Sentencia nº 223 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 17 de Febrero de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 11 de agosto de 2005, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al oficio Nº 1066, emanado del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, copia certificada de la decisión dictada por ese Juzgado el 20 de mayo de 2005, en la cual, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó la norma contenida en el Segundo Aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión del proceso penal seguido a los ciudadanos F.A.G. y E.R.C. (en el expediente no constan más datos de su identificación personal), por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de tentativa, ocultamiento de arma y ocultamiento de arma de guerra, previstos en los artículos 460 en relación con el artículo 80, artículos 278 y 275, del Código Penal (respectivo). Junto a esa copia certificada, el aludido tribunal anexó un informe y copia certificada del acta de debate del 9 de mayo de 2005.

Dicha remisión se realizó a fin de que esta Sala, conforme a lo previsto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conozca en revisión la sentencia dictada el 20 de mayo de 2005, por el referido Tribunal, en la que se ejerció el control difuso de la constitucionalidad, previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 17 de agosto de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 11 de noviembre de 2005, esta Sala dictó auto mediante el cual ordenó al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por órgano del juez que esté a su cargo, para que en el lapso de setenta y dos horas (72) siguientes a su notificación, informara si las partes fueron notificadas, conforme a las previsiones legales correspondientes, de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2005, en la causa penal seguida contra los ciudadanos F.A.G.M. y E.R.C.R., asimismo, si contra tal pronunciamiento se interpuso recurso de apelación, en cuyo caso, deberá remitir copia certificada del fallo que, en relación con el mismo, expidió la alzada competente, y, por último, si la mencionada sentencia es definitivamente firme.

El 13 de diciembre de 2005, se recibió informe emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual da respuesta a lo requerido en el auto señalado ut supra, indicando en tal sentido que contra la antedicha sentencia, no se ejerció recurso de apelación y que la misma quedó definitivamente firme. Junto a ese escrito el referido tribunal anexó copias simples de la resulta de la boleta de notificación librada a la víctima, del auto de remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) y del auto de ejecución de la sentencia emanada del tribunal de ejecución correspondiente.

En esa misma fecha se dio cuenta en Sala del mencionado informe y los anexos apuntados en el aparte anterior.

Con base en los elementos que cursan en autos, y siendo la oportunidad para ello, esta Sala pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN

En la decisión sub examine el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, desaplicó parcialmente la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que “…En la audiencia oral y pública celebrada el día 9 de Mayo del año 2005, la Fiscal Primera del Ministerio Público (…) acusó a los ciudadanos F.A.G. y E.R.C., por la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el artículo 80 del Código Penal, OCULTAMIENTO DE ARMA, previsto y penado en el artículo 278 Ejusdem y OCULTAMIENTO DE AMRA DE GUERRA, tipificado en el artículo 275 Ibidem (sic), en agravio del BANCO SOFITASA…”

Que “Este Tribunal estima acreditados los hechos y circunstancias en los cuales la Fiscal del Ministerio Público fundamentó su acusación, los cuales demuestran la materialidad del ilícito penal así como la participación del acusado en su comisión, hechos éstos, que fueron admitidos libremente por el acusado a objeto de obtener la imposición inmediata de la pena como consecuencia de ello, se hizo innecesaria la celebración del debate oral y público”

Que “Contempla (…) el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la figura jurídica de la ADMISIÓN DE LOS HECHOS, la cual consiste en la posibilidad por parte del imputado de solicitar la imposición inmediata de la pena, admitidos como hayan sido los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar, una vez presentada la acusación y antes del debate”

Que “En el presente caso en la oportunidad legal, fue decretada la aplicación del procedimiento abreviado por haberse calificado el delito como flagrante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el efecto de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 Ejusdem es la imposición inmediata de la pena”.

Que “En el caso de autos, los acusados: F.A.G.M. y E.C.R., admitieron que en fecha 14-05-2004, fueron aprehendido en el interior de la Entidad Bancaria Sofitasa (…) cuando intentaban portando un arma de fuego (…) y un artefacto explosivo tipo granada, robar a la referida Entidad lo cual subsume la conducta de los mismos en el tipo legal descrito 460 (sic) del Código Penal, en relación con el Primer Aparte del artículo 80 Ejusdem y en las normas transcritas (artículo 275 y 278) también del referido instrumento legal…”

Que “En consecuencia y en razón de lo antes expuesto, este Tribunal tercero de Juicio, CONDENA a los acusados: F.A.A. (sic) MATOS y EDWION (sic) CHOPITE ROJAS, por los delitos expresados en la acusación, de conformidad con el artículo 376 en relación con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Que “Este Tribunal deja expresa constancia que a los efectos de la aplicación de la señalada pena, se pasó a desaplicar, el Segundo Aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, compartiendo esta Instancia el criterio esbozado por la Dra. B.R.D.M., la cual observa que carece de sentido admitir los hechos, cuando existen circunstancias que permiten rebajar la pena al limite inferior, como en el caso de la existencia de circunstancias atenuantes, ya que a su modo de ver: ‘Es evidente que existe contradicción en lo establecido en el encabezamiento y primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal con el contenido del segundo aparte de la norma in comento, violentando dicho aparte lo previsto en el ordinal 4° (sic) del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, limitándole al enjuiciado el disfrute de las garantías que el propio proceso brinda’”

Que “En este sentido y compartiendo el criterio antes expuesto, quien aquí decide, pasa a desaplicar el Segundo Aparte de la comentada Norma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 [334] de Nuestra Carta Magna, que contempla lo relativo al control difuso de la constitucionalidad, el cual permite a los administradores de justicia, desaplicar una norma legal cuando colide con una de rango constitucional, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal OPP (sic) y aplica con preferencia el principio de progresividad de los Derechos Humanos contenido en el artículo 19 de la Constitución y el ordinal 4° (sic) del artículo 49, del mismo instrumento Legal, que expresa: ‘Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales con las garantías establecidas en las jurisdicciones ordinarias o especiales con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley’. Y el artículo 21 ordinales 1° y 2° (sic) Ibidem que consagra el principio de igualdad” (lo señalado entre paréntesis es la Sala).

Por su parte, en el informe remitido a esta Sala por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, junto al fallo objeto de la presente revisión se indicó, entre otras cosas, lo que se transcribe a continuación:

Que “…la libertad es un derecho del acusado que encuentra su ascendencia en la propia Constitución Nacional, al establecer esta que la libertad personal es inviolable con las consecuencias que este principio genera y que se hallan previstas en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, considerando quien suscribe que no debe perderse de vista esta ascendencia constitucional en la interpretación y aplicación de las disposiciones legales que regulan la libertad, ya que a los tribunales de la República les incumbe la delicada y enorme responsabilidad de mantener incólume el principio de las garantías ciudadanas y ello no con fundamento en una interpretación benigna o piadosa de la Ley cuya improcedencia es evidente, ya que no puede haber más que una interpretación objetiva de la misma, sino en el conocido y universal principio In Dubio Pro Reo, el cual a decir de eminentes juristas tiene plena y cabal aplicación cada vez que surja colisión entre intereses públicos contrapuestos, en el presente caso entre el de la libertad personal y el de la represión penal por otra”

Que “La presente disquisición obedece a que en el presente caso el hecho punible enjuiciado fue calificado tal como se desprende de las actuaciones en ‘grado de tentativa’, pues tal como se expresa en la sentencia, cuya copia certificada se anexa, el ilícito no fue consumado debido a la oportuna intervención de funcionarios policiales (…) no señalando a nuestro modo de ver la ley como circunstancia que impida la aplicación de la rebaja contenida en el Encabezamiento del señalado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal el caso concreto de los delitos imperfectos”

Que “…si bien el delito de ROBO AGRAVADO, ha sido conceptuado por la doctrina y la jurisprudencia como delito pluriofensivo en los cuales se ejerce violencia contra las personas, no menos cierto es que en el caso de marras tanto éste como los otros ilícitos imputados cuyo bien jurídico tutelado lo constituye el orden público, no lograron consumarse por circunstancias ajenas a su voluntad”

Que “El artículo 80 del Código Penal, establece que son punibles además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado, por lo cual comparte esta sentenciadora la corriente no solo de los doctrinarios del Derecho sino también de la Jurisprudencia, de que cuanto (sic) el legislador se refiere a materia restrictiva lo ha hecho siempre en forma expresa, debiendo por tanto interpretarse que este Segundo Aparte del antes mencionado artículo 376 se refiere a los delitos consumados”

Que “No previó el legislador el delito frustrado o tentado, en los cuales la Ley castiga la intención delictiva, por lo cual a criterio de este juzgador se hace procedente la aplicación de la rebaja contenida en el Encabezamiento de la mencionada norma en los casos de tentativas y delitos frustrados”

Que “No hacerlo atenta contra el principio de progresividad (…) estaríamos inflingiendo a los acusados una lesión a su derecho de obtener la libertad en un futuro mediato, que fue lo que les llevó en su libertad de conciencia a aceptar los hechos que le fueren imputados”

Que “No hacerlo igualmente viola el principio de igualdad, que prevé nuestra Constitucional Nacional en su artículo 21…”

II

DE LA COMPETENCIA Siendo la oportunidad de pronunciarse respecto a la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Sala a hacerlo, y a tal efecto observa:

El artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le impone a todos los jueces de la República el deber de asegurar la incolumidad de ese texto normativo fundamental, y, en tal sentido, en caso de incompatibilidad entre el mismo y una u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Por su parte, el único aparte del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la atribución apuntada en el ordinal primero de ese artículo, es decir, la atribución del Tribunal Supremo de Justicia de ejercer la jurisdicción constitucional conforme al Título VIII de ese texto normativo fundamental, será ejercida por la Sala Constitucional.

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

Ejercer la jurisdicción constitucional conforme al Título VIII de esta Constitución.

…omissis…

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional…omissis…”

Dentro del Título VIII de nuestra Carta Magna, referido a la protección de la Constitución, se contempla el artículo 336, el cual constituye la base constitucional más extensa, específica y expresa de las atribuciones de esta Sala, dentro de las cuales se encuentra la de revisar las sentencias definitivamente firmes de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (numeral 10).

“Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes (…) de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”

Al respecto, la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a tal atribución cuando señala lo siguiente:

Finalmente y al margen de su competencia para conocer de acciones de amparo, se atribuye a la Sala Constitucional la competencia para revisar las decisiones definitivamente firmes dictadas por los tribunales de la República en materia de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad, a través de un mecanismo extraordinario que deberá establecer la ley orgánica que regule la jurisdicción constitucional, sólo con el objeto de garantizar la uniformidad en la interpretación de las normas y principios constitucionales, la eficacia del Texto Fundamental y la seguridad jurídica.

Ahora bien, la referida competencia de la Sala Constitucional no puede ni debe entenderse como parte de los derechos a la defensa, tutela judicial efectiva y amparo consagrados en la Constitución, sino, según lo expuesto, como un mecanismo extraordinario de revisión cuya finalidad constituye únicamente darle uniformidad a la interpretación de las normas y principios constitucionales

–Resaltado de este fallo-

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en su artículo 5.16, lo que se transcribe a continuación:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

…omissis…

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de (…) control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República

Tal atribución es coherente con el mandato establecido en el artículo 335 de nuestra Carta Magna, según el cual el Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último interprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.

Así pues, esta Sala ha sostenido reiteradamente que “...el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sentencia No. 1400/2001 del 8 de agosto), “para lo cual resulta obligatoria la remisión de la copia certificada del fallo que contenga la desaplicación de la norma” (Sentencia Nº 565/2005, del 22 de abril).

Ahora bien, observa la Sala que, en el caso sub examine, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante decisión dictada el 20 de mayo de 2005, ejerció el control difuso de la constitucionalidad de las normas que le confiere a todos los tribunales de la República el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desaplicó parcialmente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente su segundo aparte, al estimar que su aplicación en el caso concreto contraría el principio de progresividad de los derechos humanos contenido en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de igualdad establecido en el artículo 21 eiusdem, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 2, y el derecho a ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y la Ley, previsto en el artículo 49.4 eiusdem. Por lo tanto, de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, con la jurisprudencia inveterada en tal sentido, y visto que la decisión sub examine se encuentra definitivamente firme, corresponde a esta Sala conocer de la revisión planteada. Así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez verificada la concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la presente revisión, y analizado el contenido del fallo sub iudice, a partir de las disposiciones constitucionales y legales correspondientes, pasa la Sala a formular las siguientes consideraciones:

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo

–Resaltado del presente-.

Como se puede apreciar, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el régimen del procedimiento especial por admisión de los hechos, conforme al cual, en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. Ante tal supuesto, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. Y en tales supuestos, la sentencia dictada por el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Respecto a la institución de la admisión de los hechos, la Sala de Casación Penal de este máximo tribunal de la República, en sentencia Nº 0075/2001, del 8 de febrero, señaló que:

… la ‘admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso

.

A su vez, sobre tal procedimiento esta Sala ha sostenido, entre otras cosas, lo siguiente:

…el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Titulo I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a la proceso (…omissis…) es muy clara la redacción de la norma en comento respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos. En el procedimiento ordinario, es decir, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público. En el caso del procedimiento abreviado –Titulo II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate

(Sentencia Nº 565/2005, del 22 de abril).

Esa forma de autocomposición procesal se manifestó en la presente causa seguida a través del procedimiento abreviado, ya que, en la audiencia del juicio oral, luego de expuesta la acusación por parte del Ministerio Público, los acusados, ciudadanos F.A.G.M. y E.R.C.R., manifestaron al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, su intención de acogerse al mismo y admitir los hechos, circunstancia que determinó que ese órgano jurisdiccional, mediante sentencia del 20 de mayo de 2005, los condenara a cumplir cada uno la pena de tres (3) años, diez (10) meses y veinte (20) días de presidio por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de tentativa, ocultamiento de arma y ocultamiento de arma de guerra, tipificados en los artículos 460 con relación al artículo 80, 278 y 275 del Código Penal (respectivo).

Ahora bien, esta Sala constata que en la precitada decisión, sometida a revisión, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, desaplicó el contenido del Segundo Aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, toda vez que consideró que el mismo colide con lo dispuesto en los artículos 19, 21.1.2 y 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a los fundamentos y motivos transcritos ut supra, entre los que se encuentran los que se señalan a continuación:

Que “La presente disquisición obedece a que en el presente caso el hecho punible enjuiciado fue calificado tal como se desprende de las actuaciones en ‘grado de tentativa’, pues tal como se expresa en la sentencia, cuya copia certificada se anexa, el ilícito no fue consumado debido a la oportuna intervención de funcionarios policiales (…) no señalando a nuestro modo de ver la ley como circunstancia que impida la aplicación de la rebaja contenida en el Encabezamiento del señalado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal el caso concreto de los delitos imperfectos”

Que “…si bien el delito de ROBO AGRAVADO, ha sido conceptuado por la doctrina y la jurisprudencia como delito pluriofensivo en los cuales se ejerce violencia contra las personas, no menos cierto es que en el caso de marras tanto éste como los otros ilícitos imputados cuyo bien jurídico tutelado lo constituye el orden público, no lograron consumarse por circunstancias ajenas a su voluntad”

Que “No previó el legislador el delito frustrado o tentado, en los cuales la Ley castiga la intención delictiva, por lo cual a criterio de este juzgador se hace procedente la aplicación de la rebaja contenida en el Encabezamiento de la mencionada norma en los casos de tentativas y delitos frustrados”

Con relación al delito de robo agravado, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 460/2004 del 24 de noviembre, estableció lo siguiente:

El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima [sujeto pasivo] del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece (omissis) Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO (omissis). Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal

(Resaltado e indicado entre corchetes del presente fallo)

Por su parte, respecto a la consumación y tentativa, es oportuno citar aquí la opinión de Muñoz Conde y G.A., quienes, entre otras cosas, señalan lo siguiente:

Normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada (…) Pero hasta llegar a ese momento, el hecho punible doloso, pues es en éste donde se plantea el problema, recorre un camino más o menos largo (el llamado iter criminis), que va desde que surge la decisión de cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidas con su comisión, pasando por su preparación, comienzo de ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. No Todas estas fases son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista jurídico-penal. La simple decisión de delinquir no manifestada al exterior es irrelevante para el derecho penal. La consumación delito, por el contrario, acarrea la imposición de la pena prevista en el tipo delictivo. Entre uno y otro momento se sitúan los actos preparatorios y los ejecutivos del delito…

(Muñoz Conde, Francisco y G.A., Mercedes. Derecho Penal: Parte General. Cuarta Edición. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 471-472)

En el artículo 80 de nuestro Código Penal se declaran punibles el delito consumado, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a iter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, formas imperfectas de realización del hecho punible o tipos de imperfecta realización, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado, por ejemplo, de robo, cuya necesidad de castigo está estrechamente relacionada con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, verbigracia, tanto el delito de robo consumado como el delito de tentativa de robo protegen la propiedad, bien jurídico común a ambos delitos, y no, como pretende asomarse en la decisión objeto de la presente revisión, de bienes jurídicos distintos (el objeto jurídico de la tentativa de robo no es el orden público, sino la propiedad).

En relación a lo anterior, es evidente que tanto el delito de robo como el delito de tentativa de robo son delitos en lo que hay violencia contra las personas, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, cuyo medio de realización exige violencia o amenaza, hay que afirmar que ambos delitos comparten similar tipo objetivo, con la única diferencia que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación (sobre la tentativa de delito y el delito frustrado vid. Farré Trepat, Elena. La Tentativa de Delito. Doctrina y Jurisprudencia. Bosh, Barcelona, 1986).

En otro orden de ideas, el segundo aparte del artículo 376 señala que en los supuesto allí expresados el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, de lo cual se deduce que ante la inexistencia de límite mínimo y máximo en los tipos de imperfecta realización (vid. artículo 82), el legislador está haciendo alusión al límite mínimo de la pena del delito en su forma consumada, el cual deberá utilizarse como referencia en los casos de tentativa y delito frustrado, tal como ocurre en el supuesto sub examine. En otras palabras, incluso en los casos de tipos de imperfecta realización, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito en su forma consumada.

Expuesto lo anterior, debe señalarse que esta Sala ha sostenido de manera reiterada el criterio, que en el presente fallo ratifica, sobre el incorrecto control de la constitucionalidad que se concreta en la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como sucedió en el caso de autos (vid. Sentencias signadas con los números 1648 y 1654 del 13 de julio, 2507 y 2550 del 5 de agosto, todas dictadas por esta Sala en el 2005).

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal establece que “…si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…” (Resaltado del presente fallo)

Como se ha podido inferir de lo anteriormente expuesto, la norma contenida en el encabezamiento del precitado artículo, relativa a la rebaja de pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponérsele, atendidas las circunstancias allí plasmadas, constituye la regla general aplicable a aquellos procesados que se acojan al procedimiento por admisión de los hechos. Sin embargo, esa disposición no es absoluta, toda vez la misma, seguidamente, y en el propio texto de ese artículo (376), establece una excepción a esa regla general de tratamiento para los que se adhieran al mencionado procedimiento, la cual está determinada por la naturaleza jurídica de ciertos tipos de injustos especialmente repudiados y tratados por el legislador del principal texto adjetivo penal, como los son los delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, los delitos contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, en cuyo caso el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio y, en todo caso, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Como se puede advertir, la referida excepción se fundamenta en las particularidades que presentan los delitos que la integran respecto de los demás tipos penales, circunstancia en la que se fundamenta el trato diferenciado de los mismos respectos de los demás delitos a que se refiere al procedimiento por admisión de los hechos, razón por la cual tal excepción contemplada en los apartes primero y segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no vulnera el principio a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, puede decirse que a los efectos de la norma sub examine hay dos grupos de delitos, uno conformado por los delitos en los cuales ha habido violencia contra las personas, los delitos contra el patrimonio público y los previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y otro conformado por el resto de los delitos contemplados en el ordenamiento jurídico.

Evidentemente, existe un trato igualitario en esta disposición dentro de cada uno de los dos grupos de delitos, pero no puede darse ese mismo trato entre ambos grupos, pues, conforme a la legitima valoración del legislador, ambos grupos presentan diferencias en lo interno de la norma in commento, lo cual origina que los iguales sean tratados de igual manera y los desiguales de forma desigual, situación que no desdice en ningún instante del principio de igualdad ante la ley, sino que, por el contrario, lo acata. Valga señalar que en ese mismo argumento se sustenta el principio de proporcionalidad de la pena, el cual permite, por ejemplo, sostener la legitimidad de la mayor pena para el delito de homicidio, respecto de la menor pena para el de hurto (igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales).

Ahora bien, respecto de la presunta lesión al principio de progresividad de los derechos humanos, contemplado en el artículo 19 de nuestra Carta Magna, esta Sala ha señalado lo siguiente:

…Sobre este punto, estima la Sala necesario aclarar que la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad. Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos (…) Asimismo, encuentra la Sala que la actualización de las normas jurídicas –como es el caso del artículo 376 con la incorporación del primer y segundo aparte, en la reforma de 2000- obedece también a la evolución de los derechos humanos y a la consolidación de los valores universalmente reconocidos, que exige a los Estados un régimen de protección más eficiente respecto de estos valores jurídicos, con la aplicación de sanciones más severas y algunas limitaciones en los beneficios previstos por la norma penal adjetiva para los delitos de lesa humanidad, cuya gravedad lo amerita, lo que conjuntamente con políticas de prevención buscan persuadir la comisión de este tipo de delitos y con ello disminuir la violación de los derechos humanos (...) Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia Nº 05 del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l. Exp. 3184)

(Sentencia 2507/2005 del5 de agosto).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 182/2005, del 10 de mayo, estableció:

…Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Tal excepción, prevista expresamente en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no colide con el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales, con las garantías constitucionales y legales, pues, como ya se dijo el legislador excluyó los casos previstos en el referido aparte (cuya pena exceda de ocho en su límite máximo) de una rebaja de pena, por admisión de los hechos, inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…

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En atención a lo antes expuesto, esta Sala Constitucional, considera no ajustada a derecho la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, sin que ello conlleve a un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la referida norma en términos generales y definitivos, lo que sólo es posible mediante la tramitación y análisis exhaustivo por vía del recurso de nulidad de normas o leyes por inconstitucionalidad, y así se decide.

Es por ello, que esta Sala Constitucional debe anular la decisión dictada el 20 de mayo de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la que desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, ordena la aplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al caso concreto. Así se declara.

IV DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley:

1. ANULA la sentencia definitivamente firme, dictada el 20 de mayo de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual desaplicó la norma contenida en el Segundo Aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión del proceso penal que seguido a los ciudadanos F.A.G. Y E.R.C. (en el expediente no constan más datos de su identificación personal), por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de tentativa, ocultamiento de arma y ocultamiento de arma de guerra, previstos en los artículos 460 en relación con el artículo 80, 278 y 275, del Código Penal (respectivo).

2. ORDENA se dicte sentencia en el caso de autos con estricta aplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, comuníquese y cúmplase lo ordenado. Remítase al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 17 días de febrero dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

FACL/

Exp. Nº 05-1798