidad del acusado G.T.S.. Por lo que, estimando esta Alzada que el ciudadano J.R.F. no recurrió, así como tampoco la parte acusadora, tales calificaciones jurídicas pretendidas por el apelante y no imputadas por la parte acusadora, no pueden ser aplicadas por quienes aquí deciden, ya que la presente decisión sólo puede ser extensiva al hoy absuelto en su interés, cuando le favorezca y cuando se encuentre en idénticas circunstancias que el apelante, lo cual no ocurre en el caso concreto. Así se declara a los fines de estimar SIN LUGAR el motivo de impugnación alegado por la defensa privada.

2. - Que la recurrida condenó por homicidio intencional cuando el acusado sólo se protegió del ataque y que de haber tenido la intención lo hubiera apuñalado por más de una vez hasta quitarle la vida en el acto. Y que a pesar de haber alegado la legítima defensa, no se demostró la intencionalidad en esta causa.

   Ante esta denuncia, debe esta Sala fraccionar tres premisas que se consideran en la denuncia, a saber, la intencionalidad, la legítima defensa y la riña, por constituir tres instituciones distintas dentro del derecho penal, referidas unas al tipo penal y otra a causas de no punibilidad.

   En cuanto a la legitima defensa, debe esta Sala precisar, que el juez a quo, en su fallo sí desvirtuó su procedencia, al analizar las razones por las que tales alegatos de no punibilidad, no se verificaban en el juicio celebrado, todo lo cual esta Sala precisa del análisis realizado por la recurrida al propio dicho del acusado, contenido de la decisión recurrida, donde se deja establecido que:

   …El acusado, quien evidentemente tiene interés en las resultas del juicio, reconoce haber herido al ciudadano D.P.G., mas no se excepciona aduciendo que actuó en defensa propia, alegando que el hoy occiso se le abalanzó y le lanzó piedras a él y a su hermano. No obstante, sus dichos no se corresponden con lo descrito por el ciudadano L.E.L., ni con las versiones suministradas por los funcionarios policiales que hicieron la inspección del lugar del suceso y praticaron (sic) su detención, ni mucho menos con las declaraciones de la médico anatomopatóloga que practicó la autopsia de ley. Su relato luce acomodaticio e inverosímil. En efecto, resulta absurdo e incoherente que tres personas sobrias y fuertes pudieran ser sometidas por una sola persona que se encontraba ebria y que era manifiestamente débil por su contextura y peso.; (sic) que tres personas se consideren superadas por una sola, que no representaba gran capacidad física, aunado al hecho que la misma había ingerido alcohol lo cual lo colocaba en una situación de minusvalía y desventaja con respecto a los demás. Dichas circunstancias ponen de manifiesto la innecesaria, desmedida, desproporcionada e injustificada reacción del acusado G.T.S., quien fácilmente pudo haber neutralizado al supuesto agresor sin tener que recurrir a la extrema reacción que asumió, habida cuenta de la notable situación de ventaja en que se hallaba considerando que había superioridad numérica y de fuerza. Es de hacer notar que el acusado es un hombre de contextura fuerte y con una estatura muy superior a la de la víctima, amén de que se encontraba sobrio.

   En resumen, este juzgador considera que la reacción del encausado fue absolutamente injustificada y desproporcionada, mostrando así un gran desprecio por la integridad física y la vida de sus semejantes, en una reacción totalmente censurable y reprochable.

   Adicionalmente, aprecia este Tribunal que el acusado no tenía razón alguna para herir mortalmente a quien en vida respondía al nombre de D.P.G., ya que de cualquier otra forma era posible contrarrestar la supuesta actitud que tenía la víctima, ya que sus agresores lo triplicaban en número, en fuerza y capacidad. Como anteriormente se determinó el testigo presencial L.E.L., se presentó a defender a su amigo en plena ocurrencia de los hechos donde resultó herido mortalmente D.P., sin poder evitar la muerte del mismo, por lo sorpresiva de la acción del acusado G.T.S..

   De acuerdo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, este Tribunal luego de hacer el correspondiente análisis individual y la comparación con las otras pruebas recibidas durante el juicio oral y público, se determina que dicha declaración es inverosímil y no proporciona ningún crédito a este jurisdicente, por lo que se desestima la misma, y en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

   Observa también este Tribunal, que el acusado pretendió confesar el delito de homicidio como legítima defensa de una agresión por parte de la víctima D.P., pero es el caso, que durante el juicio oral y público no hubo prueba alguna que corroborara la declaración exculpatoria del acusado G.T.S.. En ese sentido, de acuerdo a todas las pruebas valoradas en el juicio oral y público, dicha declaración resulta falsa e inverosímil, y de igual forma la excepción implícita en la misma.

   La moderna doctrina penal define al delito como una acción típica, antijurídica, imputable y culpable. Luego, además de la tipificación de la conducta, a los efectos de la aplicación de la sanción que las normas prevén no debe mediar ninguna causal que justifique el obrar del causante.

   De allí que en los casos en que se obrare en legítima defensa propia o de terceros, la conducta tipificada por la normativa penal resulta ser un acto antijurídico, mas no resulta culpable, en tanto ha mediado una causal de justificación que la ley en forma expresa prevé. Y es que ello supone el conflicto entre dos bienes jurídicamente protegidos, por lo que la ley, verificadas determinadas circunstancias, determina la no punibilidad de un acto en principio tipificado.

   En nuestro ordenamiento jurídico, la legítima defensa es una causa de justificación establecida en el ordinal 3º del Artículo 65 del Código Penal. Allí el legislador establece cada uno de los requisitos que deben concurrir para considerar su existencia. La doctrina liderada por el profesor Frías Caballero sostiene que la legítima defensa debe ser entendida como “la reacción necesaria y no provocada suficientemente contra la agresión ilegitima, actual o inminente, desplegada contra los derechos o bienes propios o de un tercero, realizada con razonable proporcionalidad de los medios empleados para impedirla o repelerla”. (pag. 156, “Nuevos temas Penales” 1998).

   Tal y como ha quedado transcrito ut supra, la recurrida desestimó el alegato de la defensa, sobre la base de advertir que en el caso de autos esos elementos no se concretaban, a saber, si la agresión era ilegítima, actual o inminente, cuando conforme a los hechos fijados en el debate el a quo no logró determinar que el occiso hubiese atacado al hoy acusado, ya que dicha afirmación sólo fue manifestada por el acusado y su dicho fue desechado razonadamente por la instancia; la necesidad del medio empleado para la defensa, la cual exige de quien alega la imprescindibilidad o inexistencia de otro medio para preservar el bien jurídico, en este caso la vida, debía probarlo, lo cual no se verifica en el caso en concreto. Si bien la defensa esgrimió que el cuchillo que sirvió de medio empleado por el acusado, era un objeto que en ese momento portaba; no es menos cierto que no se corrobora como debatido en el acto oral la necesidad de haber usado tal herramienta que resultó mortal, amén que dentro del debate no se verificó que el occiso estuviese armado, salvo el hecho de haber portado unas piedras tomadas de la jardinera; y la falta de provocación suficiente, ya que tal y como quedó fijado en el juicio, el hoy occiso D.P. y otros dos sujetos reñían, superándolos en número y fuerza, por lo que el ataque que en todo caso se suscitaba era entre el occiso y dos sujetos distintos al acusado, tal y como lo precisa la sentencia de la instancia.

   En tal sentido señala la recurrida:

   “…el ciudadano D.P.G., se encontró al ciudadano L.E.L., quien venía saliendo de su casa, y le manifestó que había sido golpeado por unos muchachos, y L.L. le respondió que estaba muy tomado que dejara eso así, entonces D.P. le manifestó “bueno si me vas a dejar morir”, sino que lo acompañara, él se fue sólo (sic) sin saber que su compañero L.L., iba detrás de él. Al llegar el ciudadano D.P.G., a la casa…sacó una correa y comenzó a pelear con dos ciudadanos, que debido a su aventajada situación, lo estaban golpeando fuertemente, lo que preocupó a su amigo L.E.L., quien forzado por las circunstancias intervino en la pelea. Súbitamente, el ciudadano G.T.S. salió de la vivienda en cuestión portando un cuchillo by apuñaló al ciudadano D.P.G., en el área del estomago (sic), éste en esa situación salió corriendo con sus intestinos en las manos, mientras que su amigo L.L., estaba siendo golpeado. En esos instantes el ciudadano L.L. logró zafarse y huyó por el fondo de la vivienda y al dar la vuelta encontró a su amigo tirado en el piso, mortalmente herido, le prestó auxilio y lo trasladó al Hospital…”

   En cuanto a la aplicación de la legítima defensa propia o de un tercero, la jurisprudencia comparada, ha dicho que: “A diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, la legítima defensa no requiere que el mal que se trate de evitar o repeler sea mayor que el causado por el agresor y, por consiguiente, el agredido puede defender legítimamente, a costa de la vida del agresor, también en el delito contra la propiedad. La verdadera base de la defensa natural y la principal condición que la justifica es la agresión actual o del momento. Cuando el ataque ya es un hecho, la defensa personal se justifica por la necesidad de conservar el bien que peligra de no hacerla, y por lo tanto si se puede salvar sin acudir al extremo de atacar al agresor, existe el deber de evitarlo. Debe interpretarse la defensa como la relación justa contra la injusticia, que no puede pasar de aquel punto donde la acción llegó, ni proponerse otro fin que destruir el ataque.” (C.N.Crim. de la República Argetina, Sala II (Def.) -V.A. (en disidencia), Ragucci, Rocha Degreef- c. 37.921).

   Cuando la instancia niega la aplicación de esta causa de no punibilidad, lo hace sobre la base de no existir prueba de los elementos constitutivos de la legítima defensa, aunado a que no demostró el acusado haber cumplido con el deber de evitar el ataque, ni realizó su defensa la demostración de la suficiencia en la provocación que al acusado generó el hoy occiso. Antes bien, tal y como ha quedado transcrito, la recurrida concluyó que la legitima defensa no fue probada a los fines de esgrimir una causa de justificación en el obrar del acusado. Así se declara.

   En efecto, no se verifica que la defensa en el juicio haya debatido si la agresión repelida era ilegitima o injustificada por parte del hoy occiso; y si bien la defensa pretendió demostrar como razonable el cuchillo empleado, al justificar que el acusado lo portaba por estar dispuesto a tomar una sopa, y picar unos limones para el almuerzo; no es menos cierto que respecto del medio empleado tampoco fue debatido y probado si ese medio guardaba proporción con la agresión (ataque con piedras de la jardinera) y si el uso de ese cuchillo resultaba acorde para repeler el ataque.

   Por lo tanto, esta Sala encuentra que no constituye una afirmación revestida de certeza, la que el apelante alega cuando afirma que se demostraron en el debate oral todos los elementos de la legítima defensa, a que se contrae el artículo 65 del Código Penal, ya que de las actas de debate aportadas como prueba por el apelante, no se determina que dicha afirmación posea certeza.

   Y es por ello que el tribunal de juicio afina en el análisis arriba textualizado, a objeto de concluir que no fue demostrado ante la instancia que la agresión fuese ilegítima, o que la provocación haya sido suficiente, ya que tampoco se demostró en el debate la necesidad de utilización del arma blanca con la que el acusado dio muerte, para impedir o repelar una agresión, o que obró el acusado constreñido por salvar a otro, si los límites de una supuesta defensa fueron traspasados por incertidumbre, terror o temor; y si en verdad la agresión que el occiso ejercía constituía un peligro grave o inminente para él u otra persona, no pudiendo evitar de otra manera la lesión mortal causada, antes de ser usada el arma blanca con la que se ocasionó la muerte al ciudadano D.P..

   De otra parte, de acuerdo a los hechos tal y como quedaron fijados en el debate, la legítima defensa alegada tampoco resultaba procedente, toda vez que, de acuerdo a los hechos debatidos en la instancia, tal y como quedaron allí fijados, se evidencia que el occiso se encontraba riñendo con dos ciudadanos, quien lo golpeaban con ventaja debido a su estado de ebriedad, cuando sale el hoy acusado y ataca con un cuchillo al hoy occiso, ciudadano D.P.. Por lo que, la figura de la legítima defensa propia o de un tercero tampoco fue debatida, y las circunstancias anteriormente señaladas no fueron demostradas por quien la alegó de manera concurrente en el debate oral y público.

   Luego, respecto a la figura del delito y la conducta “intencional” que se atribuye en la recurrida, al ser dispuesta una condena conforme a la norma rectora (homicidio intencional simple) que prevé el artículo 405 del Código Penal, esta Sala juzga, que tal y como lo establece en su escrito de impugnación la parte recurrente, y de acuerdo a lo que se determinó en el Tribunal de juicio, respecto de los hechos acreditados en el debate oral, el homicidio del hoy occiso D.P. se ejecutó luego de iniciada la refriega, donde con posterioridad el acusado G.F.T.S. utilizando un arma blanca, propinó una herida mortal a la víctima.

   En este sentido, de acuerdo a los hechos fijados en el debate oral y público, encuentra esta Alzada que en efecto, la intencionalidad propiamente dicha, como sinónimo de acto deliberado, premeditado o preparado, no es lo que precisamente quedó fijado en el juicio. Sin embargo, el resultado obtenido (muerte) por la conducta asumida por el encausado, constituye el punto de partida para establecer que, una vez ejercida una acción que la ley tipifica como punible, y siendo que no se verificó en el debate oral prueba fehaciente que dicha conducta delictual estuviese justificada, ese resultado origina una consecuencia directa respecto a la responsabilidad de quien la ejecuta que en el caso concreto se subsume en la figura base simple del homicidio intencional.

   Como principal componente del tipo subjetivo, la doctrina comparada define el dolo, desde la perspectiva dogmática, como el “conjunto de los hechos y valores que integran el tipo objetivo de la prohibición”, agregando que su desvalor refiere la “voluntad regente de la acción típicamente antijurídica” ya que “contiene y despliega la decisión contra el bien jurídico, la voluntad objetivada del ataque”. (Fernández Carrasquilla, Juan. Principios y Normas Rectoras del P.P... Grupo Editorial Leyer II edición, 1999, pág. 217).

   Aunado a la función dogmática que ha quedado conceptualizada con la doctrina arriba señalada, tenemos la función valorativa que discrimina los comportamientos justos de los injustos y separa de los injustos punibles de los que no merecen pena criminal. Es así como el autor J.G., en su obra “La concepción normativa de la culpabilidad”, publicada por la Editorial De Palma, año 1943, página 10, nos dicta que la concepción unitaria de la norma jurídico – penal incriminadora, se encuentra provista de una doble función práctico – social; a saber, valorar las conductas, conforme a lo señalado precedentemente, y una segunda función, motivar a sus autores a prevenir la eventual comisión de los delitos, bien sea por el temor a la pena criminal o por la vía indirecta de la persuasión con respecto a los valores que esas normas encarnan.

   Ese derecho penal de los bienes jurídicos determina como grave atentado contra bienes jurídicos fundamentales del individuo, que en el presente caso vulneró la vida de la víctima, con una conducta anti normativa del sujeto activo del hecho, correlacionada con el precepto general que contiene el artículo 405 del Código Penal, sin que haya sido demostrado en el debate oral alguna conducta lícita o justificada para quitar lo punible a la acción antijurídica ejecutada por el acusado.

   El autor colombiano en la obra arriba citada, nos amplia estos conceptos sobre la doble función práctico – social de la norma penal, de la siguiente forma:

   …Lo que decididamente interesa al derecho positivo -que por definición liberal sólo es un medio de control de la conducta externa que pueda ser lesiva para los bienes ajenos o perturbadora para las relaciones sociales pacíficas-- es que la conducta sea conforme con la «norma de valoración», es decir, con los valores de acción y resultado que en cada caso la norma quiere alcanzar en la convivencia social. Frente a esta conformidad externa, el Derecho tiene que suponer que también los motivos se adecuan a ella, pies otra cosa sería admitir que tiene potestad o competencia para penetrar siempre en las motivaciones de la conducta, incluso si ésta es lícita, con lo que Derecho y Moral volverían a ser indistintos. Dada la conducta permitida, todo obra inexorablemente “como si” la motivación normativa hubiese funcionado (y así ha sido, en efecto). También puede ocurrir que la norma se cumpla por respeto al orden o la ley, o por temor a la reacción penal, o que se ejerza frente a ella reserva interna de carácter moral o ideológico, como sucede con las normas criticables. Nada de ello contradice la juridicidad de la conducta misma…

   No es, entonces, insalvable la necesidad de fundar el llamado reproche de culpabilidad en la motivación contraria al deber (antijurídica), o sea en la no motivación de la voluntad por los valores jurídicos. Basta la disconformidad de los valores individuales de la conducta con los que en el caso particular requeriría el derecho. No tratándose de una culpabilidad moral, no es necesario que el agente albergue sincera y realmente en su conciencia los valores jurídicos, como tampoco que se corrompa por los antijurídicos. El derecho no atiende, como sí la moral, al proceso motivador como es realmente en cada caso particular en el fuero interno, sino como debería ser en general y como lo indican los actos exteriores y sus modalidades. Si no es como debía, inferido esto fundamentalmente de la conducta misma, no importa en realidad cómo fue. Si de otra guisa fuese, el derecho penal de culpabilidad no pretendería retribuir la mala acción o prevenir la ofensa jurídica, sino reprimir la mala voluntad, lo que haría muy difícil deslindarlo de la moral y aparejaría de nuevo la convergencia de peligrosismo y culpabilismo ético (subjetivismo penal extremo).

   (Fernández Carrasquilla, Juan, Principios y Normas Rectoras del P.P.. Grupo Editorial Leyer. II edición, 1999, Págs. 223 y 224).

   Por lo que conforme a los aspectos doctrinarios arriba analizados, y de acuerdo a los hechos que fueron acreditados en el debate oral, no comparte la Sala el criterio explanado por el apelante en la presente denuncia, respecto a que si su defendido hubiese tenido la “intención” de matar al occiso, le hubiese propinado mas de una herida, como alegato equivalente a una exculpación y/o justificación de su conducta; no, en todo caso, ese resultado irreflexivo de la acción ejecutada también desembocó en un resultado ilícito que a su vez origina su responsabilidad penal. Es así como esta Sala concluye que la conducta asumida por el acusado G.F.T.S. originó una consecuencia delictual que vulneró un bien jurídico tutelado, a saber, la vida, encuadrable en el tipo penal aplicado. Aunado a que al no haberse demostrado una causal de no punibilidad de las que fueron alegadas, debe concluirse que el homicidio simple ejecutado fue realizado por un sujeto que fue individualizado en su acción delictual. En ese sentido, debe dejar establecido esta Sala de Alzada que, frente a la denuncia del recurrente, de acuerdo a los hechos tal y como quedaron fijados en el debate oral y público, la ejecución o desarrollo de la riña o refriega, fue anterior al homicidio perpetrado, ya que, al momento de entrar en acción el acusado, su actividad fue directa, establecida y determinada, sin lugar a dudas como el sujeto que con una sola acción hirió al occiso provocando su muerte. Así se declara.

   En ese sentido, y considerando el último aspecto que el recurrente denuncia, respecto a la comisión del delito de homicidio en la ejecución de una RIÑA, tal y como se precisó en el numeral anterior, encuentra la Sala que, conforme a los hechos acreditados en el debate oral, no le asiste la razón a la defensa en su motivo de impugnación, por cuanto la adecuación típica del homicidio en el caso de autos, contra su defendido G.T.S. es la de Homicidio Intencional Simple, que se precisa en el artículo 405 del Código Penal, y que de manera ajustada a derecho la recurrida contiene, conforme al siguiente análisis:

   Tal y como lo alega la defensa en su recurso, la intencionalidad no fue objeto controvertido dentro del juicio; pero las circunstancias de los hechos, tal y como acontecieron de acuerdo a aquellos que quedaron fijados en el debate, conforme a las pruebas recreadas, permiten afirmar que en efecto, los hechos se suscitaron durante la disputa precedida entre otros dos sujetos y el occiso D.P., donde luego tomó parte el testigo L.L.; y, donde con posterioridad el acusado G.F.T.S., sin que mediara un plan previamente trazado, o por existir entre víctima y victimario algún hecho adverso que en alguna forma los vinculase; quedando perfecta y verazmente determinada cuál fue su participación. Si bien es cierto que esa intencionalidad y/o ejecución del homicidio luego de una refriega, que a su parecer afecta la definición de la figura delictiva, no fue objeto de controversia en el debate oral, ello no determina el vicio de contradicción alegado por la defensa.

   Esta Sala juzga que la denuncia alegada no tiene asidero jurídico ni doctrinario, ya que para que exista homicidio en la ejecución o desarrollo del delito de riña se requiere en primer lugar que exista una riña; pero además, que en la misma participen más de dos personas, en forma confusa y tumultuaria y sin concierto previo, lo que en el caso de autos no se verifica, ya que tal y como fueron precisados los hechos, la acción del acusado G.T. (posterior a la riña) quedó perfectamente delimitada, concretada a herir con un arma blanca y de forma mortal a la víctima. Luego, el resultado que excluye la aplicación del precepto contenido en el artículo 425 que invoca el apelante, debió culminar en dos aspectos, a saber, que de la riña resulte la muerte (caso de autos) y que no conste su autor. La consecuencia o efecto de la riña debe ser un homicidio, un homicidio cuyo autor es desconocido, pues cuando es conocido e individualizado, hay un homicidio pura y simplemente. Este último aspecto no se corresponde con los hechos tal y como quedaron acreditados en el debate, antes bien, fue demostrada la acción perfectamente delimitada en cuanto al autor de la muerte del occiso D.P.; pudiendo así esta Sala establecer que la recurrida realizó una correcta adecuación típica a los hechos debatidos.

   La riña debe ser, además, confusa, como cuando dos bandas acometiéndose y mezclándose uno con otro, dificultan el poder distinguirlos. Según esto, no habrá homicidio en riña cuando las acciones se individualicen y dos sujetos por ejemplo, luchen personal y distintamente con otros dos. Lo propio cabe decir cuando hay verdadera agresión y los responsables atacan todos juntos a una sola persona. Que repetimos, no constituye la premisa en el caso de autos donde, en la contienda probatoria del juicio oral quedó delimitada la responsabilidad del ciudadano G.T.S. como aquél sujeto que sin mediar lance le propinó una herida mortal al occiso D.P. produciendo su muerte.

   Por lo que, quienes aquí deciden encuentran que la instancia tipificó el homicidio en la figura simple que el artículo 405 del Código Penal contempla, subsumiendo la responsabilidad penal del acusado G.F.T.S. en el artículo 405 del Código Penal por ajustarse los hechos discurridos en el debate oral, en la adecuación típica que esa norma señala, a saber el HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE. En consecuencia, la Sala estima que la denuncia aquí revisada debe ser declarada SIN LUGAR. Así se decide.

3. - Con relación al alegato de la defensa, referido a que a los hechos antes alegados, subsumibles para él en la legítima defensa, sólo bastaba concatenar la declaración de la ciudadana A.R., para verificar la causa de no punibilidad. Esta Sala encuentra que su contenido ya ha sido resuelto en el particular Primero de la presente decisión, y los tiene como reproducidos a los efectos de establecer que la pretensión de la defensa constituye un desacierto, ya que la recurrida no podía valorar el testimonio de la ciudadana A.R., al no haber sido recreado en el debate, al haberse prescindido válidamente de su evacuación; por una parte, y por la otra, en virtud que la causa de justificación alegada ante esta Alzada no fue demostrada en el debate oral, tal y como quedó corroborado en forma precedente. Por lo que este aspecto no se verifica como contradictorio y por ende se concluye que la motivación del fallo no se encuentra afectada por el aludido vicio de contradicción. Así se declara.

4. - En cuanto a la denuncia referida a que el testimonio rendido por los funcionarios actuantes (desorden hallado dentro de la vivienda) se contrapone a lo que los testigos narran, respecto a cómo se suscitaron los hechos en el frente o porche de la casa; siendo además que no se hicieron fijaciones fotográficas ni se inspeccionó la parte externa de la casa. Esta Sala encuentra necesario extraer del fallo recurrido el análisis probatorio y las conclusiones fijadas por la recurrida, respecto de este motivo, devenidas de la declaración del funcionario EDIXON GOTERA LÓPEZ, quien afirmó en su declaración que él dirigió la inspección técnica realizada en el sitio del suceso, en la casa donde sucedieron los hechos, donde en su interior se colectó un cuchillo impregnado de una sustancia pardo rojiza; reconociendo en juicio el arma colectada al serle impuesta por la parte acusadora, afirmando que “el problema fue dentro de la casa, porque el lugar estaba desordenado”, que el desorden era en la sala, pero que no habían encontrado rastros de sangre en su interior.

   La declaración de este funcionario, fue concatenada por el tribunal de Juicio al testimonio de los ciudadanos A.M.C. y OLGUER MORILLO, quienes realizaron conjuntamente la inspección técnica en el sitio del suceso. Al analizar su dicho, la recurrida estimó que la deposición respecto al lugar de los hechos y el desorden hallado en el interior de la vivienda, aparecía imprecisa, y poco detallada; por lo que extrajo de ellas los elementos coincidentes, a saber: la fecha y lugar de los hechos, número de personas que resultaron detenidas, incautación del arma blanca colectada y que el inmueble estaba en estado de desorden. Que concatenada esta declaración con lo expuesto por el testigo L.L., la recurrida concluye en derivar de ellas plena prueba de la corporeidad material del delito de Homicidio e indicio de culpabilidad y consecuente responsabilidad penal del acusado G.T. S. Por otra parte, la declaración de la funcionaria A.M.C. fija como hecho contrastable que el cuchillo fue encontrado en la vivienda, pero en el área de la cocina, afirmando también que la casa en su interior estaba en desorden; empero alegando además que estaba algo modificada el área. Adicional a lo que el funcionario OLGUER MORILLO ACOSTA expuso en forma coincidente el estado de desorden en el cual se encontraba el interior de la vivienda y que dicho inmueble tenía un cercado de madera con alambre de púas en cuyo lateral estaba desprovista del mismo. Este funcionario coincide con el funcionario GOTERA LÓPEZ en cuanto a que el arma blanca fue hallada en la sala de la casa. Al realizar el análisis de la prueba documental de inspección técnica del sitio del suceso, extrae como elemento de convicción, la certeza del lugar de los hechos y el hallazgo del arma homicida.

   Esta Sala de Alzada, al analizar este motivo de impugnación, precisa que la prueba controvertida por el apelante (inspección técnica del sitio), arrojó como hecho acreditado por la instancia que los sucesos acaecidos tuvieron como escenario varias locaciones, conforme a las circunstancias tal y como fueron suscitándose, de acuerdo a lo que se recoge en el capitulo IV del fallo apelado, así:

   …Ahora bien, este Tribunal Unipersonal observando las reglas de la Sana Critica (sic) como son los principios de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, según lo dispone el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 199 eiusdem, ha valorado y apreciado cada una de las mencionadas pruebas practicadas como ha quedado expuesto, así como, los alegatos de las partes y estima que ha quedado debidamente acreditado que: En fecha 30 de julio de 2006, aproximadamente a las dos y treinta de la tarde (2:30pm.) (sic) aproximadamente, el ciudadano D.P.G., se encontró al ciudadano L.E.L., quien venía saliendo de su casa, y le manifestó que había sido golpeado por unos muchachos, y L.L. le respondió que estaba muy tomado que dejara eso así, entonces D.P. le manifestó “bueno si me vas a dejar morir”, sino que lo acompañara, él se fue sólo (sic) sin saber que su compañero L.L., iba detrás de él. Al llegar el ciudadano D.P.G., a la casa…sacó una correa y comenzó a pelear con dos ciudadanos, que debido a su aventajada situación, lo estaban golpeando fuertemente, lo que preocupó a su amigo L.E.L., quien forzado por las circunstancias intervino en la pelea. Súbitamente, el ciudadano G.T.S. salió de la vivienda en cuestión portando un cuchillo by apuñaló al ciudadano D.P.G., en el área del estomago (sic), éste en esa situación salió corriendo con sus intestinos en las manos, mientras que su amigo L.L., estaba siendo golpeado. En esos instantes el ciudadano L.L. logró zafarse y huyó por el fondo de la vivienda y al dar la vuelta encontró a su amigo tirado en el piso, mortalmente herido, le prestó auxilio y lo trasladó al Hospital Rural II de Machiques, donde falleció a los pocos minutos de su ingreso. Allí se apersonaron funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, y el ciudadano L.E.L., dio parte a los mismos de lo acontecido. Los funcionarios A.M.C. y OLGUER MORILLO, realizaron el levantamiento del cadáver, observando el estado y las condiciones del mismo, informando a su Delegación e iniciando las respectivas investigaciones donde resultaron aprehendidos los ciudadanos VÍCTOR SERPASHI, G.T.S. y J.L.R..

   Quedó así demostrado el hecho punible a los encausados con el testimonio del ciudadano L.E.L., testigo presencial de los hechos anteriormente narrados, al demostrar que estuvo presente cuando se cometió el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en contra de DLEVIS PÉREZ. Así mismo, complementan el acervo probatorio recibido directamente por este sentenciador para evidenciar la materialidad del delito y la culpabilidad y consecuente responsabilidad penal del acusado G.T.S., las declaraciones de los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, A.M.C., H.M. y EDIXON GOTERA LÓPEZ.

   Así, desde el momento en que el ciudadano L.L. decide seguir al occiso, en una zona distante del lugar de los hechos; hasta su llegada a la casa inspeccionada; de la cual salió el acusado, en cuyo pórtico se desarrolló la riña con otros dos sujetos; casa desde donde salió el acusado, porche o entrada en la que fue herido el hoy occiso; y el lugar en el cual fue levantado el cadáver; quedó determinado que en efecto los hechos fueron causándose de una manera precisada, incluyendo el sitio en el cual -con posterioridad– fue hallada el arma blanca utilizada por el acusado.

   En consecuencia, la adminiculación de esta premisa contenida en el fallo, aparece lógica, por haberse extraído bajo el entendimiento que tales hechos corroborados con posterioridad a la comisión del delito, por los expertos que manejaron la investigación penal, fueron entendidos por el juez de mérito como contrastables, racionales, en un sentido natural, aplicando reglas de conocimiento devenidas de la sana crítica; pero que además se verifica como un análisis adecuado que la instancia adminiculó al resto del acervo probatorio que sostiene de forma congruente el dispositivo de condena.

   Es así como la recurrida concatena este aporte probatorio dado por los funcionarios actuantes y su informe técnico a lo relatado por el testigo L.L., entendiendo que en su declaración afirmó que el hoy occiso entró a la vivienda por la puerta de lata, por el portón, pero que fue ultimado o agredido en la parte externa de la casa; y que quien le metió la puñalada salió del interior de la casa y afirmó que “salió de adentro, abrió la puerta y de una vez y guas (sic) le dio al (sic) Delvis”, agregando que el occiso “no se pudo defender porque el (sic) llevaba las tripas en las manos”.

   De modo que la pretendida inmotivación por contradicción que la defensa alega, lejos de ser entendida como tal, ante los hechos fijados en el debate, aparecen como la determinación de aquellos aportados por cada uno de los órganos de prueba, de acuerdo a lo que fue su participación en un momento determinado de esa cadena de sucesos. Y siendo que a los funcionarios que realizaron la investigación correspondió fijar los mismos, -a posteriori- sus declaraciones se encuentran relevantes a objeto de precisar cuál fue esa vivienda en la que se suscitaron algunos de los hechos ocurridos, entre los que se destaca el hallazgo del cuchillo con el que se dio muerte al ciudadano D.P.. Esa cadena de sucesos, no aparece contradictoria con las circunstancias probatorias aportadas por los funcionarios, ya que de sus declaraciones la recurrida tomó aquellos aspectos objetivamente relacionados con su función pericial, a saber, recolectar las evidencias de interés criminalístico y compararlas con el resto del acervo probatorio, lo cual se evidencia como efectivamente realizado en la sentencia recurrida. De modo que cuando la recurrida se aparta de lo expresado por los funcionarios, para estimar que la reyerta tuvo su momento culminante en el umbral de la casa, en su parte externa, lo hace sobre el testimonio de quien sí presenció los hechos. Si en un momento de la actuación policial, el desorden encontrado en el interior de la casa y el hallazgo del arma homicida dentro de dicho recinto, pudo ser la condición para considerar que fue allí donde se suscitó la pelea; no es menos cierto que la recurrida da realce a la declaración del testigo L.L. para establecer como sitio exacto de la trifulca y su desenlace mortal en el propio frente de la vivienda. Tales circunstancias apreciadas conforme a las máximas de experiencia y una sana crítica fueron correctamente apreciadas por la instancia, debido a la proximidad entre un espacio y otro y debido al hallazgo logrado por los pesquisas.

   Debe resaltar esta Alzada que la recurrida es clara cuando otorga valor probatorio a la actuación policial y al acta de inspección técnica, concluye en que de las mismas se deriva plena prueba de la corporeidad material del delito de Homicidio, toda vez que con esta actividad investigativa se halló el arma incriminada; pero que además se concluía en un indicio de culpabilidad y consecuente responsabilidad penal del acusado G.T. S.

   Al realizar el análisis de la prueba documental de inspección técnica del sitio del suceso, extrae como elemento de convicción, la certeza del lugar de los hechos y el hallazgo del arma homicida. Tal conclusión contenida en la recurrida, no debe entenderse como un elemento contradictorio, a juicio de quienes aquí deciden, toda vez que en el interior de esa casa fue hallada el arma utilizada por el acusado; pero además en su interior y en sus adyacencias se suscitaron aquella cadena de hechos concomitantes en el desarrollo de la reyerta y en la ejecución del acto mortal y consecuente caída del cuerpo agonizante del occiso D.P.. En virtud de lo cual, la Sala reitera que no se verifica el vicio de contradicción que ha invocado la defensa, por lo que se declara sin lugar el motivo de impugnación y así se decide.

5. -Respecto al dicho que la parte recurrente, en cuanto a que la sentencia impugnada desestimó importantes declaraciones, a saber, el dicho del propio acusado, y de los ciudadanos J.L.R., A.G. y de N.G., y que de dicha circunstancia se deriva el vicio de contradicción del fallo, por contener una condena basada en el solo dicho del testigo L.L.; tal circunstancia no se corrobora como elemento de contradicción, toda vez que el juez, en su discrecional labor de administrar justicia, se encuentra en el deber de analizar el acervo probatorio, y en su engranaje se ejerce la potestad jurisdiccional de estimar pruebas y desechar otras que -razonadamente- aparezcan fuera del alcance probatorio para llevar el convencimiento de su contesticidad.

   Ante la contundencia de esta denuncia, debido a que la misma comporta en todo caso el vicio que se encuentra expresamente determinado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido específicamente en la violación de ley por haberse omitido una prueba o existir silencio de prueba respecto a su valoración, esta Sala de Alzada deja establecido, a los fines de dar una respuesta idónea al contenido del motivo de apelación planteado por quien recurre, acogiendo el contenido del fallo 204 del 21 de junio de 2000 emitido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se abandona el criterio sostenido desde el 28 de abril de 1993 (inmotivación del fallo), según el cual se permite establecer si las pruebas aportadas al juicio y presuntamente silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden para la fijación del hecho controvertido, que la importancia o trascendencia de las pruebas sólo puede ser determinada, si se tiene el conocimiento de los aspectos formales y de fondo que las acompañan al momento de producirlas, con la consecuencia fulminante respecto a la eficacia del fallo condenatorio. Por lo que ese error en el planteamiento del recurso, se corrige a los fines de dar respuesta, a objeto de que el mismo no se traduzca en indefensión; ello sobre la base del criterio que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido.

   Así, al realizar esta función jurisdiccional, de admitir o desechar razonadamente una prueba, incluyendo las declaraciones de los propios co acusados, tal actividad del juez no constituye en manera alguna violación del deber de motivar el fallo, bajo la premisa del recurrente que dichas desestimaciones probatorias constituyen el vicio de contradicción, toda vez que esta Sala, en el caso concreto, verifica que la sentencia recurrida apreció, fundadamente las razones por las que desestimó las declaraciones de los co acusados, y de las testigos A.G. y de N.G.; así como se verifica del fallo impugnado que, al momento de valorar cada elemento de prueba, no sólo le acreditó el valor probatorio individualmente considerada, sino que además procedió a declararlas válidas y concatenarlas con el resto del acervo probatorio para constituir elementos suficientes en el cual apoya el dispositivo del fallo.

   En efecto, al desechar las testimoniales de los ciudadanos A.G. y N.G. y lo declarado por los coacusados, la recurrida lo hace de la siguiente manera:

   …La declaración de la ciudadana A.G.R., promovida por la defensa, nada aportó para el esclarecimiento de los objeto del juicio. Cabe destacar, que dicha ciudadana quien es cuñada del acusado G.T.S., mencionó que mientras se suscitaron los hechos ella estaba tendiendo la ropa mientras estaba lavando, así que no logró observar nada en cuanto a cómo se produjo la muerte del occiso quien respondiera al nombre de D.P.G..

   La deponente afirma que escuchó y observó que había un problema ente (sic) hombres como ella misma lo dice. No obstante, no se interpuso y, extrañamente, continúo con sus labores del hogar. Además, de forma incoherente refiere que ella no vio el cuchillo, cuando es precisamente en su casa donde sucedió el hecho y donde fue recolectada el arma blanca utilizado (sic) para dar muerte al ciudadano quien en vida respondiera al nombre de D.P.G..

   Adicionalmente considera este Tribunal para desestimar por mendaz la declaración bajo análisis, la actitud poco seria que asumió la deponente durante el juicio oral y público, tratando de adaptar sus respuestas para no perjudicar al acusado, ya que los une un parentesco por afinidad…

   La declaración de la ciudadana HILDA COROMOTO G.R., no aportó ningún elemento importante para el esclarecimiento de los hechos objeto del juicio, toda vez que según su propio dicho no presenció el momento en que la víctima fue herida fatalmente sino que dice haber presenciado lo ocurrido antes y después del hecho. Cabe destacar, además que la deponente es concubina del acusado G.T.S. y en virtud de esa circunstancia su versión de los hechos luce orientada a favorecer a su pareja y padre de su menor hijo, perdiendo así todo viso de objetividad en su narración la cual luce acomodaticia y en alguno acaso (sic) inverosímil.

   La deponente incurrió en una serie de contradicciones, entre las que destacan las siguientes: Primeramente, afirmó que la víctima vivía en el sector y posteriormente dijo que no vivía por allí. Además aseveró que no vio quien (sic) produjo la herida al hoy occiso, mencionando que se encontraba adentro de la casa, después dijo que se hallaba al fondo y que precisamente lo que logró ver fue al hoy occiso D.P.G., lanzando piedras a su marido.

   Adicionalmente considera este Tribunal para desestimar por mendaz la declaración bajo análisis, la actitud acomodaticia que asumió la deponente durante el juicio oral y público al ser interrogada por las partes, tratando de adaptar sus respuestas para no perjudicar al acusado, ya que es su concubino.

   Así es como la recurrida concluye en establecer que dichas testimoniales carecen de valor probatorio, toda vez que no aportan ningún elemento de interés con respecto a los hechos controvertidos en el juicio, por no tener estas testigos, conocimiento directo de los hechos contenidos en la acusación.

   En este orden de ideas, cabe precisar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (fallo 308 del 01 de septiembre de 2004), advierte que “la sentencia debe considerarse como un todo, y lo que se requiere es que efectivamente se realice el análisis y la comparación de los elementos probatorios”. Es por ello que, sin escindir el fallo impugnado para no incurrir en el ejercicio de una función jurisdiccional mediatizada en desmedro de la seguridad jurídica y de la igualdad de las partes, esta Sala estima como criterio válido, que la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En efecto, conforme al criterio de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal “la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin.” (Fallo 311 del 12 de agosto del 2003).

   Por otra parte, en cuanto a que la recurrida se aparta de las declaraciones dadas por los propios co acusados G.F.T.S. y J.R., este Tribunal encuentra que dichas declaraciones son desechadas a través del siguiente razonamiento:

   En cuanto al acusado G.T. S, la recurrida analiza su testimonio a objeto de apartarse de su valor probatorio, así:

   El acusado, quien evidentemente tiene interés en las resultas del juicio, reconoce haber herido al ciudadano D.P.G., mas no se excepciona aduciendo que actuó en defensa propia, alegando que el hoy occiso se le abalanzó y le lanzó piedras a él y a su hermano. No obstante, sus dichos no se corresponden con lo descrito por el ciudadano L.E.L., ni con las versiones suministradas por los funcionarios policiales que hicieron la inspección del lugar del suceso y praticaron (sic) su detención, ni mucho menos con las declaraciones de la médico anatomopatóloga que practicó la autopsia de ley. Su relato luce acomodaticio e inverosímil. En efecto, resulta absurdo e incoherente que tres personas sobrias y fuertes pudieran ser sometidas por una sola persona que se encontraba ebria y que era manifiestamente débil por su contextura y peso.; (sic) que tres personas se consideren superadas por una sola, que no representaba gran capacidad física, aunado al hecho que la misma había ingerido alcohol lo cual lo colocaba en una situación de minusvalía y desventaja con respecto a los demás. Dichas circunstancias ponen de manifiesto la innecesaria, desmedida, desproporcionada e injustificada reacción del acusado G.T.S., quien fácilmente pudo haber neutralizado al supuesto agresor sin tener que recurrir a la extrema reacción que asumió, habida cuenta de la notable situación de ventaja en que se hallaba considerando que había superioridad numérica y de fuerza. Es de hacer notar que el acusado es un hombre de contextura fuerte y con una estatura muy superior a la de la víctima, amén de que se encontraba sobrio.

   En resumen, este juzgador considera que la reacción del encausado fue absolutamente injustificada y desproporcionada, mostrando así un gran desprecio por la integridad física y la vida de sus semejantes, en una reacción totalmente censurable y reprochable.

   Adicionalmente, aprecia este Tribunal que el acusado no tenía razón alguna para herir mortalmente a quien en vida respondía al nombre de D.P.G., ya que de cualquier otra forma era posible contrarrestar la supuesta actitud que tenía la víctima, ya que sus agresores lo triplicaban en número, en fuerza y capacidad. Como anteriormente se determinó el testigo presencial L.E.L., se presentó a defender a su amigo en plena ocurrencia de los hechos donde resultó herido mortalmente D.P., sin poder evitar la muerte del mismo, por lo sorpresiva de la acción del acusado G.T.S..

   De acuerdo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, este Tribunal luego de hacer el correspondiente análisis individual y la comparación con las otras pruebas recibidas durante el juicio oral y público, se determina que dicha declaración es inverosímil y no proporciona ningún crédito a este jurisdicente, por lo que se desestima la misma, y en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

   Observa también este Tribunal, que el acusado pretendió confesar el delito de homicidio como legítima defensa de una agresión por parte de la víctima D.P., pero es el caso, que durante el juicio oral y público no hubo prueba alguna que corroborara la declaración exculpatoria del acusado G.T.S.. En ese sentido, de acuerdo a todas las pruebas valoradas en el juicio oral y público, dicha declaración resulta falsa e inverosímil, y de igual forma la excepción implícita en la misma.

   En relación al co acusado J.L.R., estableció la recurrida que:

   …El acusado J.L.R., quien evidentemente como acusado tiene interés en las resultas del juicio, suministró su versión de los hechos. Alegó que el ciudadano, D.P.G., hoy occiso, provocó la reacción del co-acusado G.T.S., ya que le tiró una piedra al hermano de éste último e intentaba agredirlo a él.

   Acota este Tribunal que a pesar de la circunstancia que menciona el acusado como provocadora por parte de la víctima, se encontraban en el porche de la vivienda tres personas adversos (sic) a la supuesta actitud de la víctima, quien era de contextura débil y de un metro setenta y ocho centímetros (1,78 cts.) (sic) de estatura, por lo que resulta incoherente que tres personas se encuentren superadas por una sola persona, la cual no representaba gran capacidad física, aunado al hecho que la misma había ingerido alcohol tal y como el mismo acusado lo refirió, lo que lógicamente lo colocaba en una situación de desventaja con respecto a los demás.

   De acuerdo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, este Tribunal luego de hacer el correspondiente análisis individual y la comparación con las otras pruebas recibidas durante el juicio oral y público, se determina que dicha declaración es inverosímil y no proporciona credibilidad a este jurisdicente (sic), por lo que se desestima la misma, y en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.

   Adicionalmente, precisa este Tribunal que en el curso del juicio oral y público no logró ser destruida la presunción de inocencia del acusado J.L.R., ya que los elementos de prueba no apuntan en su contra como coautor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL. Así las cosas, de acuerdo con los hechos acreditados luego del análisis de todos los elementos probatorios recibidos durante el juicio oral y público, sólo se demostró que el acusado J.L.R., se encontraba en el lugar de los hechos, pero no coaccionó ni colaboró en la acción delictiva desplegada por el acusado G.T.S..

   Así, destaca este Tribunal de Alzada, que respecto a la conclusión en desestimar el testimonio de aquellos testigos ofrecidos por la defensa, y el de los propios co acusados, alegada como motivo de impugnación por el apelante, esta Sala deja sentado que tal actividad jurisdiccional se realizó, conforme a una debida motivación, razonando el por qué debían ser desestimados y por qué el resto del acervo probatorio merecía fe para dictar un dispositivo de condena.

   Por lo que no asiste la razón al recurrente cuando afirma que la instancia desestimó pruebas esenciales, cuando lo que ataca con su denuncia es la consecuencia de una razonable valoración probatoria, que cumple a cabalidad el juez de juicio cuando al extraer las pruebas que sí le merecieron fe, concluye en un dispositivo de condena. En razón de lo cual, tal denuncia debe ser desestimada. Así se declara.

Como tercer motivo de apelación, el recurrente alega la falta de aplicación de una norma jurídica, a saber, el artículo 74.4 del Código Penal, al no aplicar la rebaja de la pena que esa norma prevé, e incurriendo a la vez en una incorrecta aplicación del artículo 77.11 del Código Orgánico Procesal Penal, al aplicarle un agravante, esgrimiendo que el delito se cometió con armas, y si se quiere, el elemento utilizado constituye un cuchillo de uso casero, de uso regular de la cocina, y no un arma creada para matar.

A pesar que el recurso no lo establece, esta Sala de Alzada verifica que el contenido de esta denuncia se refiere por una parte a la falta de aplicación de la rebaja de pena establecida en el artículo 74.4 del Código Penal; y por otra a la errónea aplicación de la agravante a que se contrae el artículo 77.11 eiusdem. Y a los fines de que tal omisión no se traduzca en indefensión para el acusado, así lo deja establecido este Tribunal a objeto de analizar conjuntamente ambas denuncias, debido al contenido de la recurrida que en su parte dispositiva deja establecido lo siguiente:

…Ahora bien, en virtud de que quedó evidenciada la existencia de la circunstancia agravante prevista en el numeral 11 del artículo 77 del Código Penal, que se refiere a la ejecución del hecho punible por medio de arma, se compensa en éste caso con la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, ya que el acusado no presenta antecedentes penales, cumpliendo así la disposición expresa del artículo 37 con respecto a la compensación de las circunstancias atenuantes y agravantes cuando concurran en el caso concreto.

La parte apelante esgrime que la recurrida no valoró como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho, que el acusado por vez primera se ve involucrado en un ilícito penal, lo cual a su juicio, debió ser considerado como una atenuante genérica subsumible en dicho dispositivo legal para rebajar en menos del término medio la pena.

En ese sentido, debe esta Sala señalar, que los ordinales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 74 del Código Penal, establecen las circunstancias determinadas, indeterminadas e indefinidas consideradas como atenuantes, que a criterio del legislador no dan lugar a rebaja especial de pena, sino que son circunstancias que deben tomarse en cuenta, para aplicar la pena en menos del término medio, pero sin bajar del límite mínimo. En cuanto a ello, la sentencia de fecha 20 de marzo del año 2002, dictada en Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció como criterio jurisprudencial lo que la propia norma expresamente señala. Es decir, que, “conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, las circunstancias atenuantes previstas en dicha norma no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la del respectivo hecho punible”.

En el presente caso, observa la Sala que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que el sentenciador, luego de considerar el término medio de la pena a imponer (15 años de presidio), sí aplicó la atenuante genérica a que se contrae el artículo 74.4 del Código Penal; empero, compensándola con la circunstancia agravante de haber ejecutado el hecho con armas o en unión de otras personas que aseguren impunidad, cargo contenido en el artículo 77.11 del Código Penal, cuyo dispositivo considera la defensa en su recurso como erróneamente aplicado, bajo la premisa que el cuchillo utilizado no constituye por definición un arma.

En ese sentido, constituye un falso supuesto por parte de quien recurre, respecto a que la atenuante genérica no fue estimada por la recurrida; por lo que, esta Sala juzga adicionalmente que, el sentenciador, al acoger la mencionada atenuante genérica no estaba obligado a aplicar la pena en el límite inferior (doce años de presidio) y, considerando la gravedad del hecho punible y la potestad discrecional conferida por el legislador, efectuó la compensación que estimó procedente. Por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto al planteamiento por el cual recurre.

Adicional a ello, cabe resaltar el carácter facultativo respecto a la aplicación de dicha atenuante genérica, que conforme al fallo de fecha 27 de febrero del año 2003, ha proferido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se determinó lo siguiente:

La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica contenida en ese artículo, por lo que no ha sido infringido el mencionado artículo. Insiste este Tribunal Supremo de Justicia en que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación. En el caso de autos, según se constata en el fallo recurrido, el juzgador no acogió la atenuante genérica (buena conducta predelictual) y no está obligado a reducir la pena sin bajar del límite inferior, como lo pauta el señalado artículo.

En atención a lo expuesto se declara desestimada por manifiestamente infundada esta denuncia. Así se decide

Empero, el carácter facultativo o discrecional en la aplicación de una norma, no puede ser entendido como el silencio respecto a su procedibilidad y esta Sala verifica que tal mutismo no se ha suscitado en lo decidido, antes bien, se concreta una razonada motivación para apartarse de su procedibilidad.

En el presente caso, el juzgador de la primera instancia no infringió la referida disposición legal, pues a pesar de reconocer que el acusado no poseía antecedentes delictuales, compensó tal circunstancia con el agravante a que se contrae el artículo 77.11 del Código Penal.

Esta Sala entiende que la intención, propósito y alcance del Legislador en las normas penales concernientes a la condena que aquí se analiza, atienden a que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible, aplicando con rectitud los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto. Ello es dable sobre la base del ejercicio pleno del poder discrecional o soberanía jurisdiccional, conferida por el Legislador. Pero esa soberanía –ha dicho la Sala de Casación Penal-, es jurisdiccional (SCP fallo de fecha 4.12.2003 causa 03-0315), en virtud de lo cual se constata que, en efecto, el juez presidente apreció, la condición de no existir prueba de antecedentes delictuales del acusado, como circunstancia subsumible en el numeral 4 del artículo 74 eiusdem; empero, que no incidía en una rebaja en el cálculo de la pena al considerar la existencia de una agravante, lo cual le llevó a compensar una y otra ocurrencia, razonamiento que este Juzgado de Alzada encuentra ajustado a derecho. Así se declara, a los fines de declarar sin lugar la pretendida violación del artículo 74.4 del Código Penal al haber quedado suficientemente analizado que no existe la violación por falta de aplicación de la norma alegada.

Respecto a la errónea aplicación de la agravante esgrimida por el sentenciador en el dispositivo del fallo, para el momento de calcular la pena, encuentra este Tribunal que el dispositivo censurado por quien apela (Art 77.11 del Código Penal), no discrimina si el arma blanca utilizada para causar la lesión y muerte del occiso sea o no un arma creada para matar sino un utensilio de cocina, tal y como alega quien recurre. De otra parte, el artículo 273 del Código Penal prescribe que son armas en general todos los instrumentos propios para maltratar o herir. Distinto es que para condenar por el delito de porte ilícito de arma, sean consideradas como tales, aquellas que define la Ley sobre Armas y Explosivos, no siendo el punto debatido su tenencia, sino su utilización en la comisión del hecho punible por el cual fue acusado el ciudadano G.T.. Y precisamente, la circunstancia agravante estriba en el uso de un arma como la utilizada, para maltratar al punto de causarle la muerte con la herida provocada al occiso.

Por lo que esta Sala de Alzada considera que, el juez profesional aplicó conforme a derecho el contenido del artículo 37 del Código Penal que textualmente y respecto de la aplicación de las penas establece que:

Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

Por todas las razones anteriormente expuestas, la Sala concluye, que la razón no le asiste al recurrente, ya que en el caso bajo análisis, no se verificó la violación del artículo 74 numeral 4 eiusdem, ni la errónea aplicación de la circunstancia agravante de que trata el numeral 11 del artículo 77 eiusdem, al ser aplicada la compensación tal y como lo determina el artículo 37 del texto penal sustantivo, al momento de efectuar el correspondiente cálculo de pena.

Al haber estimado el Tribunal de la Instancia, conforme a los hechos que quedaron acreditados en el debate oral y público, que el homicidio fue cometido utilizando un arma, que en definitiva causó la lesión y muerte del occiso, esta Sala concluye que la aplicación de la circunstancia agravante se encuentra ajustada a derecho y que la compensación operada constituye el deber jurisdiccional que la norma prescribe y que el sentenciador cumplió en resolver razonadamente. ASÍ SE DECLARA a objeto de declarar SIN LUGAR el motivo de impugnación alegado por la defensa.

Más adelante esgrime el apelante, lo que pudiera constituir otro punto de impugnación, que conforme al ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que se han vulnerado los artículos 22 o 198 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base del error del a quo en la apreciación de la prueba, o por su valoración irracional o arbitraria, concordando el recurrente dicha norma con el artículo 334 eiusdem, referida al registro del acta del juicio oral, agregando que “se aprecie que hay infracciones de las reglas del criterio racional en la valoración de la prueba”.

A tal efecto, y resaltando la reiterada falla en la técnica empleada por el apelante, a objeto de plantear su recurso, esta Sala encuentra que dicha denuncia está referida a denuncias por violación de aspectos genéricos (valoración irracional o arbitraria de la prueba - e - infracciones de las reglas del criterio racional en la valoración de la prueba), sin aportar de manera concreta a qué prueba o pruebas se refiere el apelante, y/o cuáles reglas fueron infringidas. Ello, sin lugar a dudas constituye una omisión por parte de quien recurre, que evidentemente no puede ser suplida por este Tribunal de Alzada, so pena de incurrir en vulneración del derecho a la defensa de las partes, como garantía del debido proceso. Por otra parte, arguye la defensa que no se realizó el registro del acto oral de debate; y que ello viola el contenido de una norma jurídica, a saber, el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la potestad de utilizar medios de grabación de la voz, video grabación y en general de cualquier otro medio de reproducción similar del juicio oral.

Si bien este aspecto no es señalado en el recurso como un cuarto motivo o cuarta infracción, de acuerdo al orden que dentro del referido escrito el recurrente otorga a sus denuncias; esta Sala verifica el supuesto aislado, a objeto de dar respuesta a cada uno de los aspectos contenidos en el escrito de apelación. No obstante, la Sala juzga que de acuerdo al valor que arroja el fallo impugnado, se precisa la apreciación seria, ponderada y congruente que se ajusta a los limites de la soberanía jurisdiccional de quien falla, conforme con los lineamientos del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la sentencia impugnada se funda en una serie de razonamientos señalados, enumerados y congruentemente concatenados que de manera concluyente permitieron sentar la parte dispositiva de su decisión. Así se declara.

En tal sentido, se evidencia que la sentencia recurrida no presenta el vicio de falta y/o contradicción en la motivación que el recurrente esgrime, pues, el fallo de condena recoge los argumentos que sirvieron de base para sustentar la sentencia condenatoria; el a quo de manera concisa, expresó motivadamente, por qué razón no le merece fe la declaración de los co acusados G.F.T.S. y J.L.R., ni de las ciudadanas ALICIA y N.G., estimando otros elementos traídos al proceso, entre los cuales se cuenta el dicho del ciudadano L.L., adminiculado a las pruebas técnicas y periciales que precisan las causas de la muerte del ciudadano D.P. y que le dieron el convencimiento pleno de la participación del acusado G.F.T.S., en el homicidio del ciudadano D.P.. Contrario a lo alegado por el acusado y su defensa técnica, el juez de mérito llegó al convencimiento y así lo dejó establecido en su fallo de manera clara y razonada, que el ciudadano G.F.T.S., cometió el homicidio, sin tener motivos suficientes que justificaran tal acción y el medio empleado en el ataque, ni comprobar que hizo todo para evitar que tal desenlace se produjera, todo lo cual lo llevó de manera indubitable a condenar al hoy acusado, pero también a absolver al co acusado J.R. por el delito de Homicidio por el que acusó el Ministerio Público.

Estos fundamentos, están claramente expuestos por el Juez de Instancia para apoyar el dispositivo de condena y resultan a criterio de estas Juzgadoras, suficientes, precisos y concordantes con las reglas de la sana crítica, de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que orientan el pensamiento humano, a los fines de fundamentar acertadamente la consecuencia jurídica, a saber, la sentencia condenatoria del acusado G.F.T.S.. Por ello, en razón de lo anteriormente expuesto a criterio de este Tribunal Colegiado, no se verifica lo expuesto por la parte recurrente. Así se decide.

Así las cosas, esta Sala precisa que, de acuerdo al acta de debate que registró el juicio celebrado, y que riela a los folios 244 y 245 del asunto, se constata específicamente al inicio del debate oral, en fecha 21 de febrero de 2008, que las partes consintieron la advertencia que realizó el tribunal, de prescindir de dichos medios de registro, sin oponerse a tal incidente, quedando como evidencia de la realización del acto el acta de debate que ya se ha mencionado.

Ante tal denuncia, esta Sala encuentra que este punto de impugnación ya ha sido resuelto, y que el criterio que asume esta Alzada está sustentado en el carácter potestativo del precepto que contiene dicha norma. En efecto, el texto expreso del artículo que prevé el registro del juicio oral, determina lo siguiente:

Artículo 334. Registros. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto, el tribunal podrá hacer uso de medios de grabación de la voz, videograbación, y, en general, de cualquier otro medio de reproducción similar. Se hará constar el lugar, la fecha y hora en que éste se ha producido, así como la identidad de las personas que han participado en el mismo.

En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del tribunal y por las partes en la que se dejará constancia del registro efectuado.

Una vez concluido el debate, el medio de reproducción utilizado estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado.

Parágrafo Único: El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proveerá lo necesario con la finalidad de que todos los Tribunales Penales de la República dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el registro aquí previsto.

En atención a la presente denuncia, esta Sala estima dejar sentado el criterio que en casos anteriores ha sido asumido, respecto al punto aquí analizado, sobre la base de lo siguiente:

Los recurrentes denuncian conjuntamente la infracción de disposiciones legales que constituyen situaciones de distinta naturaleza, pues, por una parte delata la violación de la tutela judicial efectiva por falta de motivación del fallo impugnado, por cuanto según dice, el juicio oral y público no fue registrado con medios audiovisuales, por lo que en su criterio, acarrea la nulidad absoluta del mismo, al limitarse a transcribir las testimoniales con escueta motivación, en el capitulo III de la responsabilidad penal de los acusados de autos.

Tales vicios, tal y como lo alega el ministerio público en la contestación a la apelación interpuesta, de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, han debido ser planteados separadamente.

No obstante, la Sala hace constar que el acta del debate sí figura (folios 736 al 779 de la tercera pieza del expediente) el registro de las actuaciones o el acta de debate o transcripción de éstas. Así que no es cierto que no hubo ese registro escrito. Por lo demás, tal como lo alega la representación fiscal, del acta de debate no se evidencia que en aquel momento procesal los recurrentes hayan formulado petición específica al juzgado de juicio acerca de un tipo de grabación o a la petición de una clase de registro distinto al del acta de debate levantada. Y la falta de grabación o filmación del desarrollo de las audiencias orales, no es obligatorio porque es facultativo de los jueces el grabar o no los juicios. Prueba de ello es que el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

(Omissis)

Razón por la cual la Sala, considera procedente desestimar, por manifiestamente infundada, la presente denuncia, valorando que el a quo cumplió con el registro circunstanciado del juicio a través de la elaboración del acta respectiva, la cual se realizó conforme a los extremos del artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual además constituye el criterio asumido por la Sala de Casación Penal en diversos casos en los cuales se ha planteado dicha denuncia, a saber RC04-0135 de fecha 07 de junio de 2005; RC04-0536 del fecha 12 de mayo de 2005. ASÍ SE DECIDE a objeto de desestimar el primer motivo planteado.

(Fallo de esta Sala No. 588 del 19.12.2005).

Al constatarse en el caso de autos que se efectuó registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en desarrollo del debate oral y público, tal y como consta del acta de debate ofrecida como prueba por la parte recurrente; por una parte, y que el recurrente no objetó la decisión de prescindir de otros medios de registro, en la oportunidad correspondiente, lo resuelto por el a quo, dentro de la potestad jurisdiccional que la propia norma consagra, no constituye vulneración del debido proceso por parte de la instancia. Así se declara a objeto de estimar sin lugar la denuncia del punto de apelación que aquí se resuelve.

Esta Sala de Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del acusado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la justicia y considera que el fallo sometido al presente recurso está ajustado a Derecho y así lo hace constar.

INAPLICABILIDAD DEL EFECTO EXTENSIVO

Respecto al efecto extensivo a que se contrae el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ciudadano J.L.R., quien resultó absuelto ante la instancia, debe precisar este Juzgado de Alzada que, conforme a lo que quedó analizado de forma precedente, el Ministerio Público no ejerció el recurso de apelación en contra de la absolución decretada por el Tribunal de Juicio; y tampoco presentó acusación en su contra por el delito de riña; en virtud de lo cual, acogiendo el sentido, propósito y alcance de la norma que prevé dicho efecto extensivo, el mismo no puede ser aplicado, so pena de perjudicarle, al no tener la posibilidad de defensa frente a una acusación no considerada dentro de un debido proceso. Ello es así, amen que el dispositivo del fallo los coloca en situaciones diferentes – al representado del apelante y al ciudadano absuelto -, y en razón de aplicarse distintos motivos y circunstancias disímiles que esta Sala no puede entrar a conocer cuando la parte acusadora se conformó con la absolución dictada por la instancia. Así se decide. En razón de lo cual no es plausible la aplicabilidad de dicho efecto extensivo. Así se declara.

En consecuencia, sobre la base de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, esta Sala juzga declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Así se declara.

VI

RECTIFICACIÓN DE LA PENA

Por último, verifica esta Alzada, que la recurrida al aplicar la pena de QUINCE AÑOS (15 AÑOS) DE PRESIDIO lo hace conforme a la regla que determina el artículo 37 del Código Penal; justificando las razones por las que procede la compensación de la circunstancia atenuante (Art. 74.4) y agravante (Art. 77.11) del Código Penal al considerar la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Penal que esta Sala determina conforme a derecho.

Dada la entidad y gravedad de los delitos cometidos, esta Sala juzga que el juez profesional ha realizado una correcta aplicación de la pena aplicada al caso concreto. Así se decide.

VII

DISPOSITIVO DEL

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: