Decisión nº 094-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 17 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012).

202º y 153º

SENTENCIA INTELOCUTORIA N° 094/2012.

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2011-000162

ASUNTO: KF01-X-2012-000006

MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Recurrente: Ciudadano P.R.F.M., titular de la cédula de identidad Nº V-13.531.853, domiciliado en Barquisimeto, estado Lara.

Apoderados del recurrente: Abogados O.Q. y Y.H.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.695.955 y V-5.252.667, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 131.327 y 24.751, tal como consta en poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Barquisimeto, estado Lara en fecha 22 de agosto de 2011, inserto bajo el No. 52, Tomo 111 de sus libros de autenticaciones.

Actos recurridos: Decisión Administrativa Nº SNAT/INA/APCOC/AAJ/2011/ 01000001587, de fecha 05 de septiembre de 2011, notificada en la misma fecha, emitida por la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APCOC/DO/20011/409 de fecha 23 de agosto de 2011 emitida por el funcionario reconocedor H.C., adscrito a la precitada Gerencia Aduanera.

Administración Tributaria recurrida: Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

I

La presente causa se inicio el 07 de octubre del 2011 mediante la interposición del recurso contencioso tributario contra los Actos recurridos: Decisión Administrativa Nº SNAT/INA/APCOC/AAJ/2011/ 01000001587, de fecha 05 de septiembre de 2011, notificada en la misma fecha, emitida por la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/APCOC/DO/20011/409 de fecha 23 de agosto de 2011 emitida por el funcionario reconocedor H.C., adscrito a la precitada Gerencia Aduanera.

Efectuadas las notificaciones de ley y estando a derecho las partes, la representación fiscal presenta el 15 de noviembre de 2011 escrito oponiéndose a la admisión del recurso y en el cual hizo alegatos sobre la improcedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados.

El 16 de noviembre de 2011 se abre articulación probatoria de 4 días de despacho de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario y dentro del señalado lapso, la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.

El 12 de diciembre de 2011 mediante sentencia interlocutoria No. 278/2011 se admitió el recurso y se declaró sin lugar la oposición efectuada.

El 12 de enero de 2012 se agregaron los escritos de pruebas presentados por las partes, siendo admitidas el 19 de marzo de 2012.

El 20 de junio se indicó que se da inicio al lapso para presentar informes.

El 10 de julio de 2012 la parte recurrente presenta escrito insistiendo nuevamente en la solicitud de que se suspenda los efectos de los actos impugnados y se le otorguen medidas innominadas.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

EL RECURRENTE: En su escrito recursivo y en el escrito donde ratifica la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado y de otorgamiento de medidas innominadas, señala que:

…En primer lugar tenemos que, atendiendo a lo decretado en el particular tercero de la decisión administrativa impugnada, el vehículo que fue objeto del comiso, quedó bajo custodia y disposición del área de Control de Almacenamiento de Bienes Adjudicados de la Aduana Principal Centro Occidental, por lo que es evidente que se corre el riesgo manifiesto de que el vehículo sea adjudicado a un ente público, y una vez hecho ello, seria ilusoria la ejecución del fallo, tal como manifestamos anteriormente…

… Por otra parte, tenemos que se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 585, 588 del Código de Procedimiento Civil y 263 del Código Orgánico Tributario, los cuales pasamos a explicar

Asimismo en su escrito del 10 de julio de 2012 mediante el cual ratifica la solicitud efectuada, expresa lo siguiente

En el presente caso el FUMUS B.I. o apariencia del buen derecho está representado en varios aspectos o documentales que le fueron aplicados durante el procedimientos de comiso, así vale señalar que le fue aplicada en forma errada la resolución No 924 del 29 de agosto de 1991, dictada durante la vigencia de la Constitución de 1961 y en la cual no reconocía la doble nacionalidad, sino solo la nacionalidad venezolana por lo cual invoco en la presente solicitud la constitución de la República Bolivariana de Venezuela mediante la cual se reconoce la doble nacionalidad, siendo esto así ciudadana juez, mi representado no tenía ningún impedimento para ingresar al territorio venezolano con cualquiera de los pasaporte bien fuera venezolano o el Norteamericano y al no reconocerse este derecho por el este tributario lógicamente se está en presencia de la violación de un derecho de rango constitucional el cual debe ser tutelado por los tribunales de la república Bolivariana de Venezuela; es por ello que imploro la tutela a sus derechos constitucionales, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la presunción de inocencia por cuanto es evidente de que no ha existido de parte de mi representado, ninguna intención de cometer acto alguno que perjudique los intereses de la República…

… Por otra parte, baso la presunción del buen derecho en la aplicación parcial de la providencia sobre el régimen de equipaje de pasajeros, por cuanto CIUDADANA JUEZ cómo es posible que dicha providencia sea VALIDA para el ingreso de los artículos que constituyen el MENAJE DE CASA Y PARA EL INGRESO DEL VEHÍCULO OBJETO DE COMISO DE LA MISMA NO TENGA VALIDEZ, SIENDO LA MISMA PERSONA LA PROPIETARIA DE DICHOS OBJETOS; y ello debe llamar a la reflexión de este Tribunal, por cuanto si el pasaporte norteamericano no es válido para el ingreso del vehiculo ¿ cómo se explica que si tenga validez para ingresar los artículos que constituyen el menaje de casa?. Esta situación lógicamente se traduce en una violación del principio de seguridad jurídica que debe imperar en todo Estado Social y de Derecho…

… Por todas estas razones solicito de este d.T. restituya a mi representado los derechos constitucionales vulnerados por la Aduana Centro Occidental, por ello invoco el contenido de la mencionada providencia y de la resolución No. 924 de la 1991 donde se indica el Régimen aplicable a los pasajeros y en la cual no se hace distinción sobre la exclusividad de utilizar el PASAPORTE VENEZOLANO PARA INGRESAR AL PAÍS CUANDO SE POSEE DOBLE NACIONALIDAD, SIENDO ESTA LA SITUACIÓN PLANTEADA EN LA PRESENTE CAUSA…

… De dichos documentos ciudadana Juez, se deduce el interés y la titularidad de sus derechos y la violación de los mismos por la aplicación de un procedimientos írritos y arbitrarios por parte de la Aduana al desconocer la doble nacionalidad que asiste a mi mandante, de conformidad con lo establecido en el texto Constitucional…

Asimismo respecto al requisito del Fumus B.I. o Apariencia del Buen Derecho en el escrito recursorio señala:

...La administración incurre en falso supuesto de hecho y derecho, ya que los vicios de los que adolece el acto impugnado, son fatales, pues, contiene hechos inexistentes, tal como se expuso en el cuerpo del presente escrito, vicios estos ya reconocidos por la Jurisprudencia reiterada de Tribunales de Instancia, Tribunal Supremo de Justicia y hasta la Administración Tributaria, como consta en el contenido escrito, perfectamente verificables por este Tribunal, lo cual conlleva a la nulidad absoluta del acto…

… Asimismo mientras el acto no haya tenido control judicial de legalidad o veracidad, su ejecución anticipada vulnera principalmente normas internacionales y adicionalmente violenta principios y garantías constitucionales tales como el derecho a la propiedad consagrado en el numeral 2 del artículo 49, amos (sic) de la carta magna, y aunado a lo anterior, conculca la tutela judicial efectiva y el libre acceso no condicionado a la justicia previsto en los artículos 26 y 257 de la carta magna…

Respecto al requisito del Periculum In Mora expresa lo siguiente:

,

… Invocamos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… para demostrar la presunción grave de los derechos que se reclaman, todo ello para llevar al ánimo de Usted, ciudadana Magistrado, el grave perjuicio económico irreparable que se causaría y la violación al bloque de la constitucionalidad que garantiza el derecho a la propiedad, a través de la administración de justicia…

… Igualmente no existe ningún elemento que pudiese hacer presumir el hecho de que en caso de resultar perdidoso nuestro representado no asumiría la responsabilidad de sus actos, por cuanto el vehículo sobre el cual recayó el decomiso se encuentra en el área de Control de Almacenamiento de Bienes Adjudicados de la Aduana Principal Centro Occidental, mas sin embargo, de no suspenderse los efectos del mismo ¿Quien respondería por la ejecución del acto administrativo impugnado?...

Asimismo en su escrito del 10 de julio de 2012 mediante el cual ratifica la solicitud efectuada, expresa lo siguiente respecto al requisito del peligro de daño:

…En cuanto al PERICULUM IN DAMNI: Debo indicar que es un hecho notorio y conocido de que la Aduana Centro Occidental en diferentes oportunidades a (sic) procedido a adjudicar o a rematar bienes objeto de comiso sin que exista una decisión definitivamente firme que le otorgue la razón; y que esta situación no escapa el vehiculo de propiedad de mi representado, que de llegar a ocurrir, causaría graves perjuicios desde el punto de vista económico, por cuanto para lograr recuperar el vehiculo de su propiedad, en el supuesto de que las instancias judiciales dicten una decisión favorable a sus intereses y la Aduana haya procedido a adjudicar PREVIAMENTE el bien objeto de controversia le haría incurrir en mayores gastos de lo que ya ha soportado, ya que tendría que demandar al estado venezolano y ello le traería como consecuencia una serie de gastos en honorarios profesionales, más el tiempo que tiene que esperar para recuperar el vehiculo tantas veces mencionado y cabria preguntarse ciudadana juez ¿En que condiciones de conservación estará el bien? ¿Tendrá vida útil? ¿En el supuesto de que ya no exista el vehículo, quien pagara el monto del mismo? ¿En qué momento y a qué valor se o pagarían, tomando en consideración el fenómeno de la INFLACIÓN?

… Por estas razones y por todas las expuestas en los escritos anteriores, los cuales son ratificados en cada una de sus partes, es por lo que solicito seas DICTADAS las siguientes medidas cautelares innominadas y la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, las cuales consisten en lo siguiente:

A) QUE ORDENE A LA GERENCIA DE LA ADUANA CENTRO OCCIDENTAL HAGA ENTREGA A MI REPRESENTADO DEL VEHICULO DE SU PROPIEDAD EN LA CALIDAD DE GUARDIA Y CUSTODIA.

B) QUE SEA EXONERADO DE LOS GASTOS POR CONCEPTO DE TASA DE ALMACENAJE.

C) QUE EN EL SUPUESTO DE QUE EL TRIBUNAL NO CONSIDERE PROCEDENTE LA ENTREGA DEL VEHICULO EN GUARDIA Y CUSTODIA, A MI REPRESENTADO, ORDENE QUE LA ADUANA CENTRO OCCIDENTAL NO DISPONGA DEL MISMO, HASTA TANTO SE DICTE LA SENTENCIA RESPECTIVA.

D) QUE SE DICTE MEDIDA INNOMINADA, EN EL SENTIDO DE QUE SE LE PERMITA ACUDIR AL ÁREA DE ALMACENAMIENTO DE BIENES A ENCENDER UNA VEZ A LA SEMANA EL VEHICULO DE SU PROPIEDAD Y ASÍ EVITAR QUE EL MOTOR SE DETERIORE, PUES SE PUEDE TRANCAR POR LA FALTA DE USO DEL MISMO, ADEMÁS DE QUE EL SISTEMA ELÉCTRICO PUEDE DETERIORARSE, NO SIENDO UN SECRETO QUE TODA MAQUINA PUEDE DAÑARSE SI DURANTE UN DETERMINADO TIEMPO NO SE PONE A FUNCIONAR.

E) ASIMISMO PARA DEMOSTRAR LA BUENA FE DE MI REPRESENTADO Y EL DERECHO QUE LE ASISTE, OFREZCO OTORGAR FIANZA A OBJETO DEL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ANTES SOLICITADAS, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 72 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO Y LOS ARTÍCULOS 589 Y 590 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL…

… Finalmente ciudadana Juez, debo recalcar de que no existe ninguna razón que lleve a suponer que los interese del Fisco Nacional sean perjudicados por algún acto realizado por mi mandante, ya que de resultar la controversia planteada contraria a sus intereses, los mismos están suficientemente garantizados, pues el vehiculo esta bajo la responsabilidad y RESGUARDO, de manera de que existe evidencia de la ponderación de los intereses fiscales…

LA RECURRIDA: En su escrito de oposición a la admisión del recurso presentó alegatos para oponerse a la procedencia de la medida innominada solicitada con base en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de que se suspendan los efectos de los actos recurridos. En tal sentido, expresó lo siguiente:

“…Omisis…

…Es importante destacar, el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario…

…Omisis…

“…Según se desprende de la norma anteriormente transcrita, la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la sola interposición del recurso, sino que debe considerarse como una medida cautelar que el Tribunal puede decretar a instancia de parte; sin embargo, para que proceda, deben cumplirse ciertas exigencias, tales como: “(…) que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho…”

… Relacionado con esas exigencias, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, consideró necesario efectuar una comprensión sistemática de todo el ordenamiento jurídico, para determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos; así, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso Deportes Márquez, C.A…

…Omisis…

…De conformidad con el contenido de la sentencia arriba transcrita, es preciso agregar que, las exigencias referidas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un prejuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección cautelar…

… Al respecto, ha señalado la jurisprudencia la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante…

“La Representación de la República, trae a colación sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia… “resaltando lo siguiente:…

… Esta Sala, en anteriores oportunidades, ha sostenido que en casos como el de autos, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que el pago de la muta impuesta afecta significativamente su estabilidad económica…

…Omisis…

… De los criterios jurisprudenciales transcritos, se desprende que nuestro m.T. mantiene un criterio consolidado, en cuanto a la necesidad de revisar los dos (2) requisitos esenciales y concurrentes (fumus bonis iuris y periculum in damni), a los fines de otorgar la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos…

… De manera pues, que resulta a todas luces improcedente la solicitud del contribuyente de que se suspendan los efectos del acto administrativo y se le entregue el bien para su custodia, en virtud de que la Administración tiene que proteger los intereses que se encuentren en litigio, a su vez se verifica que el demandante no probó suficientemente que se den los dos extremos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar…

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior este tribunal procede analizar las medidas cautelares innominadas solicitadas y se observa que el presente asunto trata del comiso de un vehículo aplicado de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, y cuyas características son las siguientes: Marca: JEEP, Modelo: WRANGLER, Año: 2010, Tipo: CAMIONETA, Transmisión: AUTOMATICA, Serial de Carrocería: 1J4BAH11AL183021, propiedad del ciudadano P.R.F.M., titular de la cédula de identidad No. 13.531.853 y quien según uno de los actos recurridos, Decisión Administrativa Nº SNAT/INA/APCOC/AAJ/2011/01000001587, de fecha 05 de septiembre de 2011, notificada en la misma fecha, emitida por la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), obstenta doble nacionalidad: venezolana y estadounidense y quien declaró a través de su agente aduanal el identificado vehículo bajo el Régimen Especial de Equipaje de Pasajeros, previsto en la P.N.. 924 de fecha 29/08/1991 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, hoy República Bolivariana de Venezuela bajo el No. 34.790 de fecha 03/09/1991 y también incluyó menaje de casa en la declaración de aduana efectuada.

En tal sentido a los efectos de sustentar los requisitos legalmente previstos para la suspensión de los efectos de una acto administrativo relativos a la presunción del buen derecho y del peligro de daño, el solicitante presenta una serie de alegatos y en contra de los mismos, la representación fiscal resaltó lo establecido por la Sala Político Administrativa sobre el requisito del peligro de daño en el sentido de que quien pretenda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, debe demostrar a través de “…“… documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que el pago de la muta impuesta afecta significativamente su estabilidad económica…” y aun cuando ello es cierto, lo alegado por la representación fiscal no es aplicable al presente asunto por cuanto no se trata del pago de una multa y el peligro de daño lo sostuvo el recurrente en los perjuicios económicos que tendría que asumir “…para lograr recuperar el vehiculo de su propiedad, en el supuesto de que las instancias judiciales dicten una decisión favorable a sus intereses y la Aduana haya procedido a adjudicar PREVIAMENTE el bien objeto de controversia…”, lo que a criterio del solicitante “….le haría incurrir en mayores gastos de lo que ya ha soportado, ya que tendría que demandar al estado venezolano y ello le traería como consecuencia una serie de gastos en honorarios profesionales, más el tiempo que tiene que esperar para recuperar el vehiculo tantas veces mencionado y cabria preguntarse ciudadana juez ¿En que condiciones de conservación estará el bien? ¿Tendrá vida útil? ¿En el supuesto de que ya no exista el vehículo, quien pagara el monto del mismo? ¿En qué momento y a qué valor se o pagarían, tomando en consideración el fenómeno de la INFLACIÓN? .

Asimismo agregó el solicitante que es “… un hecho notorio y conocido de que la Aduana Centro Occidental en diferentes oportunidades …procedido a adjudicar o a rematar bienes objeto de comiso sin que exista una decisión definitivamente firme…” y en tal sentido, considera quien decide que de haber ocurrido lo anteriormente señalado por el solicitante debe existir una orden superior para ello y este sentido es de indicarle al recurrente que en la Gaceta Oficial No. 39.952 de fecha 26/06/2012 fue publicado desde el 20 de junio de 2012 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos, la cual en su numeral 15 del artículo 21 relativo a las competencias de la Superintendencia de Bienes Públicos, establece lo siguiente “Ordenar el remate, venta, donación o destrucción de los efectos retenidos, embargados o en situación de comiso que estén expuestos a pérdida, deterioro o corrupción, o que sean de difícil administración…” y al respecto es de indicar que aun cuando está previsto en la señalada ley como otra de las competencias de la mencionada Superintendencia , el numeral 18 del referido artículo 21, expresa lo siguiente “Ordenar, previo el cumplimiento de las formalidades presupuestarias de ley, el reintegro de sumas de dinero ingresadas al T.N., derivadas de la disposición de bienes provenientes de … comisos, cuando la respectiva medida haya sido declarada sin efecto”., lo que determina que para el caso de que se adjudicara el vehículo aun antes de que quedara definitivamente firme el comiso, el Estado Venezolano respondería pecuniariamente y es lógico suponer que de efectuarse la disposición del bien, éste debe ser objeto de un avalúo previo, pero que también significaría que el solicitante no recuperaría el vehículo y de ser esto lo deseado por el recurrente, si se configuraría el peligro de daño, aunado al tiempo que tendría que esperar para que le sea reembolsado el dinero invertido en el Bien objeto de comiso.

Asimismo el solicitante expresa que como medida innominada se le permita acudir semanalmente al sitio donde se encuentra almacenado el vehículo en cuestión a los efectos “… proceder al encendido del motor, con el fin de evitar el deterioro progresivo del mismo por falta de uso”, y es de indicar que con respecto a esto último, nada expresó la representación fiscal y es un hecho conocido que los vehículos deben ser encendidos periódicamente para evitar daños a partes de los mismos, lo que generaría de ser así, responsabilidades patrimoniales de los funcionarios a cargo del almacenaje de bienes de esa naturaleza, por lo cual también esta situación representaría el requisito del peligro de daño. En consecuencia esta juzgadora considera que en la presente causa se encuentra probado el peligro de daño.

Con relación a la presunción del buen derecho, previo al análisis respectivo considera procedente esta juzgadora citar la sentencia No. 067/2009 emitida por este Juzgado Superior en fecha 11/05/2009 confirmada por la Sala Político Administrativa en fecha 04 de noviembre del año 2009 bajo el Nº 01560. En la sentencia dictada por este Tribunal se indicó lo siguiente:

“Ahora bien, observa esta juzgadora que la recurrente solicita, mediante el a.c. la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, lo cual consistiría en la entrega de la mercancía decomisada; lo cual le esta vedado al Juez en materia aduanera y cuyos efectos ni siquiera pueden ser suspendidos con base en la constitución de “… fianza o garantía de ningún tipo…”, por disposición expresa del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, que es norma de orden público, en concordancia con los criterios sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia este Tribunal declara sin lugar el a.c.. Así se decide.

Sin embargo, tal como se dejó asentado anteriormente, esta juzgadora al presumir violación del debido proceso; hasta tanto exista prueba en contrario, lo cual constituiría injuria constitucional delatada, procede a decretar medidas innominadas las cuales se mantendrán hasta que se decida el recurso contencioso tributario cursante ante este tribunal. Esta decisión tiene su basamento legal en el Poder inquisitivo del juez contencioso Tributario, tal como lo expresó la Sala Constitucional, en sentencia No. 961 de fecha 09 de mayo de 2006, en la cual señalo lo siguiente:

…En efecto, esta Sala, siguiendo la doctrina especializada, ha sostenido que la consagración en las Constituciones democráticas del derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos establecidos en el artículo 26 de nuestro Texto Fundamental, terminó de desmontar la concepción puramente objetiva o revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa que, junto a los demás órganos de la rama Judicial del Poder Público, tienen la obligación de brindar protección a los derechos e intereses de los particulares cuando en el proceso quede probado que la actuación de la Administración efectivamente vulneró los derechos o intereses personales, legítimos y directos, ya sea que deriven de su enunciación en la Constitución, en leyes, reglamentos o por estipulación contractual, sin que pueda aceptarse tal menoscabo a efecto de resguardar el interés público tutelado por el órgano o ente demandado, bajo razonamientos de corte utilitarista. (…)

Dicha concepción amplia del contencioso-administrativo como jurisdicción protectora no sólo del interés público que tutela la Administración sino también de los derechos e intereses de los particulares, que es compatible con el sentido, propósito y razón del artículo 259 de la Constitución vigente, tal y como esta Sala lo indicó en su decisión n° 82/2001, del 1 de febrero, caso: A.B.A., permite comprender que necesariamente el Juez contencioso-administrativo deberá realizar pronunciamientos de condena a hacer o no hacer en contra de la Administración, a ordenar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, y otras veces, inclusive, a sustituirse en el órgano o ente autor del acto anulado, a fin de proveer en sede judicial aquello a que tenía derecho el particular y que le fue negado o limitado en contrariedad con el Derecho. (…)

Conforme a estos poderes, es que esta Sala en sentencia dictada el 9 de agosto de 2000, en el caso M.G., expediente Nº 00-884, declaró que, para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, el Juez constitucional puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto.

Estas facultades oficiosas de los jueces en materia constitucional y contencioso administrativa, comprenden en virtud del principio iura novit curia, incluso el cambio de calificación jurídica de las pretensiones esgrimidas o la orden de continuación del proceso aun frente al desistimiento del accionante, tal como se desprende de la audiencia constitucional celebrada el 6 de diciembre de 2004, en el expediente 04-1475…, con motivo de acción de resolución de controversia constitucional interpuesta por el Gobernador del Estado Carabobo; y el Procurador de la referida entidad, contra el Poder Ejecutivo Nacional, en la cual, frente al desistimiento expreso de la acción, la Sala declaró la continuación de la causa, sobre la base del orden público involucrado en la materia. (Negrillas de este Tribunal)

Lo anterior, se enmarca en lo que Hauriou calificó en el derecho alemán, como el poder semipretoriano del juez administrativo, donde el Poder Judicial se encuentra llamado a garantizar los derechos individuales y colectivos de los justiciables, mediante los correspondientes procesos donde las formas de accionar son variables e incluyen, entre otras, las acciones por derechos e intereses difusos, dando cabida a variantes del derecho de acción…

. Por otra parte, es importante traer a colación la sentencia No. 01002 de fecha 02 de julio de 2003, emitida por la Sala Político Administrativa, la cual se transcribe parcialmente y la que se expresó:

…Siendo la oportunidad de decidir la presente apelación, se observa que la controversia se circunscribe a revisar la legalidad del pronunciamiento del a quo, que ordenó y ejecutó la entrega de la mercancía decomisada a la sociedad mercantil consignataria, en calidad de depositaria de la misma, hasta tanto fuera decidido su destino definitivo por el mismo tribunal …

(…)

Estos razonamientos, además, conducen a que sea innecesaria la constitución de la fianza a que alude la representación fiscal para que se autorice el depósito de la mercancía, no sólo porque la sentencia no ordenó la entrega de la mercancía, lo que si exigiría una garantía que correlativamente asegurara para el Fisco cualquier perjuicio o derecho eventual posible, sino porque esta conducta está expresamente prohibida por el ordenamiento legal en el caso de que una mercancía haya sido objeto de una medida de comiso administrativo, como es el supuesto de autos, cuestión que contradice en consecuencia el pedimento realizado por la representación fiscal.

Sobre el particular, dispone el segundo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999 lo siguiente: (…)

Ahora bien, en cuanto a la suspensión de los efectos administrativos del comiso como lo sería la entrega definitiva y absoluta de la mercancía a manos del consignatario respectivo, la Sala observa que en la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria apelada, el Tribunal no puso en total disposición del consignatario, mas sin embargo permitió que éste se constituyera en su depositario hasta tanto fuera resuelta la decisión de fondo, lo cual a juicio de este Supremo Tribunal se aprecia como una interpretación apegada al espíritu de la norma dentro del campo tributario aduanero.

Ciertamente, si bien el efecto inmediato de la aplicación del artículo 189 del Código Orgánico Tributario es la entrega absoluta de la mercancía, dicho mecanismo en una materia como la aduanera que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser un resultado querido por el legislador. Tampoco dentro de los parámetros de los hechos existentes en la presente causa, es permisible el riesgo de que un producto perecedero se extinga por causa de la tramitación de un medio de impugnación judicial, cuando la legislación acepta la suspensión de ese efecto; con lo cual, se puede concluir que el juzgador de instancia adoptó una aplicación justa y suficiente del artículo en cuestión para lo que demandaba la situación de hecho sobre la cual se aplicó. Así se declara …”

En este sentido, este tribunal, tomando en consideración, la naturaleza de la mercancía decomisada y el lugar donde se encuentra depositada la misma, lo cual la hace susceptibles de sufrir daños por efecto del salitre, tal como lo manifestó la recurrente y aplicando el anterior criterio al presente asunto, y aun cuando las mercancías decomisadas no pueden técnicamente considerarse un producto perecedero, si pueden deteriorarse tal como se expresó anteriormente, aunado a lo anterior, la parte afectada pudiera efectuar pagos excesivos por tasas de almacenaje: En Consecuencia este tribunal procede a dictar medida cautelar innominada a favor de la contribuyente, en el sentido de que la firma mercantil GARSOL C.A, sea designada depositaria a título gratuito de la mercancía objeto de comiso, debiéndola ubicar en un lugar adecuado para su mantenimiento, informando cada 15 días al Tribunal del estado del depósito y prohibir a la Aduana de Puerto Cabello ejecutar algún acto de disposición de la mercancía decomisada. Así se decide.

Por todo lo señalado anteriormente, este Tribunal niega la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía contenciosa tributaria y correlativamente niega la entrega de las mercancías decomisadas para su venta, declarándose sin lugar el A.c..

En consecuencia este tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley declara:

1. - Sin Lugar el A.C. con recurso de Nulidad.

2. - Prohibir a la Aduana Principal de Puerto Cabello disponer de las mercancías objeto de comiso, sea a través de adjudicación o remate de dichas mercancías; 3.- Se ordena que las mercancías sometidas a comiso sean entregadas en depósito gratuito a la firma mercantil GARSOL, C.A. hasta tanto se decida el recurso contencioso tributario y para lo cual se le deberá transcribir en el oficio donde se le notificará su designación como depositaria, el artículo 40 de la Ley sobre Depósito Judicial. Así se decide”.

   Ahora bien, al confirmar el anterior fallo mediante la sentencia No. 01560 de fecha 04/11/2009, la Sala Político Administrativa señaló lo siguiente:

   “Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado y las alegaciones expuestas tanto por la representante judicial del Fisco Nacional, como por la sociedad mercantil Garsol, C.A., observa esta Sala que en el presente caso la controversia se contrae a examinar si el Juez a quo incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, así como en una errónea interpretación de los artículos 9 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999 y 97 de su Reglamento sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, al designar a la contribuyente como depositaria de la mercancía objeto de comiso a título gratuito sin fijar una garantía o fianza suficiente para el retiro y traslado de las mercaderías de la zona primaria de la Aduana, en resguardo de los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, atender a la petición de la contribuyente referida a que se declare con lugar el a.c..

   Delimitada así la litis, pasa esta Alzada a decidir y al efecto observa:

   En atención a las denuncias formuladas por la representante judicial del Fisco Nacional, esta Sala considera oportuno reiterar su sentencia No. 01002 de fecha 2 de julio de 2003, caso: Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., respecto a la entrega de mercancías en calidad de depósito a los contribuyentes, en la que se estimó lo siguiente:

   (…) dispone el segundo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999 lo siguiente:

   `Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 108, cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega.´ (Subrayado de la Sala)

   (…) tampoco aprecia esta Sala un error en la interpretación de la Ley por parte del juzgador respecto del artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, pues aunque la norma fue invocada por el a quo para ordenar el depósito de la mercancía en una zona propiedad de la sociedad consignataria, en la parte dispositiva de su fallo no se autorizó el uso y libre disposición del producto, sino que se limitó a ordenar el mero depósito en una zona bajo el dominio del consignatario y en c.d.t., dejando para un momento posterior el pronunciamiento sobre el destino definitivo de los productos importados.

   (…)

   Ahora bien, en cuanto a la suspensión de los efectos administrativos del comiso como lo sería la entrega definitiva y absoluta de la mercancía a manos del consignatario respectivo, la Sala observa que en la parte dispositiva de la sentencia interlocutoria apelada, el Tribunal no puso en total disposición del consignatario, mas sin embargo permitió que éste se constituyera en su depositario hasta tanto fuera resuelta la decisión de fondo, lo cual a juicio de este Supremo Tribunal se aprecia como una interpretación apegada al espíritu de la norma dentro del campo tributario aduanero.

   Ciertamente, si bien el efecto inmediato de la aplicación del artículo 189 del Código Orgánico Tributario es la entrega absoluta de la mercancía, dicho mecanismo en una materia como la aduanera que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser un resultado querido por el legislador. Tampoco dentro de los parámetros de los hechos existentes en la presente causa, es permisible el riesgo de que un producto perecedero se extinga por causa de la tramitación de un medio de impugnación judicial, cuando la legislación acepta la suspensión de ese efecto; con lo cual, se puede concluir que el juzgador de instancia adoptó una aplicación justa y suficiente del artículo en cuestión para lo que demandaba la situación de hecho sobre la cual se aplicó. Así se declara.

   (Destacados de la Sala).

   De la sentencia antes citada, esta Sala observa que el pronunciamiento del a quo relativo a la entrega en calidad de depósito gratuito a la contribuyente resulta ajustado a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, que establece que no podrán constituirse fianzas para la entrega de mercancías que han sido objeto de comiso.

   Adicionalmente, se constata que en la parte dispositiva de su fallo no se autorizó el uso y libre disposición de los bienes importados, sino que se limitó a ordenar su depósito en una zona bajo el dominio de la empresa consignataria y en c.d.T., dejando para un momento posterior el pronunciamiento sobre el destino definitivo de dichos productos, todo ello por cuanto la mercancía cuestionada a pesar de no ser calificada de perecedera podía ser “deteriorada por el salitre” existente en la zona de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Estado Carabobo, hecho éste alegado por la contribuyente, y que no fue contradicho por el Fisco Nacional, lo cual provoca que la mercadería cuestionada “sea merecedora de unas condiciones de depósito más benignas, que las resultantes del depósito de las mismas en los almacenes del dominio de la Administración Tributaria”. (Vid., sentencia No. 01002 de fecha 2 de julio de 2003, caso: Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L.).

   Por otra parte, esta Alzada considera que en el presente asunto el Juez a quo no podía ordenar la constitución de una fianza sobre la mercancía importada, a la que alude la representación fiscal para que se autorice su depósito, no sólo porque la sentencia no ordenó la libre disposición y uso de los bienes, lo que sí exigiría una garantía que correlativamente asegurara para el Fisco cualquier perjuicio o derecho eventual posible, sino porque esta conducta está expresamente prohibida por el ordenamiento legal en el caso de que una mercadería haya sido objeto de una medida de comiso (artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999), aunado al hecho que los bienes importados estarán bajo c.d.T. de la causa e incluso será objeto de resguardo por la autoridad judicial correspondiente en el momento del traslado de la zona primaria de la Aduana al lugar seleccionado para su depósito, lo cual garantizaría su conservación y permanencia en el aludido recinto.

   Por ello, aplicando la sentencia antes transcrita y en atención a que la mercancía se encuentra bajo resguardo de la autoridad judicial correspondiente, considera esta Alzada que deben desecharse las denuncias invocadas por la representante fiscal y confirmar el pronunciamiento emitido sobre el particular por el Sentenciador de instancia, por lo que no se configuran los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho ni de errónea interpretación de la Ley invocados por la apoderada judicial del Fisco Nacional. Así se declara.

   Aplicando al presente asunto el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa confirmando lo decidido por este Tribunal, nos encontramos que el solicitante expone que trajo al país un vehículo y el menaje de casa bajo el régimen de equipaje de pasajeros y que le entregaron el menaje de casa pero le decomisaron el vehículo aplicándole erradamente la p.N.. 924 de fecha 29/08/1991.

   En este sentido efectuando un análisis somero de los alegatos efectuados, considera esta juzgadora que el solicitante está invocando el derecho constitucional a tener una doble nacionalidad y que la p.N.. 924 de fecha 29/08/1991 relativa al Régimen de Equipaje de Pasajeros fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de 1961 que no contemplada el derecho a tener doble nacionalidad y éste sólo alegato genera a criterio de quien decide la presunción del buen derecho que asiste al solicitante de las medidas innominadas y para lo cual se aplica el poder inquisitivo del juez contencioso administrativo establecido por nuestro m.t. y al cual se hace alusión en la sentencia emitida por este tribunal citada anteriormente. Así se decide.

   Ahora bien señala el recurrente que para probar su buena fe y lograr que el tribunal le otorgue las medidas innominadas solicitadas, ofrece constituir fianza de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario y los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo tal como ya lo ha decidido este tribunal en la sentencia antes comentada y confirmada por la Sala Político Administrativo está expresamente prohibido en el segundo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas aceptar fianza o garantía de cualquier tipo para entregar mercancías objeto de Comiso, que en el presente caso se trata del vehículo ya identificado, motivo por el cual se niega dicho pedimento, por cuanto aun cuando estén probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, deben ponderarse los intereses fiscales, y en tal sentido, no es procedente la suspensión de los efectos del comiso por no poderse afianzar el interés fiscal, sin embargo es procedente el otorgamiento medidas innominadas referidas a: 1.- Prohibir disponer del vehículo ya identificado, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto; 2.- Ordenar que el solicitante bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal Centro Occidental Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender quincenalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la medida innominada otorgada; 3.- Ordenar al Gerente de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que el vehículo Marca: JEEP, Modelo: WRANGLER , Año: 2010, Tipo: CAMIONETA, Transmisión: AUTOMATICA, Serial de Carrocería: 1J4BAH11AL183021, propiedad del ciudadano P.R.F.M., titular de la cédula de identidad No. 13.531.853 sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener en buen estado de funcionamiento el referido vehículo. Así se decide.

   Visto lo decidido este tribunal niega la medida innominada solicitada referente a que se le haga entrega al solicitante del vehículo objeto de comiso en calidad de guarda y custodia, por cuanto los intereses del fisco deben ser resguardados; toda vez que se ha ordenado no disponer del bien y se ha autorizado por este tribunal el ingreso a las instalaciones del ente tributario para el encendido del vehículo; previa las medidas necesarias que disponga la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental. Por otra parte con relación a que le sea exonerado del pago por concepto de tasa de almacenaje de vehículo, esta juzgadora niega dicha solicitud por cuanto dicho pedimento será objeto de análisis en la sentencia definitiva que se emita al respecto, en consecuencia visto lo decidido anteriormente, este Tribunal declara improcedente la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía contenciosa tributaria y correlativamente niega la entrega del vehículo decomisado.

   .

   IV

   DECISIÓN

   En razón de lo expuesto, esta Juzgadora administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

1. - Sin lugar la suspensión de los efectos de los actos recurridos.

2. - Se prohíbe a la Gerencia de la Aduana Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea a través de remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto y cuyas características son las siguientes: Marca: JEEP, Modelo: WRANGLER, Año: 2010, Tipo: CAMIONETA, Transmisión: AUTOMATICA, Serial de Carrocería: 1J4BAH11AL183021, propiedad del ciudadano P.R.F.M., titular de la cédula de identidad No. 13.531.853 y cual ha sido objeto de comiso por la mencionada Aduana.

3. - Se autoriza al ciudadano P.R.F.M., titular de la cédula de identidad No. 13.531.853 o la persona que éste designe expresamente ante la Administración Tributaria recurrida para que proceda a encender cada quince (15) días el encendido del vehículo objeto de comiso y cuyo bien se encuentran depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la medida innominada otorgada.

4. - Se ordena al Gerente de la Aduana Principal Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), tomar las medidas necesarias a objeto de que el vehículo Marca: JEEP, Modelo: WRANGLER, Año: 2010, Tipo: CAMIONETA, Transmisión: AUTOMATICA, Serial de Carrocería: 1J4BAH11AL183021, propiedad del ciudadano P.R.F.M., titular de la cédula de identidad No. 13.531.853 sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o la persona que éste autorice a los efectos de proceder al encendido del vehículo en referencia y de esta manera mantener en buen estado de funcionamiento del referido Bien .

5. - Se niega la constitución de fianza para suspender los efectos de los actos recurridos, por estar expresamente prohibido por la Ley.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Gerencia de la Aduana Principal de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la recurrente y a la Procuraduría General de la República. Déjese copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

   La Jueza,

   Abg. M.L.P.G..

   El Secretario,

   Abg. F.M..

   En fecha diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012), siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29 p.m.), se publica la presente decisión.

   El Secretario

   Abg. F.M..

   MLPG/fm.