Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Julio de 2007

Impugnación de la Cuantía:

Se observa de los escritos de contestación a la demanda, la impugnación hecha por las representaciones judiciales de las partes codemandadas Sanitas Venezuela, C.A. y el ciudadano E.R.G., por considerar que es contraria a derecho, ya que en su decir la estimación que se hizo de la demanda no se corresponde con ningún criterio objetivo que validamente pueda ser apreciado. Igualmente la impugnan, por no haberse atenido a los criterios de fijación del valor de la demanda en los términos de los artículos 30 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Impugnan además la cuantía, por cuanto el actor la fija parte de los daños y perjuicios materiales en veinte Cinco Millones de Bolívares (Bs. 25.000.000,00), sin que de ninguna manera consiga asidero jurídico ni respaldo de ninguna naturaleza, esta fijación que es totalmente caprichosa, Asimismo, impugnan la estimación del pretendido daño moral el cual es a todas luces improcedente y exagerado.

Observa este sentenciador que los codemandados, impugnan la cuantía, tanto de los daños materiales reclamados por el incumplimiento de contrato; así como también los daños morales producidos; siendo los primeros estimados por el actor en la cantidad de Treinta Millones Doscientos Sesenta y Seis Mil Quinientos Noventa y Ocho con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 30.266.598, 84), y los segundos en la cantidad de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00).

Respecto de la impugnación de la cuantía establece el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

De la norma anteriormente transcrita, se desprende claramente que la oportunidad para formular el eventual rechazo a la estimación de la cuantía es en el momento de la contestación al fondo de la demanda, en virtud que el monto de la demanda es materia del fondo y por lo tanto corresponde al juez pronunciarse sobre ella en la definitiva, con base en las probanzas existentes en autos para ese momento.

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 1994, con ponencia del Magistrado Alirio Abreu Burelli, reiterada en fecha en fecha 18 de abril de 1996, estableció lo siguiente:

…rechazada la estimación de la demanda el Juez decidirá al respecto en capítulo previo en la sentencia definitiva. Dicha decisión debe ser expresa, positiva y precisa, por mandato del Art. 243, Ord. 5º, del mismo Código, por lo cual no se puede considerar que la falta de pronunciamiento debe entenderse como confirmatoria de la decisión de primera instancia sobre la cuantía…

Así mismo, nuestro M.T. de la República, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 1985, con ponencia del Magistrado Adán Febres Cordero, reiterada en fecha en fecha 17 de febrero de 2000, se pronuncia respecto a la impugnación de la estimación de la demanda en los siguientes términos:

…En esta última hipótesis, en la que el actor estima y el demandado considera exagerado o demasiado reducida dicha estimación, pueden presentarse varios supuesto importantes, a saber: a) si el demandado no rechaza la estimación del actor, en la oportunidad de la contestación de fondo de la demanda, ello equivale a una omisión tácita y no podrá impugnarla con posterioridad a ese acto. La estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio. b) Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado. En este caso el actor deberá probar su estimación, con fundamento en el principio: “la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, ya sea demandante o demandado, no al que la niega”. En consecuencia, si el actor no prueba, debe declararse que no existe ninguna estimación. c) Estima el actor y es contradicha por el demandado dicha estimación, porque la considera exagerada o reducida, y adiciona, además, una nueva cuantía, debería probar el demandado su alegación, porque si bien tácitamente admite el derecho del actor para estimar la demanda, agrega un elemento absolutamente nuevo…” Y finalmente, si fuere el caso, la Sala puede establecer definitivamente la cuantía, únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenidos en el propio libelo de la demanda…”

En vista del dispositivo jurisprudencial, este Tribunal deduce los diferentes escenarios que pueden acaecer una vez que el demandado rechaza la cuantía estimada por la parte actora en su libelo de la demanda. Dichas situaciones han sido establecidas por la jurisprudencia, dependiendo de la forma en que el demandado formula su rechazo, las cuales son del tenor siguiente:

1. El demandado no rechaza la estimación del actor: o lo hace fuera del lapso de contestación de fondo de la demanda, se considerará dicha omisión como una aceptación tácita de dicha estimación. El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece que el rechazo a la estimación de la demanda por parte del demandado en juicio debe ser hecha en el acto de contestación de la demanda, sin poderla impugnarla con posterioridad a ella.

2. Estima el actor y contradice pura y simplemente el demandado: El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, prevé la obligación de las partes de probar todo lo alegado en juicio. En el presente caso, señalado por la sentencia anteriormente transcrita de forma parcial, y en aplicación de la norma referida con anterioridad, la carga de la prueba se encuentra en manos del demandante, en virtud de que dicha estimación ha sido alegada por ella. En caso de que el demandante no pueda probar el hecho alegado por él, es decir, la estimación de la demanda, se considerará la causa como no estimada.

3. Estima el actor y es contradicha por el demandado, adicionando una nueva cuantía: En este caso, aplicando el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba cae sobre el demandado, en virtud de que se encuentra alegando un nuevo elemento dentro del juicio, el cual consiste en una estimación distinta a la hecha por el actor.

En el caso que nos ocupa, la estimación de la parte demandante fue impugnada en el acto de contestación de la demanda, tal y como fue previsto por el legislador en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, este Juzgador considera que dicho rechazo fue formulado en tiempo oportuno. Así mismo, de una revisión del rechazo formulado por la parte demandada, se desprende que impugnaron pura y simplemente, que los mismos no establecieron una nueva cuantía de la presente demanda; establecieron que la misma no tomó los criterios de fijación del valor de la demanda en los términos de los artículos 30 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (Daños materiales), y con respecto al daño moral adujeron que era improcedente y exagerado.

Ahora bien, con respecto a la estimación de los daños materiales, este Tribunal observa que el actor lo estimó en la cantidad de Treinta Millones Doscientos Sesenta y Seis Mil Quinientos Noventa y Ocho con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs.30.266.598.84), estableciendo que Veinticinco Millones de Bolívares (Bs. 25.000.000,00), correspondía al lucro cesante y la sumatoria de 1.1+1.2+1.3+1.4+1.5+1.6), que distinguen los siguientes gastos:

1.1.- Gastos causados por la operación realizada a su madre en Unilit de Venezuela, C.A., el día 19-03-2.003, por Bs. 3.468.214,80.

1.2.-Honorarios médicos, pagados al Dr. A.K., por la operación Bs. 900.000,00.

1.3.- Gastos causados en exámenes y actos médicos posteriores a la operación pero inherentes a ella y que totalizan Bs. 248.692,00.

1.4.- Gastos por medicamentos que totalizan Bs. 377.692,04.

1.5.- Gastos causados por la compra de vales de Sanitas, en la oportunidad en que su madre fue hospitalizada en el Hospital de Clínicas Caracas, en la cantidad de Bs. 144.000,00.

1.6.-Gastos causados en la realización de examen critalográfico del cálculo extraído a la paciente, con el objeto de establecer su génesis y combatir su posible causa de formación, según los prescrito en el Informe Médico y cuyo costo fue de Bs. 128.000,00.

En cuanto al lucro cesante, que fue estimado en Bs. 25.000.000,00, Millones de Bolívares, sostuvo que los mismos se fundamentan por los daños causados por Sanitas a su familia y a su persona, ya que al contratar con la empresa bajo engaño y creyéndola que era una empresa aseguradora controlada por la Superintendencia de Seguros y regulada por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, se produjo un cesación de beneficios, garantías y prerrogativas legales que dejó de tener, desde el mismo día del inicio del contrato con Sanitas.

Con respecto a la impugnación de la cuantía que hace el demandado por considerarla exagerada, sin alegar una cuantía nueva, quedando así en manos del actor probar la cuantía estimada, nuestro m.T.d.J., en Sala de Casación Civil estableció en sentencia de fecha 27 de mayo de 1998, lo siguiente:

Según la consolidada jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil en torno a la obligación resarcitoria extracontractual prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, ha sido determinado que el daño moral en sí mismo resulta insusceptible de prueba.

La consecuencia directa de la consideración jurisprudencial expresada en el párrafo anterior es que la prueba de tal extremo –el daño moral- no es exigible al actor como presupuesto para la estimación jurisdiccional de la pretensión resarcitoria del daño extrapatrimonial que por él haya sido interpuesta

(…)

Muestra del criterio jurisprudencial precedentemente apuntado lo constituyen las dos decisiones de este Alto Tribunal que, a renglón seguido, se transcriben:…’En relación con el establecimiento del daño moral, esta sala ha dicho que: ‘…los daños morales por su naturaleza esencialmente subjetiva, no están sujetos a una comprobación material directa, pues ella no es posible. Para establecerlos, el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima’. (Sentencia 23-03-92, con ponencia del Dr. Velandia. Caso: J.B.D. de Salazar y otro contra E.G.R. y otro)...’…

A la luz de la diuturna jurisprudencia antes copiada, este sentenciador considera necesario declarar improcedente la impugnación de la cuantía realizada por la parte demandada en lo referido al daño moral, ya que como es sabido el daño moral por su naturaleza esencialmente subjetiva, no está sujeto a una comprobación material directa, pues ella no es posible. Así se establece.

Por otra parte, con respecto a la impugnación de la cuantía de los daños materiales y perjuicios estimados por el actor en la cantidad de Treinta Millones Doscientos Sesenta y Seis Mil Quinientos Noventa y Ocho con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs.30.266.598.84), estableciendo que Veinticinco Millones de Bolívares (Bs. 25.000.000,00), correspondía al lucro cesante y la sumatoria de 1.1+1.2+1.3+1.4+1.5+1.6), que distinguen los siguientes gastos:

1.1.- Gastos causados por la operación realizada a su madre en Unilit de Venezuela, C.A., el día 19-03-2.003, por Bs. 3.468.214,80.

1.2.-Honorarios médicos, pagados al Dr. A.K., por la operación Bs. 900.000,00.

1.3.- Gastos causados en exámenes y actos médicos posteriores a la operación pero inherentes a ella y que totalizan Bs. 248.692,00.

1.4.- Gastos por medicamentos que totalizan Bs. 377.692,04.

1.5.- Gastos causados por la compra de vales de Sanitas, en la oportunidad en que su madre fue hospitalizada en el Hospital de Clínicas Caracas, en la cantidad de Bs. 144.000,00.

1.6.-Gastos causados en la realización de examen critalográfico del cálculo extraído a la paciente, con el objeto de establecer su génesis y combatir su posible causa de formación, según los prescrito en el Informe Médico y cuyo costo fue de Bs. 128.000,00.

Este Tribunal considera igualmente,

De la revisión de los autos se evidencia, que al momento de contestar la demanda, la parte demandada sólo se limitó a impugnar de manera pura y simple el valor de la cuantía propuesta por el actor, es decir, que tal impugnación conforme al criterio jurisprudencial antes citado, y que es aplicable para el caso bajo estudio, se configura dentro del supuesto identificado con la literal 2), de modo que el demandado debió fundamentar y legar las razones por las cuales impugnaba la cuantía en el punto referido a la cesación de beneficios aducida por la actora, por lo tanto, al quedar impugnada la cuantía de la forma y modo como se explicó, debe forzosamente este Tribunal Superior desechar la misma y establecer que la estimación hecha por la parte actora es correcta. Así se decide.

Falta de Cualidad:

En segundo lugar corresponde a.l.d.p. de falta de cualidad expuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por la representación judicial de ambas partes, en sus escritos de contestación a la demanda, fundamentándola en el que la demanda que por cumplimiento de contrato, se deriva del pretendido incumplimiento de un contrato suscrito con Sanitas Venezuela, y en modo alguno pueden extenderse los efectos de dicha relación contractual al punto de llegar a beneficiar o perjudicar a su representado ya que él obra como Presidente de la compañía, es decir, ocupa un cargo dentro de la Junta Directiva, sin que los contratos que suscriben dicha sociedad mercantil puedan tener efectos expansivos hasta él como persona natural. En ese sentido, le oponen al demandante los efectos vinculantes del contrato que suscribió con Sanitas Venezuela y no con E.R.G. en demostración de la falta de cualidad alegada.

Al respecto el a quo decidió que en virtud de los artículos 1.159 y 1.166 del Código Civil, el contrato familiar de asistencia médica, solo produce efectos entre las partes contratantes en el mismo, es decir, entre el ciudadano F.Z.R. y la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A.-

Ahora bien, establece al respecto el jurista J.L.A., en su Tratado de la Sociedades Civiles y Mercantiles, Quinta Edición-1979, Pág. 253-254, lo siguiente:

Carácter especial y distintivo de esta compañía.- Consiste en que la persona de los socios desaparece en ella por completo, no ofreciendo la sociedad más garantía que su capital social; y por esto precisamente se dice que es una sociedad de capitales, como antítesis de la colectiva (…) Las sociedades que en la actualidad se dedican a las más vastas y atrevidas empresas del crédito y de la industria, toman preferentemente la forma de la compañía anónima. A ellas acuden los capitales, porque piden a cada uno una pequeña suma, y a cambio de la misma, dan al socio una acción que puede vender siempre que le convenga aprovechando las vicisitudes del mercado. Bien es verdad que esta clase de compañía a menudo sufre daños, ocasionados no sólo por su vasto y complejo organismo, sino también porque los socios, que por lo común están lejos y dispersos, dejan de vigilar la gestión de los administradores de quienes son victimas con perjuicio de los accionistas.

La exclusión de toda obligación personal es de la esencia de la sociedad anónima; de donde resulta, que todo el que entra en relación con ella, trata no con tal o cual persona, sino con una caja compuesta del monto íntegro de las acciones que son las únicas obligadas. Por ello la sociedad anónima se constituye públicamente, fijándose el límite del capital responsable, y excluyéndose, no solamente el empleo de una razón social, sino también el uso de todo nombre personal que pudiera llevar alguna duda al espíritu de los terceros…

En relación con lo expuesto, establecen los artículos 242 y 243 del Código de Comercio Venezolano, lo siguiente:

Artículo 242.- La compañía anónima es administrada por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios.

Artículo 243.- Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.

No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad.

Los administradores de una sociedad anónima pueden unir a esta cualidad, la de accionistas; pero estas dos cualidades no se confunden jamás, porque cada una de ellas produce efectos especiales. Como accionistas no están obligados sino dentro del límite del valor de su acción; y como administradores no responden personal ni solidariamente de las obligaciones que han sido contratadas por ellos mismos en nombre e intereses de la compañía, siempre que hayan obrado dentro de los límites de las facultades que les han sido conferidas.

De otra parte se observa que el actor, invoca el contenido de los artículo 266 y 268 del Código de Comercio, los cuales establecen la responsabilidad solidaria de los administradores de los hechos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, por los sirvientes o dependientes; de otra parte invoca los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil, relativos al hecho ilícito y daños materiales y morales, y siendo que el codemandado funge de presidente de la codemandada Sanitas de Venezuela, es perfectamente factible demandar al presidente de la codemandada por cuanto uno de los fundamentos de la demanda es precisamente un presunto fraude cometido por ambos, por lo que considera este Tribunal Superior que si existe cualidad para sostener el presente juicio por parte del codemandado ciudadano E.R.G., sin perjuicio de que es carga del actor demostrar en el debate procesal la responsabilidad de ambos en los presuntos daños demandados. Así se establece.

Del fondo de la demanda:

Ahora bien, resuelto todos los puntos previos, pasa este sentenciador a examinar las pruebas que fueron consignadas por las partes en el transcurso del proceso:

Pruebas de la parte actora:

En fecha 18 de julio de 2003, la representación de la parte actora presentó junto con el libelo de demanda los siguientes instrumentos:

• Solicitud de afiliación al servicio de asistencia médica N° 0870788, de fecha 10 de junio de 2002. Este Juzgado valora dicho instrumento en virtud de que el mismo no fue tachado, ni impugnado en su oportunidad legal, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1360 del Código Civil, en el sentido de que demuestra que entre la Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela, actuando por intermedio del “asesor de seguros” E.D., y el ciudadano F.G.Z.R., se realizó una solicitud para contrato familiar, integrando el mismo los ciudadanos F.G.Z.R., C.E.I.H., Algis J.Z. y F.I.R.D.Z.; y estableciéndose en las observaciones que se “agradece” antigüedad del titular con Seguros La Federación desde el 01 de agosto de 2000, y de su cónyuge con Seguros Caracas desde el 08 de octubre de 1997 y de los padres con Seguro La Previsora desde el 15 de mayo de 2000. Así se decide.-

• Promovió tarjeta de presentación del ciudadano E.D., “Asesor de Seguro”, en original, marcada “B”, (folio 18), éste Tribunal desestima su apreciación en razón de que tal instrumento no se encuentra suscrito por la demandada, no siendo oponible a ésta lo que no emane de ella y no queda demostrado que emana de sí. Así se decide.-

• Promovió contrato familiar de servicios de asistencia médica N°. 50-10-32539, de fecha 1 de junio de 2002. Este Juzgado admite dicho instrumento por guardar pertinencia con lo hechos alegados, y lo valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en virtud de que no fue tachado ni impugnado en su oportunidad legal, demostrándose que entre las partes celebraron un contrato familiar de servicios de asistencia medica N° 50-10-32539, estableciéndose en él una serie de cláusulas. Así se decide.

• Promovió informe médico emanado del Hospital de Clínicas Caracas, de fecha 17 de febrero de 2003, suscrito por el Dr. A.K.. Al respecto observa este Juzgador que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó, para que el mismo pueda tener valor probatorio y visto que el presente instrumento no fue ratificado en juicio por su autor, este Juzgado desecha dicha probanza, al igual que lo hizo el a quo. Así se declara.

• Promovió presupuesto para la intervención médica de la ciudadana F.R., emitido por el Hospital de Clínicas Caracas, en fecha 18 de febrero de 2003, por la cantidad de Bs. 2.572.530.30. Al respecto, observa esta alzada que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó, para que el mismo pueda tener valor probatorio. Ahora bien se observa de la pieza N° 2 informe emitido por el Hospital de Clínicas Caracas en nombre del Presidente de la Junta Directiva Dr. A.B., en donde informó con respecto a esta prueba que si fue emitida por el Hospital de Clínicas Caracas, por lo que este Juzgador debe otorgarle valor probatorio a la presente probanza conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

• Promovió presupuesto N°. 11449, marcado “F” de fecha 19 de febrero de 2003, emitido por Clínica Unilit de Venezuela, C.A., a favor de la ciudadana F.R., por un monto Bs. 4.440.214,80, correspondiente al tratamiento de Nefrología Renal Percutanea mas colocación de catéter doble jota mas citoscopia. Al respecto observa esta Alzada que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó, para que el mismo pueda tener valor probatorio. Ahora bien, visto que dicho instrumento fue ratificado mediante informe emitido el 18 de noviembre de 2004, por la Dra. P.P. de Castro, actuando en su carácter de Presidente de Unilit de Venezuela, a través de la prueba de informe consagrada en el artículo 433 eiusdem, por lo este Juzgado al igual que el a quo le da pleno valor probatorio a la presente probanza. Así se decide.-

• Promovió recibo de movimiento de caja N° 20.730, de fecha 20 de marzo de 2003, emanado de Unilit de Venezuela, C.A., a nombre del ciudadano F.Z. por Bs. 3.468.214,80. Este Tribunal observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que pueda tener valor probatorio. Ahora bien, se observa de los autos informe emitido por Unilit de Venezuela de fecha 18 de noviembre de 2004, en donde confirmó que en fecha 20 de marzo de 2003 emitió recibo N° 000000020730 a la atención del ciudadano F.Z. por la cantidad de Bs. 3.468.214,80, monto este correspondiente a la cancelación de la factura N° 14802 control N° 02551, derivado del tratamiento al que fuera sometido la ciudadana F.I.R.Z., por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la presente probanza conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al igual que lo hizo el a quo. Así se decide.

• Promovió marcada “H” factura N° 14.802 de fecha 20 de marzo de 2003 emanada de Unilit de Venezuela, C.A., por Bs. 3.468.214,80. Este Tribunal observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó, para que pueda tener valor probatorio. Ahora bien, se observa de los auto informe emitido por Unilit de Venezuela de fecha 18 de noviembre de 2004, en donde confirmó que en fecha 20 de marzo de 2003, se emitió factura N° 14.802 control N° 02551 por la cantidad de Bs. 3.468.214,80, correspondiente a la cancelación del monto derivado de la operación practicada a la p.F.I.R.d.K., por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la presente probanza conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al igual que lo hizo el a quo. Así se decide.

• Promovió marcado “I” copia simple de cheque N° 03793210, de fecha 17 de marzo de 2003, del Banco de Venezuela por la cantidad de Novecientos Mil Bolívares, con la orden de pago al ciudadano A.K.. Este instrumento debe ser desechado por tratarse de copia simple de instrumento privado, por no tratarse de los instrumentos a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• Promovió marcado “J” informe medico de fecha 19 de marzo de 2003 suscrito por el Dr. A.K., a la p.F.R.. Esta Alzada observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que el mismo pueda tener probatorio. Ahora bien, visto que el referido instrumento no fue ratificado en juicio por su autor, este Tribunal al igual que el a quo lo desecha como probanza. Así se decide.

• Promovió oficio N° FSS-2-3-003322, de fecha 18 de junio de 2003 emanado de la Superintendencia de Seguros, adscrito al Ministerio de Finanzas. Este Tribunal observa que el referido instrumento constituye un documento administrativo que tiene presunción Iuris Tantun de veracidad y que además es oponible a terceros, es decir, que es carga de quien alega su falsedad, probarlo. Por lo tanto, visto que la parte demandada no ejerció ningún medio probatorio de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil para demostrar lo contrario, este Tribunal toma este documento como reconocido y en consecuencia oponible a la contraparte de quien lo alega y en consecuencia, por ser un documento emanado de la administración este Tribunal debe darle valor probatorio, en el sentido de que demuestra que el ciudadano E.D., no se encuentra autorizado por la Superintendencia de Seguros, para actuar como asesor de seguros, y además, la empresa Sanitas de Venezuela, S.A. no está inscrita como empresa de seguros, siendo una empresa no autorizada por la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Así se decide.

• Promovió marcado “L” oficio de fecha 28 de abril de 2003, emanado del INDECU, referente a las 14 denuncias existentes contra SANITAS en el año 2002. Este Tribunal observa que el referido instrumento constituye un documento administrativo que tiene presunción Iuris Tantun de veracidad y que además es oponible a terceros, es decir, que es carga de quien alega su falsedad, probarlo. Por lo tanto, visto que la parte demandada no ejerció ningún medio probatorio de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil para demostrar lo contrario, este Tribunal toma este documento como reconocido y en consecuencia oponible a la contraparte de quien lo alega y en consecuencia, por ser un documento emanado de la administración este Tribunal debe darle valor probatorio, en el sentido de que demuestra que existen una serie de denuncias en contra de la Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela, S.A. Así se decide.

• Promovió marcado “M” escrito suscrito el 21 de febrero de 2002 por la parte actora y dirigido a la Junta Directiva de Sanitas, el cual fue recibido el 27 de febrero de 2003. Este Tribunal observa que en la etapa de promoción de pruebas la parte actora solicitó la exhibición del referido documento, deponiéndose el 03 de diciembre de 2004, y quedando establecido por parte de la representación judicial de la demandada que el sello que se observa en el referido documento pertenece a la Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., Este Tribunal le da valor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.371 del Código Civil. Así se decide.-

• Promovió marcado “Ñ” recibo N° 117158 de fecha 9 de abril de 2003 por Bs. 49.000,00, correspondiente al pago de la factura N° 148999, de fecha 9 de abril de 2003, por examen de laboratorio emitido por Fundadiagnóstico (UCV), ordenados por el Dr. A.K. a la p.F.R.. Esta Alzada observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que el mismo pueda tener valor probatorio. Ahora bien, visto que en fecha 28 de junio de 2004, la representación de la parte actora solicitó prueba de informe al Hospital de Clínicas Caracas, a los fines de que ratificara la mencionada prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, siendo la misma recibida el 26 de noviembre de 2004, y estableciendo el Presidente de la Junta Directiva del Hospital Clónicas Caracas, que este instrumento no fue emitido por la administración del Hospital de Clínicas Caracas, C.A. sino que habría sido emitida por el accionista Dr. A.K., quien ejerce su profesión libremente desde el hospital. En virtud de ello, considera este sentenciador que el tercero correspondiente en ratificar el recibo N° 117158 era el Dr. A.K., y no la Directiva del Hospital de Clínicas Caracas, C.A, en razón de ello este Tribunal al igual que el a quo lo desecha como probanza. Así se decide.

• Promovió marcado “O” N° 000008306 de fecha 21 de marzo de 2003, por Bs. 40.932,00 emitida por el Hospital de Clínicas Caracas, por concepto de rayos X realizados a la p.F.R.d.Z.. Este Tribunal observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó, para que pueda tener valor probatorio. Ahora bien, se observa de los autos informe emitido por el Hospital de Clínicas Caracas de fecha 26 de noviembre de 2004, en donde confirmó que la factura N° 000008306, fue ciertamente emitida por el Hospital de Clinicas Caracas, C.A., por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la presente probanza de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en contrario a lo decidido por el a quo que no le dio valor probatorio. Así se decide.

• Promovió factura N° 0146, de fecha 7 de abril de 2003 por Bs. 158.760,00, suscrita por el Dr. A.K., por retiro de catéter. Esta Alzada observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que el mismo pueda tener probatorio. Ahora bien, visto que el referido instrumento no fue ratificado en juicio por su autor, este Tribunal al igual que el a quo lo desecha como probanza. Así se decide.

• Promovió marcado “Q” y “R” siete (7) facturas emitidas por la Farmacia Bellas Artes, C.A., por la compra de medicinas, las cuales totalizan una cantidad de Bs. 326.880,00. Esta Alzada observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que el mismo pueda tener valor probatorio. Ahora bien, se observa de los autos (folio 48-49) informe emanado de la Representación Legal de Farmahorro, en donde ratifica que las seis (6) facturas fueron emitidas por la farmacia Bellas Artes (FARMAHORRO), por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la presente probanza de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, al igual que lo hizo el a quo. Así se decide.

• Promovió marcado “S” tres (3) recibos de caja de fechas 10-02-2003, 10-02-2003 y 19-02-2003, N° 00033389, N° 00033355 y N° 00034120 emitidos por Sanitas Venezuela, S.A. Esta Alzada observa que los referidos instrumentos privados emanan de una de las partes en el presente proceso, y que al no ser impugnados o desconocidos, los mismos se tienen por reconocidos, y en consecuencia se le da valor probatorio al igual que el a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

• Promovió marcado “T”, “U” y “V”, facturas emitidas por Farmatodo, C.A. (Farmacia Los Monjes), Farmacia S.M. (Esanta, C.A.) y Farma Red. Esta Alzada observa que dichos instrumentos constituyen documentos privados emanados de terceros, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, deben ser ratificados en juicio por los terceros de los cuales emanaron para que los mismos puedan tener valor probatorio. Ahora bien, visto que los referidos instrumentos no fueron ratificados en juicio por sus autores, este Tribunal al igual que el a quo los desecha como probanza. Así se decide.

Posteriormente, en la oportunidad de promoción de pruebas, la parte actora procedió a promover los siguientes medios de prueba:

• Reprodujo el merito de los autos. En relación con esta prueba promovida, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. Así se decide.-

• Reprodujo los siguientes instrumentos consignados junto al libelo de demanda marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q” “R”, “S”, “T”, “U” y “V”. En cuanto a los anteriores elementos probatorios, observa este sentenciador que los mismos ya fueron analizados por esta Alzada y dado su correspondiente valor probatorio, se ratifica en esta oportunidad, ya que los mismos se presentan en las mismas condiciones anteriores. Así se declara.-

• Promovió marcado “Y” original de factura-control N° 0450 de fecha 16 de julio de 2003, emitida por el médico urólogo Dr. A.K. por la cantidad de Bs. 50.000,00. Esta Alzada observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que el mismo pueda tener probatorio. Ahora bien, visto que el referido instrumento no fue ratificado en juicio por su autor, este Tribunal al igual que el a quo lo desecha como probanza. Así se decide.

• Promovió marcado “Z” en cuatro (4) folios copia simple de libelo de demanda y auto de admisión, intentada por el ciudadano A.E.Z., en contra de Sanitas Venezuela, S.A., que cursa por el Juzgado Decimotercero de Municipio. Este Tribunal observa que la presente probanza no tiene relación con los hechos controvertidos, razón por la cual se debe desechar la presente probanza por impertinente. Así se decide.

• Promovió marcado “W” copia simple de comunicación emitida por el comité del Servicio Medico de Sanitas Venezuela, S.A., a cargo del Dr. Fallah Abdul de fecha 15 de marzo de 2003 y dirigida a la ciudadana F.R.d.Z.. En esta misma oportunidad la representación judicial de la parte actora solicitó a la parte codemandada Sanitas Venezuela, S.A., la exhibición del original. En fecha 03 de diciembre de 2004, la representación de la parte antes nombrada, procedió a exponer que constaba un sello de su representada en el referido instrumento y que daba por cierto el cometido del mismo. Esta Alzada observa que el referido instrumento privado emana de una de las partes en el presente proceso, y que al no ser impugnado o desconocido, el mismo se tiene por reconocido, y en consecuencia se le da valor probatorio al igual que el a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se declara.

• Promovió pruebas de informes dirigidas al Hospital de Clínicas Caracas, Unilit de Venezuela, C.A. y Farmacia Bellas Artes, C.A. (FARMAHORRO) de Los Chaguáramos, a los fines de ratificar ciertos instrumentos emanados de terceros. Esta Alzada observa que dichos medios de pruebas fueron admitidos por el a quo y dichos informes fueron remitidos al Juzgado, por lo que se les otorga valor probatorio de la forma como antes se estableció. Así se declara.

• Promovió prueba de informes dirigida a Fundadiagnostica, a los fines de ratificar ciertos instrumentos emanados de terceros. Esta Alzada observa que dicho medio de prueba fue admitido por el a quo, pero no fue remitida al Juzgado, por lo que se desecha. Así se declara.

• Consignó en fecha 12 de enero de 2005, copia certificada del expediente de la empresa denominada Inversiones Rofier, C.A, otorgada por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en doce folios útiles. Ahora bien, en relación con la copia certificada del Acta Constitutiva de la empresa Inversiones Rofier, C.A., y que fue valorada por el a quo, se observa que la misma fue promovida fuera del lapso de los quince días establecido por el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, no otante ello, este Tribunal Superior aprecia dicha probanza pro tratarse de una copia certificada de instrumento público que no fue tachada de falsa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Por otra parte, pasa esta Alzada a examinar los medios de pruebas promovidos por la codemandada Sanitas Venezuela, S.A. en la oportunidad de la contestación a la demanda:

• Copia certificada de poder judicial otorgado por la ciudadana M.I.Q.R., en su carácter de Representante Judicial de la Empresa Sanitas Venezuela, S.A., otorgando poder especial a los abogados R.B.M., Á.B.M., C.d.G.S., N.B.B., H.d.G.S., por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 25 de septiembre de 2003, anotado bajo el N° 24, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones, con lo cual quedó evidenciada la representación que ejercen los mencionados profesionales del derecho. Así se decide.-

Posteriormente, en la oportunidad de promoción de pruebas, la parte codemandada Sanitas Venezuela, S.A., procedió a promover los siguientes medios de prueba:

• Reprodujo el merito de los autos. En relación con esta prueba promovida, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. Así se decide.-

• Promovió copia simple de los estatutos sociales de la empresa Sanitas Venezuela, S.A., y sus modificaciones. Esta Alzada observa que el referido medio de prueba no fue impugnado, y a la cual se le atribuye pleno valor probatorio, en el sentido de que evidencia la constitución de la mencionada empresa de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

• Promovió marcado “B” original de Solicitud de Afiliación al servicio de asistencia médica N° 0870788, de fecha 10 de junio de 2002. En cuanto al este elemento probatorio, se observa que el mismo ya fue analizado por esta Alzada. Pero de la Solicitud de Afiliación Original, se observa dos sellos húmedos; (1) uno en la parte interior que dice “Asesoria Medica”, antigüedad reconocida “Si”; US 1-01/08/2000_US 2-01/10/97_US 3 y 4-NO; (2) Sello húmedo que identifica a Sanitas Venezuela, Gerencia de Operaciones, 14 de junio de 2002, recibido sin que implique aceptación del contenido; este contenido fue desconocido e impugnado por la parte actora a través de su representación judicial. Ahora bien, este tribunal considera que la simple impugnación y desconocimiento realizado por el actor, no es la vía idónea para atacar el presente instrumento, sino la tacha de instrumento privado tal como lo establece la parte in fine del artículo 1.381 del Código Civil, en virtud de ello, este Tribunal le da valor probatorio al instrumento antes descrito. Así se decide.-

• Promovió original de contrato de servicios de asistencia médica. En cuanto al anterior elemento probatorio, observa este sentenciador que el mismo ya fue analizado por esta Alzada y dado su correspondiente valor probatorio, se ratifica en esta oportunidad, ya que el mismo se presenta en las mismas condiciones anteriores. Así se decide.-

• Promovió copia simple de solicitud de Código como Agencia Comercial de Sanitas, formulada por Inversiones Rofier, C.A., en fecha 15 de marzo de 2000, a través de su Director E.D.. Esta Alzada observa que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que el mismo pueda tener valor probatorio. Ahora bien, visto que el referido instrumento no fue ratificado en juicio por su autor, este Tribunal lo desecha como probanza, al contrario del a quo que le dio valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

• Promovió testimoniales de expertos, evacuándose únicamente las de los ciudadanos J.C.V.S., R.J.S.N. y L.E.Á.M.. Ahora bien, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, establece la forma que se debe apreciar la prueba de testigos por el sentenciador; éste debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigos. La estimación de la referida prueba implica para el sentenciador un juicio de valor intelectivo y volitivo a la vez, pues opera en él un acto de voluntad por el cual acoge o rechaza la deposición del testigo, sustentado en que le merece confianza en razón de su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias o si es hábil para declarar sobre lo que conoce; de manera que en este contexto el juez es soberano y libre en su apreciación. Ahora bien, de la lectura del acta del experto J.C.V., se observa que el mismo es empleado de la codemandada Sanitas Venezuela, S.A., observando de ello, un interés indirecto en las resultas del proceso, en consecuencia, se desecha la presente probanza, al igual que lo decidió el a quo. Así se decide.

Con respecto a las testimoniales de los expertos L.E.Á.M. y R.S.N., éstos en sus deposiciones establecieron que formaban parte en sus condiciones de Cirujanos Urólogos de la Junta Medica de Sanitas Venezuela, cuando contaban con la disponibilidad de asistir, y médicos de referencia de los pacientes de Sanitas, no préstanlo así, servicio a Sanitas sino a sus pacientes afiliados. Además de ello, se observa de un documento traído a los autos en copia simple que los mencionados testigos expertos aparecen en la Guía del Usuario y Cuadro Médico Enero-2004 de Sanitas Venezuela, encontrándose en el área de Urología los médicos: Á.L., Rocafull Salvador, S.N.R. y Vargas J.C.. En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa este sentenciador que los presentes testigos no se le merece confianza en sus testimonios, por cuanto presentan un interés indirecto, ya que forman parte del cuadro medico de sanitas. Así se decide.-

• Promovió prueba de informes a la empresa Urolithiasis Lab, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Houston, Estados Unidos de América, no constando que la misma haya sido evacuada oportunamente, por tanto, se desecha este medio probatorio. Así se establece.

• Promovió prueba de informes dirigida al Registrador Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda. Esta Alzada observa que dicho medio de prueba fue admitido por el a quo y que dicho informe fue remitido al Juzgado, por lo que se le otorga valor probatorio respecto a la existencia de la sociedad mercantil Inversiones Rofier, C.A.. Así se declara.

Ahora bien, a.y.v.l. pruebas por esta Alzada, este Tribunal procede hacer un análisis de los informes consignados ante esta Instancia.

Parte actora:

Inicialmente procedió a denunciar la violación de los artículos 12, 243, ordinal 5º y 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez al declarar improcedentes tanto los daños y perjuicios especificados en el punto 12 del libelo de la demanda como los daños y perjuicios especificados en el punto 1.7 y al liberar de responsabilidad solidaria al codemandado E.R.G., no se sujetó a lo alegado y probado en autos, incurrió en errores de interpretación, no apreció correctamente los hechos, ni se pronuncio sobre una excepción o eximente liberatoria opuesta por la parte demandada.

Sostuvo igualmente que la recurrida incurrió en errada interpretación de los artículos 1.160, 1.185 y 1.196 del Código Civil que la condujo a liberar a la demandada de la condenatoria por daños morales, y que no es cierto que si en el contrato no se estipuló el daño moral sea improcedente reclamarlo, o si el daño moral se origina cuando entre las partes mediaba un contrato sea improcedente reclamarlo, ya que el daño moral está sancionado por la misma Ley, en el artículo 1196 del Código Civil y por cuanto la demandada violó el principio de buena fe en la ejecución del contrato suscrito con el actor.

A la par señaló que la recurrida incurrió en un falso supuesto al señalar que los daños morales demandados por el actor tienen un origen contractual.

Además sostuvo, que el a quo no se pronunció en la sentencia sobre la eximente liberatoria alegada por la demandada con el propósito de evadir su responsabilidad por las actuaciones ilícitas del ciudadano E.D., pero en cambio implícitamente dio por probada esa eximente liberatoria al darle pleno valor probatorio a una documental de la demandada que fue impugnada por el actor.

Sostuvo que el a quo incurrió en error de interpretación de los artículos 1.160 y 1.166 del Código Civil omitiendo las normas de excepción, lo cual lo condujo a liberar de responsabilidad solidaria al codemandado E.R.G..

Además de ello, sostuvo que el juez de instancia desaplicó normas de orden público, irrenunciables por las partes, establecida en la Ley de Protección al Consumidor.

Finalmente sostuvo que la sentencia recurrida viola el principio de proporcionalidad y equidad ya que en la práctica lo único que ordenó el a quo es que la demandada (Sanitas) le devolviera al actor parte de los gastos que este se vio obligado a incurrir de su propio peculio por causa del hecho ilícito de la demandada. Estableciendo además, que la sentencia no cumple con una función social, correctiva ni sancionatoria ya que si Sanitas la coloca en su balanza mercantil con miras a sus propios intereses económicos, y que la sentencia del a quo incentiva y propicia a la demandada a seguir incurriendo en ofertas engañosas y conductas fraudulentas con otros usuarios de sus servicios médicos.

En virtud de ello, solicitó que fuera revocada la sentencia de fecha 20 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que la parte demandada sea condenada a pagar al actor tanto los daños y perjuicios materiales (cuyo monto parcial fue estimado por el a quo en Bs. 4.888.456,80) y también los perjuicios, señalados ut-supra, de Bs. 25.000.000,00.

Adicionalmente solicitaron, se acordara el respectivo ajuste inflacionario o indexación, mediante experticia complementaria del fallo.

Así como también, solicitaron que la parte demandada sea condenada a pagar al actor los daños y perjuicios morales, estimados por este en Bs. 500.000.000,00, y que se dicte condenatoria en forma solidaria contra ambos codemandados.

Por otra parte, en cuanto a los informes presentados por la representación judicial de la parte codemandada Sociedad Mercantil Sanitas Venezuela, S.A., este argumentó entre otras cosas lo siguiente:

Inicialmente narró parte de lo ocurrido en el iter procesal, así como también, transcribió parte de la sentencia que es objeto de apelación.

Sostuvo que la sentencia adolece de los vicios de suposición falsa al violar los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.392 del Código Civil, al desechar los testigos que promovieron y evacuaron, sólo utilizando el argumento de que no aportaba la confianza suficiente y que además, tenían un interés indirecto en las resultas del proceso al ser empleados de Sanitas Venezuela. Citando para ello, varias sentencias que sustentaban su argumento. Estableciendo que el a quo no sólo apreció erróneamente la prueba de testigos al momento de afirmar que éstos se contradecían entre sí, sino que además incurrió en el vicio de falso supuesto al desechar tales testimonios bajo el falso argumento de que tales médicos tenían interés indirecto en las resultas del pleito dada su condición de empleados de la empresa Sanitas Venezuela, razón por la cual debe ser revocado el fallo apelado, pues si consta en autos que nuestra representada cumplió con la carga de demostrar la preexistencia de la enfermedad padecida por la ciudadana F.R.. De haberse valorado legalmente las pruebas, el dispositivo del fallo habría sido distinto ya que, de manera necesaria, se tendría que haber declarado improcedente la pretensión de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios incoada contra su mandante.

Luego de ello, procedió a citar argumentos ya explanados en la contestación a la demanda.

Por ultimo solicitó se reformara la sentencia objeto de apelación sólo en lo que se refiere a los vicios cometidos por el a quo al momento de valorar la prueba de testigos en lo relativo a la condena de daños y perjuicios, y en consecuencia se proceda a dictar nueva decisión en la cual se declare sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, con su correspondiente condena en costas para la parte actora a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, esta Alzada procede a estudiar la sentencia que fue objeto de apelación por las representaciones judiciales de la parte actora y demandada, estableciendo la referida sentencia, en la parte motiva lo siguiente:

“…Así las cosas, este Juzgado pasa a decidir la presente causa sobre la base de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, debe observar este sentenciador, que luego de un exhaustivo análisis de las actas que conforman el presente expediente y haciendo uso de las facultades atribuidas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 12 que reza lo siguiente:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio.

En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

(Negrillas del Tribunal).

Este sentenciador aprecia que el contrato que corre a los autos del presente expediente y que fue denominado por las partes como contrato familiar de asistencia médica y en el cual existen una serie de obligaciones recíprocas que debían ser cumplidas por las partes contratantes; es por ello que este sentenciador en uso de las facultades que le atribuye el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y en aras de respetar la intención y propósito de las partes contratantes observa lo siguiente:

Que en el mencionado contrato se estableció lo siguiente:

Entre SANITAS VENEZUELA, S.A., que para los efectos el presente contrato se denomina SANITAS, y el CONTRATANTE definido e identificado como aparece en el presente documento, se ha celebrado el presente contrato de Prestación de Servicios de Asistencia Médica, cuyo objeto es la gestión para la contratación de la prestación de Servicios de Salud por parte de SANITAS, a favor de las personas denominada usuarios…

De lo anterior, puede concluir este juzgador que las partes contratantes del mencionado contrato convinieron en celebrar un contrato de prestación de servicios de asistencia médica, a través del cual SANITAS VENEZUELA, S.A. se comprometía a cubrir los servicios allí pactados. Asimismo, observa este juzgador que el contrato suscrito entre las partes, es decir, el contrato de medicina prepagada se diferencia del contrato de seguros por lo siguiente:

La obligación de la empresa de medicina prepagada no es una obligación de dar, consistente en el pago de una suma de dinero como contraprestación del servicio prestado. Además la empresa se obliga con el afiliado a prestarle el servicio de salud contratado, no a pagarle una cantidad de dinero determinada en caso de ocurrencia de un siniestro, como sería el caso del contrato de seguro. La obligación de pagar una suma de dinero, la tiene la empresa de medicina prepagada con la institución de salud o con los profesionales de la medicina.

En el contrato de seguros, el objeto por parte de la compañía de aseguradora se constituye en asumir la cobertura del riesgo y en cuanto al tomador de la póliza, pagar la prima. En cuanto al objeto de la obligación del contratante o afiliado de la empresa de medicina prepagada es una obligación de dar, cuyo contenido es el pago periódico de una cantidad de dinero que se hace por adelantado para la prestación del servicio. Las cuotas son establecidas a priori por la empresa de medicina prepagada y se componen del cálculo de probabilidades de los servicios que la referida empresa ha de prestar.

Ahora bien, una vez hechas las anteriores consideraciones debe observar quien aquí decide que en las cláusulas denominadas Segunda-Disposiciones Comunes en el numeral primero; Tercera- Obligaciones a cargo de Sanitas en el numeral segundo, apartes 2.1, 2.4, 2.4.1; Cuarta- Exclusiones o Limitaciones Contractuales numeral primero, aparte 1.3, del contrato familiar de asistencia médica se estableció lo siguiente:

CLÁUSULA SEGUNDA- DISPOSICIONES COMUNES:

1. limitación de Servicios: SANITAS, sólo se obliga a contratar y a cubrir el valor de los servicios que se determinan en el presente contrato, cuando el usuario los requiera de acuerdo con los términos y condiciones aquí pactadas. Cualesquiera otros servicios diferentes no generan obligación alguna para SANITAS salvo que así se acuerde expresamente mediante anexo al presente contrato.

   CLÁUSULA TERCERA-OBLIGACIONES A CARGO DE SANITAS:

   SANITAS, se obliga para con el CONTRATANTE a contratar con los profesionales adscritos y las entidades adscritas, de acuerdo con la disponibilidad de cada uno de ellos, la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios a favor de los usuarios que así lo requieran para la prevención y/o tratamiento de las enfermedades, afecciones y/o lesiones amparadas por el presente contrato, e igualmente se obliga a pagar directamente a los profesionales adscritos y a las entidades adscritas el valor total de los servicios y suministros, todo ello dentro de los términos y bajo las condiciones estipuladas en este contrato.

2. A PARTIR DÍA SÉPTIMO DEL MES DE VIGENCIA ININTERRUMPIDA DEL PRESENTE CONTRATO, individualmente considerada respecto a la fecha de afiliación de cada usuario en particular, SANITAS, prestará los siguientes servicios a los usuarios que así lo requieran, previa prescripción de un profesional adscrito a SANITAS, y mediando autorización de la misma, en las entidades adscritas para el efecto:

   2.1 Asistencia Quirúrgica: Este servicio asistencial comprenderá los procedimientos e intervención en las especialidades del cuadro médico vigente.

   (…)

   2.4 Asistencia hospitalaria: Este servicio asistencial será contratado por SANITAS, para ser prestado de acuerdo con la disponibilidad de la entidad adscrita, a los usuarios que así lo requiera, previa prescripción de un médico adscrito al cuadro médico vigente, debidamente autorizado por SANITAS, en entidad adscrita y bajo las modalidades y términos establecidos a continuación:

   2.4.1 Hospitalización para tratamiento médico, quirúrgico, o en unidad de cuidados intensivos: Comprende la contratación y pago de la hospitalización, los productos anestésicos y los medicamentos formulados y suministrados intrahospitalariamente y que sean producidos o comercializados en Venezuela, el quirófano, los equipos utilizados durante la respectiva hospitalización, los honorarios de los profesionales adscritos autorizados por SANITAS, para la respectiva atención y los demás servicios suministrados al usuario intrahospitalariamente por la entidad adscrita. El periodo máximo para cada hospitalización será determinada por el médico de SANITAS, mediante la expedición del respectivo volante de la autorización de servicios.

   CLÁUSULA CUARTA-EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES:

1. SANITAS, excluye expresamente la prestación de los servicios en los siguientes caos:

   1.3 Enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliación de un usuario al contrato, declaradas o no, conocidas o no por el usuario, así como aquellas que puedan derivarse de estas, sin perjuicio de que se puedan diagnosticar durante la ejecución del contrato, sobre bases científicas sólidas. EL CONTRATANTE en nombre propio y en el de los usuarios en cuyo favor estipula y/o cada uno de estos o sus Representantes Legales, o el titular de cada grupo familiar deban manifestar al momento de suscribir la solicitud de afiliación, si padecen o han padecido afecciones, lesiones o enfermedades recidivas o que requieran o hubieran requerido estudios, investigaciones o tratamientos clínicos, quirúrgicos o de rehabilitación a base de medicamentos u otros agentes externos. Expresándolo así, la afección se tendrá como preexistente y, en consecuencia, ajena a las prestaciones contractuales pactadas. En caso de preexistencia, SANITAS se reserva el derecho de aceptar o de negar el ingreso del usuario en cuestión o del grupo de usuarios, y aceptándolo se entenderá incorporada al contrato la cláusula de EXENCIÓN para SANITAS, en cuanto a la prestación de servicios relativos a la preexistencia o afecciones derivadas de la misma, respecto de las declaradas y de las que se llegaren a determinar con posterioridad.

   En anexo que forma parte integral del contrato, se incluyen las preexistencias y demás exclusiones de cada usuario en particular, identificadas inicialmente, sin perjuicio de su actualización con las que se identifiquen sobre bases científicas sólidas durante la ejecución del contrato.” (Negrillas de las Partes)

   Ahora bien, se desprende de las cláusulas antes transcritas, que si bien es cierto que el contrato suscrito entre la partes, no es un contrato de seguros, no es menos cierto que dicho contrato fue denominado por las partes como un contrato de prestación de servicios de asistencia médica; en el cual se establecieron las obligaciones de las partes en los términos antes expuestos; razón por la cual considera este juzgador que debe pasarse a analizar las actas del presente expediente para dilucidar si ocurrió o no un incumplimiento, y como consecuencia de éste se hayan producidos daños y perjuicios, que deban ser reparados. Así se decide.

   Ahora bien, a los fines de resolver el fondo de la controversia fijada en los términos resumidos en el punto anterior, observa este Tribunal que la norma rectora de la acción de cumplimiento de cualquier contrato, está constituida por el artículo 1.167 del Código Civil, que copiado textualmente se lee al tenor siguiente:

   Artículo 1.167.-

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   Del texto de la norma precedente, se evidencia claramente los dos (2) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción de cumplimiento, a saber:

1. La existencia de un contrato bilateral; y,

2. El incumplimiento de una de las partes respecto de sus obligaciones.

   De suerte que, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción de cumplimiento de contrato incoada en este caso, debe este Juzgador pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente discriminados.

   En torno al primero de los elementos en referencia, es decir, la existencia de un contrato bilateral, observa este Tribunal que la parte actora ha traído a los autos un contrato familiar de asistencia médica, el cual cursa a los autos de este expediente.

   En obsequio a la verdad y a la justicia, no puede dejar de apreciar este Juzgador que en su contestación de demanda los apoderados judiciales de la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., convinieron en la existencia de la relación contractual mencionada entres las partes involucradas en el presente proceso.

   Como consecuencia, resulta fehacientemente probado en este proceso, la existencia de la relación contractual alegada en el libelo de la demanda, evidenciándose lo anterior, del contrato familiar de asistencia médica consignado, así como de la confesión espontáneamente realizada por la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., en este proceso, en su escrito de contestación.

   En cuanto al segundo de los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento de contrato, es decir, el incumplimiento de la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A, observa este Tribunal que al decir de la actora, dicho incumplimiento se circunscribe a la negativa de SANITAS VENEZUELA, S.A., de aprobar y pagar los gastos de la operación de la ciudadana F.R. después de haber estado hospitalizada por 3 días y lista para ser operada; alegando la preexistencia de dicha enfermedad sin soportes, ni justificación alguna.

   De igual manera, debe este sentenciador precisar si existió o no, incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato que se encuentra hoy en discusión; al respecto, se debe señalar que de los autos del presente expediente se desprende que la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., solo promovió y evacuó a los fines de demostrar la preexistencia alegada como excepción del pago, las testimoniales de los ciudadanos L.Á., R.S.N. y J.C.V.; las cuales fueron desechadas por este sentenciador en virtud de no aportar la confianza suficiente por cuanto las mismas se contradicen entre sí.

   Asimismo, se pudo evidenciar de un documento emanado de la codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., el cual no fue desconocido, ni impugnado de manera alguna, por dicha sociedad mercantil, de la cual se evidencia que los mencionados testigos expertos, son médicos adscritos a dicha sociedad mercantil, a la cual le prestan servicios profesionales. En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, observa este juzgador que los testigos presentados por los apoderados de la codemandada, presentan un interés indirecto en las resultas del presente proceso por el empleado de la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., en consecuencia se desecha dichas testimoniales.

   Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, y vistas que las testimoniales antes mencionadas fueron el único medio de prueba evacuado tendiente a demostrar la excepción de la codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., debe este sentenciador concluir, que la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su excepción, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; como lo era demostrar la presunta preexistencia de la afección sufrida por la ciudadana F.R.; en consecuencia, debe observar este juzgador que de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo. 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba.

   Así como lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil que establece lo siguiente:

   Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   Vistas las anteriores consideraciones, debe concluir este juzgador que no quedó demostrado en el presente proceso la preexistencia de la afección sufrida por la ciudadana F.R., alegado por la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., en su libelo de demanda. Así se decide.

   Asimismo, se encuentra en discusión en el presente proceso unos presuntos daños materiales y morales reclamados por la pare actora en su libelo de demanda.

   En primer lugar, precisa este juzgador analizar la acción de daño moral, fundamentada en el artículo 1.185 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.196 eiusdem, ambos transcritos a continuación:

   Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

   Artículo 1.196.-La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”

   Asimismo nos señala la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

   Al decidir una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la victima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tiene la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable…

   (Sentencia No. 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

   De los artículos anteriormente trascritos y de la jurisprudencia citada, se desprende, que para que en tribunal declare procedente una acción por daño moral, es necesario que se demuestre: primero, que se produjo el daño, segundo, que hubo intención, negligencia o abuso de derecho por parte del daño y la relación de causalidad entre el daño sufrido por la victima y la culpa del agente.

   Para saber si se produjo un daño moral es necesario, establecer que se entiende por daño moral. Al respecto la doctrina nacional, establece lo siguiente:

   …la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de si misma.

   (Enciclopedia Jurídica Opus, Tomo III, Ediciones Libra, Caracas, 1994)

   El Daño Moral: Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona…Dentro del supuesto del daño moral caben las mas variadas hipótesis: el sufrimiento emocional o espiritual que ha experimentado un atentado a su honor, o a su reputación o a la de su familia.

   (E.M.L.. Curso de Obligaciones. Universidad Católica A.B.. Caracas, 1989, pp. 243.)

   …Omissis…

   Este Tribunal observa que el daño moral demandado en el presente caso es de origen contractual, ya que deriva de un contrato familiar de servicios de asistencia médica No. 50-1032539, de fecha 1 de junio de 2002, celebrada entre el actor ciudadano F.Z.R. y la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., por lo tanto, resulta improcedente reclamar daños morales cuando el origen de dichos daños, es un contrato. Así se decide.

   En cuanto a los daños materiales contractuales, este tribunal observa que los mismos se encuentran establecidos en el artículo 1.167 del Código Civil, el cual copiado textualmente reza:

   Artículo 1.167.-En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. (Negrillas del tribunal)

   Asimismo, el artículo 1.274 del Código Civil establece:

   Artículo 1.274.-El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo

   De los artículos anteriormente trascritos se desprende, que para que proceda la reclamación de daños y perjuicios contractuales, los mismos deben estar establecidos en el contrato o haber sido previsibles para el momento en que se celebró el mismo, de no ser así, sólo procedería exigir el cumplimiento o la resolución del mismo.

   Ahora bien, la parte actora reclamó como daños materiales los causados a raíz de la negativa de SANITAS VENEZUELA, S.A., de costear la intervención quirúrgica de la ciudadana F.R., razón por la cual debió ser operada en Unilit de Venezuela, C.A.; así como los gastos de exámenes y tratamientos medicinales posteriores a la mencionada intervención.

   Este Tribunal observa, que los daños materiales reclamados en el presente caso, no fueron previstos expresamente en el contrato que cursa en el expediente, pero que a criterio de este sentenciador si pueden considerarse previsibles para el momento de la celebración del contrato ya que, la negativa de SANITAS VENEZUELA, S.A., a cubrir los gastos de intervención quirúrgica por alegar una de las causales establecidas en la Cláusula Cuarta de dicho contrato, la cual fue suscrita anteriormente, y visto que dichos daños pudieron haberse previsto para el momento de la celebración del contrato, debe este juzgador pasar a pronunciarse sobre los daños que efectivamente quedaron probados en el presente proceso.

   …Omissis…

   Como quedó establecido en el análisis de las pruebas, en el presente caso, quedó probado el hecho generador del daño, al haberse establecido que efectivamente fue rechazado el pago de la intervención quirúrgica de la ciudadana F.R. por parte de SANITAS VENEZUELA, S.A., fundamentándose en una preexistencia que no quedó demostrada en los autos del presente expediente.

   Una vez que ha quedado establecido que en el presente caso se cumplió con el primero de los requisitos necesarios para que proceda la presente acción, se pasa a analizar el segundo de dichos requisitos, es decir, la culpa del agente.

   En relación al alegato de la parte actora, de que SANITAS VENEZUELA, S.A. le causó un daño al actor, este Tribunal considera que dicho hecho no puede ser considerado como un hecho ilícito, aunque si un abuso de derecho, ya que no se probó la preexistencia de la enfermedad padecida por la ciudadana F.R..

   …Omissis…

   Como consecuencia de las razones anteriormente expuestas, este Tribunal considera que en el presente caso, quedó probada la culpa de SANITAS VENEZUELA, S.A., en la producción del daño, cuyo resarcimiento se solicita.

   En cuanto a la relación de causalidad, observa este juzgador que los daños causados a raíz de la negativa de SANITAS VENEZUELA, S.A., de cubrir la intervención quirúrgica de la ciudadana F.R., son daños directos derivados de la causa antes mencionada, los cuales son resarcibles, de conformidad con los elementos esenciales de la responsabilidad civil, como lo es la relación de causalidad. Así se decide.

   Con relación a la perdida de la oportunidad, al lucro cesante cuyo resarcimiento demanda la parte actora derivados del incumplimiento del contrato de familia de servicios asistenciales médica No. 50-10-32539,, de fecha 1 de junio de 2002, ese Juzgador debe advertir lo que la doctrina define como:

   Lucro Cesante: Consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por haberse privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido en incumplimiento. Siendo la perdida de una ganancia futura pero que era segura para la víctima.

   Perdida de la oportunidad: Ocurre cuando una persona pierde la oportunidad de obtener una ganancia realizable sólo mediante su intervención, porque es impedida su actuación. La condición de certeza del daño excluye aquellos daños cuya realización dependa de un acontecimiento futuro e incierto.

   Del anterior análisis del material probatorio conlleva a este sentenciador concluir, que la parte actora no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones de hecho; como lo era demostrarla presunta cesación de beneficios que dejó de obtener por haber contratado con SANITAS VENEZUELA, S.A.; en consecuencia, debe observar este juzgador que de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

   …Omissis…

   Vistas las anteriores consideraciones, debe concluir este juzgador que no quedó demostrado en el presente proceso la existencia del presunto lucro cesante, alegado por la parte actora en su libelo de demanda. Así se decide.

   Como consecuencia de lo anterior, y visto los esgrimidos en el capitulo de la valoración de las pruebas debe concluir este juzgador que quedaron demostrados los siguientes daños y perjuicios materiales:

1. Gastos causados por la operación realizada ala ciudadana F.R. en Unilit de Venezuela C.A., por un monto de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 4.368.214.80).

2. Gastos Causados por concepto de examen de rayos X, de fecha 21 de marzo de 2003, realizados en el Hospital de Clínicas Caracas, por un monto de CUARENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES SIN CENTIMOS(Bs. 40.932,00).

3. Gastos de compra del medicamento Levaquín-500mg en la Farmacia Bellas Artes por un monto de TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs.326.880.00).

4. Gastos de compra del medicamento Mexaquín-400mg en la Farmacia Bellas Artes por un monto de OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA (Bs.4.830.00).

5. Gastos de compra de 3 vales emanados de SANITAS VENEZUELA, S.A., que totalizan CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 144.000,00)

   En conclusión, debe precisar este juzgador que la parte demandante no pudo demostrar de manera fehaciente todos y cada uno de los daños y perjuicios presuntamente producidos por la parte demandada; por tanto este sentenciador debe necesariamente declarar parcialmente con lugar la acción que por cumplimiento de contrato y daños y perjuicio interpuso el ciudadano F.Z.R., en virtud de que la demandante no cumplió con la carga procesal de probar la alegado a lo que se refiere el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil…”

   Estableciéndose por otra parte en el dispositivo de la sentencia, lo siguiente:

   …Como consecuencia de lo expuesto, y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda intentada por el ciudadano F.Z.R., por cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños morales y materiales, contra codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., ambas identificadas en el encabezamiento de esta decisión, en consecuencia, se ordena lo siguiente:

   PRIMERO: Se ordena a la codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A. a pagar a la parte actora la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 4.888.456.80) por concepto de daños y perjuicios materiales debidamente probados en este proceso.

   SEGUNDO: Se NIEGA el pedimento de la parte actora referente al pago de daño moral derivado de una relación contractual. En consecuencia, se NIEGA el pedimento referente a la indexación del mencionado daño moral.

   TERCERO: Se ACUERDA el pedimento de la parte actora referente al respectivo ajuste inflacionario o indexación de las cantidades aquí condenadas, de acuerdo al índice general de precios al consumidor del banco Central de Venezuela, el cual deberá ser calculado a través de experticia complementaria del fallo desde la fecha de introducción de la presente demanda hasta que el presente fallo que (Sic) definitivamente firme.

   CUARTO: En virtud de la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas…

   En este orden de ideas, este Tribunal actuando en sede revisoría procede a verificar la denuncias realizadas por la representación judicial de la parte actora, consistente en la violación de los artículos 12; 243, ordinal 5 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez al declarar improcedentes tanto los daños y perjuicios especificados en el punto 12 del libelo de la demanda como los daños y perjuicios especificados en el punto 1.7 y al liberar de responsabilidad solidaria al codemandado E.R.G., no se sujetó a lo alegado y probado en autos, incurrió en errores de interpretación, no apreció correctamente los hechos, ni se pronunció sobre una excepción o eximente liberatoria opuesta por la parte demandada.

   Ahora bien, como puede observarse de la sentencia objeto de apelación, esta declaró improcedentes tanto los daños morales especificados en el libelo de la demanda, así como los daños y perjuicios especificados en el punto 1.7, el primero de ellos, por considerar que el daño moral demandado en el presente caso es de origen contractual, y el segundo por cuanto la parte actora no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones de hecho; como lo era demostrar la presunta cesación de beneficios que dejó de obtener por haber contratado con Sanitas Venezuela, S.A.-

   Ahora bien, la procedencia o no del daño moral en materia contractual ha sido discutida de manera reiterada en la Jurisprudencia patria, sosteniendo que el daño moral solo es susceptible de producirse en materia de responsabilidad civil delictual, pero niegan su existencia en materia de responsabilidad contractual. Tal criterio es fundado en la idea de que las relaciones jurídicas contractuales son necesariamente de orden material y no moral, son relaciones de contenido patrimonial; de allí se concluye que el incumplimiento de un contrato solo puede dar lugar a daños materiales y no morales, los cuales son solo posibles en materia extracontractual.

   Partiendo en lo sustancial de la idea apuntada acerca de que las relaciones contractuales son fundamentalmente de orden patrimonial, concluye esta Alzada, al igual que lo consideró el a quo en su sentencia hoy recurrida, que el Daño Moral no procede en materia contractual, por cuanto no teniendo naturaleza patrimonial, dicho daño no es de los considerados como previstos o previsibles para el momento de la celebración del contrato y por lo cual esta prohibida su indemnización conforme lo preceptuado en el articulo 1.274 del Código Civil: “El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo”.

   Este punto fue abordado por el Dr. E.M.L. y E.P.S., en su obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, Pág. 153, en el cual establecen:

   …Partiendo en lo sustancial de la idea apuntada acerca de que las relaciones contractuales son fundamentalmente de orden patrimonial, concluye que el daño moral no procede en materia contractual, por cuanto no teniendo naturaleza patrimonial, dicho daño no es de los considerados como previstos o previsibles para el momento de la celebración del contrato y por lo cual está prohibida su indemnización por lo preceptuado en el artículo 1.274 del Código Civil…

   La tendencia dominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se inclina a no acordar indemnización del daño moral en materia contractual y a admitirla en materia delictual. En Venezuela es la jurisprudencia dominante y se funda además en al circunstancia de que el único articulo de nuestro Código Civil que se refiere al Daño Moral es el 1.196 ubicado en el hecho ilícito. En virtud de ello, este Tribunal actuando en sede revisoría procede a confirmar la sentencia apelada en cuanto a la improcedencia de los daños morales reclamados. Así se decide.-

   Con respecto, a los daños y perjuicios especificados en el punto 1.7, y que el a quo los declaró igualmente improcedentes por considerar que la parte actora no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones de hecho; como lo era demostrar la presunta cesación de beneficios que dejó de obtener por haber contratado con Sanitas Venezuela, S.A.

   Visto ello, este Tribunal observa del libelo, que el actor en el punto 1.7, sustentó la reclamación de este daño en el sentido de que al contratar con la empresa Sanitas Venezuela, S.A., bajo engaño y creyéndola que era una empresa aseguradora controlada por la Superintendencia de Seguros y regulada por la ley especial, se produjo una cesación de beneficios, garantías y prerrogativas legales que dejo de tener desde el mismo día del inicio del contrato de Sanitas. El actor en el presente caso reclama una cesación de beneficios, debido al hecho ilícito cometido por Sanitas, estimando el monto en la cantidad de Bs. 25.000.000.00.-

   Ahora bien, en cuanto al lucro cesante, el autor antes citado, ha expresado lo siguiente: “Lucro cesante: consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido el incumplimiento. Por ejemplo, como consecuencia de un accidente, un carpintero se lesiona una mano, lo que le impide ejercer su profesión durante un tiempo, y en consecuencia deja de percibir ingresos mientras dura su curación. Estos ingresos no obtenidos constituyen un lucro cesante.”.

   La concepción del lucro cesante establecida en el Código Civil, el en artículo 1.273, y que fue transcrito con anterioridad, estipula que los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la utilidad de que se le haya privado, este comporta un daño resarcible a la persona que directamente fue privada de una utilidad, debido al incumplimiento de la obligación que le incumbe al deudor. Es un daño futuro con consecuencia directa e inevitable de un daño presente.

   Para que exista lucro cesante, debe existir una condición de certeza, de lo contrario se estaría resarciendo un daño eventual. Al respecto, la Sala Político Administrativa, en sentencia del 14 de diciembre de 1.995, estableció:

   El denominado lucro cesante es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la obligación por la otra parte. Consiste en el no aumento de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento. Ahora bien la mera posibilidad o probabilidad de un lucro no puede servir de base a la acción. Es necesario que para la procedencia el reclamante aporte las pruebas necesarias, no necesariamente evidentes, pero que tampoco pueden estar fundamentadas en especulaciones, en la mera posibilidad de obtener un lucro

   .

   En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide que en el caso que nos ocupa no se dan los requisitos exigidos por el Legislador, lo cual desvirtúa el carácter con que la Doctrina y la Jurisprudencia han identificado el lucro cesante, y que con el simple alegato del actor de que se produjo una cesación de beneficios, garantías y prerrogativas legales que dejo de tener desde el mismo día del inicio del contrato de Sanitas, no se configura el supuesto de hecho que establece la norma antes mencionada, por todas estas razones se evidencia que no está comprobado que el demandante haya sufrido una pérdida de utilidad, al haber contratado con Sanitas Venezuela, S.A. Así se establece.

   En virtud de ello, considera este sentenciador que los hechos narrados por el actor como lucro cesante, no entran en el supuesto de hecho establecido en la norma que lo regula (artículo 1.273 CC); dado a ello, se procede a declarar improcedente la reclamación de lucro cesante solicitada por el actor en su libelo. Así se decide.-

   Ahora bien, en relación a la denuncia de los artículos 12; 243, ordinal 5 y 509 del Código de Procedimiento Civil, al considerar la representación judicial del actor, que el juez al liberar de responsabilidad solidaria al codemandado E.R.G., no se sujetó a lo alegado y probado en autos, con respecto a este punto, este Tribunal ya emitió decisión cuando resolvió el segundo punto previo de falta de cualidad. Así se decide.

   En este orden de ideas, la representación judicial de la parte actora en su escrito de informes, sostuvo que el a quo no se pronunció en la sentencia sobre la eximente liberatoria alegada por la demandada con el propósito de evadir su responsabilidad por las actuaciones ilícitas del ciudadano E.D., pero en cambio implícitamente dio por probada esa eximente liberatoria al darle pleno valor probatorio a una documental de la demandada que fue impugnada por el actor.

   Observa este sentenciador, que el a quo al momento de la valorar esta documental a la que hace referencia la representación judicial de la actor, le dio valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero este Tribunal al momento de valorarla la misma ante esta Alzada, consideró que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de tercero, y de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debe ser ratificado en juicio por el tercero del cual emanó para que el mismo pueda tener probatorio, y siendo que el referido instrumento no fue ratificado en juicio por su autor, este Tribunal lo desechó como probanza.

   Aunado a ello, se observa en la sentencia objeto de apelación, que el juzgado de origen estableció que había quedado demostrado la existencia de la solicitud de Inversiones Rofier, C.A., como agencia comercial de Sanitas Venezuela, S.A., y dando a ello quedo desechado el alegato de Sanitas Venezuela, S.A., consistente en la eximente liberatoria con el propósito de evadir responsabilidad por las actuaciones del ciudadano E.D.. Así se decide.

   Como puede observarse, del escrito presentado ante esta Alzada la representación judicial de Sanitas Venezuela, S.A., sostuvo que la sentencia objeto de apelación adolece de los vicios de suposición falsa al violar los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.392 del Código Civil, al desechar los testigos que promovieron y evacuaron, sólo utilizando el argumento de que no aportaba la confianza suficiente y que además, tenían un interés indirecto en las resultas del proceso al ser empleados de Sanitas Venezuela.

   Establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   .

   “…un atento examen del citado Art. 508 del C.P.C., permite afirmar que en él están contenidas reglas de la sana critica y regla legales de valoración de la prueba. A juicio de la Sala, son reglas de valoración: 1) la de examinar si las deposiciones de los testigos concuerdan entre sí y con la demás pruebas; 2) la de desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad y 3) la de expresar el fundamento de la determinación por la cual el Juez deseche al testigo. En relación con la regla del numeral 1), cabe precisar que lo obligatorio para el Juez es hacer la concordancia de la prueba testimonial entre sí y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible; pero el resultado de esa labor corresponde a la soberanía del Juez, quien no podría ser censurado en casación sino solo haya incurrido en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia. Igualmente debe precisarse, en relación con el citado numeral 2), que si bien el Juez está en el deber legal de desechar el testigo mendaz, el punto de si el deponente incurrió o no en contradicciones, la gravedad de la misma, y cualquier otro motivo idóneo para desestimarlo, corresponde a su libertad de apreciación de la prueba; por lo que ésta sólo podría ser censurada cuando ha incurrido en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia. (Sentencia, SCC, 23 de mayo de 1990, Ponente Conjuez Dr. A.S.A.)

   Ahora bien, la recurrida al momento de valorar a los testigos J.C.V., L.Á., R.S.N., desechó a los mismos por cuanto se contradecían en su alegatos, y no merecían confianza, en el sentido de que el primero de ellos, estableció que prestaba servicios para Sanitas Venezuela y que recibía pagos de la misma, existiendo en él un interés indirecto; el segundo declaró que es médico de referencia de los pacientes de Sanitas, y que no le presta servicio a Sanitas, sino a sus pacientes afiliados, y el último de ellos sostuvo con respecto al punto, que sus servicios a Sanitas eran gratuitos. Además de ello, el juzgado de origen consideró una prueba documental, no desconocida por la parte codemandada Sanitas Venezuela, en donde se verificaba que los mencionados testigos figuran como médicos adscritos a Sanitas Venezuela. Siendo ello así, considera esta Alzada que el juez de instancia a la hora de valorar a los testigos expresó el fundamento de la determinación por la cual desechó a los referidos testigos. Observado esta Alzada del análisis del Juez y las pruebas cursantes en autos, que haya incurrido en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia, es por lo que, se desecha tal denuncia. Así se decide.-

   Sentado lo anterior, considera esta Alzada traer a colación lo dispuesto en el artículo 1167, que reza:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   Del texto de la norma precedente, se evidencia claramente los dos (2) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción de cumplimiento de contrato, a saber:

1. La existencia de un contrato bilateral; y,

2. El incumplimiento de una de la parte demandada respecto de sus obligaciones.

   En este proceso, luego de haber sido valorado el instrumento contentivo del contrato suscrito por las partes; y cuyo cumplimiento exige la parte actora en la presente demanda, este Juzgador estima que la parte actora ha cumplido con la carga procesal que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en este proceso ha quedado probada la existencia del indicado Contrato de Solicitud de Afiliación al Servicio de Asistencia Medica, quedando así satisfecha la primera exigencia del artículo 1.167 del Código Civil Venezolano, para que resulte procedente toda acción de cumplimiento de contrato. Así se decide.

   Ahora bien, el presente contrato, por su naturaleza, impone que ambas partes cumplan con sus obligaciones, estableciendo al respecto el a quo: “…que las testimoniales fueron el único medio de prueba evacuado tendiente a demostrar la excepción de la codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., debe este sentenciador concluir, que la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su excepción, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; como lo era demostrar la presunta preexistencia de la afección sufrida por la ciudadana F.R.; en consecuencia, debe observar este juzgador que de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (…) debe concluir este juzgador que no quedó demostrado en el presente proceso la preexistencia de la afección sufrida por la ciudadana F.R., alegado por la parte codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A., en su libelo de demanda. Así se decide…”

   Ahora bien, se observa del contrato suscrito por las partes y que fue objeto de valoración por este Tribunal, en sus cláusulas tercera y cuarta, lo que a continuación se transcribe:

   CLÁUSULA TERCERA-OBLIGACIONES A CARGO DE SANITAS:

   SANITAS, se obliga para con el CONTRATANTE a contratar con los profesionales adscritos y las entidades adscritas, de acuerdo con la disponibilidad de cada uno de ellos, la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios a favor de los usuarios que así lo requieran para la prevención y/o tratamiento de las enfermedades, afecciones y/o lesiones amparadas por el presente contrato, e igualmente se obliga a pagar directamente a los profesionales adscritos y a las entidades adscritas el valor total de los servicios y suministros, todo ello dentro de los términos y bajo las condiciones estipuladas en este contrato.

2. A PARTIR DÍA DEL SÉPTIMO MES DE VIGENCIA ININTERRUMPIDA DEL PRESENTE CONTRATO, individualmente considerada respecto a la fecha de afiliación de cada usuario en particular, SANITAS, prestará los siguientes servicios a los usuarios que así lo requieran, previa prescripción de un profesional adscrito a SANITAS, y mediando autorización de la misma, en las entidades adscritas para el efecto:

   2.1 Asistencia Quirúrgica: Este servicio asistencial comprenderá los procedimientos e intervención en las especialidades del cuadro médico vigente.

   (…)

   2.4 Asistencia hospitalaria: Este servicio asistencial será contratado por SANITAS, para ser prestado de acuerdo con la disponibilidad de la entidad adscrita, a los usuarios que así lo requiera, previa prescripción de un médico adscrito al cuadro médico vigente, debidamente autorizado por SANITAS, en entidad adscrita y bajo las modalidades y términos establecidos a continuación:

   2.4.1.-Hospitalización para tratamiento médico, quirúrgico, o en unidad de cuidados intensivos: Comprende la contratación y pago de la hospitalización, los productos anestésicos y los medicamentos formulados y suministrados intrahospitalariamente y que sean producidos o comercializados en Venezuela, el quirófano, los equipos utilizados durante la respectiva hospitalización, los honorarios de los profesionales adscritos autorizados por SANITAS, para la respectiva atención y los demás servicios suministrados al usuario intrahospitalariamente por la entidad adscrita. El periodo máximo para cada hospitalización será determinada por el médico de SANITAS, mediante la expedición del respectivo volante de la autorización de servicios.

   CLÁUSULA CUARTA-EXCLUSIONES O LIOMITACIONES CONTRACTUALES:

   SANITAS, excluye expresamente la prestación de los servicios en los siguientes caos:

   1.3 . Enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afecciones preexistentes a la fecha de afiliación de un usuario al contrato, declaradas o no, conocidas o no por el usuario, así como aquellas que puedan derivarse de estas, sin perjuicio de que se puedan diagnosticar durante la ejecución del contrato, sobre científicas sólidas. EL CONTRATANTE en nombre propio y en el de los usuarios en cuyo favor estipula y/o cada uno de estos o sus Representantes Legales, o el titular de cada grupo familiar deban manifestar al momento de suscribir la solicitud de afiliación, si padecen o han padecido afecciones, lesiones o enfermedades recidivas o que requieran o hubieran requerido estudios, investigaciones o tratamientos clínicos, quirúrgicos o de rehabilitación a base de medicamentos u otros agentes externos. Expresándolo así, la afección se tendrá como preexistente y, en consecuencia, ajena a las prestaciones contractuales pactadas. En caso de preexistencia, SANITAS se reserva el derecho de aceptar o de negar el ingreso del usuario en cuestión o del grupo de usuarios, y aceptándolo se entenderá incorporada al contrato la cláusula de EXENCIÓN para SANITAS, en cuanto a la prestación de servicios relativos a la preexistencia o afecciones derivadas de la misma, respecto de las declaradas y de las que se llegaren a determinar con posterioridad.

   En anexo que forma parte integral del contrato, se incluyen las preexistencias y demás exclusiones de cada usuario en particular, identificadas inicialmente, sin perjuicio de su actualización con las que se identifiquen sobre bases científicas sólidas durante la ejecución del contrato.”

   De allí que, quedó plenamente demostrado en autos el incumplimiento por parte de Sanitas Venezuela, S.A., en cumplir con la obligación de aprobar y pagar los gastos de la operación de la ciudadana F.R. después de haber estado hospitalizada por 3 días y lista para se operada; y siendo además que Sanitas Venezuela, S.A., no demostró la excepción alegada de preexistencia de enfermedad, que utilizó para exonerarse en el pago de los gastos ocasionados como producto de la enfermedad de la ciudadana F.R.. En virtud de ello, este Tribunal considera pertinente, al igual que lo sostuvo el tribunal de instancia, declarar procedente la acción de cumplimiento de contrato. Así se decide.

   Con respecto a la indemnización por daños y perjuicios, reclamados en virtud del incumplimiento del contrato familiar de servicios de asistencia medica, esta Alzada actuando en sede revisoría, observa que el a quo procedió a acordarle los mismos. Siendo ello, procedente pues este tribunal considera que la negativa de Sanitas Venezuela, S.A. en cubrir lo gastos de intervención quirúrgica por alegar una de las causales establecidas en la cláusula cuarta del referido contrato y que nunca fue demostrada en autos, se configuraron unos daños y perjuicios, ya que el ciudadano F.Z., al tener que pagar con sus propios recursos la operación que le hicieran a su señora madre F.R., ascendiendo la misma a la cantidad de Bs. 4.368.214,80, el cual era inferior al que hubiera tenido que pagar en el Hospital de Clínicas Caracas, se le ocasionaron como antes se dijo, perjuicios en su patrimonio.

   Aunado a ello, la doctrina imperante ha establecido que para poder demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, deben estar cuatro elementos necesarios, para que procedan los mismos.

   Al respecto, estableció el a quo que los mismos deberían ser:

   • El hecho generador del daño.

   • La culpa del agente.

   • La relación de causalidad.

   • Y el daño causado.

   Observa de ello este Juzgador, que efectivamente tal como lo consideró el a quo, que se verificó el hecho generador del daño, al haberse establecido que efectivamente fue rechazado el pago de la intervención quirúrgica de la ciudadana F.R. por parte de SANITAS VENEZUELA, S.A., fundamentándose en una preexistencia que no quedó demostrada en los autos del presente expediente. Que se cumplió con el segundo de ellos, pues la conducta de Sanitas Venezuela, S.A., le causó un daño al actor, al no haberle pagado la operación de su madre, y siendo que ésta para exonerarse del pago sostuvo que la enfermedad de la señora F.R. era preexistente a la contratación del Contrato Familiar de Servicios de Asistencia Medica, este Tribunal considera que dicho hecho es un abuso de derecho, ya que no se probó la preexistencia de la enfermedad padecida por la ciudadana F.R.. En cuanto a la relación de causalidad, observa este juzgador que los daños causados a raíz de la negativa de SANITAS VENEZUELA, S.A., de cubrir la intervención quirúrgica de la ciudadana F.R., son daños directos derivados de la causa antes mencionada, los cuales son resarcibles, de conformidad con los elementos esenciales de la responsabilidad civil. Así se decide.

   Respecto a la solicitud de corrección monetaria invocada por la parte actora, observa este Tribunal Superior que siendo un hecho notorio el envilecimiento del signo monetario por efecto de la inflación, conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, se hace procedente acordar la misma respecto a los montos condenados a pagar por concepto de daños materiales como consecuencia del incumplimiento demostrado en que incurrió la demandada Sanitas de Venezuela, al negarse al pago de la operación y tratamientos médicos en que incurrió la ciudadana F.R., por lo tanto, procede tal reclamo y en consecuencia, en la dispositiva del presente fallo se ordenará el cálculo de la misma, desde la fecha en que se admitió la presente demanda, fecha en la cual se hizo patente el reclamo, hasta la publicación del presente fallo. Así se decide.

   Finalmente observa este Juzgador, que no obstante los alegatos esgrimidos por el actor tanto en su libelo, como en las pruebas aportadas, como en sus informes, no demostró la existencia de corresponsabilidad por parte del codemandado ciudadano E.R.G., pues como qyedó establecido en el presente fallo, la naturaleza del derecho alegado por el actor, solo procede en cuanto a la reclamación conforme al 1.167 del Código Civil, de los daños y perjuicios probados, provenientes de una relación contractual; y siendo que en el presente caso, la base de reclamo contra éste codemandado es la comisión de un presunto ilícito civil no demostrado, se hace improcedente la acción contra el mismo y por ende debe ser desechado de la condenatoria que a tal efecto se haga en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   CAPITULO III

   DECISIÓN

   Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2005.

Sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte codemandada Sanitas Venezuela, S.A., en contra de la decisión que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2005, en consecuencia se confirma con distinta motivación la sentencia apelada.

Improcedente la falta de cualidad del codemandado ciudadano E.R.G., en consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda en cuanto a este codemandado.

Improcedente la impugnación de la cuantía realizada por la codemandada Sanitas Venezuela, S.A.

Parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda intentada por el ciudadano F.Z.R., por cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños morales y materiales, contra codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A.,

Se condena a la codemandada SANITAS VENEZUELA, S.A. a pagar a la parte actora la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 4.888.456.80) por concepto de daños y perjuicios materiales debidamente probados en este proceso.

Se NIEGA el pedimento de la parte actora referente al pago de daño moral derivado de una relación contractual. En consecuencia, se NIEGA el pedimento referente a la indexación del mencionado daño moral.

Se ACUERDA el pedimento de la parte actora referente al respectivo ajuste inflacionario o indexación de las cantidades aquí condenadas, de acuerdo al índice general de precios al consumidor del banco Central de Venezuela, el cual deberá ser calculado a través de experticia complementaria del fallo desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de publicación del presente fallo.

En virtud de la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

V.J.G.J..

El Secretario,

Abg. R.D.M..

En esta misma fecha, siendo la una (1:00 pm) de la tarde se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N°. 9215, como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. R.D.M..

VJGJ/RM/Marielis

Exp: 9215