Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 2 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 2 de mayo de 2008

197º y 149º

ASUNTO: BP01-R-2008-000023

PONENTE: Dr. C.F.R.R.

Se recibió recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el ciudadano O.J.T.C., debidamente asistido por la abogada DAMELYS TORRES, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 25 de enero de 2.008, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de Revocatoria de las Medidas de Protección y de Seguridad decretadas en contra del citado ciudadano.

Dándosele entrada en fecha 28 de febrero de 2008, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 10 de Marzo de 2008, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró admisible el presente Recurso de apelación. Posteriormente el día 31 del mismo mes y año habiendo considerado pertinente la fijación de una audiencia oral tal como dispone el artículo 450 ibidem, esta Corte de Apelaciones fijó para la quinta audiencia la misma y una vez llegada la oportunidad el día 10 de abril del año que discurre, se llevó a efecto y se dejó sentado lo siguiente:

…En el día de hoy, jueves diez (10) de Abril de dos mil ocho, siendo las doce y cuarenta de la tarde, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, por cuanto esta Corte de Apelaciones lo considera necesario, conforme a lo establecido en el articulo 450 Segundo Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.J.T.C., debidamente asistido por la abogada DAMELYS TORRES, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 25 de enero de 2.008, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de Revocatoria de las Medidas de Protección y de Seguridad decretadas a favor de la victima ciudadana R.A.E.D.V.. Se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, integrada por la Dra. G.M.C., Juez Presidente, la Dra. M.B.U. y el Dr. C.R.R. (Ponente), así como la Secretaria, Abogado R.B.. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentran presentes: el recurrente ciudadano O.J.T.C., debidamente asistido por la abogada DAMELYS TORRES; no así el FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTE ESTADO, ni la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE R.A., quienes se encontraban debidamente notificados de este acto. Inmediatamente la Jueza Presidenta, DECLARÓ FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la parte recurrente para que exponga los alegatos que estime pertinente; cediendo la palabra a la Abog. DAMELYS TORRES, ciudadano O.J.T., quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Estoy aquí para fundamentar la apelación interpuesta el 30 de enero del año en curso, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en función de Control, por cuanto considero que se vulneran normas constitucionales, como lo son los articulo 19, 21, 26, 49 y 87 Constitucionales, en relación con el articulo 08 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Articulo 03 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por cuanto considero que la decisión dictada en contra del ciudadano O.J.T., que declara sin lugar lo solicitado, en ningún momento se le señalo a la ciudadana Juez que el Fiscal del Ministerio Publico estaba facultado para decretar medida, lo que se le pidió fue que solicitara la causa, por cuanto no estaba de acuerdo con la medida dictada en su contra; igualmente en el mes de noviembre se le interpuso escrito a la juez en el que se le señaló que mi defendido no había agredido física ni verbalmente a su pareja, todo radica en la demanda incoada en su contra por la impugnación de paternidad, por cuanto le manifestó que la niña no era de él, al ser notificada de dicha demanda fue cuando amenazó a mi defendido de que de una u otra manera lo iba a sacar de la casa, tomando la Juez la decisión de ratificar la medida dictada el 29 de octubre de 2007, ellos estaban viviendo en la misma casa en diferentes habitaciones desde hace un año y siete meses, el día 15 de octubre de 2007, como a las 7:00 p.m., estando mi defendido le pregunto que si le había dado los remedios a la niña y le dijo que no porque no sabia cuanta cantidad era y ella le da una cachetada y se fue al CICPC y puso una denuncia y es por eso que se abre la investigación, los funcionarios en el acta policial señalan que se trasladaron a la 1:45 del día 15 y eso ocurrió a las 7:30 de la noche aproximadamente, se ve el vicio en las actas, por la amistad que tiene la ex pareja con los funcionarios actuantes, la casa donde habita mi defendido es producto de una herencia, consta la declaración sucesoral que cursa en la causa en original, los correspondientes documentos, la factura de los dos millones de bolívares para realizar la prueba de ADN, sin haberlo escuchado decretaron las medidas, mi defendido tiene 6 meses sin ingresar a su hogar, no es ninguna persona agresiva, cursan en los autos la declaración de 5 testigos para demostrar que el no es persona agresiva, solicito que se reestablezca la situación infringida a mi defendido, hago el señalamiento que el día 17 de octubre fue al puesto policial para ser escuchado, por cuanto no fue escuchado por ante el CICPC, la denuncia la tengo aquí en mi poder, mi defendido no estaba conforme con el examen medico forense y solicitamos al Ministerio Público que lo practicaran nuevamente y nunca fue evacuada esta prueba, tengo la copia firmada por el Ministerio Publico, el Ministerio Publico tiene cuatro meses para la investigación; actualmente mi representado se encuentra alquilando seis meses alquilando una habitación y no tiene como pagarla, ya que con ese decreto le cercenaron el derecho al trabajo, él trabajaba en su casa, y tiene que pedir prestado para poder pagar el alquiler, por lo que solicito de decrete el cese de las medidas y que la ex pareja de mi defendido sea desalojada de su casa, por cuanto estando dentro de su casa puede decir que él la violo, por las razones antes expuestos es por lo solcito que se anule la decisión dictada por el Tribunal 4° de Control el 25/01/2008, por cuanto consta en los autos que la casa pertenece a mi defendido y no pertenece a la comunidad conyugal. Es todo” Seguidamente el Dr. C.R. formula pregunta ¿Qué pretende con este recurso? Que se reestablezca a mi defendido a su hogar, no esta trabajando y tiene seis meses alquilando. Otra: ¿Donde se ve violado el derecho en la sentencia dictada a su defendido? El derecho a que mi defendido esta pagando un alquiler que no tiene la posibilidad de pagar y lo desalojaron de su vivienda la cual no forma parte de la comunidad conyugal, es producto de una herencia, tal como consta en la presente causa. Cesaron. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al ciudadano O.J.T.C., pintor, vivo en Puerto la Cruz, 49.5 Constitucional. para que exponga los alegatos que estime pertinente; quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Quisiera que estuviera la otra parte aquí presente, para no llevar ventaja, considero que me violaron mis derechos al sacarme de mi vivienda, mi pareja me hace saber que va a sacarme de mi vivienda, porque hay una ley que defiende a la mujer, tengo a una hija y mi madre y esta Ley las protege, estoy en desacuerdo de que se maltrate a la mujer, fui desalojado de su vivienda, sin justa causa, sin hacer seguimiento, mi ex pareja tiene compañeros en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, no quisiera estar en desventaja, ella decidió vengarse de mi y en una discusión me dijo que mi bebe después de dos años y un mes, me dice que no es mi hija, y para hacerle una prueba de ADN, tuve que pagar 2.000.000 de bolívares, esta de parte de ustedes que se haga justicia, este es mi hogar o no tengo otro, me fue dado en herencia, solicito que me restituya. Es todo“. Continuando con el desarrollo de la Audiencia a los fines de que presenten las CONCLUSIONES, se concedió nuevamente la palabra a la Abog. DAMELYS TORRES, en su condición de Abogado asistente del ciudadano O.J.T.C., para que exponga los alegatos que estime pertinente; quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “Mi defendido en ningún momento agredió a su ex pareja, ella se baso para ello con la demanda de impugnación y porque tiene amistades en el CICPC, mañana pasado puede intentar algo peor. Es todo“. Se admiten las pruebas presentadas. Culminada la exposición de la recurrente la ciudadana Jueza Presidente de esta Corte Dra. G.M.C., expone lo siguiente: Esta Corte de Apelaciones, emitirá el pronunciamiento a que haya lugar en la QUINTA AUDIENCIA SIGUIENTE A LA PRESENTE FECHA, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Quedando las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal. Se deja expresa constancia que durante el desarrollo de la audiencia se dio estricto cumplimiento a las normas generales del derecho. Asimismo que la presente acta fue leída íntegramente en presencia de las partes y del público en general, sin objeción alguna. Siendo las una y quince (1:15 p.m.) horas de la tarde, concluyó el acto y conformes firman…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…acudo por ante su competente autoridad con el objeto de interponer formalmente RECURSO DE APELACION….de conformidad con lo establecido en el Artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Control Cuarto, de fecha 25 de enero de 2008, donde declara sin lugar la solicitud que formulé sobre que considerara las medidas que decreto en mi contra la fiscal 6to de Ministerio Público de las contempladas en el artículo 87 en sus ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en virtud de que no tengo donde vivir, y de igual manera le señale que la casa no entra en la comunidad conyugal, porque me fue adjudicada por herencia, solicitud que formulé de conformidad con lo establecido en el Artículo 91 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., señalando en la decisión la ciudadana Juez Cuarto de Control, que declara Sin Lugar la Revocatoria de las medidas decretadas en mi contra, en virtud de que no observa Violación de los Derechos y Garantías Constitucionales, y confirma las medidas decretadas en fecha 29/10/2007 apelación que formulo en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

El día 15 de octubre del año 2007, mi cónyuge ELIZABETH DEL VALLE R.A., formuló denuncia en mi contra por ante el Cuerpo Investigación Científica Penal y Criminalistica, por supuestos maltratos verbales físicos y psicológicos, en el interrogatorio que le realizo el funcionario en ese cuerpo detectivesco a mi cónyuge, ella manifiesta que no hay ningún tipo de lesiones visibles…..y sin embargo cuando el médico forense la examinó determinó otra cosa, de igual manera hago de su conocimiento que las actuaciones que realizó el Cuerpo Investigación Científica Penal y Criminalistica, se contradicen y las misma están viciadas (ver folio 6) con esas misma situaciones realizadas por el CICPC, sin ser analizadas previamente por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en fecha 29 de Octubre del año 2007, decretó en mi contra medidas de protección y Seguridad de las establecidas en el Artículo 87, en su ordinales 3, 5 y 6 a favor de mi cónyuge ELIZABETH DEL VALLE R.A., sin antes que escuchara mis alegatos de defensa, violándose lo contemplado en el Artículo 49 ordinales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 03 de noviembre del 2007, fui notificado de las medidas antes señaladas. En fecha 06 de noviembre del año 2007, introduje escrito por ante la Fiscalía 6ta del Ministerio Público, solicitándole al Fiscal 6to, su valiosa colaboración en el sentido de que me tomaran acta de declaración y a los ciudadanos testigos…….con la finalidad de demostrar que los alegatos esgrimidos por mi cónyuge en la denuncia que formuló en mi contra y que conllevo a tomar dichas medidas no son ciertos, no soy persona agresiva y mucho menos la agredí ni física, ni verbalmente……mi cónyuge….no vive (sic) conmigo desde hace aproximadamente un (1) año; y así ella lo manifiesta en el interrogatorio que le hicieron por ante el Cuerpo Investigación Científica Penal y Criminalistica cuando señala que soy exconcubino…..este problema se suscito debido a la demanda que interpuse en contra de mi cónyuge por ante el Tribunal de Protección….por IMPUGNACION DE PATERNIDAD, demanda que introduje en vista de mi cónyuge me manifestó que la niña no era hija mía y después que la notificaron, me amenazó que me iba a denunciar para sacarme de la casa, como fuera lugar, y es por ese motivo que hoy en día me encuentro fuera de mi hogar…….en vista de que la Fiscal Sexta del Ministerio Público, habiendo suficiente elemento para que se pronunciara y no lo hizo. En fecha 22 de noviembre del año 2.007, introduje escrito solicitando al Tribunal de Control que requiriera de la Fiscalía 6ta, el expediente y ratificado en fecha 17 de Diciembre del año 2007, con la finalidad de que el Tribunal analizara las pruebas aportadas por mi persona y considerara las medidas decretadas en mi contra y se administrara Justicia, ajustada a derecho…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el auto dictado por la ciudadana Juez Cuarto de Control, no se tomo en cuenta las pruebas aportadas en el expediente y mucho menos los argumentos esgrimidos por mi persona en el interrogatorio que me realizó el Cuerpo Investigación Científica Penal y Criminalistica, y mucho menos tomo en cuenta el escrito que introduje el día 22 de noviembre del año 2007, pues en el mismo le señalé a la ciudadana Juez, que las razones que hoy día me encuentro fuera de mi hogar que es por la demanda de Impugnación de Paternidad, que interpuse en su contra y de igual menara le señale que LA CASA me la adjudicaron por herencia de mi difunto padre y no entra en la comunidad conyugal……Ciudadano Magistrado de la Corte de apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, dictó la decisión objeto de la presente apelación, aduciendo que no observa violación de los Derechos y Garantías Constitucionales, es decir que yo no tengo derecho de estar dentro de mi casa, que tengo que permanecer fuera de ella, por el simple hecho de que mi cónyuge manifestó unos supuestos maltratos….no es justo que me ordene desalojar mi propia casa, pues se puede evidenciar en las declaraciones de los cinco testigos que no soy persona agresiva y mucho menos he maltratado ni física, ni verbalmente a mi cónyuge. Y más grave es aun la situación que la casa no entra en la comunidad conyugal……por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicito muy respetuosamente se dicte nueva decisión dejando sin efecto el Auto dictado por el Tribunal Cuarto de Control en fecha 25 del mes de enero del 2.008, ya que al negarme a la solicitud de la Revocatoria de la Medida de desalojo me causa un gravamen irreparable, en mi patrimonio, vulnerando el contenido de los Artículos 19, 21, 25, 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, haciendo nugatorio y violentándome el derecho de poseer de manera pacifica pública e inequívoca mi propia casa, como lo he venido haciendo desde que mi madre y hermanos me la adjudicaron, con los siguientes daños económicos, motivado a que me he visto en la necesidad de alquilar una habitación para no seguir durmiendo en la habitación de mi madre…….Por las razones de hecho y de derechos expuestas, solicito se dicte nueva decisión dejando sin efecto el Auto dictado por el Tribunal Cuarto de Control en fecha 25 del mes de enero del 2.008, y se ordene revocar las medidas decretadas en mi contra y para así restablecer la situación Jurídica Infringida, incorporándome nuevamente a mi hogar, sin ningún tipo de restricción, no tengo donde vivir y la casa no entra en la comunidad conyugal, y ordene desalojar de la casa a mi cónyuge, ella no vive(sic) conmigo desde hace más de un año y estamos en proceso de Divorcio, ya que al negarme la Revocatoria de la medida decretadas en mi contra objeto del presente recurso me causa un gravamen irreparable, en mi patrimonio, vulnerando el contenido de los Artículos 19, 21, 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela….

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…Se inicio la presente investigación en fecha 15 de Octubre de 2007, en virtud de la Denuncia Común Nº H- 603.499 interpuesta por la ciudadana R.A. ELIZABETH DEL VALLE……ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas Sub Delegación de Puerto la Cruz, quien expuso entre otras cosas lo siguiente: “… denunciar a mi ex pareja de nombre O.J.T. CEDEÑO….., ya que el día de hoy me agredió verbal y físicamente, golpeándome con sus manos en la cara, pegándome la cabeza de la pared, jalándome el cabello duro sin importarle la presencia de mi hija menor de 01 año, razón por la cual me decidí en llegar a este Despacho a buscar una solución a mi problema, es todo…” Posteriormente en fecha 17/01/2008 se recibió oficio Nº ANZ-06-54 emanado por la Fiscalia Sexta del Ministerio Público ABG: G.A. FLEITAS FLORES, en la oportunidad de acusar recibo de comunicación Nº 034-08 de fecha: 10-01-08, de este Tribunal en tal sentido remite causa Nº (03-06-2925-07)……, dónde aparece como investigado el ciudadano: O.J.T.C. y como victima: R.A.E.D.V., por el presunto delito de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia……. Ahora bien, de la revisión efectuada a la causa en referencia se observa que en fecha 29 de Octubre de 2007 el Abg. VON RICHEMAN RUIZ, Fiscal Sexto Encargado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, acordó Medidas a favor de la victima ciudadana R.A. ELIZABETH DEL VALLE…….y en contra del ciudadano O.J.T.C..... de conformidad con el artículo 87 en sus ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una V.L. deV., consistente en: “…. Se ordena la salida del ciudadano: O.J.T. CEDEÑO…..de la residencia en común……….- Se Prohíbe al ciudadano O.J.T.C. el acercamiento al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la ciudadana: R.A. ELIZABETH DEL VALLE….Se prohíbe al ciudadano O.J.T.C., por sí mismos o intermedios de terceras personas, realice actos de persecución, intimidación, acoso u hostigamiento a la ciudadana: R.A. ELIZABETH DEL VALLE… Al respecto, esta Instancia Penal debe señalar que conforme al artículo 99 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una V.L. deV., no observa violación de derechos y garantías constitucionales en la aplicación de las Medidas que le fueron impuestas al ciudadano O.J.T.C., por la Fiscalia Sexta del Ministerio Público….. razones por las cuales este Tribunal de Control Nº 04, ACUERDA CONFIRMAR las Medidas de Protección y de Seguridad decretas en fechas 29 de Octubre de 2007, por el Abg. VON RICHEMAN RUIZ, Fiscal Sexto Encargado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a favor de la victima ciudadana R.A. ELIZABETH DEL VALLE….. y en contra del ciudadano O.J.T. CEDEÑO……el cual era ex pareja de la referida ciudadana, y ordena la remisión de las presentes actuaciones originales al Ministerio Público para que continué con el procedimiento, todo de conformidad con el artículo 87 en sus ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con los artículos 100 y 101 ejusdem….. DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA CONFIRMAR las Medidas de Protección y de Seguridad decretas en fechas 29 de Octubre de 2007, por el Abg. VON RICHEMAN RUIZ, Fiscal Sexto Encargado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a favor de la victima ciudadana R.A. ELIZABETH DEL VALLE……y en contra del ciudadano O.J.T. CEDEÑO…..y ordena la remisión de las presentes actuaciones originales al Ministerio Público para que continué con el procedimiento, todo de conformidad con el artículo 87 en sus ordinales 3, 5 y 6 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con los artículos 100 y 101 …..

LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Corresponde al conocimiento de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, analizar el escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por O.J.T.C., debidamente asistido por la profesional del derecho DAMELIS TORRES, contra la decisión dictada por el Tribunal de control N° 4 de primera instancia en función de control de fecha 25 de enero de 2008, la cual declaró sin lugar la solicitud de revocaría de la medida de protección y seguridad decretadas a favor de la ciudadana (víctima) R.A.E.D.V., pretendiendo que esta Superioridad dicte nueva decisión dejando sin efecto el auto antes referido.

En el caso que nos ocupa, tiene su inicio en la denuncia interpuesta ante el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, por la ciudadana ELIZABETH DEL VALLE R.Á., por supuesto maltrato físico por parte de su cónyuge O.J.T.C.. De esto derivaron las Medidas de Protección y de Seguridad dictadas en fecha 29 de Octubre de 2007, a favor de la denunciante y que en criterio del apelante le desfavorecieron, por lo que en uso de sus derechos establecidos en el artículo 99 de la Ley Sobre Derechos de las Mujeres a una V.L. deV., se dirigió ante un juez de Control de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Cuarto, quien en fecha 25 de enero de 2008, considerando que no hubo violación a derecho Constitucional alguno emitió el pronunciamiento hoy refutado por el recurrente, confirmando la providencia emitida por el Ministerio Público a tenor del artículo 100 ejusdem.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones considera oportuno antes de pronunciarse al fondo de lo planteado por el recurrente, hacer un análisis observando las reglas de la lógica y la justicia aplicable al derecho, que a su vez sirva de marco referencial a los jueces de este Circuito Judicial Penal, en ocasión a la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vidaL. deV..

A partir del 9 de mayo de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. P.R. RONDON HAAZ, generó diversas opiniones en cuanto a la violencia de género y a las medidas cautelares, reguladas en la ley sobre la violencia contra la mujer y la familia (hoy derogada) producto de este análisis jurisprudencial de sensibilización y educación que la violencia contra la mujer y la familia es un asunto de interés público; a través de esta sentencia, se impuso un cambio de paradigma y como consecuencia se crea la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., tomando como fundamento Constitucional el artículo 3 de la Carta Magna que establece lo que a continuación se transcribe:

…El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines…

Igualmente la Organización de las Naciones Unidas, ha reconocido el problema de la violencia contra la mujer, definiéndolo como un problema de salud pública y un delito que atenta contra los derechos humanos.

Por su parte la actual presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Dra. L.E.M.L., en su intervención en el primer foro de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre deV., estableció que:

…Desde hace algún tiempo Venezuela ratificó la declaración de las naciones unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, en 1993 y ratificó la convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; la conocida convención B.D.P. en 1994 y como estado parte de la convención para la eliminación de la discriminación contra la mujer y está en el compromiso, pos supuesto este país de cumplir con la recomendación N° 19 del Comité de Seguimiento de este Tratado, respecto a la violencia, entre otros instrumentos institucionales…

Esta Corte de Apelaciones, se permite transcribir los votos salvados de las Magistradas, Dra. L.E.M.L. y C.Z.D.M., que dieron origen a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre deV.:

… Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad que intentó el ciudadano J.I.R.D., en su carácter de Fiscal General de la República, contra los artículos 3, cardinal 4, 32 y 39, cardinales 1, 3 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, la cual se sancionó el 19 de agosto de 1998 y publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.531 del 3 de septiembre de 1998 y que, posteriormente, fue reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.576 del 6 de noviembre de 1998, declarando en consecuencia la nulidad del artículo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la referida ley, por las razones que se señalan a continuación:

1.- El punto del cual parte la mayoría sentenciadora está referido al hecho de que la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, al ser preconstitucional, no prevé la fase de investigación penal previa al inicio de la acción penal, la cual corresponde al Ministerio Público, quien debe instruir y conducir las diligencias pertinentes a la calificación de los hechos y la determinación de los autores y otros participantes. Por el contrario, dicha ley sólo prevé una fase prejudicial en la que debería tramitarse un procedimiento conciliatorio.

2.- De conformidad con la situación señalada, se determinó que la ley bajo estudio no prevé la garantía de la fase de investigación penal que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal está a cargo del Ministerio Público, lo que lleva a declarar la inconstitucionalidad en lo relativo a que el órgano receptor de la denuncia enviará las actuaciones al tribunal de causa, por lo que debe cumplirse con lo establecido en el artículo 283 y siguientes del referido cuerpo normativo adjetivo penal, debiendo dichos órganos receptores de denuncias comunicar dentro de las doce horas de haber recibido la misma al Ministerio Público, cumpliendo al mismo tiempo con la gestión conciliatoria. Por supuesto, se aclara que lo anterior sucederá en caso de que el órgano receptor no sea el Ministerio Público o un órgano jurisdiccional.

3.- Luego de establecer la necesidad de cumplir con la fase de investigación penal, la sentencia que antecede, siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala Constitucional, declara, como garantía del juez natural, la “(…) reserva obligada de la medida excepcional de privación de libertad a la autoridad judicial. Tal intervención implica que estén proscritas constitucionalmente, salvo que medie el supuesto de flagrancia, las limitaciones a la libertad personal por parte de los órganos de naturaleza administrativa, lo cuales deben colaborar como órganos de justicia, mas no pueden sustituirse en ciertas potestades exclusivas del órgano jurisdiccional, entre otras para la imposición de limitaciones a la liberad personal”, dejando a salvo, claro está, los casos en que el infractor sea sorprendido en flagrancia.

4.- Entre las consecuencias de lo anterior, se estableció que “(…) esta declaratoria de inconstitucionalidad no merma la facultad de los órganos receptores de denuncias y del Ministerio Público para que soliciten medidas preventivas de privación de libertad en contra del supuesto agresor, las cuales deberán realizarse previo cumplimiento de las normas y principios que preceptúa el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 243 y siguientes). En consecuencia, la detención de los supuestos agresores requerirá que los receptores de denuncia, a que se refieren los cardinales 1, 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, soliciten una orden judicial de detención por ante el juez de control competente según el lugar de la última residencia del sujeto agresor”.

5.- Quien aquí disiente ha suscrito y sostenido, que existe una verdadera violación al principio del juez natural, cuando a una autoridad administrativa se le reconoce la posibilidad de imponer sanciones privativas de la libertad, en consonancia con la normativa constitucional. Sin embargo, frente a tales circunstancias es imperioso hacer una ponderación de derechos, lo que dependerá del hecho social que las normas pretenden regular.

6.- Como desarrollo de lo anterior, debe antes que todo hacerse referencia al derecho a la igualdad, pues que duda cabe, es este derecho el que se encuentra íntimamente relacionado con el hecho social que da lugar a la normativa impugnada.

Así las cosas, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia:

(…)

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan

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Desarrollando el derecho a la igualdad, esta Sala Constitucional, en sentencia Nº 1197 del 17 de octubre de 2000 (caso: “Luis A.P.”), estableció respecto del precepto citado lo siguiente:

(…) observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la Ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto la discriminación.

Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde las perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima

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En ese sentido, el derecho a la igualdad, aunque parezca muy evidente, implica el brindarle el mismo trato a aquellos que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran en tal similitud de condiciones deben ser sometidos a un trato diferente, lo que hace posible, como lo estableció esta Sala, que haya diferenciaciones legítimas.

Semejante interpretación del contenido y alcance del precepto constitucional de la igualdad, ha sido establecida por esta Sala, llamada como cúspide del sistema de justicia constitucional, al darle verdadera eficacia a dicha norma, adecuando el resto de los cuerpos normativos a sus preceptos, constituyendo así su propia jurisprudencia en verdadera fuente del derecho (sentencia del 9 de marzo de 2004, caso: “Servicios La Puerta”).

Hacer operativa la norma constitucional, a través del control concentrado de la constitucionalidad, implica hacer de este mecanismo una constante fuente de control social, en el que el sistema normativo se actualice constantemente.

La violencia doméstica, es sin duda, un hecho social que ha requerido, incluso, una ley especial, como lo es la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Incluso varios documentos tratados y pactos enumeran una larga lista de principios que consagran la obligatoriedad para nuestro país, con carácter constitucional, de la protección de la mujer en todas sus vertientes, pero muy especialmente en casos de violencia contra su integridad personal. Tal obligatoriedad se establece en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual indica:

"Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas y sobre todo su goce y ejercicio más favorable a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder público".

Con base en ello, es necesario señalar algunos documentos, tratados, pactos y convenciones aceptadas por Venezuela así como declaraciones en la materia in comento:

La Declaración y Programa de Acción de Viena, que reconoció expresamente los “derechos humanos de las mujeres y las niñas” como “parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales”:

Artículo 18. Los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional.

La violencia y todas las formas de acoso y explotación sexuales, en particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas, son incompatibles con la dignidad y la valía de la persona humana y deben ser eliminadas. Esto puede lograrse con medidas legislativas y con actividades nacionales y cooperación internacional en esferas tales como el desarrollo económico y social, la educación, la atención a la maternidad y a la salud y el apoyo social.

La cuestión de los derechos humanos de la mujer debe formar parte integrante de las actividades de derechos humanos de las Naciones Unidas, en particular la promoción de todos los instrumentos de derechos humanos relacionados con la mujer.

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las instituciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a que intensifiquen sus esfuerzos a favor de la protección y promoción de los derechos humanos de la mujer y de la niña

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También se encuentra en este grupo la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que pasó a ser ley de la República mediante Ley Aprobatoria de dicha Convención en fecha 16 de junio de 1982 y sancionada el 15 de diciembre de 1982 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de número 3.074; así como la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo, de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.304, del 16 de Octubre de 2001. Igualmente, esta Convención es base legal a su vez, para la Ley de Igualdad de Oportunidades Para la Mujer, tal y como lo expresa su artículo 1°. La mencionada Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer indicó los siguientes principios, medidas y enunciados:

–Adopción de medidas para eliminar la discriminación contra la mujer.

–Adopción de medidas para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer.

–Discriminación positiva.

–Prevención de la violencia.

–Eliminación de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer.

–Igualdad de condiciones en derechos políticos.

–Igualdad de condiciones en la representación internacional.

–Igualdad de derechos con respecto a la nacionalidad de hijos.

–Igualdad de derechos en la educación, promoción del bienestar familiar.

–Igualdad de derechos en el trabajo, protección de la maternidad en el trabajo.

–Igualdad de derechos en servicios de salud, protección de la maternidad.

–Derecho a prestaciones familiares.

–Medidas para promover los derechos humanos de la mujer rural.

–Reconocimiento de la igualdad de mujeres y hombres ante la ley.

–Igualdad en el matrimonio.

Señala esta Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer en su artículo 2 y 3 que es menester de los Estados:

Artículo 2.-

(…)

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; (…).

Artículo 3.-

Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

(… omissis…)

Artículo 14, ordinal 1°. Los Estados Partes tendrán en cuenta los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el importante papel que desempeña en la supervivencia económica de su familia, incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la economía, y tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención a la mujer en las zonas rurales (…)

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Por su parte, el documento llamado Plataforma de Beijing establece en su Capítulo IV establece:

112. La violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz, y viola y menoscaba su disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La permanente incapacidad de proteger y promover esos derechos y libertades, en los casos de violencia contra las mujeres es un problema que incumbe a todos los Estados y exige que se adopten medidas al respecto. (…). En todas las sociedades, en mayor o menor medida, las mujeres y las niñas están sujetas a malos tratos de índole física, sexual y psicológica, sin distinción en cuanto a su nivel de ingresos, clase social y cultura. La baja condición social y económica de las mujeres puede ser tanto una causa como una consecuencia de la violencia que se ejerce contra ella.

113. La expresión ‘violencia contra las mujeres’ se refiere a todo acto de violencia sexista que tiene como resultado posible o real un daño de naturaleza física, sexual o psicológica, que incluya las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad para las mujeres, ya se produzcan en la vida pública o en la privada. Por consiguiente, la violencia contra las mujeres puede tener, entre otras, las siguientes formas:

a. La violencia física, sexual y psicológica en la familia, incluidos las agresiones físicas, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra las mujeres, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación.

b. La violencia física, sexual y psicológica en su entorno social, que incluya las violaciones, los abusos sexuales, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en las instituciones educativas y en otros ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución forzada.

c. La violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.

(… omissis…)

117. Los actos o las amenazas de violencia ya se trate de los actos que ocurren en el hogar o en el entorno social o de los actos perpetrados o tolerados por el Estado, infunden miedo e inseguridad en la vida de las mujeres e impiden lograr la igualdad, el desarrollo y la paz. El miedo a la violencia, incluyendo las agresiones, es un obstáculo constante para la movilidad de las mujeres, que limita su acceso a los recursos y a las actividades básicas. Esta violencia tiene altos costos sociales, sanitarios y económicos elevados para las personas y la sociedad. La violencia contra las mujeres es un mecanismo social fundamental por el cual las mujeres están en una posición de subordinación respecto de los hombres. En muchos casos, la violencia contra mujeres y niñas se produce en la familia o en el hogar, donde a menudo se tolera. El abandono, las agresiones físicas y sexuales y la violación de mujeres y niñas por miembros de la familia y otros habitantes de la casa, así como los casos de abusos cometidos por el marido u otros familiares, no suelen denunciarse, por lo que son difíciles de detectar. Aún cuando se denuncien, a menudo sucede que no se protege a las víctimas ni se castiga a los agresores.

(… omissis …)

120. La falta de suficientes estadísticas y datos desagregados por sexo sobre el alcance de la violencia dificulta la elaboración de programas y el seguimiento de los cambios. La documentación e investigación insuficientes de la violencia doméstica, el acoso sexual y de la violencia contra mujeres y niñas, en privado y en público, incluido en el lugar de trabajo, obstaculizan los esfuerzos encaminados a preparar estrategias concretas de intervención. La experiencia obtenida en varios países demuestra que es posible movilizar a mujeres y hombres a fin de superar la violencia en todas sus formas, y que pueden adoptarse medidas públicas eficaces para hacer frente tanto a las causas como a las consecuencias de la violencia. Son aliados necesarios para el cambio los grupos de hombres que se movilizan contra la violencia de género.

(… omissis …)

124. Medidas que han de adoptar los Gobiernos

(…)

D.-Adoptar y/o aplicar las leyes pertinentes, y revisarlas y analizarlas periódicamente, a fin de asegurar su eficacia en la eliminación la violencia contra las mujeres, haciendo hincapié en la prevención de la violencia y el enjuiciamiento de los agresores; adoptar medidas para garantizar la protección de las mujeres víctimas de la violencia, el acceso a compensaciones justas y eficaces, inclusive la reparación de los daños causados, la indemnización y el tratamiento de las víctimas y la rehabilitación de los agresores.

(…)

O.- Promulgar nuevas leyes, cuando sea necesario, y reforzar las vigentes para que prevean penas para policías, fuerzas de seguridad o cualquier otro agente del Estado que cometa actos de violencia contra las mujeres en el desempeño de sus funciones; revisar las leyes vigentes y adoptar medidas eficaces contra los agresores

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La Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (también conocida como la Convención de B.D.P.) es otro instrumento referente en la materia ratificado por Venezuela mediante Ley Aprobatoria en fecha 24 de noviembre de 1994 y sancionada por el Presidente de la República en fecha 16 de enero de 1995, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 35.632 en esa misma fecha, 16 de enero de 1995. La Convención de B.D.P. es texto fundamental de cumplimiento en materia de protección a la mujer, especialmente en lo atinente a los hechos o circunstancias de violencia que operen contra ella. Fue enunciada en la Organización de Estados Americanos (OEA) y conceptualiza a la violencia como “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, sean considerados éstos dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal; en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona; acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes y dondequiera que ocurra". Esta Convención establece las siguientes pautas y enunciados como básico para las mujeres:

–Derecho a una vida libre de violencia.

–Derecho al ejercicio de todos los derechos humanos, con carácter enunciativo y no exhaustivo.

–Determinación de los efectos de la violencia sobre el libre ejercicio de todos los derechos.

–Derecho a no discriminación y a prácticas sociales y culturales libres de estereotipos.

–Adopción de medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

–Adopción de medidas progresivas.

–Condiciones de especial vulnerabilidad.

–Mecanismos Interamericanos de protección.

Es de tal importancia a los efectos de lo indicado, que es menester mencionar que en el Capítulo III, de los Deberes de los Estados, se señala lo siguiente:

”Artículo 7.-

Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

1. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;

2. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

3. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

4. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

5. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

6. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

7. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

8. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”.

Instrumentos normativos y documentos internacionales que, unidos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconocen la existencia de la violencia hacia la mujer y sobretodo la necesidad de su protección. Violencia tanto en su forma intrafamiliar cuando la agresión proviene de un miembro del mismo núcleo, como de tipo extrafamiliar, en la que la fuente de violencia se ubica en el conglomerado social. Tal reconocimiento implica la conciencia de la mujer como parte fundamental de la familia y la confesión de la insuficiencia de mecanismos ordinarios para su defensa.

De allí que no baste sólo con una ley adjetiva penal que prevea las diferentes fases del proceso en la materia para la persecución de los hechos perpetrados contra la mujer y la familia, ni mucho menos puede convertirse una norma en obstáculo para la protección de la mujer, fin último de todas las normas que apunten en esa dirección.

Estamos en presencia del ámbito de una situación que imbrica un conjunto de relaciones, valores, percepciones y creencias que han contribuido a establecer la conciencia y el mandato de una protección inmediata, en muchos casos urgente, de la mujer sometida a situación de violencia, situación que desborda la formalidad de la norma y de su estricta interpretación. De allí que su solución no deba encontrarse en la rigidez de la estructura jurídica, desechando el conjunto de alternativas y recursos que permitan superarlo, transformarlo o, de ser posible, evitarlo.

J.R. en su estudio Teoría de la Justicia señala:

la justicia procesal imperfecta se ejemplifica mediante un juicio penal. El resultado deseado es que el acusado sea declarado culpable si y sólo si ha cometido la falta que se le imputa. El procedimiento ha sido dispuesto para buscar y establecer la verdad del caso, pero parece imposible hacer unas normas jurídicas que conduzcan siempre al resultado correcto. La teoría de los juicios examina qué reglas procesales de pruebas y similares, siendo compatible con otros fines del derecho, son las que mejor pueden servir para lograr este propósito. Se puede razonablemente esperar que, en diversas circunstancias, diversas medidas para las audiencias conduzcan a resultados correctos, si no siempre, al menos la más de las veces. Un juicio es un caso de justicia procesal imperfecta. Aun cuando se obedezca cuidadosamente al derecho, conduciéndose el procedimiento con equidad y corrección, puede llegarse a un resultado erróneo. Un inocente puede ser declarado culpable, y un culpable puede ser puesto en libertad. En tales casos hablamos de un error de la justicia: la injusticia no surge de una falla humana, sino de una combinación fortuita de circunstancias que hacen fracasar el objetivo de las normas jurídicas…

(RAWLS, John; Teoría de la justicia (A theory of justice), Fondo de Cultura Económica, México 1997) (Negrillas de la disidente).

Es por ello que, aunque sea por la excepcionalidad que impone el respeto a priori de las normas, no es posible soslayar la causa o razón que da origen a las mismas. Tal aserto cobra mayor fuerzan si recordamos el aspecto instrumental del derecho como recurso para llegar a lo que se entiende como principio de información legal señalado por Mill, Rawls y Novoa Monreal. Este último asiente:

(…) El Derecho tiene por objeto esencial imponer en la sociedad un régimen determinado de ordenación; el Derecho es en sí mismo un conjunto de reglas que fuerzan a un orden dado de la sociedad (…) el conjunto sistemático de reglas jurídicas obligatorias que el Derecho aporta a la sociedad constituye sólo el medio para que se alcance un determinado orden social. El Derecho, por consiguiente, es puramente instrumental y, por sí mismo, no se integra con los fines o las ideas sustanciales que inspiran la ordenación que está encargado de sostener bajo amenaza de coacción (…)

(NOVOA Monreal, Eduardo; El derecho como obstáculo al cambio social ; Siglo Veintiuno Editores, Bogotá, Colombia).

Igual Recasens Siches, quien atribuye a las normas de Derecho la calidad de “(…) instrumentos prácticos, elaborados y construidos por los hombres, para que, mediante su manejo produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el cumplimiento de los propósitos concebidos” (RECASENS Siches, Luis; Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica razonable, México. Fondo de Cultura Económica, 1981, p 500).

En casos como el que nos ocupa, protección efectiva de la mujer en situación de víctima de violencia, impera la necesidad de una solución suficiente y eficiente, lo que implica ampliar el abanico de posibilidades con las que se pueda contar para abordar todos los elementos del problema, incluso con una mentalidad distinta a la que se haya mantenido para su tratamiento.

Surge entonces, como se ha venido exponiendo, la necesidad de superar las formalidades y reconocerse que el Derecho debe atender al factor social de la realidad que pretende regular, razón primigenia de su existencia. La defensa de tan básico axioma depende del Juez, quien no puede escudarse en la abstracción de la norma mientras deja de lado el mandato que pesa sobre sus hombros, en el sentido de adecuar y aplicar las normas a un marco de condiciones que rodean el hecho que justificó el nacimiento del instrumento legal que pretende regular.

En consecuencia no es posible obviar, como lo hace la sentencia de la cual se disiente, los argumentos que fueran traídos a los autos, según la narrativa de misma sentencia, por las diversas partes intervinientes opositoras al recurso ejercido por el Fiscal General de la República, pues afirman lo que esta Sala debe siempre tener presente, la existencia de una realidad social como es la violencia contra la mujer, traducida en la cotidianidad en una violencia doméstica, lo que sin excluir otros supuestos, encuentra su nicho en los estratos más vulnerables de la sociedad, aquellos donde la presencia de la autoridad en la mayoría de los casos se limita a una autoridad civil.

Razones abundan para no decretar la nulidad de autos, pero baste sólo mencionar los casos en que semejantes violaciones de derechos fundamentales ocurren en zonas rurales, donde precisamente la presencia de una autoridad jurisdiccional o del Ministerio Público no es posible con la celeridad e inmediatez del caso. Argumento ampliamente esbozado por los intervinientes opositores al recurso de nulidad.

Debe advertirse, además, que el articulado de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia justifica suficientemente el permitir no sólo la imposición de medidas privativas de libertad a las autoridades administrativas, lo que requiere en la mayoría de los casos de un actuar apresurado, en sentido de evitar males mayores, sino que se realicen verdaderas actividades de investigación penal, pues ellas serían el sustento de la posible imposición de una medida de ese tipo, para remitir tales actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda.

Así, el artículo 1 ejusdem, establece claramente el objeto de la ley de la siguiente manera: “Esta Ley tiene por objeto prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las víctimas de los hechos de violencia previstos en esta Ley”.

Para cumplir con dicho cometido –de por sí difícil en virtud del límite que implica la vida doméstica y las relaciones humanas – el artículo 2 ejusdem establece claramente cuales son los derechos protegidos. En tal sentido establece lo siguiente:

Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:

1. El respeto a la dignidad e integridad física, psicológica y sexual de la persona;

2. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer;

3. La protección de la familia y de cada uno de sus miembros; y

4. Los demás consagrados en la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana para Prevenir, sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer ‘Convención de B.D. Pará’".

De igual manera, para hacer efectivo el reconocimiento de tales derechos, el artículo 3 ejusdem, estableció los principios procesales a seguir, al disponer que:

En la aplicación e interpretación de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios:

1. Gratuidad de los procedimientos: Para la tramitación las acciones previstas en esta Ley, no se empleará papel sellado ni estampillas.

2. Celeridad: Los órganos receptores de denuncias y los tribunales competentes darán preferencia al conocimiento de los hechos previstos en esta Ley.

3. Inmediación: Los jueces que hayan de pronunciar la sentencia deberán presenciar la incorporación de las pruebas, de las cuales extraerán su convencimiento.

4. Imposición de medidas cautelares: Los órganos receptores de denuncia podrán dictar inmediatamente las medidas cautelares indicadas en el artículo 38 de esta Ley.

5. Confidencialidad: Los órganos receptores de denuncias, los funcionarios de las Unidades de Atención y Tratamiento y los tribunales competentes, deberán guardar la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración; y

6. Oralidad: Todos los procedimientos previstos en esta Ley serán orales, pudiéndose dejar la constancia escrita de algunas actuaciones

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7.- Como corolario de las argumentaciones anteriores, debe concluirse que si el derecho a la igualdad permite que se establezcan diferenciaciones legítimas en resguardo de sectores manifiestamente vulnerables, como resulta en el caso de la violencia contra la mujer y la familia, los mecanismos de protección que la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no deben ser desconocidos en detrimento de quienes se ven beneficiados o auxiliados por los mismos Las ideas que anteceden, pretenden salvaguardar el derecho a la igualdad de quien es sujeto pasivo de la violencia doméstica, a saber, la familia, lo que es un hecho social que sin duda ha encontrado alivio en las normas que han sido anuladas precedentemente.

Queda así expresado el criterio de la disidente…”

Asimismo la Dra. C.Z.D.M. en su voto salvado expresó

…Quien suscribe, Magistrada C.Z. deM., salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal General de la República, y anuló la norma contenida en la parte in fine del artículo 34, así como los preceptos que surgían de la aplicación concordada del numeral 3 del artículo 39 con los numerales 1 (en lo que se refiere a los Jueces de Paz), 3, 4 y 5 del artículo 32, todos de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

Al efecto, la mayoría sentenciadora alegó en el fallo disentido que la Constitución, en el numeral 3 del artículo 285, le atribuyó al Ministerio Público el monopolio de la acción penal, de manera que los órganos receptores de las denuncias que se ciñan a los tipos delictivos establecidos en la aludida Ley deben comunicarla a la vindicta pública dentro de las doce (12) horas siguientes para que sea ella la que canalice la investigación penal. Que en lo adelante tales órganos sólo pueden practicar las diligencias necesarias y urgentes, lo que incluye, acotó la sentencia disentida, el otorgamiento de medidas cautelares. En todo caso, acentuó que la comunicación de la denuncia al Ministerio Público no disminuía las facultades conciliatorias y cautelares del órgano receptor, que paralelamente debe cumplir con las normas de la gestión conciliatoria de las partes y comunicar al titular de la acción penal las resultas de esa gestión.

Que conforme con el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna la privación de libertad requiere siempre de una orden judicial previa, por lo cual los órganos policiales sólo pueden efectuar detenciones preventivas privativas de la libertad si el sujeto infractor es sorprendido in fraganti o si han sido autorizados por un juez, pero que en ambos casos la medida no puede extenderse más de cuarenta y ocho (48) horas. Así, la mayoría sentenciadora encontró inconstitucional el lapso máximo de setenta y dos (72) horas de la privación de la libertad que establece el numeral 3 del artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y que dicha privación pudiera ser ordenada por los Juzgados de Paz (artículo 32.1), las Prefecturas y Jefaturas Civiles (artículo 32.3), los órganos de policía (artículo 32.4), o cualquier otro órgano al que se le atribuyera esa competencia (artículo 32.6), salvo que mediara el supuesto de flagrancia; sin embargo, también expresó que tal nulidad no mermaba la facultad de los órganos receptores de denuncias y del Ministerio Público de solicitar al “juez de control competente” que dicte una medida preventiva privativa de la libertad, o de que en caso de flagrancia la autoridad policial actúe sin previa orden judicial, pero siempre bajo estricto cumplimiento de las normas establecidas en el Código Orgánica Procesal Penal.

Finalmente, entre otros fundamentos, aunque la disentida no declaró la nulidad de la norma contenida en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley (referida a la orden al imputado de salir de la residencia común), sí sujetó la ejecución forzosa de la medida cautelar por ella preceptuada a la autorización previa de

un Juez.

Tras este breve repaso de los fundamentos utilizados por la mayoría sentenciadora, resulta claro que la Sala se dejó atrapar por una dogmática positivista que impidió la comprensión cabal del problema de la violencia doméstica, y su juzgamiento desde la perspectiva del sistema material de principios y valores que fundamenta el texto constitucional. En efecto, la sentencia disentida, al aplicar literalmente y de manera aislada el artículo 44.1 de la Constitución a la normativa impugnada de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, empleó un razonamiento mecanicista que elude la responsabilidad social frente al problema de la violencia doméstica, y que para nada tomó en cuenta el sistema de valores y principios que fundamenta el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia tal como están consagrados en el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, además del artículo 44.1 constitucional que preceptúa que sólo por orden judicial previa se puede privar de la libertad a una persona a menos que sea sorprendida in fraganti, el mismo texto constitucional establece en su artículo 21.2 que: “…La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por algunas de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”. De modo que el razonamiento para confrontar constitucionalmente la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia resulta mucho más complejo, y obliga al intérprete constitucional -que no es un simple técnico- a construir una jurisprudencia más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; y más representativa de la complejidad y pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente. Es así como el juez no puede sustraerse de las exigencias éticas, morales y sociales que convierten la función judicial en un poder de legitimación democrática y, como tal, en el Estado Social funge como órgano de representación social y protección ciudadana; por ello las decisiones judiciales pasan permanentemente por el control de la aceptación ciudadana.

En el paradigma de la complejidad en la que está inmersa hoy día la función de interpretación judicial dado la complicación de las relaciones jurídicas contemporáneas; y a diferencia de la claridad y simplicidad de la concepción del Derecho tradicional, los conflictos constitucionales pocas veces se establecen bajo el esquema tradicional del ius cogens derecho-deber; por el contrario: la ley, instrumento componedor por excelencia del Estado Social de Derecho, siempre está ponderando los intereses sociales, económicos o políticos en conflicto, de manera que usualmente frente a algún ciudadano o ente que exija la tutela de algún derecho constitucional existirá otro que por igual reclame la tutela del suyo. Por tanto, se presentan como la confrontación de derechos de igual jerarquía, lo que exige, al momento de resolverlos, tomar en cuenta que los bienes constitucionales protegidos de la ilegítima inmisión del Poder Público no operan en favor de un único interés sino de varios.

Eso explica el por qué de las denominadas acciones afirmativas o medidas positivas que se dictan para remediar situaciones de desigualdad, ya que dan por sentado que la discriminación y la exclusión (negaciones del valor de la igualdad y dignidad humana) son fenómenos sociales basado en prácticas y pautas de pensamiento colectivo que el Derecho debe remediar. La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia plantea esas acciones positivas, concebida para eliminar la brecha discriminatoria que pueda existir en la sociedad venezolana entre la mujer y el hombre a través de una inmisión expresa de la estructura estatal en la esfera particular de hombres y mujeres para garantizar que éstas ejerzan sus derechos constitucionales en igualdad de condiciones a como ejercen los suyos aquéllos. De manera similar lo hace el artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la protección del sujeto tutelado por ser vulnerable. Además, el artículo 21.2 constitucional se extiende para justificar las llamadas medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables, con lo cual comprende como sujetos de protección o débiles jurídicos a las mujeres, niños, ancianos, discapacitados y consumidores; en su caso.

De ese modo, las acciones afirmativas se hayan fundamentadas constitucionalmente, y no necesitan de reforma constitucional para su validez inmediata; además, la piedra angular de su eficacia ha sido la interpretación del Derecho conforme a valores y principios que -como dice G.Z.- dan significado a la Constitución y a la ley y los “sostienen”; lo que significa no solo que están fuera de esos textos, sino que son superiores a ellos. En esta línea de la teoría de la argumentación el juez está autorizado incluso para dar un nuevo sentido a preceptos concebidos con otros propósitos. Es en este sentido que la interpretación debió recaer sobre la noción de flagrancia para determinar su alcance en los delitos de género, y ajustar las normas legales impugnadas a lo estatuido en el artículo 44.1 constitucional; pero este ejercicio de argumentación nunca se llevó a cabo por la mayoría sentenciadora. En su lugar, optaron por un razonamiento simplista y deductivo producto de la lógica positivista que consistió en un mero contraste formal del artículo 32.1, 3, 4 y 5 de la Ley impugnada con el artículo 44.1 constitucional; no se ponderaron en cambio los valores en conflicto, lo que condujo a un proteccionismo desmesurado del agresor-victimario en los delitos de género en desmedro de la mujer-víctima, quien, frente aquél al cual la Sala ha tutelado su derecho constitucional a la libertad, tiene también la mujer-víctima el derecho constitucional a que se le respete su vida e integridad física y síquica oportunamente, y que en casos sólo se logra mediante la limitación del derecho a la libertad del agresor. Así lo tiene previsto expresamente el texto constitucional cuando establece en su artículo 55 que: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

En definitiva, el análisis de valores cuya ausencia se recrimina en este voto salvado exigía adentrarse en las peculiaridades del tipo delictivo para no descontextualizarlo de la Sociedad en que se presenta, y evitar desdibujar en el ínterin el fin último del Derecho. En ese sentido, quien suscribe, previa aclaratoria de que no desconoce que existe una diferencia sustancial entre la violencia de género o la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, y de que tampoco ignora que la violencia de género no se circunscribe al ámbito doméstico y que no es infringido sólo por quienes sean o fueron los cónyuges, concubinos, parejas o similares, a fines de ejemplificar de forma más asequible las consecuencias negativas del fallo disentido debido al grave riesgo de impunidad que podría conllevar, se propone centrar este voto salvado en la violencia de género verificado en el hogar doméstico e infringido por los cónyuges, concubinos, parejas o similares.

Así, el tipo de violencia de género al que nos referimos es un tipo delictivo con características muy especiales; esto es, se particulariza por una conducta en la que por definición la víctima y el victimario cohabitan; y en la que paradójicamente aquélla tiene deberes conyugales frente a éste erigidos por el propio ordenamiento civil. Es un ilícito que por sus peculiaridades poco ocurre ante el público siendo lo usual que se verifique en la intimidad del hogar, teniendo por únicos testigos de ser ese el caso a los hijos, sobre quienes psicológica o físicamente también se extiende la violencia. La víctima y el victimario de este delito también poseen unos rasgos psicológicos especiales; esto es, la mujer víctima se caracteriza por tener una baja autoestima casi siempre a consecuencia de una agresión sistemática a la cual ha sido sometida, capaz de resquebrajar su voluntad al extremo de no atreverse o sentirse apta para denunciar a su cónyuge agresor bien por miedo, vergüenza y hasta por afecto; mientras que el cónyuge-victimario es un reincidente que no dejará su hábito violento porque existan simples promesas o apercibimientos institucionales.

Esta combinación de factores requieren que cuando la mujer víctima se decide acudir en contra del victimario se le asegure su acceso rápido a los servicios establecidos al efecto; o sea, a las “cautelares de protección” a las que se refiere la normativa contenida en los artículos 32 y 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia; y es de subrayar que “rápido” sólo puede traducirse en cercano. Asimismo, dado el carácter violento del agresor y su condición de reincidente, la cohabitación una vez interpuesta la denuncia tiene que cesar, bien de forma drástica (privación de la libertad) o bien de forma moderada (salida del agresor del hogar común o prohibición de acercamiento del agresor al lugar de trabajo y/o estudio de la víctima), o una combinación de ambas, para evitar que tome represalias contra la víctima. Si el ordenamiento jurídico no toma en cuenta el orden en que se estructura esa situación fáctica jamás se logrará, por mucho que alternativamente se haga hincapié en las campañas informativas, que la mujer víctima denuncie a su agresor. Nos preguntamos entonces, ¿por qué la sentencia disentida obvió el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela? ¿Es que acaso la norma constitucional no es fundamento suficiente para permitir que los órganos receptores de denuncias previstos en el artículo 32 de la ley especial impugnada procedan a dictar las cautelares del caso expeditamente y previo examen médico, como dice la Ley? En el Estado Social se hace imprescindible que el Derecho asuma los valores y principios básicos de convivencia ciudadana postulados constitucionalmente; así como es imperativo que los poderes públicos asuman la responsabilidad social de superar los escollos de orden social, económico, y cultural que impidan su realización.

No obstante, de espalda a esta realidad, la mayoría sentenciadora declaró que la detención sólo puede ser efectuada previa orden judicial emitida por un Juez de Control, sin ofrecer una brecha interpretativa de la flagrancia en los delitos de género que protegiera efectivamente a la mujer víctima. Ahora, ante el escenario que creó la mayoría sentenciadora, debe recalcarse, sin reparar mucho en el tiempo que pudiera tomarse el trámite burocrático que implica que la medida sea ordenada por un juez, que aparte de las capitales de las distintas entidades federales de la República sólo dieciocho (18) ciudades cuentan con tribunales de control, bien en materia penal o bien en materia de protección del Niño y del adolescente (El Tigre, Guasdualito, Puerto Ordaz, Puerto Cabello, Tucaras, Punto Fijo, Calabozo, Valle de la Pascua, Carora, El Vigía, Ocumare, Guarenas-Guatire, Acarigua, Carúpano, San Antonio, Valera, Cabimas y S.B.), lo que significa que la mujer víctima que resida en un lugar equidistante tendrá que esperar a que las actuaciones administrativas sean remitidas al Fiscal del Ministerio Público para que luego sea este el que solicite al Juez la medida cautelar; con lo cual se diluye o disipa la protección del Estado a la mujer-víctima y “débil jurídico” sujeto de la protección jurídica a la que alude la parte in fine del artículo 21.2 de la Constitución vigente.

Lo expuesto significa en términos fácticos que mientras se verifican los trámites burocráticos respectivos la mujer víctima está a merced del victimario, seguramente inflamado de rabia por el atrevimiento de quien, en su estructura mental, considera de su propiedad, con la gravedad que la sentencia disentida estatuyó que para ejecutar forzosamente la única medida cautelar medianamente efectiva que pueden dictar las autoridades administrativas -el abandono del hogar- tiene también que contarse con la autorización de un Juez de Control, lo que coloca a la mujer víctima en el mismo punto de partida: la desprotección absoluta durante un período que aunque se quiera argumentar que es relativamente corto (quizás un promedio de setenta y dos horas) es suficiente para que la mujer víctima sufra nuevas y más fuertes agresiones, olvidándose que la violencia de género mata.

Ese círculo perverso se pudo haber evitado determinando el alcance de la flagrancia en los delitos de género. Ya esta Sala, en sentencia N° 2580/2001, justificó la denominada “flagrancia presunta” cuando se tratan de delitos que se caracterizan por la simulación de las situaciones, lo oculto de las intenciones y lo subrepticio de la actividad, expresando que “[s]i la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante la situación”.

Entre los supuestos que se desglosaron en esa oportunidad, se señaló que el delito flagrante se produce cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho; pero ello no exige que el delito acabe de cometerse, ya que no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, dijo la Sala, sino a las circunstancias que rodean al sospechoso (ubicación en el lugar de los hechos, los instrumentos u objetos materiales que visiblemente posee, etcétera) que le permiten al aprehensor establecer una relación perfecta entre aquél y el delito cometido.

Aplicando ese precedente al caso de autos, las especificidades del tipo delictivo “violencia doméstica” encuadran perfectamente en este supuesto de flagrancia, ya que la puesta en conocimiento a la autoridad administrativa por parte de la mujer víctima de las agresiones de la que es objeto es suficiente para considerar como sospechoso al señalado como agresor, pues éste cohabita o sigue cohabitando con ella, además de que buena parte del cúmulo probatorio que conforma el cuerpo del delito reside siempre en la humanidad de la víctima y casi siempre en la humanidad del victimario. Estos elementos en su conjunto determinaban la constitucionalidad de las normas contenidas en el artículo 39.3 (en el entendido que la privación de la libertad sólo puede extenderse hasta un máximo de 48 horas), 32.1, 3, 4 y 5, ponderando los bienes constitucionales en conflicto (tanto el de la víctima a través de la preservación de las medidas cautelares, como el del victimario a través del requisito de flagrancia); sólo la victimización secundaria, producto de una realidad tan aquilatada en la Sociedad que ha llegado a mermar la propia estructura estatal llamada a contrarrestar los episodios de violencia de género, al punto que es lugar común considerar a la violencia contra las mujeres como un problema de la pareja y que por ella debe ser resuelto, se interpone a las soluciones eficaces adecuadas al texto constitucional.

Finalmente, las 2.223 medidas cautelares que se otorgaron en el año 2005 en los 8.677 casos de violencia de género que se llegaron a denunciar demuestra lo infundado de los temores que pudieron asaltar a la mayoría sentenciadora cuando hizo prevalerte un proteccionismo desmesurado del victimario en los delitos de violencia doméstica, cuando las estadísticas demuestran que, en la realidad, los órganos administrativos han sido muy cautelosos en el ejercicio de sus atribuciones cautelares, al extremo que si de algo carece la ley especial impugnada es precisamente de aplicación y plena eficacia.

No dejaremos de reconocer que si ciertamente la raíz de la violencia de género está en la existencia de pautas culturales ligadas a la socialización, y a la imperfecta educación de género lo cual proyecta la desigualdad social de las mujeres y consecuencialmente la falta de conciencia y responsabilidad social sobre su desprotección, a ello se agrega que la sentencia disentida antes que denunciar la violencia doméstica la deja sin control ni protección porque deja un mensaje negativo a las mujeres víctimas que las empuja a engrosar cada día más la cifra negra e invisible de la criminalidad. Seguramente la sentencia disentida sea calificada por la doctrina sobre género como una “sentencia lamentable” (en la terminología de A.R.C.. Las teorías de la argumentación y las sentencias lamentables) porque ese tipo de sentencias “no son capaces de rebatir esa forma de vida que se demuestra cargada de desigualdad. Y ese es el objetivo para hacer frente a las sentencias lamentables, que son más en número que los denominados casos difíciles, pero a los que la Academia no muestra atención. Esto nos coloca ante la falta de teoría alternativa. Se necesita otra forma distinta de interpretar los conceptos indeterminados, las categorías y de afrontar el contenido y alcance de los derechos y de deberes que encierran las instituciones. Curiosamente la Teoría crítica que ha logrado ocupar un puesto prestigioso en las facultades de Derecho no ha dado entrada a las teorías feministas sobre el Derecho. No interesan dos siglos de pensamiento político alternativo, no interesa esa otra voz y presencia que no puede sin más dirigirse al diálogo ideal, porque no accede a él con igual reconocimiento y respeto. Se incurre en el error de pensar que todos los actores del proceso, así como los destinatarios de las decisiones están todas y todos en las mismas condiciones sociales de igualdad y de libertad, y esta consideración la adoptan como consecuencia lógica de que la ley hace abstracción de la realidad y no establece diferencias entre unos sujetos y otros”.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente…

Ahora bien, establecido lo anterior, entraremos a conocer cada una de las denuncias traídas ante esta Alzada por el recurrente quien como ya se indicó ut supra, solicita a este Órgano Colegiado la revocatoria de las medidas cautelares de protección y seguridad que le fueren impuestas por el representante del Ministerio Público ante quien se instruye la presente investigación y posteriormente ratificadas por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, alegando en primer término no tener donde vivir, y en segundo lugar que el inmueble en el que se encuentra viviendo su esposa (víctima) E.R.Á., del cual fue desalojado el precitado ciudadano no forma parte de la comunidad conyugal.

Aduce además el impugnante de marras que las declaraciones rendidas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas por la ciudadana precedentemente nombrada, son contradictorias, así pues que en su criterio haber ratificado las medidas de seguridad y por ende el desalojo de su domicilio a éste le causa un gravamen irreparable y una vulneración de los artículos 19, 21, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a ello, esta Alzada considera pertinente la trascripción y análisis de los referidos dispositivos legales en función de resolver la solicitud planteada, así tenemos.

…Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las ex0cepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

De las normas anteriormente transcritas, se observa que el Estado protege los derechos de toda persona y los órganos del Poder Público, están en la obligación de respetarlos; todos somos iguales ante la ley, es por ello que todo acto del poder público que viole derechos constitucionales es nulo; y de allí deriva que todo ciudadano tiene acceso a la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses inclusive los colectivos y difusos y que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

En criterio de esta Corte de Apelaciones, la decisión del Juzgado a quo, respetó todas y cada una de estas garantías constitucionales a favor del recurrente, ya que cumplió taxativamente con el ordenamiento jurídico, no extralimitándose al confirmar las medidas de protección a favor de la víctima ya que en su criterio esta es la vía para garantizar la integridad física de la mujer presuntamente maltratada, criterio este totalmente compartido por esta Alzada; aunado a esto, en relación al acta de entrevista rendida por la ciudadana E.R.Á., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas las cuales fueron denunciadas como contradictorias por el impugnante, le está vedado a esta Superioridad pronunciarse en relación a los hechos ya que sólo conocemos de derecho, ilustrándosele al recurrente que la titularidad de la acción penal corresponde al Ministerio Público y la presente investigación no ha concluido por tanto no es la etapa procesal para revisar tales contradicciones, así que lo idóneo es declarar SIN LUGAR esta primera denuncia Y ASÍ SE DECLARA.

De la misma manera aduce el impugnante que la vivienda de la que fue despojado, no forma parte de la comunidad conyugal, por lo que solicita que se le devuelva a su domicilio, por cuanto no tiene lugar donde vivir.

En atención a ello, esta Superioridad destaca que la familia es el grupo fundamental de la sociedad para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular para la protección y desarrollo armonioso de los niños y niñas en un ambiente de felicidad, amor y compresión. En el caso de marras, existe una problemática familiar en la que está de por medio el interés de la niña producto de la unión del hoy recurrente y su cónyuge (víctima), siendo este superior ante todos los intereses, además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla en el capítulo V, lo relativo a los derechos sociales y de la familia, así tenemos que el artículo 75 establece lo siguiente:

…Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional…

De ello se traduce que el Estado es el tutor, garante y protector de los intereses de la familia, es por esto que esta Alzada no comparte el criterio del recurrente ya que acordar unas medidas de protección y seguridad a favor de la presunta víctima, en nada menoscaba el derecho a la propiedad también amparado constitucionalmente, en razón que tales medidas son de naturaleza preventiva, tal como lo preceptúa el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre deV., en consecuencia se declara Sin Lugar esta segunda denuncia.

De todo lo anterior se infiere, que el auto dictado en fecha 29 de octubre de 2007, por el Juez Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial de este Estado, cumple con los requisitos formales de un pronunciamiento, toda vez que se evidenciaron cumplidos los extremos exigidos en la norma para decretar las medidas de protección y de seguridad; máxime cuando en el presente caso no ha concluido la investigación aperturada ante la Vindicta Pública, razón por la cual a juicio de esta Corte de Apelaciones lo correcto y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, y consecuencialmente CONFIRMAR la decisión recurrida Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.J.T.C., debidamente asistido por la abogada DAMELYS TORRES, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 29 de Octubre de 2.007, mediante la cual confirmó las Medidas de Protección y de Seguridad, en contra del referido ciudadano; y consecuencialmente CONFIRMA la decisión impugnada, por las consideraciones de derecho explanadas en la parte motiva del presente fallo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTE

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

EL JUEZ SUPERIOR y PONENTE, LA JUEZ SUPERIOR,

Dr. C.F.R.R. Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. R.B.C.

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