Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Noviembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

200º y 151º

PARTE ACTORA: F.M.H., venezolana, mayor de edad, abogada, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.115.564, inscrita en el Inpreabogado Nº 81.732.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: E.M.N. y A.N.G., abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo el número 32.121 y 54.980, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: A.G.A.P. y J.C.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-5.141.025 y 3.983.518, respectivamente; y la Sociedad Mercantil SUMINISTROS DE MAQUINARIAS, EQUIPOS y MATERIALES SUMATECA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 5 de marzo de 1.997, bajo en Nº 10, Tomo 109-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.P., abogado en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.068, quien actúa en representación de la Sociedad Mercantil Suministros De Maquinas, Equipos y Materiales SUMATECA, C.A.

EXPEDIENTE: 10006

ACCIÓN: ACCIÓN MERODECLARATIVA Y SIMULACIÓN.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

CAPITULO I

NARRATIVA

En el juicio de Acción Merodeclarativa y Simulación, intentado por la ciudadana F.M.H. en contra de los ciudadanos A.G.A.P. y J.C.A.P. y la Sociedad Mercantil SUMINISTROS DE MAQUINARIAS, EQUIPOS y MATERIALES SUMATECA C.A., conoce este Juzgado como Tribunal de Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada F.M.H., parte actora en el presente juicio, en contra de la sentencia interlocutoria proferida el 12 de marzo de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, Medida Preventiva de Embargo, de Secuestro e Innominada, en virtud de que no se encontraban presentes a los autos uno de los presupuestos de procedencia para decretar medidas tales como el periculum in mora, y también se encontraban ausentes las pruebas a que hace efectivo ese presupuesto para que el Juez pueda decretar las medidas solicitadas deberá existir la concurrencia de esos requisitos, tal y como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de ello, pasa de seguidas este Tribunal a decidir el recurso de apelación ejercido por la parte accionante, dejando expresa constancia que la decisión objeto de revisión es el auto dictado el 12 de marzo de 2010.

Al respecto se observa:

Se inició el presente juicio por Acción Merodeclarativa y Simulación, mediante libelo presentado el 08 de diciembre de 2009, por ante la Unidad de Recepción de Documentos de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole posteriormente el conocimiento del mismo al Juzgado Tercero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la remisión efectuada por el Juzgado Sexto de Municipio de la misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto del 09 de febrero de 2010, el A-quo admitió la demanda por el procedimiento ordinario, ordenándose la citación de la parte demandada y ordenó abrir el respectivo cuaderno de medidas.

Abierto el Cuaderno de Medidas en fecha 25 de febrero de 2010, el Tribunal A-quo, mediante decisión interlocutoria negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, la Medida Preventiva de Embargo, la de secuestro, e innominada, por cuanto como se dijo antes, ya que se encontraba ausente uno de los presupuestos de procedencia para decretar medidas como lo es el periculum in mora, y también se encontraban ausentes las pruebas a que hacen efectivo ese presupuesto, para que el Juez pueda decretar las medidas solicitadas deberá existir la concurrencia de esos requisitos, tal y como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Posterior a ello, la parte actora representada por la abogada F.M.H., apeló de la misma en fecha 22 de marzo de 2010.

Por auto de fecha 25 de marzo de 2010, se oyó apelación intentada por la parte actora en un solo efecto.

A tal efecto, subieron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, quedando para conocer de la causa a este Tribunal.

Mediante auto de fecha 26 de mayo de 2010, se fijo el lapso de diez (10) días, para que las partes presenten sus informes.

En fecha 18 de junio de 2010, la representación de la actora presentó su escrito de informes.

El 18 de junio de 2010, el abogado J.A.P. actuando en su carácter de apoderado judicial de la Empresa Mercantil Suministros de Maquinarias, Equipos y Materiales, Sumateca, C.A., hizo uso de su derecho y presentó su escrito de informes.

Mediante escrito presentado en fecha 07 de julio de 2010, el apoderado judicial de la parte co-demandada Empresa Mercantil Suministros de Maquinarias, Equipos y Materiales, Sumateca, C.A., presentó escrito de observaciones.

En fecha 02 de agosto de 2010, la parte actora solicitó el abocamiento del Juez Temporal y se notifique a la codemandada mediante cartel fijado en la cartelera del Tribunal, asimismo, otorgó poder apud-acta a los abogados E.M.N. y A.N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.121 y 54.980, respectivamente.

El 04 de agosto de 2010, el Juez Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa, y negó la petición realizada por la actora, de fijación de boleta de notificación en la cartelera de este Tribunal, debiendo agotarse la notificación en la dirección señalada.

En fecha 06 de agosto de 2010, el Alguacil de este Juzgado Superior, consignó boleta de notificación sin firmar debido a la infructuosidad de practicar la citación.

En fecha 06 de agosto de 2001, la representante judicial de la parte actora se dio por notificada del abocamiento, y solicitó se libre cartel de notificación.

El 11 de agosto de 2010, la representación judicial de la parte actora solicitó que se oficie al Tribunal A-quo a objeto de que remita copia certificada de las documentales fundamentales de la demanda.

En fecha 13 de agosto de 20101, se libró cartel de notificación, asimismo, se libró oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que remita a esta Alzada copia certificada de las documentales fundamentales de la demanda.

En fecha 22 de septiembre de 201º el apoderado judicial de la parte co-demandada solicitó la nulidad del auto de abocamiento y de todas y cada una de las actuaciones realizadas por el Juez Temporal y se reponga la causa a su estado anterior al 4 de agosto de 2010.

El 22 de septiembre de 2010, el Tribunal difiere el acto de dictar sentencia en este proceso para dentro de los treinta (30) días siguientes.

El 24 de septiembre de 2010, el Tribunal agregó a los autos oficio N° 10-0-0848, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

El 20 de octubre de 2010, el Tribunal ordenó abrir cuaderno de recaudo contentivo de copias certificadas relativas a documentos fundamentales de la demanda y los cuales fueron objeto de estudio de la decisión dictada por el Tribunal a-quo en fecha 12 de marzo de 2010.

Llegada la oportunidad para decidir, el Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos:

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En el cuerpo liberar la parte demandante alegó lo siguiente:

Que consta de sentencia N° RC-402 de fecha 20 de julio de 2009, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró sin lugar el recurso de casación que interpuso contra la decisión del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró Perimida la Instancia en el juicio que por declaración de certeza de unión estable de hecho y simulación de venta de bienes comunes, intentó contra su ex concubino A.G.A.P., y contra los presuntos simuladores adquirientes J.C.A.P., “Suministros de Maquinas, Equipos y Materiales Sumateca, C.A.,” P.F.E.V. y “Transporte Venesur 2005, C.A.”

Que con la publicación del acotado fallo casacional, quedó definitivamente firme la declaratoria de perención de la instancia, comenzando a correr a partir de esa fecha (20 de julio de 2009) los Noventa (90) días continuos que por mandato del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil debe dejar transcurrir el actor para volver a proponer la demanda; que el señalado plazo trimestral se agotó íntegramente el pasado 20 de octubre de 2009, por la cual vuelve a proponer la supra referida demanda.

Manifiesta que de manera estable y permanente desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de marzo del año 2005, mantuvo una unión concubinaria con el ciudadano A.G.A.P., durante la cual ejercieron los deberes y derechos propios de una unión conyugal en forma pública y notoria, a la vista del entorno familiar y social en que habitualmente se desenvolvían, levantando un hogar cuyo seno nació el hijo de ambos C.A.A.M., hoy de ocho (8) años de edad.

Alega que durante dicha unión, se brindaron asistencia y socorro mutuo, afrontando juntos las dificultades y compartiendo también los logros consiguiendo amasar un sólido patrimonio económico, merced a las ganancias generadas por la industria y profesión de su concubino, quien resolvió abandonarla en el mes de marzo de 2005, negándole toda participación en los bienes de fortuna que adquirieron.

Que resolvió demandar a su ex compañero por partición de comunidad mediante libelo que introdujo en fecha 10 de marzo de 2005. Y aunque la señalada demanda fue declarada perimida unos meses después, lo cierto es que al enterarse de la misma, A.A.P. puso a correr a su abogados para que redactaron una serie de documentos que autenticó y registró a toda prisa, a través de los cuales simuló enajenar la mayor parte de los bienes comunes a favor de personas de su intimo entorno, a saber, a su hermano J.C.A.P., a una compañía de dos primos hermanos suyos, llamada Suministros de Maquinas, equipos y Materiales Sumateca, C:a. y a una Empresa “de maletin” denominada Transporte Venesur 2005, C.A.

Que la demanda que volvió a interponer fue originalmente sustanciada y decidida en primer grado de jurisdicción por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Con Lugar tanto la pretensión declarativa de concubinato como las pretensiones condicionadas de simulación de venta de bienes comunes mediante sentencia definitiva de fecha 9 de noviembre de 2009.

Que empero, al conocer de la apelación interpuesta por los demandados, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2008 declarando perimida la instancia, decisión contra la cual anunció y formalizó recurso de casación, el cual resultó finalmente desestimado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° RC-402 del 20 de julio 2009.

Que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial expediente N° 06-3448, corren insertas en original todas las pruebas documentales que produjo en sustento de sus pretensiones; recaudos estos que no ha podido retirar aún del precitado Tribunal.

Que se vio en la necesidad de interponer la demanda recurriendo a la figura del traslado de pruebas, esto es, produciendo junto con el libelo copia fotostática del Expediente N° 06-3448 de la nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio que por declaración de unión concubinaria y simulación de venta de bienes comunes intentó en contra de A.G.A.P. y otros.

Que a todo evento, como aporte adicional al acervo probatorio de la causa consignó original, constante de tres (3) folios útiles, un Justificativo de Testigo evacuado ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 14 de diciembre de 2009.

Que hizo valer el mérito probatorio de setenta (70) fotografías a color, en las cuales se ve reflejada la vida social que A.A. y ella hacían como pareja en compañía de parientes, amigos y allegados.

Que es una mujer victima de la violencia de género de su ex marido, y que por mandato de Ley Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., (…omissis…), los órganos del Estado (principalmente los judiciales) están en la obligación de adoptar todas las medidas que sean necesarias y adecuadas para garantizar sus derechos humanos, entre los cuales se encuentra el derecho a que se asegure la integridad de su patrimonio contra el abuso de mi ex concubino, A.G.A.P., quien tiene planeado enajenar todos los bienes comunes una vez se levanten las medidas que pesan sobre los mismos, para concularle irreversiblemente los derechos que la Constitución le reconoce por haber sido concubina de A.A.P..

Solicitó se decretaran medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre inmuebles señalados en el libelo, de Secuestro sobre el cincuenta por ciento de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Constructora Inarprocon, C.A, Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los saldos que reflejan las cuentas bancarias a nombre del ciudadano A.G.A.P. y/o de la Empresa Constructora Inarprocon, C.A., así como del cincuenta por ciento (50%) de los créditos que tenga a su favor la empresa Constructora Inarprocon, C.A., y Medida Cautelar Innominada consistente en la designación de un Veedor Judicial,.

DE LOS INFORMES:

La parte demandante en su escrito de informes argumentó lo siguiente:

- Que el A-quo negó las medidas cautelares argumentando que no existe en el expediente un medio de prueba que haga presumir la existencia del periculum in mora, falaz aseveración que hizo el a quo en forma apriorística y prejuiciosa, sin siquiera analizar las pretensiones de la accionante ni las pruebas consignadas con la demanda;

- Que es evidente que la arbitraria renuencia del A quo a decretar medidas preventivas para preservar los bienes comunes en el juicio declarativo de concubinato, configura un abierto desacato a la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 1682 del 15 de julio de 2005, según el cual “en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes ”

- Que, debe denunciar que la interlocutoria apelada resulta nula por su radical inmotivación ya que el Juez dio sin más por establecido que en los autos no existía ningún medio de prueba que acreditara el peligro de la demora, sin explicar las razones fácticas ni el proceso lógico que lo condujo a esa falsa conclusión;

- Que el procedimiento en el cual se produce el auto apelado, es la continuación de un proceso judicial de más antigua data que fue declarado perimido en la oportunidad de la sentencia definitiva de segunda instancia;

- Que posteriormente se decretaron medidas adicionales, en el referido procedimiento perimido, las cuales fueron confirmadas por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito por sentencia del 19 de enero de 2009;

- Que ahora se encuentra proponiendo la misma demanda, en una circunstancia que no hace desaparecer las citadas decisiones ni las pruebas resultantes de los autos de conformidad al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil;

- Que las acotadas decisiones cautelares del procedimiento perimido fueron expresamente invocadas en esta nueva demanda, para reforzar la acreditación de los extremos de procedencia de las medidas preventivas solicitadas;

- Que el auto apelado no consideró ni hizo referencia alguna a los citados planteamientos formulados en apoyo a la petición de tutela cautelar;

- Que en autos quedó acreditado los medios de pruebas que demuestran la presunción grave del derecho reclamado, a decir: Certificado de nacimiento de su hijo C.A.A.M., Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad donde su hija y ella, aparecen designadas como hija y esposa, Comunicación de empresa BMI SERVICES, Justificativo de testigo, Póliza de cobertura del Sistema Integral Social del Colegio de Ingenieros de Venezuela, Contrato y presupuesto y recibo de pago, de fecha 29 de enero de 2005 expedido por la empresa KIA’S MUEBLES, por la adquisición de un juego de cuarto;

- Que en base a lo anterior, el periculum in mora que renegó el a-quo, y según a su decir ese extremo se encuentra cabalmente acreditado en los autos, a través de las pruebas e indicios que rielan en el expediente.

- Que el fumus boni iuris quedó acreditado con un grueso cúmulo de indicios que se desprenden de los instrumentos registrados cuya simulación se demanda;

- Que solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto denegatorio de medidas cautelares dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 12 de marzo de 2010 y sea revocada dicha decisión.

Por su parte, la representación judicial de la codemandada SUMINISTRO DE MAQUINARIAS, EQUIPOS Y MATERIALES, SUMATECA C.A. en su escrito de informes presentado por ante ésta Alzada el 18 de Junio de 2010, adujo lo siguiente:

- Que el auto apelado, esta debidamente motivado, se señalan los hechos fácticos exigidos por las normas expresas contenidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

- Que a su decir el auto apelado es inobjetable jurídicamente, ya que el hecho de que la parte actora en su diligencia de apelación fundamenta expresamente la misma aceptando la ausencia de pruebas y estableciéndole como carga al juzgador de que ha debido dictar un auto ordenándole la ampliación de pruebas, y no lo hizo; cuestión esta que está prevista en el artículo 601 del Código adjetivo solo para el caso de que la prueba sea insuficiente, en este caso no hay prueba que ampliar y el Juez no puede suplir este instrumento defensivo abriendo una articulación probatoria.-

Que no hay riesgo manifiesto de que un supuesto fallo que favoreciera a la actora pudieran quedar ilusoria de ejecución.

Que para que se considere probado el buen derecho que asiste a la parte actora, para que se le decreten medidas precautelativas es necesaria sentencia firme y ejecutoriada que declare con lugar la pretendida acción de unión estable de hecho, pues de esa declaratoria es de donde dimanan los pretendidos derechos que la accionante dice que deben ser protegidos.

- Solicitó que los informes sean agregados a los autos y apreciados favorablemente a su representada en la decisión que recaiga sobre la presente incidencia.

-

DE LAS OBSERVACIONES

En la oportunidad para efectuar observaciones a los informes de la parte contraria, solo hizo uso del mencionado derecho la representación judicial de la parte co-demandada SUMINISTROS DE MAQUINAS, EQUIPOS Y MATERIALES SUMATECA C.A., y arguyó lo siguiente:

Que la demandante, alegó que el Juez A-quo, le violó la posibilidad de obtener tutela judicial efectiva, al dejar abierta la posibilidad de que su presunto concubino perpetúe nuevas simulaciones negociales y siga disponiendo de todos los bienes comunes en el decurso del proceso, en este orden de ideas, la referida ciudadana solo puede pretender se le acuerden medidas precautelativas sobre bienes de su supuesto concubino, pero no contra terceros a la relación concubinaria que ella alega existió, que a su decir cualquier acción que trascienda los bienes propiedad del referido concubino para tener ingerencia en la esfera patrimonial de terceros, extraños a la relación concubinaria que ella alega y que no ha sido declarada por Tribunal alguno, resulta negada por cuanto la declaratoria de la unión estable de hecho por un Tribunal de la República es requisito impretermitible para reclamar efectos civiles equiparables al del matrimonio entre las partes de la unión.

Que no habiendo la parte actora presentado prueba alguna de la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado, el Juez no puede acordar las medidas solicitadas, esta omisión de pruebas fue señalada en la admisión del auto que niega las medidas por el Tribunal A-quo.

Que el Juez de Alzada, no tiene materia sobre la cual decidir, debiendo declarar sin lugar la apelación interpuesta por la actora, ya que no consta en autos los supuestos fundamentos probatorios alegados por la parte apelante.

Solicitó la nulidad del auto de admisión dictado por el Tribunal A-quo toda vez que al admitir la demanda interpuesta no solo incurrió en una acumulación inepta de acciones, sino que violó los artículo 16 y 341 del Código de Procedimiento Civil, por incorrecta aplicación, lo que vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los articulo 26 y 49 del texto Constitucional.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Debe pronunciarse este Tribunal Superior en primer término respecto al alegato referido a la inepta acumulación de acciones alegada en el escrito de observaciones a los informes por parte de la codemandada SUMINISTROS DE MAQUINAS, EQUIPOS Y MATERIALES SUMATECA C.A., y al respecto se observa lo siguiente:

Se aprecia que la presente apelación versa sobre la negativa del Juzgado aquo a otorgar las medidas cautelares solicitadas por la parte actora en el juicio que por simulación y mero declarativa de concubinato siguen la ciudadana F.M.H., contra los ciudadanos A.G.A.P. y JULIO CÈSAR APONTE PÉREZ y la sociedad mercantil SUMINISTROS DE MAQUINARIAS, EQUIPOS y MATERIALES SUMATECA C.A, todos ampliamente identificados en autos. Así las cosas, corresponde entonces a este juzgado Superior pronunciarse sobre la sentencia interlocutoria que negó las mencionadas medidas cautelares que conforme lo dispone el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil se tramita en cuaderno separado, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 295 eiusdem, se remitió a esta Alzada el cuaderno separado de medidas original abierto al efecto.

Siendo así, corresponde a este Tribunal revisar la sentencia interlocutoria que negó las medidas, por lo tanto, resulta imposible pronunciarse sobre la presunta inepta acumulación de acciones toda vez que tal pronunciamiento, en todo caso, corresponde al fondo del asunto debatido, en consecuencia, se rechaza este pedimento. Así se decide.

DE LAS PRUEBAS:

La parte actora junto al libelo de la demanda presentó a los fines de decretar las medidas lo siguiente:

Sobre la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar:

1. - Copia Certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por un apartamento Nº 2-D, ubicado en el segundo piso del Edificio “B” de las “RESIDENCIAS SAUSALITO”, construido sobre la parcela 13 de la urbanización Colinas de la California, Etapa E, con frente a la Avenida San José, en Jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual fue debidamente registrado ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2001, anotado bajo el N° 34, Tomo 12, Protocolo Primero., cursante a los folios del 140 al 144, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”., este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo es impertinente, por cuanto con el mismo solo demuestra quien fue el anterior propietario del bien inmueble.- Así se establece.-

2. - Copia Certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por un apartamento Nº 2-D, ubicado en el segundo piso del Edificio “B” de las “RESIDENCIAS SAUSALITO”, construido sobre la parcela 13 de la urbanización Colinas de la California, Etapa E, con frente a la Avenida San José, en Jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda, y el cual fue debidamente registrado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, quedando registrado bajo el N° 33, Tomo 27 Protocolo Primero, cursante a los folios del 212 al 215, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”. Este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Por tal motivo debe valorarse con pleno valor probatorio teniéndose por legalmente promovido, siendo además pertinente, porque dicho instrumento guarda relación con el inmueble sobre el cual ha de recaer la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada. Así se establece.

3. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento distinguido con la letra y número (P-9-3), ubicado en el Piso 9, de la Torre “PALMERA”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional Solymar (Primera Etapa), el cual está integrado por tres (3) torres denominadas Arena, Sol y Palmera, ubicado en la urbanización “Daimar” en Porlamar, Estado Nueva Esparta, y el cual fue debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 22 de marzo de 2001, quedando registrado bajo el N° 36, Tomo 13, folios 271 al 277, cursante a los folios del 132 al 138, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Sin embargo, es impertinente, por cuanto con el mismo solo se demuestra quien fue el anterior propietario del bien inmueble. Así se establece.

4. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento distinguido con a letra y número (P-9-3), ubicado en el Piso 9, de la Torre “PALMERA”, que forma parte del Conjunto Residencial Vacacional Solymar (Primera Etapa), el cual está integrado por tres (3) torres denominadas Arena, Sol y Palmera, ubicado en la urbanización “Daimar” en Porlamar, Estado Nueva Esparta, y el cual fue debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 15 de junio de 2005, quedando registrado bajo el N° 50, folios 339 al 344, Tomo 17, Segundo Trimestre de 2005, cursante a los folios del 219 al 227, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Por tal motivo debe valorarse con pleno valor probatorio teniéndose por legalmente promovido, siendo además pertinente, porque dicho instrumento guarda relación con el inmueble sobre el cual ha de recaer la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada. Así se establece.

5. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por tres (3) Lotes de Terrenos Urbanizados distinguidos con los Números 6, 7 y 8 ubicados en la ciudad de Porlamar, Estados Nueva Esparta, en el lugar denominado sector Norte de B.V., con acceso a la avenida Bolívar, Jurisdicción del Municipio Autónomo Mariño, antes L.G., cuyos linderos y demás determinaciones constan en el Documento de Parcelamiento de la URBANIZADORA SAN LORENZO C.A., y el cual fue debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 11 de marzo de 2002, quedando registrado bajo el N° 48, folios 335 al 343, Protocolo Primero, Tomo 10, Primer Trimestre de 2002, cursante a los folios del 148 al 163, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Sin embargo, es impertinente, por cuanto con el mismo solo se demuestra quien fue el anterior propietario del bien inmueble.- Así se establece.

6. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por tres (3) Lotes de Terrenos Urbanizados distinguidos con los Números 6, 7 y 8 ubicados en la ciudad de Porlamar, Estados Nueva Esparta, en el lugar denominado sector Norte de B.V., con acceso a la avenida Bolívar, Jurisdicción del Municipio Autónomo Mariño, antes L.G., cuyos linderos y demás determinaciones constan en el Documento de Parcelamiento de la URBANIZADORA SAN LORENZO C.A., y el cual fue debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 15 de junio de 2005, quedando registrado bajo el N° 01, folios 02 al 08, Protocolo Primero, Tomo 18, Segundo Trimestre de 2005, cursante a los folios del 229 al 239, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Por tal motivo debe valorarse con pleno valor probatorio teniéndose por legalmente promovido, siendo además pertinente, porque dicho instrumento guarda relación con el inmueble sobre el cual ha de recaer la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada. Así se establece.-

7. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento para vivienda distinguido con el Nº 3-B, ubicado en el piso 3 de la Torre “A” del Edificio “Residencias Vista Plaza”, constante dicho edificio de dos cuerpos identificados como Torre “A” y Torre “B”, ubicado en la urbanización Guaicay, calle La Pedrera, Sector M-A, parcela 14 en Jurisdicción del Municipio Baruta de Estado Miranda, y el cual fue debidamente registrado por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 2004, quedando registrado bajo el N° 28, Tomo 20, del Protocolo Primero, cursante a los folios del 303 al 306 del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Sin embargo, es impertinente, por cuanto con el mismo solo se demuestra quien fue el anterior propietario del bien inmueble.- Así se establece.-

8. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento para vivienda distinguido con el Nº 3-B, ubicado en el piso 3 de la Torre “A” del Edificio “Residencias Vista Plaza”, constante dicho edificio de dos cuerpos identificados como Torre “A” y Torre “B” , ubicado en la urbanización Guaicay, calle La Pedrera, Sector M-A, parcela 14 en Jurisdicción del Municipio Baruta de Estado Miranda, y el cual fue debidamente registrado por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2005, quedando registrado bajo el N° 23, Tomo 05, del Protocolo Primero, cursante a los folios del 269 al 271, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Por tal motivo debe valorarse con pleno valor probatorio teniéndose por legalmente promovido, siendo además pertinente, porque dicho instrumento guarda relación con el inmueble sobre el cual ha de recaer la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada. Así se establece.-

9. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento 3-4, ubicado en la planta 3 del edificio VILLA DEL ESTE, construido sobre la parcela Nº 9 de la urbanización La Alameda, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, y el cual fue debidamente registrado por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 2002, quedando registrado bajo el N° 37, Tomo 07, del Protocolo Primero, cursante a los folios del 145 al 147, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Sin embargo, es impertinente, por cuanto con el mismo solo se demuestra quien fue el anterior propietario del bien inmueble.- Así se establece.-

10. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento 3-4, ubicado en la planta 3 del edificio VILLA DEL ESTE, construido sobre la parcela Nº 9 de la urbanización La Alameda, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, y el cual fue debidamente registrado por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 2005, quedando registrado bajo el N° 33, Tomo 09, del Protocolo Primero, cursante a los folios del 252 al 256 del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Sin embargo, es impertinente, por cuanto con el mismo solo se demuestra quien fue el anterior propietario del bien inmueble.- Así se establece.-

11. - Copia certificada del documento de cesión que hace el ciudadano F.E.V., de la totalidad de los derechos de propiedad a la Sociedad Mercantil Transporte Venesur 2005, C.A., sobre inmueble constituido por el apartamento 3-4, ubicado en la planta 3 del edificio VILLA DEL ESTE, construido sobre la parcela Nº 9 de la urbanización La Alameda, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, y el cual fue debidamente registrado por ante la oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 14 de julio de 2005, quedando registrado bajo el N° 05, Tomo 03, del Protocolo Primero, cursante a los folios del 257 al 258 del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Por tal motivo debe valorarse con pleno valor probatorio teniéndose por legalmente promovido, siendo además pertinente, porque dicho instrumento guarda relación con el inmueble sobre el cual ha de recaer la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada. Así se establece.-

12. - Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por el apartamento Nº 71-B, ubicado en el séptimo piso de la Torre “B” del Edificio RESIDENCIA Á.J., ubicado en la calle 4, de la Urbanización la U.N. en Jurisdicción del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, y el cual fue debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de diciembre de 2004, quedando registrado bajo el N° 5, Tomo 34, del Protocolo Primero, cursante a los folios del 110 al 115, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Por tal motivo debe valorarse con pleno valor probatorio teniéndose por legalmente promovido, siendo además pertinente, porque dicho instrumento guarda relación con el inmueble sobre el cual ha de recaer la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada. Así se establece.-

    De la Medida de Secuestro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de las Acciones de la Sociedad Mercantil Constructora Inarprocon, C.A.,

1. - Copia Certificada del Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil Constructora Inarprocon, C.A., la cual fue debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de julio de 1985, quedando anotada bajo el N° 66, Tomo 23-A-Pro., cursante a los folios del 173 al 184, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”., este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Por tal motivo debe valorarse con pleno valor probatorio teniéndose por legalmente promovido, siendo además pertinente, por que con la misma se demuestra que el ciudadano A.A.P., constituyó dicha empresa.- Así se establece.

2. - Copias Certificadas de las Actas Constitutivas de la Sociedad Mercantil Constructora Inarprocon, C.A., expediente N° 189541, nomenclatura del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fechas 08.01.1998, 31.07.2001, 15.11.2002 y 09.12.2003, cursantes a los folios del 186 al 201, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”., este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo, es impertinente, por cuanto las mismas no demuestran quien es el último propietario de las acciones sobre la cual versa la medida peticionada. Así se establece.-

3. - Copias certificadas del Acta Constitutiva de la Sociedad de la Sociedad Mercantil Constructora Inarprocon, C.A., de fecha 07.03.2005, 27.04.2006, 27.05.2006, 10.07.2006, 10.12.2006, 08.01.2007 y 28.05.2007, cursante a los folios del 204 al 211, el 314, y del 317 al 318, 320 al 321, 323 al 324, y 329 al 330, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, estos documentos de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo, es impertinente, por cuanto con la venta de las acciones se determinó que el dueño de la mayor parte de las acciones es el ciudadano J.C.A.P., pasando este a ser el Único Accionista de la Empresa Constructora Inarprocon, C.A., no guardando relación con la medida solicitada. Así se establece.

4. - Copia Certificada de documento de compra venta sobre un vehículo Marca BMW, clase Motocicleta, placa ASS898, serial de motor 21027193, serial de carrocería WB10419A92ZK44697; cursante a los folios del 240 al 242, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter autentico como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo, es impertinente, por cuanto el mismo no guarda relación con las medidas peticionadas. Así se establece.

5. - Copia Certificada de documento de compra venta sobre un vehículo Marca Chevrolet, modelo Traiblazer, año 2002, clase Camioneta, tipo Sport-Wagon, placa AEJ14M, serial de motor 92V337305, serial de carrocería 8ZNDT13S92V337305, cursante a los folios del 244 al 246, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter autentico como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo, es impertinente, por cuanto el mismo no guarda relación con las medidas peticionadas. Así se establece.-

6. - Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de la Empresa Administradora Gerencial de Personal A.G.P., C.A., de fecha 09.03.2005, cursante a los folios del 249 al 251, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 eiusdem. Sin embargo, es impertinente, por cuanto el mismo no guarda relación con la medida de secuestro peticionada. Así se establece.

7. - Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de la Firma Mercantil Transporte Venesur 2005, C.A., de fecha 26.05.2005, cursante a los folios del 259 al 262, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo, es impertinente, por cuanto el mismo no guarda relación con la medida de secuestro peticionada. Así se establece.

8. - Copia certificada de documento de cesión de acciones de la Sociedad Suministros de Máquinas, Equipos y Materiales Sumateca C.A., en cual fue debidamente autenticado ante la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 13 de mayo de 2005, anotado bajo el N° 39, Tomo 34 en los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, cursante a los folios 273 al 274, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil. Sin embargo, es impertinente, por cuanto el mismo no guarda relación con la medida de secuestro peticionada. Así se establece.

9. - Copias simples de documentos cursantes a los folios del 278 al 302, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este Juzgador considera que las mencionadas copias simples no guardan relación con las medidas cautelares peticionadas, razón por la cual se desechan. Así se establece.

10. - Copias simples de documentos cursantes a los folios del 330 al 336 del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este Juzgador considera que las mencionadas copias simples no guardan relación con las medidas cautelares peticionadas, razón por la cual se desechan. Así se establece.

11. - Copias certificadas de Actas de Asamblea de Accionistas de la Empresa Constructora Martrasto, C.A., de fechas 08.10.1997, 31.07.2001, 15.12.2003, 06.06.2006, 28.04.2006 y 28.06.2006, cursantes a los folios del 337 al 362, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil., Sin embargo las mismas se desechan, ya que sólo el Acta celebrada en fecha 28.06.2006 determina que el ciudadano J.C.A.P., es el propietario de la empresa antes citada, razón por la cual no guarda relación con la medida cautelar de secuestro peticionada. Así se establece.

12. - Copias certificadas de Actas de Asamblea de Accionistas de la Empresa Constructora Madleta C.A., de fechas 20.08,1997, 07.01.1998, 08.01.2001, 31.07.2001, 09.12.2003, 06.06.2005, 28.04.2006, 05.06.2006 y 03.07.2006, cursantes a los folios del 363 al 408 del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este documento de carácter público como dispone el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no fue tachado de falso por ninguna de las causales del artículo 1.380 del Código Civil., Sin embargo las mismas se desechan, ya que solo el Acta celebrada en fecha 05.06.2006 determina que el ciudadano J.C.A.P., es el propietario de la empresa antes citada, razón por la cual no guarda relación con la medida cautelar de secuestro peticionada. Así se establece.-

13. - Copias simples de reproducciones fotográficas cursantes a los folios del 06 al 48, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este Juzgador considera que las mencionadas copias simples no guardan relación con las medidas cautelares peticionadas, razón por la cual se desechan. Así se establece.

14. - Copias simples de documentales, cursantes a los folios del 49 al 109, del cuaderno de recaudos denominado con la letra “A”, este Juzgador considera que las mencionadas copias simples no guardan relación con las medidas cautelares peticionadas, razón por la cual se desechan. Así se establece.

    De la Medida Preventiva de Embargo:

    Sobre el cincuenta (50%) por ciento de los saldos que reflejen las cuentas corrientes, de ahorros, participaciones fondos de activos líquidos y demás inversiones que se encuentren a nombre de A.G.A.P. y/o de la empresa Constructora Inarprocon, C.A., así como del cincuenta por ciento (50%) de los créditos que tengan a su favor la referida Empresa, considera este Juzgador que por cuanto no consta en autos pruebas documentales que soporten la existencia de las cuentas bancarias y demás inversiones que señala la accionante en la solicitud de decreto de medida, a nombre del ciudadano A.G.A.P., y/o de la Empresa Constructora Inarprocon, C.A., aunado a que se determinó a través del análisis probatorio, que la referida empresa por las ventas de las acciones pertenece al ciudadano J.C.A.P., razón por la cual se hace forzoso para esta Alzada emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida peticionada.- Así se establece.-

    De la Medida Cautelar Innominada:

    Ante la necesidad de investigar los bienes y activos ocultos de la sociedad concubinaria (art.191, ord. 3° del Código Civil), según decir de la accionante, de modo que dichos bienes sean inventariados con miras a la futura partición, solicitó la designación de un auxiliar de justicia, perito en la materia de administración de empresas, para que funja como Veedor Judicial de las operaciones sociales de Constructora Inarprocon, C.A., y de sus empresas filiales Constructora Madleta C.A., Constructora Martrasto, C.A., y Constructora Ortapon, C.A., este Sentenciador considera que por cuanto con el análisis probatorio se determinó que la Empresa Constructora Inarprocon, C.A, y sus filiales, el Accionista Único es el ciudadano J.C.A.P., mal podría este Juzgador realizar la designación de un auxiliar de justicia para que funja como Veedor Judicial de las operaciones sociales de dichas empresas, razón por la cual se hace forzoso para esta Alzada emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida peticionada.- Así se establece.-

    CAPITULO II

    MOTIVA

    Llegada la oportunidad para decidir esta Superioridad procede hacerlo conforme lo establecen los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil previo las siguientes consideraciones:

    Consta desde el folio 73 hasta el folio 74, de las actas que conforman el presente expediente, sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dejó sentado lo siguiente:

    (…omissis…)

    Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar las medidas solicitadas por la parte actora y ASÍ SE DECIDE…

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le otorga la ley ha decidido:

Primero

Negar la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENEJENAR Y GRAVAR solicitada por la ciudadana F.M.H., en el proceso de ACCIÓN MERODECLARATIVA Y SIMULACION interpuesto contra los ciudadanos A.G.A.P., J.C.A.P. y la sociedad mercantil SUMINISTROS DE MAQUINAS, EQUIPOS Y MATERIALES SUMATECA, C.A., Segundo: NEGAR LA MEDIDA DE SECUESTRO y la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la ciudadana F.M.H., en el proceso de ACCIÓN MERODECLARATIVA Y SIMULACION interpuesto contra los ciudadanos A.G.A.P., J.C.A.P. y la sociedad mercantil SUMINISTROS DE MAQUINAS, EQUIPOS Y MATERIALES SUMATECA, C.A., Tercero: NEGAR la MEDIDA INNOMINADA consistente en la designación de un veedor judicial, solicitada por la ciudadana F.M.H., en el proceso de ACCIÓN MERODECLARATIVA Y SIMULACION interpuesto contra los ciudadanos A.G.A.P., J.C.A.P. y la sociedad mercantil SUMINISTROS DE MAQUINAS, EQUIPOS Y MATERIALES SUMATECA, C.A.,”

De la sentencia dictada por el aquo pasa de seguidas este Juzgador a motivar bajo lo siguiente:

La acción por la cual se contrae el presente proceso es la Acción Merodeclarativa y de Simulación incoada por la ciudadana F.M.H.R. en contra de los ciudadanos A.G.A.P. y J.C.A.P. y la Sociedad Mercantil SUMINISTROS DE MAQUINARIAS, EQUIPOS y MATERIALES SUMATECA C.A, la correspondiéndole a esta Alzada la revisión del auto que fuera dictado el 12 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual, decidió: i) Negar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar; ii) Negar la Medida de Secuestro y la Medida de Embargo Preventivo; iii) Negar la Medida Innominada consistente en la designación de un veedor judicial.

Mediante libelo de demanda presentado el 08 de diciembre de 2009, por la ciudadana F.M.H., debidamente asistida por el abogado E.M.N., la mencionada ciudadana en su escrito libelar específicamente en el Titulo IV del Petitorio, a los efectos formales para demandar lo hizo de la siguiente manera:

(…omissis…)

“2°) A todo evento, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, para el supuesto de que el Tribunal acoja la pretensión declarativa de unión concubinaria anteriormente opuesta demando: 2.1) Al ciudadano A.G.A.P., antes identificado y a J.C.A.P., (…) 2.2) Al ciudadano A.G.A.P., y a la sociedad mercantil de este domicilio “SUMIISTROS DE MAQUINAS, EQUIPOS Y MATERIALES SUMATECA, C.A.” (…)” (subrayado de esta Alzada).

Ahora bien establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Consagra el Artículo 588 de nuestra Ley Adjetiva Civil lo siguiente:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°) El embargo de bienes;

2°) El secuestro de bienes determinados;

3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los recrucitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las procidencias cautelares qie considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la sesión.” (omissis).

De las normas antes transcritas claramente se evidencia que las medidas preventivas se decretaran en cualquier estado y grado de la causa y cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, como lo son: 1°) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y 2°) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).-

Es indudable que el accionante o interesado en el decreto de la medida tiene la

carga de suministrar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que sustenten su reclamación, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltare alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustente. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la un juicio valorativo de probabilidad de que es titular del derecho reclamado.

Con relación al segundo extremo que es el pericumlum in mora, es oportuno indicar que este requisito esta referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el presupuesto más importante porque da la razón de ser, la justificación de la protección cautelar la cual se dirige a garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el proceso.

Cabe destacar, que en el supuesto de que el operador de justicia considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declarará la improcedencia de la cautela solicitada por la parte interesada, esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida de lo contrario negará la misma.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 eiusdem, éste deberá proporcionar al Tribunal, las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que lo sustenten.

Asimismo, se destaca que el interesado o peticionante de la medida cautelar deberá demostrar con las pruebas aportadas en el proceso que existiera un riesgo real y comprobable de que quedase ilusoria la ejecución del fallo, se debe demostrar que ese peligro que nos señala el legislador de que la voluntad de la ley contenida en una sentencia definitiva se haga nugatoria, el legislador nos invita en el articulo 585 de la Ley Adjetiva Civil tanto citado, que el interesado alegue una situación concreta de peligro más no situaciones genéricas, se deben alegar y en consecuencia probar hechos concretos que hagan ver al Juez que esa situación de insolvencia o de peligro va a acontecer, el peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable y potencial, en otras palabras, “el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, pag. 283 y 284).

En este orden de ideas y en base a lo analizado en la presente motiva, este Operador de Justicia, ha evidenciado la ausencia del requisito del fumus boni iuris, olor a buen derecho y la, “presunción grave del derecho que se reclama”, que consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que reclama el accionante.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos y, al contrario negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente con dichas exigencias implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual solo se consigue en la mayoría de los casos a través de la tutela cautelar.

A todo evento, esta Alzada en el caso de marras ha evidenciado la ausencia del presupuesto cautelar como lo es el fumus boni iuris, que la demandante en su escrito libelar específicamente en el titulo IV del Petitorio, procedió a demandar de una manera condicionada desprendiéndose evidentemente la falta de condición o legitimidad para actuar, ya que expuso: “si para el supuesto de que el Tribunal acoja la pretensión merodeclarativa de unión concubinaria anteriormente propuesta demando…” lo que le quita o contrarresta a la accionante la probabilidad de pretender la cautelar que reclama, -en principio pero no a futuro- pudiendo satisfacer su derecho vulnerado, en consecuencia, como podría ejercer una acción con ausencia de condición o legitimidad, en tales circunstancias como hace presumible ese buen derecho del que alega, encontrándonos evidentemente en ausencia de ese presupuesto como lo es el fumus boni iuris, lo que hace surgir en esta Superioridad que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador que alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez decrete las medidas cautelares peticionadas, objeto de apelación., ello es así, por cuanto la demanda que da origen a la petición de protección cautelar, está condicionada por la propia actora a lo que se denomina “pretensión subsidiaria”, (f. 52) pues pretende la mero declarativa de concubinato y la simulación de venta, con lo cual debe determinarse primero la acción mero declarativa de unión concubinaria para luego proceder a analizar la simulación denunciada.

Por todas las razones expuestas, y especialmente por lo alegado en el libelo de demanda, relativo a la previa procedencia de la unión concubinaria para proceder a la declaratoria de simulación, lo cual hace imposible la determinación de la presunción de buen derecho, debe declararse Improcedentes las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles (antes identificados), adquiridos durante la unión concubinaria, Medida de Secuestro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Constructora Inarprocon, C.A., Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los saldos que reflejen las cuentas corrientes, de ahorros, participaciones, fondos de activos líquidos y demás Inversiones que se encuentren a nombre del ciudadano A.G.A.P., y/o de la empresa Constructora Inarprocon, C.A., y sobre el cincuenta por ciento (50%) de los créditos que tengan a su favor la empresa Constructora Inarprocon, C.A., y la Medida Cautelar Innominada consistente en la designación de un auxiliar de justicia, perito en la materia de administración de empresas, para que funja de Veedor Judicial de las operaciones sociales de Constructora Inarprocon C.A., y de sus empresas filiales Constructora Madleta, C.A., Constructora Martrasto, C.A., y Constructora Ortapon, C.A., peticionadas, con lo cual se debe confirmar la sentencia recurrida dictada por el Tribunal A-quo. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

Sin lugar la apelación ejercida el 22 de marzo de 2010, por la abogada F.R.M.H., parte actora en el juicio de Acción Merodeclarativa de Unión Concubinaria y Simulación incoado en contra de los ciudadanos A.G.A.P. y J.C.A.P., y la Sociedad Mercantil SUMINISTROS DE MAQUINARIAS, EQUIPOS y MATERIALES SUMATECA C.A.

SEGUNDO Se Confirma, con una distinta motivación la decisión dictada el

12 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

TERCERO

Se niegan medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles (antes identificados), adquiridos durante la unión concubinaria, Medida de Secuestro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Constructora Inarprocon, C.A., Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los saldos que reflejen las cuentas corrientes, de ahorros, participaciones, fondos de activos líquidos y demás Inversiones que se encuentren a nombre del ciudadano A.G.A.P., y/o de la empresa Constructora Inarprocon, C.A., y sobre el cincuenta por ciento (50%) de los créditos que tengan a su favor la empresa Constructora Inarprocon, C.A., y la Medida Cautelar Innominada consistente en la designación de un auxiliar de justicia, perito en la materia de administración de empresas, para que funja de Veedor Judicial de las operaciones sociales de Constructora Inarprocon C.A., y de sus empresas filiales Constructora Madleta, C.A., Constructora Martrasto, C.A., y Constructora Ortapon, C.A.

CUARTO

Se condena en costas a la parte actora recurrente, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia de conformidad al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete ( 17) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Año 200° y 151°.

EL JUEZ,

V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (1.00 p.m.), se público y registró la anterior sentencia, en expediente N° 10.006, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..