Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Primer Circuito de Portuguesa (Extensión Guanare), de 12 de Julio de 2010
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Primer Circuito |
| Ponente | Dulce MarÃa Ardúo Gonzalez |
| Procedimiento | Indemnización De Daños Y Perjuicios |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DEL PRIMER
CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA. GUANARE.
EXPEDIENTE: Nº 01312-C-09.
DEMANDANTE: F.O.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.283.407.
APODERADOS JUDICIALES: DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ Y ANDYS MARIELYS SALAS CASTRO, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 101.655 y 128.766 respectivamente.
DEMANDADO: BANESCO BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de enero de 1946, bajo el Nº 93, Tomo 6-B. (representante en la zona, ciudadano J.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.050.652).
APODERADOS JUDICIALES: N.Á.Y., V.C.P., M.R.M., A.G.R. Y J.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 36.399, 62.811, 33.928, 131.462 y 48.195 respectivamente.
MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
MATERIA: CIVIL.
I
RELACIÓN DE LOS HECHOS:
Se inicio la presente causa en fecha ocho de Julio del año dos mil nueve (08-07-2.009), por ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (distribuidor de turno), al cual, previo sorteo, correspondió el conocimiento de la misma en fecha 09 de julio de 2009; cuando los abogados DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ Y ANDYS MARIELYS SALAS CASTRO, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 101.655 y 128.766 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano F.O.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.283.407, interponen demanda por INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL, contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de enero de 1946, bajo el Nº 93, Tomo 6-B.
En fecha trece de julio del año dos mil nueve (13-07-2.009) (folio 17 al 18), se dictó auto mediante el cual se admitió la demanda; se ordenó la citación de la parte demandada.
En fecha dieciséis de julio del año dos mil nueve (16-07-2.009) (Folio 19), se libró boleta de citación a la parte demandada en la persona de de su representante en la zona, ciudadano J.A.R.M..
En fecha veinte de julio de dos mil nueve (20-07-2.009) (Folio 20), el alguacil de este Tribunal devolvió recibo de citación debidamente firmado.
En fecha dieciocho de septiembre del año dos mil nueve (18-09-2.009) (Folio 21 al 28), El co-apoderado judicial de la parte accionada, abogado N.Á.Y., presentó escrito mediante el cual dio contestación a la demanda.
Llegada la oportunidad para promover prueba en el presente juicio, ambas partes hicieron uso de tal derecho. (Folio 54 al 72).
En fecha nueve de noviembre del año dos mil nueve (09-11-2.009) (Folio 73 al 74), se dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas documentales y de exhibición de documentos; se negó la prueba de experticia, promovidas por la parte accionante. Para la evacuación de la prueba de exhibición de documento se ordenó librar boleta de intimación de la parte demandada. Se libró boleta.
En fecha nueve de noviembre del año dos mil nueve (09-11-2.009) (Folio 77), se dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por la parte accionada.
En fecha dieciséis de noviembre del año dos mil nueve (16-11-2.009) (Folio 78), el Alguacil de este tribunal consignó recibo de intimación debidamente firmado.
En fecha tres de diciembre del año dos mil nueve (03-12-2009) (folios 79 al 80), se levantó acta mediante la cual se realizó el acto de exhibición de documento promovido por la parte actora; se instó a la parte promoverte de la presente prueba a contestar lo que considere conveniente el primer día de despacho siguiente al de hoy, después de dicha oportunidad el Tribunal se pronunciará sobre la necesidad o no, de aperturar la articulación probatoria de ocho días de despacho.
En fecha cuatro de diciembre del año dos mil nueve (04-12-2009) (folios 88 al 90), los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito mediante el cual dan contestación a lo relacionado con la exhibición de documento.
En fecha cuatro de diciembre del año dos mil nueve (04-12-2009) (folio 91), se dictó auto mediante el cual se aperturó una articulación probatoria por un lapso de ocho días de despacho siguientes.
En fecha quince de diciembre del año dos mil nueve (15-12-2009) (folio 92), se dictó auto mediante el cual se negó la prueba de experticia promovida por el demandante en la incidencia.
En fecha dieciséis de diciembre del año dos mil nueve (16-12-2009) (folio 93), la co-apoderada judicial de la parte actora presentó diligencia mediante la cual ratificó escrito de contestación.
En fecha siete de enero del año dos mil diez (07-01-2010) (folio 94), el co-apoderado judicial de la parte accionada presentó diligencia mediante la cual solicitó la prueba de cotejo de las firmas desconocidas con la firma contenida en el poder especial otorgado por el demandante.
En fecha doce de enero del año dos mil diez (12-01-2010) (folio 95), se dictó auto mediante el cual se advirtió a las partes que la articulación probatoria prevista en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, que comenzó a correr de oficio a partir del lapso previsto en el artículo 444 eiusdem, se extenderá a quince días de despacho.
En fecha doce de enero del año dos mil diez (12-01-2010) (folio 96), se dictó auto mediante el cual se fijó el segundo día de despacho siguiente al de hoy a las 11:00 de la mañana para la designación de expertos.
En fecha quince de enero del año dos mil diez (15-01-2010) (folio 99), se levantó acta mediante la cual se declaró desierto el acto para la designación de experto.
En fecha diecinueve de enero del año dos mil deiz (19-01-2010) (folio 98), el co-apoderado judicial de la parte accionada, abogado A.G.R., presentó diligencia mediante la cual solicitó se fijara nueva oportunidad para la designación de experto; consignó constancia de aceptación del ciudadano L.J.C. como experto grafo técnico en la presente causa por la parte demandada.
En fecha diecinueve de enero del año dos mil diez (19-01-2010) (folio 100), se dictó auto mediante el cual se fijó el segundo día de despacho a las once de la mañana para la designación de experto.
En fecha veintidós de enero del año dos mil diez (22-01-2010) (folio 101), se levantó acta mediante la cual se realizó el acto de designación de experto, quedando designado los ciudadanos L.J.C., J.C. y P.J., se ordenó la notificación de los dos últimos, a los fines de que exprese su aceptación o excusa y en el primero de los casos preste el juramento de ley. Se libraron boletas.-
En fecha veinticinco de enero del año dos mil diez (25-01-2010) (folio 105), se dictó auto mediante el cual se defirió la oportunidad para la aceptación y juramentación de expertos en el presente juicio para las 12:50 de la tarde, del día de hoy.
En fecha veinticinco de enero del año dos mil diez (25-01-2010) (folio 106), se levantó acta mediante la cual el ciudadano L.J.C. aceptó y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a dicho cargo.
En fecha veintinueve de enero del año dos mil diez (29-01-2010) (folio 107 y 108), el Alguacil del Tribunal devolvió boletas de notificación de los expertos designados, ciudadanos P.J.A. y J.C. debidamente firmada.
En fecha veintinueve de enero del año dos mil diez (29-01-2010) (folio 109), se dictó auto mediante el cual se advirtió a las partes que una vez conste en autos las resultas de la prueba de cotejo relacionada con la incidencia, se fijará el lapso para que los mismos presenten informes.
En fecha cuatro de febrero del año dos mil diez (04-02-2010) (folio 110), se levantó acta mediante la cual los ciudadanos J.C. y P.J.A. aceptaron ekl cargo de experto y juraron cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a dicho cargo.
En fecha cuatro de febrero del año dos mil diez (04-02-2010) (folio 111), se dictó auto mediante el cual se fijó un lapso de ocho días de despacho para que los expertos presenten el informe respectivo.
En fecha cuatro de febrero del año dos mil diez (04-02-2010) (folio 112), se levantó acta mediante la cual los expertos designados y juramentados advirtieron a las partes y al Tribunal que los mismos comenzaran con los estudios grafotécnicos en la cede del Tribunal el cuarto día de despacho siguiente a las diez de la mañana.
En fecha doce de febrero del año dos mil diez (12-02-2010) (folio 113), los expertos designados presentaron diligencia mediante la cual manifestaron que dan inicio a los estudios grafotécnicos.
En fecha doce de febrero del año dos mil diez (12-02-2010) (folio 114 al 120), los expertos presentaron escrito mediante el cual consignaron el informe grafotécnico.
En fecha cuatro de febrero del año dos mil diez (04-02-2010) (folio 121), se dictó auto mediante el cual se fijó lapso para que las partes presenten informes.
Llegada la oportunidad para la presentación de informes, ambas partes hicieron uso de tal derecho. (Folio 124 al 142).
En fecha diecinueve de marzo del año dos mil diez (19-03-2010) (folio 143), se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso para las observaciones de los informe presentados.
Llegada la oportunidad para la presentación de las observaciones, ambas partes hicieron uso de tal derecho. (Folio 144 al 163).
En fecha nueve de abril del año dos mil diez (09-04-2010) (folio 163), se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso para dictar sentencia en la presente causa.
En fecha ocho de junio del año dos mil diez (08-06-2010) (folio 164), se dictó auto mediante el cual se defirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa.
En fecha quince de junio del año dos mil diez (15-06-2010) (folio 165), se dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa el Juez temporal de este Juzgado abogado F.J.M.V..
Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, este Tribunal lo hace en los términos siguientes:
II
MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
La parte demandante en su escrito libelar alegó lo siguiente:
Que en fecha 15 de diciembre de 2006, se constituyó en cuenta ahorrista de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, con la cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021, con una inversión dicha entidad financiera de cuarenta y tres millones seiscientos diez mil sesenta y cinco bolívares con 29/100 (Bs 43.610.065,29) hoy CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 43.610,60), según planilla de deposito signada con el Nº 181357228, de fecha 15-12-2006.
Que el origen del dinero de la inversión hecha es producto de las prestaciones sociales recibidas por treinta años de servicios interrumpidos al servicio de la Administración Pública, siendo este su único medio de sustento con ocasión al cese del Empleo Público.
Que sobre la citada cuenta realizó una serie de operaciones, entre ellas cinco (05) retiros de fondos cuyos montos reflejados en la libreta de Ahorro no coinciden con lo realmente retirados por el cliente; procediendo en reiteradas oportunidades a requerir de la entidad financiera la explicación de los dudosos registros en la libreta sin obtener una respuesta satisfactoria, sino que por el contrario se le informó que las planillas de retiros fueron firmados por él. Situación ésta que rotundamente niega el mismo por estar plenamente seguro de no haber firmado planillas de retiro por los registrados en la libreta; y requiere la devolución de los fondos.
Que al momento de proceder a realizar los retiros de los fondos de la mencionada entidad financiera no le fue requerida la libreta de ahorro, para el registro correspondiente en el momento del retiro, lo que indica que hubo animus necandi al momento de realizar la fraudulenta operación ocasionándole daños y perjuicios a su patrimonio, generando la doloso actuación por parte de los empleados del banco, que participaron en las cuestionadas operaciones.
Que al momento de proceder a actualizar la libreta de cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021, observó que sobre la misma aparecen registrados cinco retiros de sus fondos en la cuenta up supra identificada, por el orden de dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,00) hoy dieciocho mil bolívares (Bs. 18.000,00).
Que en fecha 18 de agosto de 2007, informa a la institución financiera, los montos y las fechas en que se realizaron los retiros de fondos de la cuenta de ahorro, de manera consciente e inequívoca y reconocidos por él, y desconociendo absolutamente los arriba indicados.
Que remitió carta con acuse de recibo dirigida al Gerente de Banesco Banco Universal, agencia Guanare, de fecha 18 de agosto de 2007. Que múltiples fueron los esfuerzos para obtener de la entidad financiera reclamada una respuesta satisfactoria, por el contrario en fecha 12 de septiembre de 2007, se recibe comunicación suscrita por la Gerente de División de Servicios al Cliente ciudadana M.H.C., indicándole que el requerimiento resultaba improcedente, alegando en su escrito que las firmas de las planillas de retiro cuestionadas se comparan razonablemente con las suyas, avalando dolosamente las operaciones ilícitas realizadas por Banesco Banco Universal, agencia Guanare; ya que en ningún momento el ente financiero establece el procedimiento técnico de verificación de firmas, atribuyéndole una conducta de mentiroso y pudiese llegarse a pensar que también de perturbado mental, toda vez que la funcionario suscribiente asegura que el aquí demandante firmó algo que rotundamente desconoce haber hecho, configurándose entonces el DAÑO MORAL, generando en su persona zozobra y desesperación al ver que el patrimonio de toda su vida producto de su trabajo y su esfuerzo (PRESTACIONES SOCIALES) se ve disminuido por la actuación fraudulenta e ilícita del ente financiero denunciado.
Que en este sentido, reitera que todas las operaciones realizadas por Banesco Banco Universal, agencia Guanare; en relación a los retiros de fondos de la cuenta de ahorros Nº 0134-0408-91-4082140021, son ilícitas, por cuanto las mismas fueron realizadas en contravención de la responsabilidad derivada de la naturaleza de custodio de los bienes que los particulares ponen a su disposición y resguardo.
Que era obligación de la entidad Financiera haber requerido del cuenta ahorrista la libreta de ahorro para el respectivo registro de la operación al momento de producirse la misma y al no hacerlo incurre en hecho ilícito por negligencia del funcionario autorizado.
Que es un hecho público y notorio que los bancos de nuestro país no entregan copia de las planillas de retiros a los clientes al momento de realizar los mismos lo que constituye un agravante en perjuicio del cliente, toda vez que si se otorgara la copia de la misma el mismo instante de producirse la operación no da lugar a duda de la operación realizada por el cliente, dejando a salvo en ese supuesto la responsabilidad de los entes financieros y en el caso de marra ello no ocurre, ya que la entidad financiera donde depositó su dinero, Banesco Banco Universal, agencia Guanare, emitió los retiros en franca violación de los deberes de resguardo y seguridad sobre dinero confiado como lo son requerir al momento de la operación la libreta de ahorro para realizar el respectivo registro de la misma en presencia del cliente, tomar la foto en la cámara de seguridad del Banco a la cédula de identidad laminada del cliente conjuntamente con la planilla de retiro y la libreta de ahorro entre otros y solicitar del funcionario de mayor jerarquía la autorización para proceder al pago de la misma y este requerir el instrumento que acredite la inversión, y al no cumplir con estos deberes u obligaciones tal conducta se reputa ilícita y así debe establecerlo y decirlo este Tribunal en estricta sujeción de los artículos 1.185, 1.191, 1.195 y 1.196, todos del Código Civil y ordenar el rembolso de lo erróneamente le ha sido debitado.
Que por tales razones demanda a la referida entidad Bancaria a los fines de que convenga o sea condenada por este Tribunal al rembolso por daños y perjuicios de la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000, oo), más los intereses dejados de percibir desde el momento en que se materializó el reclamo hasta que la sentencia quede definitivamente firme y la indización o corrección monetaria. Así como los daños morales que estimó en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.00.000, oo).
La parte demandada en la oportunidad de contestar la demanda alegó lo siguiente:
Que niega y rechaza tanto en los hechos por no ser ciertos, como en el derecho por no ser invocado el aplicable, en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada en su contra en el presente juicio y muy especialmente niega y rechaza haber producido algún tipo de daño (material o moral) a la parte actora.
Que lo cierto es que en relación con los retiros realizados por el demandante los días 04/01/2007, 12/01/2007, 01/02/2007, 23/02/2007 y 23/04/2007, por Bs.F. 3.000,00; Bs.F. 4.000,00; Bs.F. 5.000,00; Bs.F. 5.000,00 y Bs.F. 1.000,00 respectivamente, de su cuenta de ahorros Nº 134-0408-91-4082140021, verificó: a) Que la firma estampada en las planillas de retiro, se comparaba razonablemente con la registrada en los archivos del Banco como perteneciente al demandante. b) Que en la cuenta, contra la cual se realizaron los retiros, existían fondos para pagarlos. c) Que las planillas de retiro no presentaban errores, ni enmiendas ni tachaduras. d) Que no existía ningún tipo de notificación de suspensión de pago, ni ninguna otra condición que impidiera el pago de los retiros.
Que de tal forma que al pagar los retiros antes señalados, no hizo otra cosa que cumplir fiel y exactamente con el contrato de depósito en cuenta de ahorro que tenía suscrito con el actor. En este orden de ideas, es necesario advertir que la cláusula Décima Novena de las condiciones generales de servicios de cuenta de ahorro, contenida en documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, El Bosque, en fecha 14 de mayo de 2002, bajo el Nº 17, Tomo 62, de los libros de autenticaciones llevados en esta Notaría; y posteriormente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 23 de julio de 2002, bajo el Nº 21, Tomo 6 del protocolo Primero. La obligación del Banco, es la de hacer una comparación razonable de la firma del depositante, y no una experticia grafotécnica de la firma, exigir este último requisito, sería un verdadero exabrupto, pues implicaría tener un grafotécnico, en cada taquilla del Banco, que realizará una experticia grafotécnica previa, para el pago de cada retiro.
Que el actor no presentó junto con su demanda, la correspondiente libreta de ahorros, la cual se encuentra en su poder y debe ser considerada como documento fundamental en la presente demanda, a tenor de lo expuesto en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Este carácter de documento fundamental de la libreta de ahorros se acentúa con lo dispuesto en la cláusula Segunda de las condiciones generales de los servicios de cuentas de ahorro.
Que es con la libreta (que no fue presentada junto con el libelo de demanda, a pesar de ser documento fundamental de la acción), el actor puede probar la exactitud o inexactitud de los retiros efectuados por el.
Que las condiciones generales de los servicios de cuenta de ahorro, son aplicables por expresa remisión que al mismo hace el contrato particular de cuenta de ahorro suscrito entre el Banco y el demandante.
Que llama poderosamente la atención, e ilustra la temeridad de la presente demanda, dos (2) cosas que constan en este expediente: LA PRIMERA: Que el actor reclame un rembolso por daños y perjuicios de 18.000,00 Bs.F., cuando en la comunicación que se acompañó marcado con la letra “C” al libelo de demanda, y que está anexa al folio 12 de este expediente, confiesa haber realizado según su dicho, retiros por 14.000,00 Bs.F., con lo cual, en el peor de los casos, mí representada estaría obligada a reembolsarle solo 4.000,00 Bs.F., y no 18.000,00 Bs.F. como pretende. LA SEGUNDA: Que para justificar el cobro de un supuesto daño moral, el actor exprese que en la comunicación que el Banco le dirigió al actor y que está anexa al folio 13 de este expediente, como anexo D, el banco trató al demandante de mentiroso y perturbado mental, cuando lo cierto es que ninguna de las dos expresiones aparecen contenidas en dicha comunicación, así como tampoco, ninguna otra expresión, que pudiese resultar insultante o degradante para el demandante.
PUNTO PREVIO
DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA
La parte demanda en la oportunidad de contestar la demanda rechazo la estimación efectuada por la demandante por considerarla exagerada, habiendo la parte actora estimado los daños materiales en DIECIOCHO MIL BOLIVARERES (Bs.18.000,oo), el daño moral en TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,oo), y realizado su estimación en la cantidad de CUATROCIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 415.000,oo). Al respecto la parte demandada alegó que la estimación de la demanda efectuada por la parte actora resulta caprichosa ya que con respecto al daño material del mismo libelo de demanda se desprende que solo alcanzaría la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000.oo); alegando igualmente, respecto del daño moral, que la parte demandante no señala que lo generó, en que consiste y porque se le causa, y que sin ninguna explicación estimó la demanda en CUATROCIENTOS QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 415.000,oo), en contradicción de lo dispuesto en los artículos 30, 31 y 33 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, observa este Juzgador que el rechazo a la estimación hecho por la parte demandada, lo fue en forma pura y simple, sin plantear la estimación que a su juicio considerara adecuada, así como tampoco ejerció actividad probatoria sobre tal argumento.
En este sentido la jurisprudencia de nuestro m.T. ha sido constante en señalar, que el demandado que contradice la estimación por exagerada, además de expresar los motivos que lo inducen a realizar tal aseveración, debe probar tales hechos o circunstancias; así pues la Sala Político-Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01867 del 26 de noviembre de 2003, dictada en el expediente N° 1998-14648, dejó sentado:
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que en los términos del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dicha estimación no puede ser contradicha en forma pura y simple, sino que por fuerza debe agregarse el elemento exigido, como es lo reducido o exagerado de ésta, en aplicación a lo dispuesto textualmente en la citada norma: “...el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada...”.
Ahora bien, en casos como el presente, esto es, cuando el demandado al momento de contradecir la estimación alega un hecho nuevo, lo exagerado de la misma, debe, además de expresar los motivos que lo inducen a dicha aseveración, probar tales hechos o circunstancias. Por tanto, si nada prueba el demandado, queda, en principio, firme la estimación hecha por el actor.
Sin embargo, la mencionada firmeza no es vinculante para aquellos casos donde se reclama una indemnización por concepto de daño moral, ya que en tales supuestos el juez puede reducir el monto de la cantidad demandada, atendiendo a criterios o parámetros objetivos que tanto la jurisprudencia como la doctrina han delineado, toda vez que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a la fijación de montos que impliquen una forma de enriquecimiento para la víctima, sino que éste pretende únicamente lograr un verdadero resarcimiento al dolor sufrido que afecta el patrimonio moral del sujeto pasivo del daño.
Articulado todo lo antes indicado, aprecia la Sala que en el presente caso, la demandada rechazó por exagerada la cuantía estimada por el actor en su libelo y además de no probar nada al respecto sólo expresó, con relación a los hechos y circunstancias en que se fundamentó su impugnación, elementos que atienden a la improcedencia de tales montos o conceptos, más no a la forma supuestamente exagerada en que éstos fueron calculados.
Así se observó, que la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pretendió impugnar la suma reclamada por concepto indemnización, aduciendo que no puede acordarse en el presente caso la reparación por lucro cesante, ya que la actora no ha sido privada o disminuida del goce de su salario, el cual hasta los momentos lo percibe en un 100%. De manera que más que una objeción con relación al cálculo de la pretensión resarcitoria dirigida en su contra, el instituto demandado lo que rechazó fue la procedencia como tal de dicha suma, lo cual es asunto reservado al mérito de la causa y en consecuencia, esta Sala debe declarar improcedente la aludida impugnación, sin perjuicio de la facultad del juez de reducir su cuantía, en el supuesto de que sea acordada la indemnización. Así se decide.
Criterio jurisprudencia que este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, comparte y hace suyo para aplicarlo al presente caso, considerando esta juzgador que la impugnación que realizó el demandado a la estimación de la demanda resulta improcedente, en primero lugar porque no probó nada al respecto en razón de la estimación sino que se limitó a expresar elementos que atienden a la improcedencia de tales montos o conceptos, más no a la forma supuestamente exagerada en que éstos fueron calculados; pero además por la especial circunstancia de que en el presente asunto se pretende el pago de daños morales, en cuyo caso el juez no se haya atado a la estimación hecha por la parte actora en su libelo, por tratarse de una facultad discrecional del operador de justicia, quien puede reducir tal monto en el supuesto de acordar tal indemnización, Así se declara.
Resuelto el punto previo anterior, este Tribunal pasa a la revisión de los medios de pruebas aportados al proceso sobre el merito de la causa:
MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS POR LA PARTE ACTORA EN EL ESCRITO LIBELAR:
• Planilla de deposito de fecha 15-12-2006, signado con el Nº 181357228 (folio 11), del ciudadano F.M., en la cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021, Banesco Banco Universal, por la cantidad de 43.610.065,29 bolívares, anexo marcado con la letra; respecto a esta clase de instrumentos probatorios, en un valioso trabajo contenido en la revista de derecho probatorio dirigida por el Dr. J.E.C., elaborado por la Dra. M.L.T.R., se sostiene que las planillas de depósitos bancarios constituyen documentos asimilables a las tarjas, y en ese sentido se puntualiza lo siguiente “…Hoy día hay una serie de documentos escritos o impresos que pueden asimilarse a las tarjas, tales como los vouchers de las tarjetas de crédito, las planillas de depósito de los bancos y por qué no incluir aquí, las notas de consumo de servicios públicos. En el caso de los documentos escritos tipo tarjas, cada parte conserva un original idéntico, que debe guardar coincidencia con el otro original, el elemento característico de estos instrumentos es la coincidencia, lo cual se evidencia del artículo 1383 del CC, Anteriormente transcrito; de acuerdo con él, para que las tarjas hagan fe entre las partes, es requisito indispensable que éstas se correspondan entre sí, no siendo importante, y hasta irrelevante, la firma de los ejemplares…”. En tal sentido, siendo esta planilla de deposito un documento privado asimilable a las tarjas que no fue impugnado en la oportunidad legal correspondiente se le concede valor probatorio; quedando demostrado que el ciudadano M.F.O., deposito en fecha 15/12/2006, en la cuenta Nº 0134-0408-91-4082140021, en Banesco, Banco Universal y cuyo titular es el mismo depositante. Así se declara.
• Copia fotostáticas simple (folio 12) de carta presuntamente suscrita por el ciudadano F.M., dirigida al Gerente de Banesco Banco universal (agencia Guanare), de fecha 18-08-2007, en la cual informa de los retiros no reconocidos por su persona; documento éste que se desecha como medio de prueba por tratarse de copia simple de instrumento privado, el cual de acuerdo con nuestra legislación carece de valor probatorio. Así se declara.
• Copia fotostáticas simple (folio 13 al 14) de carta presuntamente suscrita por la Gerente de División de Servicios al Cliente, ciudadana M.H.C., dirigida al ciudadano F.M., de fecha 12-09-2007, en la cual le informan que era improcedente el no reconocimiento de retiros realizados. Documento éste que se desecha como medio de prueba por tratarse de copia simple de instrumento privado, el cual de acuerdo con nuestra legislación carece de valor probatorio. Así se declara.
• Copia fotostáticas simple (folio 59 al 62) de la libreta Nº 208112, de fecha 15 de diciembre de 2006. Documento éste que se desecha como medio de prueba por tratarse de copia simple de instrumento privado, el cual de acuerdo con nuestra legislación carece de valor probatorio. Así se declara.
• Inspección Extrajudicial (folio 63-70), practicada por el JUZGADO SEGUNDO DEL MUNICIPIO GUANARE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en fecha 19 de mayo de 2009; a la cual este Tribunal no le confiere valor probatorio por cuanto fue practicada fuera del tramite procedimental, no tratándose tal inspección judicial de hace constar el estado o circunstancias que pudieron haber desaparecido o modificarse con el transcurso del tiempo, como lo prevé el artículo 1.429 del Código Civil, sino que se trata de hechos de los cuales se pudo haber dejado constancia dentro del lapso de evacuación en la presente causa, en resguardo del principio de inmediación así como el derecho de la otra parte al control y contradicción de la prueba. Así se declara.
• Exhibición del Estado de cuenta de la cuenta de ahorros Nº 0134-0408-91-4082140021, desde el día 15 de Diciembre de 2006 hasta el día 05 de junio de 2007, ambos inclusive; en la oportunidad fijada para efectuarse la exhibición según acta cursante al folio 79 y 80, fue presentada copia fotostática simple del referido estado de cuenta, el cual por ser copia fotostática de instrumento probatorio no tiene ningún valor probatorio, por lo que se tiene como no exhibido el referido estado de cuenta; no obstante, de la revisión minuciosa de tales datos que el demandante dice que se indican en la comunicación de fecha 18 de agosto de 2007, la cual, además, es una copia simple de documento privado por lo que fue desestimada ut supra como medio de prueba autónomo, sin embargo, se estimó como valido a los fines de admitir la prueba de exhibición; no se evidencian con claridad los datos que deberían tenerse como ciertos de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, ya que solo se señalan fechas y montos retirados, debiendo expresar, un estado de cuenta, tanto notas de debido como de crédito así como los código o números mediante los cuales se registran tales movimientos. Además tratándose de una cuenta de ahorro, tal estado de cuenta está totalmente a disposición del cuenta ahorrista mediante su respectiva libreta; razonamientos por lo cual este Tribunal no le otorga valor probatorio a la referida exhibición de documento. Así se declara.
• Exhibición de las planillas de retiro Nº 49796809, de fecha 04-01-2007, por la cantidad de Bs. 3000.000,00; planilla de retiro Nº 50701121, de fecha 12-01-2007, por la cantidad de Bs. 4.000.000,00; planilla de retiro Nº 50166173, de fecha 01-02-2007, por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; planilla de retiro Nº 50904626, de fecha 23-02-2007, por el monto de Bs. 5000.000,00; planilla de retiro Nº 50141040, de fecha 23 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; de fondos de la cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021; al respecto fueron exhibidas las planillas Nº 49796809 y Nº 50701121; las cuales fueron desconocidas por la parte demandante, y respecto de lo cual se pronunciara este Tribunal más adelante. En cuanto a las tres planillas de retiro restantes NROS 50166173, 50904626 y 50141040, las mismas no fueron exhibidas alegando la parte demandada que las mismas fueron remitidas al CICPC subdelegación Guanare; respecto de lo cual este Tribunal ordenó la apertura de una incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y sobre lo cual se pronunciara más adelante.
• Exhibición del video de seguridad del Banco Banesco agencia Guanare, ubicado en la esquina carrera 6, con calle 16, Guanare, Estado Portuguesa, correspondiente a los días 04 de enero de 2007, 12 de enero de 2007, 01 de febrero de 2007, 23 de febrero de 2007 y 23 de abril de 2007; la parte demandada, se excuso de presentar tal documento videográfico alegando que no está obligada a llevar o realizar archivos de tales videos o fotografías y que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se funda la prueba según la accionada, no prevé éste tipo de exhibición; respecto de lo cual este Tribunal ordenó la apertura de una incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y sobre lo cual se pronunciara más adelante.
• Exhibición del video de seguridad del Banco Banesco agencia Guanare, ubicado en la esquina carrera 6, con calle 16, Guanare, Estado Portuguesa, correspondiente a los días 04 de enero de 2007, 12 de enero de 2007, 01 de febrero de 2007, 23 de febrero de 2007 y 23 de abril de 2007, y la Exhibición de la Toma Fotográfica realizada al ciudadano F.O.M., al momento de realizar los retiros indicados. La parte demandada, se excuso de presentar tales documentos videográficos y fotográficos alegando que no está legalmente obligada a realizar o llevar archivos de tales videos o fotografías y que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se funda la prueba según la accionada, no prevé éste tipo de exhibición; respecto de lo cual este Tribunal ordenó la apertura de una incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y sobre lo cual se pronunciara más adelante.
MEDIOS DE PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
• Copia fotostática simple de planillas de retiros de fecha 04-01-2007, 12-01-2007, 01-02-2007, 23-02-2007 y 23-04-2007, por bolívares 3.000,00; 4.000,00; 5.000,00; 5.000,00; y 1.000,00 respectivamente, de la cuenta de ahorros Nº 134-0408-91-4082140021 (folio 33 al 37), del ciudadano F.M., (anexo marcado con la letra “B, C, D, E y F”. Documentos estos que se desechan como medio de prueba por tratarse de copia simple de instrumento privado, el cual de acuerdo con nuestra legislación carece de valor probatorio. Así se declara.
• Copia fotostática simple (folio 72) de contrato particular y registro de firma presuntamente suscrita por Banesco Banco universal (agencia Guanare) y el ciudadano F.M.. Documento éste que se desecha como medio de prueba por tratarse de copia simple de instrumento privado, el cual de acuerdo con nuestra legislación carece de valor probatorio. Así se declara.
• Copia fotostáticas simple (folio 13 al 14) de carta presuntamente suscrita por la Gerente de División de Servicios al Cliente, ciudadana M.H.C., dirigida al ciudadano F.M., de fecha 12-09-2007, en la cual le informan que era improcedente el no reconocimiento de retiros realizados. Documento éste que también fue promovido como medio probatorio por la parte actora, y como se estableció anteriormente, se desecha como medio de prueba por tratarse de copia simple de instrumento privado, el cual de acuerdo con nuestra legislación carece de valor probatorio. Así se declara.
• Copia fotostática simple (folio 38 al 53) de documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, El Bosque, en fecha 14 de mayo de 2002, bajo el Nº 17, Tomo 62, de los libros de autenticaciones llevados en esta Notaría; y posteriormente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 23 de julio de 2002, bajo el Nº 21, Tomo 6 del protocolo Primero, contentivo de las condiciones generales de los servicios de cuenta de ahorro que regulan la relación entre el Banco y sus Cuenta ahorristas; el constituye copia simple de un documento público que no fue impugnado en la oportunidad legal correspondiente, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil este Tribunal le confiere valor probatorio. Quedando demostrado que tales condiciones son reguladoras de la relación entre el demandante y demandado en virtud de su contrato de cuenta de ahorro. Así se declara.
Corresponde a este Tribunal pronunciarse en este punto sobre el desconocimiento de firma efectuado por la parte actora respecto de las Planillas de retiro Nº 49796809, de fecha 04-01-2007, por la cantidad de Bs. 3000.000,00 y planilla de retiro Nº 50701121, de fecha 12-01-2007, por la cantidad de Bs. 4.000.000,00, de fondos de la cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021; de acuerdo con el informe pericial cursante del folio 115 al 120, los expertos concluyeron por unanimidad que las firmas que aparecen en dichas planillas son razonablemente parecidas pero se encontraron puntos característicos distintos a los puntos característicos encontrados en los documentos indubitados; es decir que los dos grupos de firmas Indubitadas y Dubitadas, fueron realizadas por dos personas distintas, es decir, que las firmas cuestionadas fueron realizadas por persona distinta al ciudadano R.O.M.; no obstante, este Juzgados observa que en el punto cuarto que antecede a la conclusión del referido informe, los expertos afirman que “la firma cuestionada presenta se una menara muy evidente, puntos no concordantes con las firmas indubitadas.”; lo que evidencia, para este Tribunal, una contradicción o poca claridad en cuanto al dictamen de los peritos, por cuanto a la vez que expresan que las firman cuestionadas son razonablemente parecidas a las firmas indubitadas, también manifiestan que entre éstas existen, de manera muy evidente, puntos no concordantes. Además, de lo que puede apreciar este Juzgador, a simple vista salta la evidente diferencia que existe entre las firmas cuestionadas y la firma indubitada estampada en el documento cursante al folio 09 y 10 de este expediente, no considerando que existe un razonable parecido entre ellas, sino más bien una muy razonable y clara diferencia; por lo que comparte este Tribunal la conclusión del informe pericial en cuanto a que las firmas cuestionadas fueron realizadas por persona distinta del demandante, pero no comparte el dictamen de los peritos en cuanto al razonable parecido de las firmas, en virtud de la claras y evidentes diferencias entre las firmas cuestionadas y la firma indubitada, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil; en consecuencia, en virtud de la anterior valoración así como del valor probatorio que se desprende de los mismos documentos objeto de la experticia, quedan demostrados y establecidos tres hechos; el primero, que efectivamente realizaron lo referidos retiros por los montos y en las fechas indicadas de la referida cuenta de ahorro; el segundo, que la firma que aparece en las referidas planillas de retiro son clara y evidentemente distintas a la del ciudadano R.O.M.; y el tercero, que las firmas fueron hechas por persona distinta a la de R.O.M.. Así se declara.
En cuanto a las planillas de retiro Nº 50166173, de fecha 01-02-2007, por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; planilla de retiro Nº 50904626, de fecha 23-02-2007, por el monto de Bs. 5000.000,00; planilla de retiro Nº 50141040, de fecha 23 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; de fondos de la cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021, mismas no fueron exhibidas por la parte demandada alegando que dichas planillas fueron remitidas al CICPC, consignando al efecto, la parte demandada, copias simples de documentos cursantes a los folio 85 y 86; en cuanto al documento cursante al folio 85 se trata de una copia simple de documento privado que carece de valor probatorio de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual se desecha el mismo; en cuanto al documento cursante al folio 86, aunque se evidencian algunos Logos o Símbolos de un Organismo Oficial Institucional, el contenido del mismo es absolutamente ilegible por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio. Asimismo se evidencia que la parte demandada no hizo uso de su derecho de promover y evacuar pruebas en la incidencia aperturada en razón de la no exhibición de los referidos documentos; razón por la cual este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tienen como ciertos los datos aportados por la parte actora tanto en su escrito libelar como en su escrito de promoción de pruebas, a saber, planillas de retiro Nº 50166173, de fecha 01-02-2007, por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; planilla de retiro Nº 50904626, de fecha 23-02-2007, por el monto de Bs. 5000.000,00; planilla de retiro Nº 50141040, de fecha 23 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; de fondos de la cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021; con lo cual queda demostrado que se encuentran en poder de la parte actora las referidas planillas de retiro y que si se realizaron lo referidos retiros por los montos y en las fechas indicadas de la referida cuenta de ahorro. Así se declara.
En cuanto a la exhibición del video de seguridad del Banco Banesco agencia Guanare, ubicado en la esquina carrera 6, con calle 16, Guanare, Estado Portuguesa, correspondiente a los días 04 de enero de 2007, 12 de enero de 2007, 01 de febrero de 2007, 23 de febrero de 2007 y 23 de abril de 2007, y la Exhibición de la Toma Fotográfica realizada al ciudadano F.O.M., al momento de realizar los retiros indicados, la parte demandada se excuso de exhibirlos alegando que no se encontraba obligada a llevar o realizar archivos de tales videos o fotografías y que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se funda la prueba según la accionada, no prevé éste tipo de exhibición; al respecto este Tribunal aclara a la parte demandada que este medio de prueba de exhibición de documentos se encuentra prevista en el artículo 436 de Código de procedimiento Civil y no en el artículo 502 como ella lo afirma; en este caso tampoco hizo uso de su derecho, la accionada, de promover y evacuar pruebas. Cabe destacar, que este medio probatorio fue admitido, dado que ciertamente es un hecho notorio que los Bancos toman fijaciones fotográficas de determinados tipos de transacciones que se realizan por los cuenta habientes y clientes, específicamente cuando se trata de la entrega de dinero en efectivo por parte del Banco, tal vez dependiendo del monto de la transacción, lo que constituyó la presunción grave de que pudiera existir tal documento y que se encontrare en poder del demandado; sin embargo en el presente caso, dado que lo alegado por el demandante es un hecho negativo en el sentido de que él afirma no haber sido quien personalmente realizó la transacción, se dificulta a través de este medio probatorio tener como cierta esa afirmación, ya que este medio probatorio tiene como objeto que se exhiba un documento cuyo contenido es conocido por el solicitante y que se respalda en una copia del mismo o en afirmaciones de los datos que conoce el solicitante acerca de su contenido, careciéndose precisamente en este caso de esos datos; razón por la cual este Tribunal desecha este medio probatorio de exhibición de videos y fotografías por ser inconducente. Así se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIR:
En este orden de ideas, es necesario realizar previamente las siguientes precisiones:
De acuerdo con lo alegado por la parte actora en su escrito libelar entre ella y la institución Bancaria demandada existe un contrato de cuenta de ahorro, signada con el Nº 0134-0408-91-4082140021, reclamando la responsabilidad de la entidad Bancaria, por cuanto ésta actuó en contravención de la responsabilidad derivada su naturaleza de custodio de los bienes, en este caso del dinero que se encontraba depositado en la referida cuenta bancaria, ya que hubo unos retiros de efectivo de la mencionada cuenta que según la parte actora no fueron hechos por ella, de lo que se deriva que la responsabilidad reclamada por la parte actora tiene su origen en el referido contrato de cuenta de ahorro; no obstante, fundamente su demanda en lo establecido en los artículos 1.185, 1.191, 1.195 y 1.196 del Código Civil, los cuales establecen:
Artículo 1.185. El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.
Artículo 1.191. Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.
Artículo 1.195. Si el hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligadas solidariamente a reparar el daño causado. Quien ha pagado íntegramente la totalidad del daño, tiene acción contra cada uno de los coobligados por una parte que fijará el Juez según la gravedad de la falta cometida por cada uno de ellos. Si es imposible establecer el grado de responsabilidad de los coobligados, la repartición se hará por partes iguales.
Artículo 1.196. La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
Como se infiere con claridad, las disposiciones sustantivas ut supra transcritas se refiere a la responsabilidad civil extracontractual o por hecho ilícito. Así las cosas, es preciso traer a colación lo establecido en artículo 1.159 del Código Civil, el cual expresa:
Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley
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Esta disposición legal consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. De igual forma, es menester señalar que si bien es cierto que el artículo 1.264 eiusdem establece que las obligaciones deben cumplirse exactamente como fueron contraídas, no es menos cierto que por ser los contratos consensuales, priva la voluntad de las partes.
En este orden de ideas, el artículo 1.167 ibídem, establece:
En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ellos.
La disposición antes citada constituye el fundamento legal para intentar la acción de cumplimiento de contrato o resolución de contrato y si hubiere lugar a ello, con cada una de estas acciones los daños y perjuicios, entendiéndose que cuando se demanda el cumplimiento de un contrato, lo que se busca es que se cumpla con lo establecido o acordado por las partes en el mismo y tiene efectos hacia el futuro, caso contrario ocurre, cuando se demanda la resolución de un contrato, ya que el efecto que produce la misma, es volver la situación al estado en el que se encontraba antes de celebrar el contrato, como si este no se hubiese firmado, tal y como lo estableció el Dr. E.M.L. en su libro CURSO DE OBLIGACIONES, año 1986, página 592, donde expresó que: “La resolución tiene efectos retroactivos. El contrato bilateral terminado por resolución se considera extinguido, no desde el momento en que la resolución se declara, sino que mediante una ficción jurídica se considera, como que si jamás hubiese existido contrato alguno….”
De manera que, conforme al artículo 1.159 del Código Civil, los contratos no pueden revocarse sino por el mutuo consentimiento, en virtud de que para su formación se necesita la voluntad de todas las partes, por el principio de la igualdad de las formas y sólo el mutuo consentimiento puede disolverlo.
Al mismo tiempo, es menester traer a colación lo expresado por el citado autor E.M.L., en la compilación de autores venezolanos, titulada Indemnización de Daños y Perjuicios (2001), relacionado a la responsabilidad civil, contractual y delictual, donde dejó sentado lo siguiente:
…Si una persona se obliga a realizar determinada prestación mediante un contrato, está limitando su propia conducta, por lo menos en lo que se refiere al cumplimiento material de lo que se ha obligado. Si incumple el pacto, surgirá entonces una responsabilidad derivada de ese incumplimiento, la cual tendrá por efecto la obligación de reparar. Puede ocurrir también que una persona no haya limitado su propia conducta suscribiendo ningún contrato pero un error en dicha conducta, cualquier actividad culposa en su modo de actuar cause un daño a un semejante y entonces quede obligado a indemnizar el perjuicio ocasionado. En el primero de los casos estamos ante un tipo de responsabilidad contractual derivada del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de un contrato; en el segundo, nos enfrentamos ante un tipo extracontractual o delictual de responsabilidad, originada en la realización de un hecho ilícito por parte del agente que lo realiza…
Por su parte, el autor J.M.-Orsini, en su obra “La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos” (2006), 3era. Edición, diferenciando la responsabilidad contractual de la extracontractual, expone:
La responsabilidad contractual, por descansar sobre la idea de la autonomía de la voluntad de las partes, hace comprensible que exista respecto de ella una cierta libertad para graduar en el propio contrato la diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de las obligaciones que las partes se han impuesto libremente así mismas. La doctrina y la jurisprudencia se inclina por la validez de la cláusulas contractuales limitativas y aún exoneratorias de responsabilidad, con la única salvedad del dolo y de culpa grave asimilable a dolo, salvedad esta, por lo demás, que es mera consecuencia de la regla lógica de que no se concebiría la obligación en sí misma si el contrato autorizada ya al deudor para incumplirlo intencionalmente. En materia de responsabilidad extracontractual, en cambio, la cuestión de la validez de los contratos celebrados con el objeto de limitar o de exonerar de responsabilidad a una parte en el caso de que ella resultare agente de un daño que eventualmente pudiere afectar a la otra, está lejos de tener una solución unánime…
Para De Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre si por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es uno o se es otro. Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo 2°. Pág. 846).
Josserand, al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, responde: esto, equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero; y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. 368). Para Giorgi, si bien el concepto jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o aquiliana. (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Tomo 2. pág 56).
El tratadista venezolano J.M.O., por su parte manifiesta que para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss).
Ahora bien, en el presente caso, y a los fines de ubicarnos dentro del contexto jurídico o legal que corresponde a las afirmaciones de hecho realizadas por la parte actora en su libelo, en virtud del principio iura novit curia, de acuerdo con los preceptos legales y criterios doctrinales ut supra transcritos, nos encontramos dentro del marco de la responsabilidad civil contractual, ya que la parte actora reclama la responsabilidad de la entidad Bancaria demandada con relación a la cuenta de ahorros a nombre de la demandante y en virtud de la cual, evidentemente existe un vínculo jurídico de carácter contractual entre la actora y la accionada. Más allá de los dispositivos legales en que la demandante fundamenta su pretensión, es en la existencia de este contrato y de los derechos y deberes que emergen del mismo, en que se basa para requerir la tutela jurisdiccional, y es en función de lo cual la parte demandada también ha hecho sus alegatos y ejercido su defensa. Así se declara.
Establecido lo anterior, este Tribunal observa:
En la actualidad la contratación en masa constituye una de las características más significativas de la sociedad, erigiéndose en instrumento inseparable de la actividad empresarial. Así, su empleo ha surgido por exigencias de la economía, cuando a la producción a gran escala sigue la negociación uniforme y repetitiva, extendiendo el crédito y el consumo a sectores de la población con menos recursos económicos, en virtud de lo cual empresas recurren a los llamados contratos de adhesión, de escueto diseño y rápida conclusión, que permiten una cierta uniformidad y economía, de tiempo y coste. La particularidad de este tipo de actuaciones se encuentra en que la contratación en serie, característica de la actividad comercial, obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido. En estos casos, el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio no tiene otra posibilidad, en dichos contratos de adhesión, que adherirse al contrato redactado por el proveedor.
En nuestra legislación el contrato de adhesión se encuentra definido en la LEY PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS AL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS:
Artículo 70. Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar. En aquellos casos en que la proveedora o el proveedor de bienes y servicios unilateralmente establezcan las cláusulas del contrato de adhesión, la autoridad competente, podrá anular aquellas que pongan en desventaja o vulneren los derechos de las personas, mediante acto administrativo que será de estricto cumplimiento por parte de la proveedora o proveedores.
El análisis de esta figura debe realizarse por contraposición al contrato de negociación que, según DÍEZ-PICAZO, es aquel en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. En cambio, serían contratos de adhesión o contratos por adhesión aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos de derechos civil patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato. Vol. I.”. Madrid: Editorial Civitas, 5ª Edición, 1996. p. 139).
El Tribunal supremo de justicia, ha advertido que en los denominados “contratos de adhesión”, queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas.
De esta forma, los contratos de adhesión son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. Se trataría de un contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponente se ve precisada a declarar o expresar su aceptación. Desde el punto de vista del predisponente, el contrato de adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la cual un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato, colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la libertad de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento contractual) o no.
En este sentido, el contrato de adhesión se caracterizaría por los siguientes elementos, i) Limita el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los contratantes; ii) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sometido a un derecho potestativo restringido, en tanto el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante sólo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual.
En este orden de ideas, se desprenden como características propias del contrato de adhesión, las siguientes: a) la bilateralidad, aunque sólo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; b) la adhesión en bloque que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo íntegro de la oferta; y, c) la persona del destinatario de la propuesta no es un individuo determinado, sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su admisión o rechazo.
En definitiva, se puede identificar una realidad en la vida comercial contemporánea, como es la inclusión por parte de los operadores económicos en los contratos de adhesión de cláusulas generales de los contratos que han sido redactados por las asociaciones que las agrupan, por las empresas líderes del ramo, o por ellos mismos y, en todo caso, cláusulas que no han sido objeto de discusión particular con el adherente y han sido impuestas por el proponente. (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles”. Caracas: UCAB, Tomo IV, 2005. p. 2.221-2.223).
Otra expresión que suele utilizarse para aludir al fenómeno contractual bajo estudio, tal como ha quedado previamente avisado, es la de las denominadas condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostenerse entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión.
En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial o de un empresario individualmente considerado), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociados.
En virtud de lo cual, los contratos de adhesión han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición).
Ahora bien, dentro de este contexto, se puede afirmar con carácter general que la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas.
Así pues, los contratos de adhesión que se hacen presente en la contratación bancaria, bajo la utilización recurrente en ellos de las denominadas condiciones generales de contratación, que pueden resultar beneficiosos para los usuarios de los servicios que prestan las instituciones financieras. No obstante ello, dichos contratos traen consigo el problema de que los empresarios aprovechan la circunstancia para “sobreprotegerse”, introduciendo numerosas cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias a costa de sus clientes. Se amparan para ello en la libertad de mercado y de iniciativa empresarial (cada uno puede fijar los términos en que quiere contratar) y en la libertad contractual (sus clientes aceptan libremente esas cláusulas, nadie les obliga a contratar, puede hacerlo con otros competidores).
En efecto, en la mayor parte de los contratos mercantiles la igualdad es meramente teórica, en las que generalmente una de ellas ocupa una posición tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su voluntad a su clientela. Además las exigencias del contrato mercantil no permiten una discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes; esas exigencias llevan, por el contrario, a la estipulación de “contratos tipo” de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales en los que la voluntad de las partes que contrata con el empresario apenas desempeña un papel visible.
En este orden de ideas se debe de tener en cuenta que “Las condiciones generales de contratación bancaria constituyen un marco dentro del cual se prevé unilateralmente el desenvolvimiento de las posibles relaciones contractuales entre el Banco y la clientela. Pero se trata de un marco dibujado a gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad”. (Vid. GARRIGUES, Joaquín. “Contratos Bancarios”. Madrid: Edición del autor, 2ª edición, Revisada, ampliada y puesta al día por S.M., 1975. p. 18-23) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
En cuando a la previsión legal de este tipo de contratos, la encontramos en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras:
Artículo 26. A los efectos de el presente Decreto Ley, se considerarán depósitos a la vista los exigibles en un término igual o menor de treinta (30) días continuos, y depósitos a plazo los exigibles en un término mayor de treinta (30) días continuos.
Los depósitos a plazo se documentarán mediante certificados negociables o no, emitidos por la institución depositaria en títulos de numeración sucesiva, que deberán inscribir en los registros llevados al efecto.
Así las cosas, en la presente causa la parte actora alega haber aperturado una cuenta de ahorro signada con el Nº 0134-0408-91-4082140021 en la entidad Bancaria aquí demandada y que de dicha cuenta le fue sustraída la cantidad de DICIOCHO MIL BOLVARES (Bs. 18.000,oo), discriminados de la siguiente forma: planilla de retiro Nº 49796809, de fecha 04-01-2007, por la cantidad de Bs. 3000.000,00; planilla de retiro Nº 50701121, de fecha 12-01-2007, por la cantidad de Bs. 4.000.000,00; planilla de retiro Nº 50166173, de fecha 01-02-2007, por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; planilla de retiro Nº 50904626, de fecha 23-02-2007, por el monto de Bs. 5000.000,00; planilla de retiro Nº 50141040, de fecha 23 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; alegando que tales retiros no fueron hechos por ella; respecto de lo cual la parte demandada se excepciona alegando que de acuerdo con las normas contenidas en las condiciones generales del servicio de cuenta de ahorro, su obligación era la de hacer la comparación razonable de la firma y no una experticia grafotecnica de la misma. Además alega el demandado que la parte demandada no presentó la libreta de ahorro respectiva, el cual, según su apreciación, constituye el instrumento fundamental de la demanda.
Respecto a la falta de presentación de la libreta de ahorro, este Tribunal observa que ciertamente la misma no fue presentada y si bien la cláusula vigésima segunda de las condiciones generales del servicio de cuenta de ahorro le otorga el carácter de indispensable que el cuenta ahorrista pueda reclamar su derecho frente al banco, ello no implica que a los efectos del presente proceso judicial la parte demandada no pueda hacerse valer de otros instrumentos distintos a la libreta de ahorros, ya que dada la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes, sería inconstitucional por ser violatorio del derecho a la defensa, el limitar solo a un documento, como lo sería en este caso la libreta de ahorros, los medios de que podría disponer la accionante para hacer valer su pretensión. Aunado a ello, de acuerdo con lo expuesto por la parte demandada en su contestación, la existencia de la relación en virtud de la cuenta de ahorro ha sido aceptada, ya que misma parte accionada aceptó haber pagado los retiros denunciados excepcionándose por el hecho de que las firmas eran razonablemente parecidas.
Referente a la excepción o defensa alegada por la parte demandada, en cuanto a que solo estaba obligada a verificar el razonable parecido de las firmas; este Tribunal observa que ciertamente la cláusula DECIMA NOVENA de las condiciones generales de los servicios de cuenta de ahorro de BANESCO, Banco Universal, C.A., establece que “El CLIENTE releva al BANCO de toda responsabilidad en caso de entregas de sumas de dinero cuya solicitud se hubiere efectuado a través de autorizaciones o firmas adulteradas o falsificadas, siempre que las mismas sean razonablemente parecidas a la(s) firma(s) registrada(s) por el CLIENTE en el BANCO, apreciadas a simple vista por una persona común que no sea experto calígrafo.”, No obstante, siendo está una obligación del banco, la cual es a su vez su defensa en el presente proceso, debió el banco demostrar, por lo menos, el razonable parecido de las firmas. Así, con respecto a las dos planillas cuya firma fue desconocida por el demandante, este Tribunal consideró demostrado, apartándose del dictamen de los peritos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil, que tales firmas no son razonablemente parecidas a la firma del demandante que aparece en el documento indubitado que aparece en el documento del folio 09 a su vuelto. Respecto a las otras tres planillas éstas se encuentran en poder o a disposición del banco, por lo tanto tenían la carga de demostrar, por lo menos el razonable parecido mediante su presentación en el expediente a los fines de su reconocimiento o desconocimiento por parte del actor.
Con base en lo anteriores razonamiento y aplicando los principios que rigen la carga de la prueba, establecido en este caso en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que en la presente causa a quedado demostrado, de acuerdo con las afirmaciones de hecho y los medios probatorio aportados y valorados ut supra, que entre la parte demandante y la parte demandada existe un contrato de adhesión de cuenta de ahorro signada con el Nº 0134-0408-91-4082140021, la cual se rige por las condiciones generales de servicio de cuenta de ahorrote Banesco Banco Universal C.A.; asimismo, ha quedado demostrado que efectivamente, en dicha cuenta se realizaron los siguientes retiros: mediante planilla de retiro Nº 49796809, de fecha 04-01-2007, por la cantidad de Bs. 3000.000,00; mediante planilla de retiro Nº 50701121, de fecha 12-01-2007, por la cantidad de Bs. 4.000.000,00; mediante planilla de retiro Nº 50166173, de fecha 01-02-2007, por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; mediante planilla de retiro Nº 50904626, de fecha 23-02-2007, por el monto de Bs. 5000.000,00; mediante planilla de retiro Nº 50141040, de fecha 23 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; quedó igualmente demostrado que las dos primeras planillas de retiro mencionadas no fueron suscritas por el demandante, asimismo que las respectivas firmas que aparecen en dichas planillas son claramente distintas a la firma indubitada del demandante; es decir, en cuanto a esas dos planillas, a saber: Nº 49796809, de fecha 04-01-2007, por la cantidad de Bs. 3000.000,00; y Nº 50701121, de fecha 12-01-2007, por la cantidad de Bs. 4.000.000,00, no existe razonable parecido. En cuanto a las otras tres planillas de retiro, Nº 50166173, de fecha 01-02-2007, por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; Nº 50904626, de fecha 23-02-2007, por el monto de Bs. 5000.000,00; y Nº 50141040, de fecha 23 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; por constituyen documentos de los que solo podía disponer la demandada, ya que ciertamente, en estos casos es un hecho notorio y comúnmente conocido, que las planillas de retiro originales quedan en poder del banco, no quedando en poder del cliente copia alguna, más que el reflejo en la libreta de ahorro pero es en la planilla de retiro donde el cliente estampa su firma; como se estableció anteriormente en virtud de la prueba de exhibición, el contenido de estos documentos se tiene como cierto, no obstante en cuenta a la autenticidad de la firma del cliente o al razonable parecido de la misma, la parte demandada debió, y no lo hizo, consignar los referidos instrumentos, o pedir al Tribunal que los requiriera, en fin disponer de cualquier medio probatorio para traer a los autos dichas planillas y así la parte demandante pudiera tener la posibilidad de reconocer o desconocer su firma, y a su vez la propia parte demandada hubiera podido tener la oportunidad de demostrar ante este juzgador, por lo menos el razonable parecido entre las firmas de las planillas y la firma del demandante. Así se establece.
Vale la pena destacar, que por razones obvias por ser un hecho notorio y propio de éstos tipos de contratos, la parte demandada, Banesco Banco Universal, C.A., es quien tiene en su poder la firma registrada con base en la cual cualquier cajero de la entidad bancaria procede a realizar la comparación de la firma, por lo que resulta evidente que los medios probatorios para determinar si se trataba de la misma firma o si existe un razonable parecido en un mayor o menor grado, estaban en poder y a disposición de la parte demandada, por lo que tenía esta la carga de producirlos en juicio, lo cual no hizo. Máxime, cuando el razonable parecido de la firma vino a constituir la principal defensa de la parte demandada. Asimismo, y aunque ciertamente el Banco no tiene, ni se le puede imponer, la obligación de tener en las taquillas de pago expertos grafólogos o grafotécnicos, no es menos cierto que el personal asignado para esta responsabilidad debe ser, y así se considera que es, un personal calificado que cuente con el entrenamiento y herramientas necesarias para reconocer cuando una firma, aunque se asemeje, es claramente diferente de otra; esto no con la precisión de un grafólogo o grafotécnico, pero sin con un menor margen de error que cualquier otra persona que no se desempeñe como cajero de un banco. Así se establece.
Aunado a ello, la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:
Artículo 43. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas.
Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proporcionar procedimientos adecuados y efectivos a sus clientes y público en general, para que éstos puedan ejercer las reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. La reclamación interpuesta deberá resolverse en un lapso perentorio.
En todo caso, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, deberán suministrar un informe a la persona que interponga el reclamo, donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada. Si la reclamación versare sobre el reintegro de sumas de dinero, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proceder a su pago inmediato una vez reconocida la procedencia del reclamo. (Subrayado del Tribunal).
Como bien se puede apreciar, lo denunciado por la parte actora en el presente caso, es el incumplimiento por parte del banco de las medidas de seguridad apropiadas para el resguardo de su deposito (dinero), lo cual es una obligación del banco no solo en virtud del contrato de cuenta de ahorro, sino en virtud de la Ley. Siendo el banco, y no la parte demandada, el que estaba obligado a demostrar que efectivamente había cumplido con su obligación, tanto contractual como legal.
Razonamientos estos por los cuales, este Tribunal considera que la parte demandada debe resarcir a la parte demandante como consecuencia de los retiros efectuados mediante planilla de retiro Nº 49796809, de fecha 04-01-2007, por la cantidad de Bs. 3000.000,00; planilla de retiro Nº 50701121, de fecha 12-01-2007, por la cantidad de Bs. 4.000.000,00; planilla de retiro Nº 50166173, de fecha 01-02-2007, por la cantidad de Bs. 5.000.000,00; planilla de retiro Nº 50904626, de fecha 23-02-2007, por el monto de Bs. 5000.000,00; planilla de retiro Nº 50141040, de fecha 23 de abril de 2007, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00; de fondos de la cuenta de ahorro Nº 0134-0408-91-4082140021, cuyo titular es el ciudadano F.O.M., en virtud de que respecto de las dos primera planillas quedo demostrado que fueron suscritas por persona distinta al demandante y que no existe ni siquiera parecido razonable; respecto de las tres últimas, el banco no demostró su obligación consistente en haber verificado, por lo menos, el razonable parecido de las firmas, por lo que la parte demanda deberá reintegrar el los montos retirados, los cuales ascienden a cantidad de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000,oo). Así se establece.
Reclama la parte demandante igualmente, los intereses dejados de percibir por la cantidad de DIOCIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000.oo), calculados a la tasa establecida para tal efecto por el Banco Central de Venezuela, desde el momento en que se materializó el reclamo hasta que recaiga sentencia definitivamente firme; al respecto este Tribunal observa:
Es sabido que el interés es la ganancia o el rédito que produce un capital dinerario durante un determinado período de tiempo, o, en términos de LLAMBIAS (1979) son “los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido, prorrata témporis. No brotan íntegros en un momento dado sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo. Dentro de esta clasificación tenemos: a) intereses compensatorios, moratorios y punitorios. El primero de los nombrados, interés compensatorio, también llamado lucrativo o retributivo, es el precio que se paga por el uso de un capital ajeno e implican un “lucro” por el uso del dinero prestado. b) Interés a tasa activa o a tasa pasiva Esta clasificación se refiere directamente a la actividad bancaria, pero tiene gran significación en materia judicial pues es frecuente que, por acuerdo de partes o por decisión judicial se fijen intereses compensatorios o punitorios según la tasa activa o pasiva que fije determinada entidad financiera, a los que se los denomina “intereses judiciales”. La tasa activa es la que cobra el banco a sus clientes y la pasiva es la que paga por los depósitos.
En el presente caso los intereses reclamados son en virtud de fondos depositados en el Banco demandado a través de una cuenta de ahorro y que fueron extraídos irregularmente de la misma. Así pues en materia comercial el principio general es que “las prestaciones comerciales no se presumen gratuitas y no puede por consiguiente considerarse gratuito el uso del dinero”, así como tampoco puede considerarse gratuito los deposito efectuados en los bancos. En el caso de las cuenta de ahorro la presunción general es que las cantidades depositadas ganan intereses a tasa pasiva, los cuales deben ser pagados, en nuestro caso, de acuerdo con lo establecido en nuestra legislación a tal efecto. Razonamientos estos por lo cuales, este Tribunal considera que la petición del demandante con relación a los intereses dejados de percibir por la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000, oo), debe prosperar en derecho. Así se establece.
No obstante, de acuerdo con lo expresado por el actor en su escrito libelar, estos intereses deben ser calculados a partir del momento en que se materializó el reclamo, y dado que los documentos que fueron acompañados para demostrar la fecha en que se efectuó el reclamo fueron desechados por carecer de valor probatorio, se debe tener como fecha cierta del primer requerimiento o reclamo, el día 20 de Julio de 2010, fecha en la que constó en autos la practica la citación de la parte demandada (folio 20 y Vto.), por lo que tales intereses dejados de percibir, deben ser pagados a partir de dicha fecha, inclusive, hasta el día en que la presente decisión quede definitivamente firme, los cuales deberán ser calculados a la tasa pasiva promedio ponderada de los seis principales bancos del país, conforme las publicaciones realizadas por el Banco Central de Venezuela, a través de una experticia complementaria del fallo en los términos indicados en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Respecto de la indexación o corrección monetaria, este tribunal considera que habiendo reclamado la parte demandada los intereses dejados de percibir por la cantidad extraída de su cuenta de ahorros, lo cual fue acordado en los términos expuesto en virtud del razonamiento lógico que de no haber sido extraída dicha cantidad hubiere permanecido allí ganando los intereses correspondientes, mal pudiera este juzgador acordar la indexación monetaria en el presente caso, ya que esto implicaría una sanción que entraría en franca contradicción con el hecho de haber acordado el pago de los referidos intereses en tales términos; es decir, el acordar tales intereses como si esta cantidad hubiere estado allí en forma natural ganando los intereses respectivos, la extrae a la misma vez del perjuicio que pudo haber sufrido producto del tiempo transcurrido, lo que haría que la indexación constituyera una doble indemnización; razón por la cual este Tribunal niega tal pedimento. Así se establece.
En cuanto al daño moral reclamado, fue establecido en el cuerpo del presente fallo, que no estamos en presencia de un vinculo jurídico derivado de una responsabilidad extracontractual o por hecho ilícito, sino que el conflicto bajo análisis surge de una relación contractual entre las partes en litigio; bajo estos lineamientos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 324, de fecha veintisiete (27) de abril de 2004, Exp. 02-472, con ponencia del magistrado Franklin Arrieche, tomando en cuenta el criterio de la improcedencia de daño moral derivado de una relación contractual, estableció:
Para decidir, se observa:
El juez de alzada negó la pretensión de indemnización de daño moral, con base en que “... comparte el criterio que el mismo sólo es procedente en materia extracontractual y así dispone el artículo 1.196 del Código Civil...”, luego de lo cual dejó sentado:
“...Dicha norma establece como supuesto jurídico para dar lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño, la ilicitud del acto que lo causa. En el caso del daño moral, éste debe atentar contra los intereses de afección: el honor, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, afecciones legítimas, pero en la responsabilidad contractual por ser fundamentalmente de orden patrimonial, dicho daño no es de los considerados como previsto o previsibles, para el momento de la celebración del contrato, a tenor de lo preceptuado en el Art. 1.274 del Código Civil, “...”. El caso que nos ocupa es el de la acción por cumplimiento de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado, donde quedó entablada una relación contractual entre las partes, razón por la cual el pedimento referente al daño moral no debe prosperar y así se establece...”.
La precedente trascripción pone de manifiesto que de acuerdo con lo expuesto por el juez de alzada, la existencia de un contrato de arrendamiento, excluye de forma definitiva la responsabilidad extracontractual, sin posibilidad de que ésta coexista con la responsabilidad contractual, criterio este que la Sala estima no es ajustado a derecho.
El daño moral está conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona. Por esa razón, su naturaleza es extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:
El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho
.
De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, el cual prevé:
La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima
.
En el caso bajo estudio se tiene que si se toma en consideración que las partes intervinientes en la presente causa haciendo uso de la autonomía de la voluntad celebraron un contrato de adhesión, debe destacarse que mal puede pretender la parte actora que le sean compensados unos supuestos daños morales con ocasión de un hecho ilícito cometidos por la entidad bancaria, como consecuencia de un incumplimiento contractual, toda vez que el incumplimiento de un contrato no genera en nuestra legislación por sí solo resarcibilidad del daño moral por hecho ilícito, ya que la responsabilidad contractual se concibe por el incumplimiento del contrato mientras que la responsabilidad extracontractual en nuestra legislación deriva de la comisión de un hecho ilícito. Aunado a ello, el instrumento en el que la parte demandada el presunto daño moral, cursante al folio 13 y 14, es una copia simple de documento privado el cual fue desechado por carecer de valor probatorio. En virtud de los cual este Tribunal considera que la indemnización por daño moral reclamada y estimada en la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000, oo), no debe prosperar en derecho. Así se establece.
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal considera que la pretensión de la parte actora en la presente causa debe ser declarada parcialmente con lugar, por lo que la parte demandada deberá reintegrar a la demandante la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000,oo), por concepto de las cantidades retiradas de manera irregular de su cuenta de ahorro en virtud del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de resguardo y seguridad de los referidos fondos. Así se declara.
III
DECISIÓN
Como consecuencia de lo anterior este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTABNCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO, Administrando Justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de daños y perjuicios e indemnización por daño moral intentada por F.O.M. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., ut supra identificados. SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de DIECIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 18.000.oo), por concepto de las cantidades retiradas de manera irregular de su cuenta de ahorro en virtud del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de resguardo y seguridad de los referidos fondos. TERCERO: la cantidad que resulte de los intereses dejados de percibir sobre dicha cantidad, los cuales serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, a partir del 20 de julio de 2009, fecha en que se produjo la citación en la presente causa, hasta que el día que presente fallo quede definitivamente firme, los cuales deberán ser calculados a la tasa pasiva promedio ponderada de los seis principales bancos del país, conforme las publicaciones realizadas por el Banco Central de Venezuela.
A los fines de la corrección o indexación monetaria e intereses, moratorios se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil en concordancia con el artículo 556 y siguientes eiusdem.
No hay condenatoria en costas por cuanto no hubo vencimiento total.
Notifíquese a las partes.
Publíquese, regístrese y déjese la copia certificada correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los Doce (12) días del mes de Julio del año Dos Mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Temporal,
Abg. F.J.M.V.-
El Secretario Temporal,
Lcdo. C.N.L.H..-
En la misma fecha se dictó y publicó a las 03:00 p.m. Conste.-
El Secretario Temporal
Lcdo. C.L.
